民法典的来历

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民法典的来历范文第1篇

[关键词]：诚信原则、民事法律行为、不可分离性、外在形态

诚信原则与民事法律行为不可分离性是指行使权利和履行义务的一切法律行为均应遵循诚信原则，凡是存在着法律行为，①就应有诚信原则适用之必要，就应有诚信原则适用的范围和空间。笔者试图从历史的角度通过对现代民法和传统民法的比较研究，揭示现代民法中“诚信原则与民事法律行为不可分离性”这一命题。

笔者认为诚信原则与民事法律行为是否具有不可分离性，可以从以下几个方面予以判断：（1）诚信原则是否作为法典中价值目标选择的重心；（2）是否通过成文法的形式明确揭示了诚信原则与民事法律行为不可分离性；（3）是否通过判例赋予法官自由裁量权；（4）是否建立了较为完善的诚信原则的基本规则体系。

一、法典中价值判断和选择重心论

纵观各国近现代立法，笔者认为任何一部法典都是一定社会主体需要维持和保护的一定社会利益之体现，必然反映立法者对一定的价值目标的向往和追求，表达了立法者对其理想中所要建立的社会秩序和必须遵循的规则（即权利和义务、权力和责任的设定上）所进行的抉择。但在同一部法典中往往并非仅一个价值目标，常常涉及着若干种价值目标互相作用，共同影响，如公平、正义、平等、自由、人权、诚信、效率等。这些不同价值目标在整个法律体系中具有不同的地位和层次，或为目的，或为手段。因此，在一部法典中，对这些不同的价值目标必须有一个重心予以判断和把握，即以哪一个价值目标为主导，以此对整个法律规则加以设计，如果价值目标重心不明确，层次不清楚，往往所保护的利益和所设计的规则互相矛盾和冲突。这就是笔者所提出和理解的法典中价值选择重心论。这是我们对诚信原则进行再认识的理论基础。

有人认为诚信原则，在法国民法典中仅适用于合同的履行，在德国民法典中扩大到了债法领域。①其实这种见解并不妥当。因为在法国民法典第550条，德国民法典第892条、926条，第932条至第936条中同样有善意占有、善意取得之规定，实际上就是诚信原则在物权法领域中适用规则的反映。事实上，传统民法典与现代民法典的根本区别就在于其价值判断的重心及诚信原则在该法典中的地位不同而矣。传统民法以个人为本位，以私法自治为中心；现代民法以社会为本位，以私法自治和诚信原则并重为其价值选择

二、诚信原则在近代民法典中的表达形式

（一）诚信原则在法国民法典中的表达形式。

从法国民法典的创立到德国民法典的制定为民法典的近代阶段。在这一时期，诚信原则在法典中主要以具体规则为表达形式，法官不能以诚信为一般指导原则，不能享有自由裁量权，不能在司法活动中发挥自己的能动性和创造性。

法国民法典第1134条第一款、第三款规定：“依法成立的契约，对缔结该契约的人，有相当于法律之效力。该契约应善意履行之”。该法第1135条规定：“契约不仅对其中所表述的事项具有约束力，而且对公平原则、习惯以及法律依其性质赋予债之全部结果具有约束力”。这两条规定表明当事人之间依意思自治而订立的契约如同法律一样具有效力，仅要求契约应依善意履行，并受公平原则、习惯等约束。该法典第1109条和1117条规定了“因错误、胁迫或欺诈而订立的契约并非当然无效”，只能依其有关章节规定的情形与方式，仅产生请求宣告无效或撤销之诉权。该法典1147条规定：“凡债务人不能证明其不履行债务系由于有不能归究于其本人的外来原因时，即使在其本人方面并无任何恶意，如有必要，均因其债务不履行，或者迟延履行而受判支付损害赔偿。”该条规定了过错推定责任规则。该法第1240条规定：“因占有债权的人（目前我国民法学界称为债权占有人）善意为清偿，清偿有效；即使占有人此后被追夺占有，亦同。”该条规定了债务人向债权占有人善意清偿的一般效力规则。以上为诚信-法国民法典中所称的“善意”原则在契约法中的表达形式。而该法第550条：“占有人，在其并不了解转移所有权证的证书有缺陷的情况下，依据该证书作为所有权人而占有其物时，为善意的占有。”体现了诚信原则在物权法中的规则性，虽然法国民法典并无物权和债权的明确区分。但该法典第5条明确规定：“禁止法官对其审理的案件以一般规则性笼统条款进行判决，”这不仅表明了诚信原则作为具体规则的适用范围和效力极为有限，而且彻底否认了法官的自由裁量权。然而该法以“民事权利”为第一编，使整部法典坚持以“权利”为重心的基本指导原则。

法国民法典这种以个人主义为本位，以权利为中心，以私有制为核心，以私法自治（即意思自治）为主导，并弱化诚信原则的功能和作用的立法体系，其根本原因在于当时的政治、经济、文化背景。[1]

（二）诚信原则在德国民法典中的表达形式。

与法国民法典相比，诚信原则在德国民法典中的地位有所提升，功能有所增强。首先极富抽象思维能力的德国人在法典中创立了诚信原则这一概念。正如徐国栋教授所指出：现代汉语中指称诚信原则的词语是德文指称的直译，即来源于德国民法典第242条中的Treu und Glaube（忠诚和相信）。而德文中的Treu und Glaube来源于古代德国商人为担保交易安全所作的誓词。在古代德国，常以In Treu （于诚实）或 Unter Treu（在诚实名义下）强制交易对方作誓。后来为了求得更加可靠，在诚实之外加Glaube（信用）二字，而以“于诚实信用”为誓辞，起确保履行契约义务的作用[2]

德国民法典第242条规定：“债务人有义务依诚实和信用，并参照交易习惯，履行给付。”即将诚信原则作为债的履行的一般原则。该法典第307条[3]还创立了缔约过失责任规则。该法典第892条、第926条、第932条至936条、1208条规定了诚信原则在物权法中的基本规则，即动产（包括动产质权和权利质权）和不动产善意取得规则。该法典尤其是在第一编总则第三章“法律行为”中第117条［虚假行为］、第118条［缺乏真意］、第119条[因错误而撤销]、第123条［因欺诈或者胁迫而撤销］、138条[违反善良风俗的法律行为、高利贷][4]规定了违反诚信原则的一般行为之惩戒规则；而在157条规定了“应遵守诚实信用原则，并考虑交易习惯”对合同的解释规则，并在该章第五节：“、全权”中的第164、166、169、179条确立了较为完善的诚信规则。该编第六章“权利的行使、自卫、自助”中第226条规定了禁止恶意规则，即“权利的行使不得以损害他人为目的。”此乃权利的行使禁止滥用原则之渊源。尽管该法典在总则中对诚信原则有着一整套如此重要的调控体系，但德国人在该法典中所创立的最重要的概念，即“法律行为”概念，主要作为实现私法自治的法的手段。[5]

笔者认为：法律行为概念的实质在于法律行为与意思自治之不可分离性。

德国民法典在诚信原则的规定上，虽然与法国民法典相比，有了较大的发展，然而德国立法者对法官的权力仍然进行了严格的限制，并没有赋予法官自由裁量权，仍然寄希望于法官借助于法典这部“优良的法律计算机”[6]处理所有案件。因此，德国民法典仍然以私法自治为基本

重心，同时为了结束当时普鲁士王朝大小诸国分裂割据的混乱局面，以确立资本主义基本经济和法律制度为使命。正如梅仲协先生在其《民法要义》中指出的，德国民法典的目的在于实现一个民族、一个国家、一个法律之统一。

因此，笔者认为德国人不仅创立了诚信原则之概念，推动了诚信原则在民法体系中的发展，而且揭示了法律行为与私法自治之不可分离性。这是德国人对民法学的最大贡献。即德国民法典在形式上创立了民法典的现代模式，而在内容上标志着传统民法理念（私法自治的价值重心）正向现代民法理念（以社会本位为主、以诚信原则为表现形式）发展和转变。[7]

三、现代民法中诚信原则与民事法律行为之不可分离性

（一）诚信原则与民事法律行为不可分离性的法律依据或法律表达形式。

王泽鉴先生在其《民法总则》[8]中认为：“‘民法’总则编是建立在二个基本核心概念之上，一为权利（Subjektives Recht）；一为法律行为（Rechtsgeschaft）。基于权利而组成权利体系，有权利主体、权利客体、权利行使等问题。法律行为乃权利得丧变更的法律事实，而以意思表示为要素。此种体系构成反映在总则的结构上……法律行为系私法学的最高成就。”但笔者认为，就现代民法而言，还有一个核心概念，那就是瑞士人在其民法典的“引言”[该法典第2条第（1）项]中所抽象和概括出的诚信原则，标志着具有实质意义的现代民法典的正式诞生。法国民法典以“权利”为中心，以私法自治为主导，构筑了一个私法自治的权利体系；德国民法典总结出私法自治需要通过法律行为制度来实现，即在民法典体系上抽象和概括出“法律行为”概念，但法律行为毕竟仅仅是实现私法自治的法的手段而已。权利如何变动？权利行使应遵循什么基本原则？引起权利变动的法律行为应做何基本要求？显然光有意思自治原则是不行的，正如一匹脱僵的野马，不受控制，难以驾驭，以致各种冲突和危机必然产生，最终将动摇和破坏私法自治的根基。由于法律行为乃权利主体之行为，指产生一定私法效果以意思表示为要素的一种法律事实，[9]其主观方面以意思自治为原则，客观上属于具有一定法律效果的行为，而诚实信用，即以善意真诚的主观心理为意思表示，以守信不欺的客观行为为构成要件的统一体，正能体现出现代民法对以意思表示为要素的法律行为在主客观两方面的根本要求。

1912年实施的瑞士民法典第2条第（1）项规定：“任何人都必须以诚实、信用的方式行使其权利和履行其义务”，同时该条以精炼的语言明确概括出这属于“诚实信用的行为”之基本规定。这表明任何人必须以诚实信用的方法行使权利和履行义务，诚信原则不再是仅约束债务人的原则，而且成为债务人与债权人必须共同遵守的原则，并以此作为一项最基本的原则以指导整个民法体系之构建。这是法学史上第一次以法律形式明确地揭示了（民事）法律行为与诚信原则的不可分离性，即将诚信原则的适用范围确定到行使权利和履行义务的一切法律行为中（包括物权行为、亲属行为、继承行为等）。简言之，一切法律行为均应遵循诚信原则。该法同条第（2）项规定：“显系滥用权利时，不受法律保护”，这是第（1）项所规定的诚信原则之延伸，即第一次规定了现代民法上权利行使禁止滥用之基本原则，包括对私法自治权的滥用同样不受法律保护之基本精神。由此可见，上述规定共同作为防止私法自治权利滥用的一种高超限制和有力武器，不仅无损于私法自治的根基，而且对私法自治能起到一种有效的巩固和保障作用。

瑞士民法典第3条规定：“（1）当本法认为法律效果系属于当事人的善意时，应推定该善意存在。（2）凭具体情势所要求的注意判断不构成善意的，当事人无权援引善意。”这是诚信原则在物权领域中适用的特殊规定，即“善意”。徐国栋称之为“主观诚信”。

该法第1条规定：“（2）无法从本法得出相应规定时，法官应依据习惯法裁判；如无习惯法时，依据自己如作为立法者应提出的规则裁判。（3）在前一款的情况下，法官应依据公认的学理和惯例。”该法第4条进一步规定：“本法指示法官自由裁量、判断情势或重要原因时，法官应公平合理地裁判。”据此可见，瑞士民法典明确地赋予了法官自由裁量权，并规定了法官行使自由裁量权的基本规则和标准，甚至承认法官立法，徐国栋称之为“裁判诚信”。这与法国民法典第五条否认法官自由裁量权之原则形成了鲜明对照。

徐国栋教授认为瑞士民法典将客观诚信从债的履行的一个原则上升为民法的基本原则，将之规定在总则部分的第2条第1款。同时，也将第933条及以后数条（如936、938、940条）对受让、取得、占有中的主观诚信的规定上升为基本原则，将之确立在紧接着的第3条，由此开创了一个法典中两个诚信原则的奇观。此外，考虑到不论是客观诚信还是主观诚信，都不过是授权法官裁断具体情境中当事人行为之妥当性的提示符号，遂于第4条将此点明示，规定了法官的自由裁量权。[10]

为什么会出现徐教授所谓“客观诚信”与“主观诚信”之区别呢？笔者认为这主要在于债权关系与物权关系自身的特殊性及其把握的侧重点不同所致。债权关系中光有诚信的意识或心理状态是不行的，还必须有诚信的行为，此乃债权的标的“行为”所决定；物权关系中考察诚信时，一般已具备了占有这样的事实状态和交付或登记这样的前提或基础，故对其主观心理状态，是否具有诚信意识的把握就至关重要了。事实上，主客观诚信不可分离，二者存在辩证统一关系。

然而，瑞士民法典采用诚信原则的基本条款与赋予法官自由裁量权（即裁判诚信）相结合的表达形式，表明立法者已明智地认识到立法本身的局限性和滞后性，立法不可能涵概一切社会关系，现实法律必然存有缺漏，并将填补缺漏的任务委诸法官，同时指明了填补缺漏所应遵循的一般规则，以便充分发挥法官在司法活动中的创造性和能动性。这同时表明了瑞士立法者不仅注重诚信原则和公平正义在法典中的体系性、高度概括性和科学合理性，而且注重该原则在司法活动中的实际功能和作用的充分发挥。

如果说德国人对民法的最大贡献在于揭示了法律行为与私法自治的不可分离性，那么瑞士人的最大贡献则在于揭示了法律行为与诚信原则的不可分离性，并明确赋予了法官自由裁量权，以此作为现代民法理念的一个里程碑。

如果说平等自由、私法自治是商品经济规律的内在要求，而诚实信用这一商品经济中的基本价值原则、基本道德准则和基本行为准则，同样是商品经济规律的内在要求。瑞士民法典标志着传统民法的价值重心已向诚信原则转移，但并没有否定私法自治这一基本原则本身。诚信原则和私法自治二者对立统一，互相制约，互相渗透和补充。二者缺一不可，共同作为现代民法的两条最基本原则，正如两块基石，共同构建了现代民法的辉煌大厦。

如果说传统民法以权利为中心，以私法自治为主导，忽视或者说弱化了诚信原则的功能和作用，反映了新生的资产阶级通过民法实现其“依法治国”的政治理想的“法治”经验并不成熟，那么瑞士民法典所体现出对诚信原则的高度重视，所体现出对现代民法中诚信原则与法律行为不可分离性这一内在规律的准确把握，正是成熟的执政阶级（资产阶级）“依法治国”的经验成熟的根本标志，正是商品经济基础之上的这一执政阶级意志的根本体现。

然而，什么是诚实信用？什么是诚信原则的基本要求呢？

（二）现代民法中诚信原则的含义及其基本要求。

徐国栋教授在其《民法基本原则解释（第四版增订本）》（参见该书第129页）中，通过对古罗马法主观诚信和客观诚信分别适用于不同的财产

关系以及法国、德国和瑞士民法典中主观诚信和客观诚信在立法技术上及适用上的差别进行历史和比较研究，并基于主客观相统一的哲学原理，建议在我国未来的民法典中以总则中的一个单独条文确立主客观统一的诚信原则。即首先在第一款中把诚信定义为“由尊重他人权利之观念决定的相应行为”；第2款规定诚信对当事人的内心状态要求；第3款规定诚信对当事人的行为的要求，这两个方面是统一的，因为只有有了诚信的意识才可能有诚信的行为；第4款规定当事人是否有诚信的意识和诚信的行为由法官以自由裁量判定之。这样的诚信原则将兼备主观、客观和裁判3个方面。因此，在未来的民法典的物权编中，过去使用“善意”概念的地方应统统以“诚信”取代之，如“善意占有人”应以“诚信占有人”取代。[11]

徐教授的上述建议在理论上非常积极和可取，笔者也认为对诚信原则这一具有浓厚的道德色彩而且内涵比较模糊的概念从主客观两方面进行立法解释十分必要，但过去使用“善意”概念的地方应统统以“诚信”取代之，则大可不必。因为主观诚信和客观诚信的划分不仅仅是一个认识论问题，而且善意行为和客观诚信行为的划分同时还是司法实践上的重要问题，是因现实中对诚信进行把握和判断的标准与角度的侧重点不同所致。例如善意占有，首先已具备占有的行为或事实这一前提，而要进一步把握的重点则是从法学的角度对行为人的主观心理进行推断或评判，从法律标准和角度判断其符合“善意”还是“恶意”并以此进行认定和赋予不同的法律后果。目前，“善意”这一概念，已为法学界和司法界多数人所接受和理解，并对其认定标准已达成一定共识，如果用“诚信”取代“善意”，不仅会忽视诚信原则在物权和债权领域中依其自身特殊性所造成的适用和把握侧重点上的差异性，而且难免会造成在特定法律关系中适用诚信原则的心理上的不适应，同时难免会造成对已形成的价值观念和判断标准予以抛弃之后果。这对诚信原则在司法适用上是极为不利的。因为任何法律及其原则和概念的表达形式毕竟是一定的历史文化传统影响下的产物，而在基本原则上并无不当的司法习惯力量对法律本身的功能和作用的发挥是积极和强大的。

基于前面的论述，笔者认为诚实信用原则就是以善意真诚或勿害他人的主观心理，以守信不欺或严守约定的客观行为为共同构成要件所形成的基本法律准则或行为准则。因此，诚信原则的基本要求主要体现在以下两个方面：

（1）善意真诚或勿害他人的主观心理，其反面就是在主观上有过错（包括故意或重大过失）或者有害他人的心理意识，主要作为债法领域中契约责任和侵权责任归责原则的基本要求。而“善意”属于物权领域对交易安全保障的一个特定的法律概念，一层含义为“不知或不应知自己的行为无根据”如善意占有，另一层含义为“不知或不应知他人无处分权”，如善意取得。

（2）守信不欺或严守约定的行为，这是客观上对“信”（或诚信）的基本要求。正如西罗塞在其《论义务》中指出“行其所言谓之信”。对此精炼的定义我无法想象出，一个人如果违背了“信”，还有可能实现公平和正义？因而信是公平和正义的基础，是对承诺和协议的遵守和兑现，是对约定或契约的基本要求，是对公平和正义的基本保障，并以此作为交易中一条最基本规则。如果违反约定，就意味着对基本交易规则的破坏，就意味着对正常社会秩序的破坏，就意味着对公平和正义的破坏。

诚信原则，这一商品经济（或现代市场经济）赖以生存和发展的信用理念的法律表达形式，正是上述主客观方面不可分离的统一体。然而，由于诚信原则所适用的法律关系性质不同，故而呈现出不同的基本诚信规则，例如：债权领域中的违约责任规则、侵权责任规则和物权领域中的善意取得规则。

现代民法中诚信原则与（民事）法律行为的不可分离性，贯穿在所有的民事法律关系中，不仅仅贯穿在物权和债权这一基本的财产关系中，而且贯穿在亲属和继承这一基本的人身关系中。换言之，一切法律行为均应遵循诚信原则。台湾学者何孝元曾在其专著《诚实信用原则与衡平法》一书中，对诚信原则在台湾民法上的适用进行过系统研究，[12]但遗憾的是该书并未直接明确地揭示诚信原则与民事法律行为之不可分离性。

笔者认为人身关系为人格关系和身份关系的合称。诚信原则首先体现着对人的信任、对人格尊严的尊重，即贯穿在人格权保护之始终。而身份关系，乃民事主体基于彼此特定身份而形成的相互关系，主要指婚姻、监护、收养和继承。无论是法国、德国民法典，还是瑞士民法典，都禁止重婚，此为婚姻自由权滥用之限制，作为信守婚姻关系的基本要求，同时赋予一方对因恶意、欺诈和胁迫所产生的婚姻享有撤销请求权，故以诚信原则为基础确立了婚姻关系中一夫一妻的基本制度。我国2001年4月28日婚姻法修正案第二条甚至还做出了“夫妻应当互相忠实，互相尊重”的基本规定。而收养和监护均以无害并有利于未成年人为基本前提。

在继承关系中，法国民法典第727条规定对“因杀害被继承人既遂或未遂而被判刑的人”剥夺其继承资格，德国民法典第2078条规定对“因错误或胁迫”所立遗嘱可以请求撤销，同时扩大了因违背诚信原则而丧失继承权的范围（见该法典第2339条），并对“特留份额”予以详细规定，作为对被继承人遗嘱处分自由权之限制。瑞士民法典第469条第（1）项明确规定“被继承人因误解、受骗、在受胁迫或被强制的情况下订立的遗嘱无效。”该法典第482条对“遗嘱处分方式”作了规定：“（2）有违反善良风俗或违法的附加条件或要求内容的，其处分无效。（3）如上述条件或要求令人讨厌或无任何意义，可视其不存在。”这些规定体现了诚实信用已作为基本原则贯穿在其继承法律关系中。

由此可见、诚信原则已作为现代民法对一切（民事）法律行为的基本要求，已成为现代民法的最高指导原则，成为名符其实的“帝王条款”，己形成了一整套较为完善的基本规则体系。而诚信原则与民事法律行为之不可分离性正是以诚信原则的基本规则体系为其直接效力的外在形态。这是传统民法理念以“个人为本位”向现代民法理念以“社会为本位”转变的标志，这是现代民法活的灵魂

四、诚信原则与民事法律行为不可分离性的外在形态-诚信原则基本规则体系

任何权力，若不受制约，必将导致权力滥用甚至权力腐败的苦果，这是权力的本性。当我们确立诚实信用的基本原则，赋予法官自由裁量权的同时，由于对该原则本身的理解存在差异，其自由裁量权滥用的可能性也必将存在。这就是同一类型或性质的案件，实质情节基本相同，但不同的法院甚至同一法院同时或先后作出互相矛盾或冲突的两个判决或多个判决-以致人们发出“司法不公”之愤慨的原因所在。近现代民法经过二百年来的历史发展，使诚信原则，通过成文立法和判例形成了一整套较为完善的基本规则体系。这是指导法官正确行使其自由裁量权的依据和保证。换句话而言，如果不认识和把握诚信原则的基本规则体系，法官不可能正确行使自由裁量权。而诚信原则的基本规则体系正是诚信原则与民事法律行为不可分离性的效力规则的外在形态。同时，具有正当性的判例，常常体现着司法裁判者对崇高的法律原则和精神的正确理解和挚热追求。

什么是诚信原则的基本规则体系？对它如何认识和把握？

笔者分三个层次来表达自己对这一问题的初步探讨。

（一）、诚信原则基本规则体系的指导层次

这是第一个层次，即以诚信原则为基础而推导出的一般原则。主要有两个：公平、等价有偿原则和权利行使禁止滥用原则。[13]前者主要适用于财产关系，尤其

是作为交易领域的基本要求，又称对价原则；后者是对权利主体行使权利自由一定程度的限制。因为任何人在行使其权利和自由时，必须以不损害他人和社会利益为限度。从来也没有绝对的权利和绝对的自由，如果超过一定限度行使权利和自由，造成一定的损害，必将承担相应的法律责任，这既是遵循诚实信用、善意行使权利原则之体现，又是我国宪法所确立的一项基本原则在民法领域中的体现。

（二）、诚信原则基本规则体系的主体层次

这是第二层次，即三大基本规则和民法总则中的诚信规则及四个违反诚信原则的一般行为的惩戒规则。这是立法者对诚信原则的基本要求和根本意志的体现，具有最强的和最直接的法律适用效力、法官的任何自由裁量均不得与此相抵触。

1、三大基本规则指违约责任规则、侵权责任规则和善意取得规则。

（1）违约责任规则是指对约定或契约的违反所应承担相应法律后果的基本规则，它既是对“信用”的直接违反和损害，又是构成合同责任规则的基础。

（2）侵权责任规则：主要是对诚信原则中“勿害他人”的基本要求违反的责任规则，即行为人侵犯他人人身权利、财产权利（除合同责任调整范围之外）所应承担相应法律后果的基本规则，它是指行为人主观上有过错，包括故意和重大过失（主要是对行为人应尽的注意义务所做出的基本要求），它分为过错责任和过错推定责任两种主要表现形式。

（3）善意取得规则主要适用于物权法领域，作为保障交易安全（物权变动）的基本规则。它包括善意占有、动产的善意取得规则（瑞士民法典933条）、不动产的善意取得规则（瑞士民法典第973条）及善意登记规则（瑞士民法典第975条规定为不正当登记的法律后果规则）

2、总则中的诚信规则，即诚信原则体现在制度中的一系列规则之总称。由于制度属于民法总则民事法律行为制度的范畴，即“人在其权限内以被人的名义所作的意思表示，直接为被人和对被人发生效力”的法律行为制度，诚信原则与民事法律行为之不可分离性，体现在该制度中必然产生诚信规则。这里的诚信主要以“善意”或“非恶意”（即以是否明知或可知）为表现形式，并以此为基本要求确立了被人、人、相对人的权利、义务和责任规则及行为的效力与法律后果规则。[14]例如，表见的效力规则和转中人“在紧急情况下”的免责规则。笔者认为被人对人的信任是意定关系得以产生的前提和基础，而人必须忠于被人的利益并以诚实信用之方法行使权，乃充分发挥意定制度的功能和作用的基本保障。法定和指定的宗旨也均在于维护被人的利益，并根据诚信原则确定该人应尽的职责，如果人未履行其应尽的职责而有损于被人或其他人之利益，必将承担相应的法律后果。此乃人的基本责任规则。

3、总则中的四个违反诚信原则的一般行为惩戒规则：因欺诈、胁迫、恶意串通、乘人之危必将导致该民事法律行为无效或可撤销的法律后果规则。这是对较为严重违反诚信原则的惩戒规则（我国民法通则第58条，合同法第52条、第54条）。该惩戒规则不仅适用于债权关系和物权关系的调整和保护、也适用于婚姻和继承等人身关系的调整和保护。这是基本的违反诚信原则的行为禁止性规则。

（三）诚信原则基本规则体系的扩展层次

这是第三层次，即以第二层次或者说主体层次三大基本规则和总则中的诚信规则及四个一般行为惩戒规则为基础和主导，在诚信原则的精神和理念指引下所确立的适用于特定领域和范畴的比较成熟的具体诚信规则，这是基本诚信规则的扩展和延伸，或为成文立法所要求，或为判例所体现。

（1）在契约领域，诚信原则贯穿于该领域之始终。以违约责任规则为基点，向前延伸，即在缔约过程中，因违反了诚信原则，确立了缔约过失责任规则；在契约成立和生效阶段，因对诚信原则的违反，确立了契约无效或可撤销责任规则及信赖规则[15]；在契约签订生效后至履行前，有预期违约规则和情势变更规则；在契约实际履行过程中，有实际违约规则和加害给付规则；在契约履行后有后契约责任规则如保密规则、质量保证期规则、瑕疵担保责任规则。在这些规则中，常常伴随着对行为人附随义务和附属义务的确定，如说明的义务、告知的义务和协助的义务。这些规定同样是诚信原则的基本要求。

（2）在侵权领域，确立了无过错责任规则，这是诚信原则中“无害他人”和“无害社会”基本要求的体现。例如产品质量责任规则，即不以过错为要件，只要产品存在缺陷和危险可能而致损害，则应承担相应的责任。又称严格责任规则。

同时，依据诚信原则和公序善良俗之要求，如德国民法典826条及其1909年修正的不正当竟业防止法，确立了不正当竟业防止或禁止规则[16].而我国已制定了专门的《反不正当竞争法》。

（3）其他债权领域，例如：在无因管理中，确定了善意管理人应尽的注意义务。在不当得利中，确立了不当得利返还责任规则。在证券交易中，极为重要的是确立了上市公司信息披露责任规则。

（4）在物权领域，确立了善意占有规则，目的在于保护善意占有人对某物所享有的持续性的事实上的管领力或控制状态及其使用收益。在相邻关系上，确立了对所有权、用益权限制与扩张的诚信或“善意”规则，以避免该权利之滥用。

（5）新型的财产关系信托制度中的诚信规则。[17]信托既不同于委托，又不同于，它是委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。信托当事人必须遵循自愿、公平和诚实信用原则，受托人管理信托财产必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。[18]由此可见，诚信原则直接运用于信托行为和信托财产关系中必然产生确定委托人、受托人、受益人相应权利、义务和责任的一系列诚信规则。

从上述三个层次的简要分析，可以看出，诚信原则的基本规则体系是指以诚信原则的价值和理念为核心和最高指导，辅之以两个一般指导原则，以三大基本诚信规则和总则中的诚信规则及四个违反诚信原则一般行为的惩戒规则为主体，以其他特定领域的具体诚信规则为补充或作为直接表现形式，共同构成了一个较为完善严密的诚信原则基本规则体系，又称为诚信原则与民事法律行为不可分离性的效力规则的外在形态。在该体系中，适用效力最强的是第二层次（主体层次），即三大基本诚信规则和总则中的诚信规则及四个一般行为惩戒规则为诚信原则的法律适用效力最强、最直接，并作为整个规则体系的主体和基础部分，如果没有该部分，整个规则体系也就无从构建。第一层次仍作为基本原则发挥指导功能和作用，第三层次既是第二层次的具体化，又是第二层次的补充和扩展，也是第二层次效力的直接延伸。

法官行使自由裁量权必须遵循诚信原则的上述基本规则（包括具体规则）。因为这些基本规则和具体规则大都以成文法的形式而明确规定，这是立法者意志的体现，这是诚信原则的法律权威性之所在，任何裁判均不能与该基本规则相抵触或冲突。当法无明文规定，或者其他无法确定当事人民事权利和民事义务情形时，法官必须在该基本规则与具体规则的约束  和指引下做出新的判例或“造法。”

五、诚信原则与民事法律行为不可分离性理论对我国民法典制定的指导意义

什么是我国民法的基本原则？如何确立我国民法的基本原则？我国民法通则第三条规定：“当事人在民事活动中的地位平等”，第四条规定：“民事活动应当

遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”上述规定中平等、自愿、公平、等价有偿、诚实信用五大原则为基本原则吗？笔者通过对上述五大原则的内在联系进行分析，并结合我国的实际情况和时代需要，认为我国未来民法典的制定应坚持“一个中心，两项基本原则”的指导思想。

“一个中心”，就是指我国民法应以保护和发展社会主义市场经济为中心。建设社会主义市场经济，这是中国革命和建设近一个世纪以来历史经验的总结，这是二十一世纪整个中华民族腾飞的必由之路，因而也是我国民法制定的根本目的和伟大使命。

“两项基本原则”就是指我们制订未来民法典的两条最基本的原则。一条是平等自愿，另一条是诚实信用。二者缺一不可。

（一）平等自愿是构建现代民法的第一块基石。

平等自愿的实质就是私法自治，这是商品经济规律的内在要求。我们建设的社会主义市场经济，从本质上讲仍然是商品经济。商品经济发展的

前提是主体地位平等，权利能力平等，在法律保护上平等。而自由，自愿，意思自治，正是商品经济向前迅速发展的内在动力，正是商品经济充满活力的根据。如果没有平等自愿、没有私法自治，也就不可能有真正的商品经济，也就不可能有商品经济基础之上的法律及其价值理念。由于我国两千多年传统的小农经济及其特权专制和儒家伦理文化的历史沉淀，由于我国几十年来的计划经济及其政治体制和文化观念的直接影响，我们的商品经济还不发达，我们的民族性格中，等级、义务观念深厚，而法律意义上的权利、平等、自由观念贫弱。故我们必须坚持平等自愿、私法自治的基本原则，以此作为第一块基石，构建我们未来的民法典。这不仅对发展社会主义市场经济具有重要的保护、指导和促进作用，也是我国民法与其他法律部门相区别的重要标志。

公平、等价有偿原则，是在诚信原则基础上推导出的适用于一定范围的基本原则，主要适用于财产关系、尤其是交易领域，或者称之为对价原则。因为在交易过程中，诚信原则主要靠行为人自觉遵守，当无法进行事前判断时，常常要求对行为人进行事后判断，以便确认其行为本身是否符合诚信原则，是否具备合法性。如何进行事后判断？由于利益常常是行为的直接目的和结果，也是从事该行为的真正动因和驱动力。行为与利益之间这种天然的密切关系就为通过利益对行为进行事后判断，即对是否符合诚信原则进行衡量提供了可能和依据，即以利益效果是否公平合理，是否支付了一定的对价作为一般衡量标准。例如在保障交易安全的善意取得中，对“善意”的要求常常是“善意有偿”，如果是无偿取得，并不能认为属于“善意”取得。故公平、等价有偿原则就成为交易关系中诚信原则的直接表现形式，但因其适用范围的局限性，如在人身关系中难以直接适用，因而不能将其作为整个法律体系中的基本原则。

（二）诚信原则是构建现代民法的又一块基石。

诚信原则已与一切民事法律行为具有不可分离性，作为现代民法体系中对法律行为进行效力评价的一条最基本原则，贯穿在所有的民事法律关系中。这一原则既是私法自治的底线，若超出了这一底线，该法律行为将被赋予无效或可撤销之法律效果；又是实现当事人之间及其与社会公共利益之间三者利益平衡的有效手段，不仅能够防止民事主体对其私法自治、平等自愿权的滥用，而且对私法自治本身丝毫无损，并能保障私法自治沿着有利于整个社会的轨道发展。故诚信原则是顺利发展我国社会主义市场经济的根本保证，必须作为构建我国民法典的又一块基石，又一项基本原则。

有人认为民法是权利法，应以权利为本位，而诚信原则以义务为本位，若将诚信原则视为民法之“帝王条款”，则造成民法体系构建之矛盾，并将现代民法中的诚信原则与古代的诚信观。、义务观相提并论，借此怀疑或否定诚信原则在现代民法中的“帝王”之位。笔者认为其不当之处在于未能严谨考察现代民法中诚信原则的历史发展和本质规律，缺乏对这一原则之体系性研究和认识所致。

诚然，民法乃人法、权利法，但人人行使权利时，若遵循了诚信原则，即履行了诚信之义务，这不仅对他人和社会有益，同时对自己权利之行使丝毫无损；不仅尊重了他人和社会之权益，同时也尊重和维护了个人自身之权益。这一原则虽然以义务为本位，但同时以人文为本位，体现着对人

的信任，对人格尊严的尊重，蕴含着深厚而丰富的人文精神，例如对约定的严格遵守正是约定者互相尊重的前提和基础。因而，它是民法上抽象的理念中的权利转化为现实的具体的权利之根本保障。只有如此，方能重建整个社会发展之根基的信用理念和信用制度。换句语而言，诚信原则的价值功能和作用，不知还有什么其他原则能与之相比？如此重要的原则，为何不能成为现代民法中的“帝王条款”？

现代商品经济对私法（民法）的基本规律和要求在于：诚实信用和私法自治（平等自愿）二者互相制约、互相渗透和补充，形成不可分割的对立统一体，私法自治是诚实信用的前提和基础，诚实信用是私法自治的有力保障，二者共同构成现代民法的两大最基本原则，这是与传统（近代）民法相区别的标志。我国未来民法典的构建同样应遵循这一基本规律，即必须以平等自愿（或私法自治）和诚实信用作为我国民法的两大最基本原则。

注释：

①本论文所使用德国民法典创立的“法律行为”与我国《民法通则》中首次使用的“民事法律行为”应属于同一概念。严格意义上讲，我国民法通则中的“民事法律行为”仅指“合法行为”在法理上存在缺陷，它另创立的“民事行为”与德国民法典中的“法律行为”为同一概念，包括效力待定及不合法行为（无效，可变更或可撤销的民事行为）。笔者认为民事法律行为应指“权利主体基于其意思表示产生一定私法效果的一种法律事实”，即使不合法的行为，也包含着“意思表示” 这一要素，必然产生相应的私法效果，故应恢复传统民法“法律行为”的本来含义。笔者将另著文阐述这一见解。此可参见粱展欣著《我国“民事法律行为”概念研究述评》，即见粱慧星主编：《民商法论丛》2001年第1号，总第18卷，第213至253页。

①郑强著：《合同法诚实信用原则研究》，北京：法律出版社，2000年，第52、53页。

参考文献：

[1]　参见徐国栋著：《民法基本原则解释（增订本）》，北京：中国政法大学出版社，2001年，第119页。

[2]　见徐国栋著：《民法基本原则解释（增订本）》，北京：中国政法大学出版社，2001年，第76、121页。

[3]　该法典第307条第（1）项规定：“在订立以不能的给付为标的的合同时，明知或者可知其给付为不能的一方当事人，对因相信合同有效而受损害的另一方当事人负损害赔偿义务，但赔偿额不得超过另一方当事人在合同有效时享有的利益的金额。另一方当事人明知或者可知其不能的，不发生赔偿义务。”

[4] 董安生认为社会公共利益、善良风俗或公序良俗等在本质上是社会道德规范的法律化。笔者同时认为他们均属于诚信原则之延伸和社会化，或者说诚信原则的另一种法律表达形式，并作为一种对契约自由之限制。参见董安生著：《民事法律行为》，北京：中国人民大学出版社，1991年，第216页。

[5] 参见梁慧星著：《民法总论》，北京：法律出版社，2001年版，第176、177页。张俊浩主编：《民法学原理（修订第三版）》，北京：中国政法大学出版社，2000年，第218页。

[6]　参见［德］茨威格特·克茨《比较法总论》潘汉典等译、贵州人民出版社1992年版，第268页。转引自郑强著：《合同法诚实信用原则研究》，北京：法律出版社，2000年，第53页。

[7]

笔者认为内容上（即实质意义上）的现代民法典的标志应是瑞士民法典。

[8]　王泽鉴著：《民法总则（增订版）》，北京：中国政法大学出版社，2001年，第25页。

[9]　王泽鉴在其《民法总则（增订版）》（北京，中国政法大学出版社，2001年，第250页）认为：“关于何谓法律行为，亦无明文，学者所下定义，基本上均属相同，即认法律行为者，以意思表示为要素，因意思表示而发生一定私法效果的法律事实。”

[10]　徐国栋著：《客观诚信与主观诚信的对立统一问题》，摘自中国人民大学书报资料中心《民商法学》2002年第3期，第19页。

[11]　同时参见徐国栋著：《客观诚信与主观诚信的对立统一问题》，摘自中国人民大学书报资料中心《民商法学》2002年第3期，第33页。

[12]　参见何孝元著：《诚实信用原则与衡平法》，[台]三民书局，中华民国81年再修订再版，第八章“诚信原则在我国民事法上之适用”。

[13] 德国民法典第226条：“[禁止恶意]权利的行使不得以损害他人为目的。”笔者将之归纳为“权利行使禁止恶意规则”，此为权利行使禁止滥用原则之渊源。

[14]　德国民法典第一编“总则”第三章“法律行为”之第五节“、全权”中的第164条、166、169、179条。见郑冲、贾红梅译《德国民法典（修订本）》，北京：法律出版社，2001年4月，第31—35页。

[15]　马新彦教授在其《信赖规则之界定》中认为：“追求私法正义和契约伦理的缔约过失规则和信赖规则实际上就是诚实信用原则的塑造物。”缔约过失规则适用于契约不成立，但有过失的一方应赔偿另一方因此所受的信赖利益损失。而信赖规则适用于契约成立，依正统法不生效之情形，但基于双方之信赖关系，由法律拟制的令当事人之间不生效的法律行为发生有效的法律行为的法律后果，即产生受意人对表意人期待利益赔偿请求权和强制履行的权利。该期待利益履行应具备可能性。合法性与必要性。参见中国人民大学书报资料中心《民商法学》2002年第10期第75至79页。

[16]　参见何孝元著：《诚实信用原则与衡平法》，台湾：三民书局，中华民国81年，第89页。

民法典的来历范文第2篇

实用新型实质条件的设置和审查，关系到实用新型质量的高低和实用新型制度的存亡。我国正在加快实施创新驱动发展战略，需要实用新型制度更加充分地发挥作用，同时面临实用新型量大质次问题的进一步考验，因而应当在深刻吸取典型国家经验教训的基础上，全面深化实用新型实质条件改革。

一、改革背景：新要求和老问题

（一）创新驱动发展战略提出新的要求当前我国实施的创新驱动发展战略主要有两层含义，a相应地提出了两个方面的新要求。（1）发展的驱动力是创新而不是其它，要求进一步鼓励和保护创新。创新的核心是科技创新，b依据创新程度分为重大科技创新和中小微科技创新，其中中小微科技创新数量众多，其主体一般是中小微企业或个人。就推动社会经济技术进步而言，众多的中小微科技创新，不亚于有限的重大科技创新；但就鼓励和保护而言，中小微科技创新势单力薄，容易被忽视，因而应当加大力度。（2）创新的目的是驱动发展而不是其它，要求更加注重创新成果的质量。影响科技创新成果质量的因素主要是其新颖性、创造性和实用性（即实质条件），其中，新颖性要求科技创新成果与现有技术不同，创造性要求科技创新成果与现有技术不同的程度要达到一定高度，实用性要求科技创新成果能够在产业上应用。中小微科技创新成果的质量问题，主要表现为其实质条件问题。创新驱动发展战略所提出的新要求，为我国实用新型实质条件改革确立了新目标。实用新型旨在保护中小微科技创新，其实质条件包括两个方面：一是实质条件的设置，即新颖性、创造性、实用性的高低，关系到实用新型的内在质量和保护深度；二是实质条件的审查，即是否及如何进行新颖性、创造性、实用性的审查，关系到实用新型的授权质量和保护速度。实用新型质量有内外之分，其中内在质量是指实用新型所包含的社会经济技术价值大小，外在质量主要是授权质量，即实用新型对授权标准的符合程度。c实用新型的保护长度、保护宽度、保护深度和保护速度是实用新型保护的四个维度，其中保护长度即实用新型的有效期限，保护宽度即实用新型的客体范围，保护深度是指实用新型的社会经济技术价值基准，保护速度是指实用新型获得授权的快慢。创新驱动发展战略要求加强中小微科技创新（实用新型）的保护，在保护长度、保护宽度不变的情况下，需要增加保护深度和保护速度，为此应当降低实用新型实质条件，简化实用新型实质审查；创新驱动发展战略还要求提高中小微科技创新（实用新型）的质量，为此应当提升实用新型实质条件，加强实用新型实质审查。这两个目标显然存在矛盾，因而必须在实用新型实质条件的设置和审查上深化改革。

（二）实用新型量大质次问题依然突出国家知识产权局曾于2005—2008年就实用新型制度组织系列专项课题研究，研究对象和内容涵盖中外比较、客体范围、授权标准、审查模式等，d当时的背景是：我国实用新型量大质次的问题日益突出，反对甚至否定实用新型之声不绝于耳。这些课题研究成果，多数已经反映在其后我国《专利法》、《专利法实施细则》、《专利审查指南》的修改中。经过2008年的《专利法》修改，实用新型与发明专利一同实行绝对新颖性标准，提高了实用新型的实质条件；允许同一申请人就同样的发明创造同时申请实用新型和发明专利，以实用新型弥补了发明专利申请临时保护措施的不足。e2010年我国《专利法实施细则》的修改：适当扩大实用新型申请的初步审查范围，增加明显新颖性缺陷、明显实用性缺陷审查，f提高了实用新型的授权质量。2013年我国《专利审查指南》的修改：允许以检索获得的对比文件来审查实用新型申请的新颖性，g提高了实用新型的授权质量。我国实用新型制度虽然经过上述修改得到了“适合我国现阶段国情”的评价，但实用新型量大质次的问题依然比较突出，且有升级之势。究其根源，内因在于实用新型制度本身，主要是实用新型实质条件调整过度，如：新颖性标准过高，审查模式过于死板。外因则是相关政策和国情，主要表现在三个方面：（1）中央和地方为了推进科技创新，对自主知识产权给予一定财政补贴、税收优惠，由于实用新型无需实审、授权较快，因而受到广泛青睐，其申请量连年持续增长；（2）我国实用新型总量已经占到全世界的80%以上，但人均值仍远低于德日韩等国，且我国科技水平尚处于快速上升期，因而实用新型申请量还将继续高速增长；（3）我国实用新型被宣告无效的比例极低，且呈逐年明显下降趋势，h但由于绝对数较大，仍然给人一种垃圾泛滥的印象。如果紧密结合国情而减弱甚至消除造成实用新型数量增长的政策因素，并深刻吸取其他国家调整实用新型实质条件的经验教训，且准确把握科技发展水平与实用新型数量之间的变化规律，就不会对我国目前实用新型数量巨大而过分担忧，反而会对我国将来实用新型数量下滑未雨绸缪，从而预先研究和修正调整过度的实用新型实质条件。

二、改革经验：典型模式比较分析

目前世界上实行实用新型制度的国家和地区有近60个，i以实用新型实质条件的设置高低和审查与否作为划分标准，除我国以外，比较典型的主要有以下五种模式：

（一）法国模式根据法国《知识产权法典》的有关规定，实用新型实质条件与发明专利相同，但不进行实质审查。在法国，一项专利申请通过形式审查以后，可以选择就此终止审查程序而获得实用新型证书，也可以选择申请进入实质审查而获取发明专利证书，但实质条件要求是完全相同的，其中新颖性实行世界地域标准即绝对新颖性标准，要求所涉及的技术方案没有在世界任何地方以任何方式公开过。j法国实用新型实质条件的设置和审查模式，目前在世界上独树一帜。法国模式是建立在三个前提之上的：（1）实用新型的客体范围与发明专利相同，比绝大多数国家和地区的大；（2）实用新型证书不影响发明专利证书的获得，较好地解决了发明专利申请临时保护问题；（3）实用新型证书的获得实行形式审查制，不进行任何实质审查。k这在一定程度上释放了实用新型申请的热情，但由于实质条件过高，实用新型的申请量多年来一直在低位徘徊。根据世界知识产权组织（WIPO）的统计数据，法国2011—2013年实用新型的申请量分别为506、428、480件。l法国实用新型制度对于中小微科技创新的保护，还不及没有实用新型制度的美国。美国发明专利的新颖性至今仍然坚守相对新颖性标准，只要所涉及的技术方案没有在世界范围内公开出版过、没有在本国范围内以使用或其它方式公开过即可。m这虽然看似降低了发明专利的质量，但有利于技术引进和中小微科技创新的保护。如果将绝对新颖性标准以下、相对新颖性标准以上的中小微科技创新视为实用新型客体的话，那么可以视为美国建有类似于法国的实用新型制度。

（二）日本模式日本是世界上第二个正式建立实用新型制度的国家，于1905年在《特许法》之外制定了专门的《实用新案法》。在日本，实用新型的新颖性、实用性与发明专利相同，但创造性低于发明专利，且不进行实质审查。其中，实用新型的新颖性实行绝对新颖性标准，实用新型与发明专利的创造性差别在于得到技术方案的难度是极其轻易（exceedinglyeasy）还是轻易（easily）。n目前世界上采用日本模式的国家有意大利、西班牙、捷克、澳大利亚、奥地利等。日本实用新型实质条件比法国低，但申请环境未必较法国宽松，其原因有二：（1）日本实用新型客体范围比法国小，仅限于具有一定形状、构造或其结合的发明创造；（2）日本实用新型转换为发明专利有很多限制条件，不如法国方便。o尽管如此，由于日本具有学习—模仿、借鉴—改进欧美先进科技并以实用新型加以保护的历史传统和强烈意识，且其《实用新案法》经过了1993年和2004年的修改，极大地改善了实用新型申请环境，因而日本实用新型的申请量近20多年来处于高位平稳下滑的态势。日本实用新型申请量下滑的主要症结之一，在于实用新型的实质条件暨新颖性要求偏高。日本《实用新案法》修改的1993年和2004年，日本实用新型申请量在当年都有一个明显攀升之后马上重新进入下滑通道。p就改善实用新型申请环境而言，日本至今仍未做出重大调整的只剩下实质条件和客体范围。

（三）韩国模式韩国实用新型的立法模式、实质条件与日本类似，但审查制度不同。韩国于1961年在《专利法》之外建立了专门的《实用新型法》。在韩国，实用新型的新颖性、实用性与发明专利相同，创造性低于发明专利，但进行实质审查。其中，实用新型的新颖性实行绝对新颖性标准，实用新型与发明专利的创造性差别在于得到技术方案的难度状态是轻易地已经做到（easilyhavebeenmade）还是轻易地能够做到（easilybemade）。q目前世界上巴西等国采用韩国模式。韩国实用新型实质条件的审查模式经历过反复调整。其实，最初日本（1905年）和韩国（1961年）实用新型都实行实质审查制，后来日本于1993年、韩国于1999年改为注册制（形式审查制），但韩国于2006年在加大优先审查范围和力度的情况下又改回到实质审查制。r韩国实用新型实质审查制的主要目的在于提高授权质量，但牺牲了授权速度和申请环境。从WIPO统计数据来看，韩国实用新型2006年以后的年均申请量仅为2000—2006年间的1/3左右，且还在逐年下滑。s韩国实用新型实质审查制所带来的质量提高和数量下滑，从长远来看不利于其社会经济技术进步。韩国总体科技水平尚不及美德法英日等国，还需要引进、借鉴这些国家的原始科技创新，并保护由原始科技创新衍生出的中小微科技创新。即便是德国、日本等国，也仍在尽力改善实用新型申请环境，以保护中小微科技创新。世界各国实用新型发展的历史证明，实用新型申请量随着科技水平的提高有一个加速下滑的趋势，实用新型实质条件的设置和审查应当有利于改善实用新型申请环境。

（四）德国模式德国是世界上第一个正式建立实用新型制度的国家，于1891年在《专利法》之外制定了专门的《实用新型法》。在德国，实用性与发明专利相同，但新颖性、创造性低于发明专利，且不进行实质审查。其中，实用新型的新颖性实行相对新颖性标准，创造性要求技术方案中包含较低标准的“创造性步骤”（erfinderischenSchritt）而非更高标准的“创造性活动”（erfinderischenTätigkeit）。t目前世界上匈牙利等国采用德国模式。与法国、日本、韩国相比，德国实用新型实质条件最大的不同是其低于发明专利的相对新颖性标准。这具有两个方面的含义和作用：（1）德国实用新型的新颖性要求低于发明专利，有利于吸收和引进在国外尚未书面记载而只以口头、使用或其它方式公开的科技创新成果；（2）德国实用新型的新颖性实行相对新颖性标准，有利于保护相对新颖性标准以上、绝对新颖性标准以下的中小微科技创新成果。总之，德国实用新型较低的新颖性拓宽了科技创新成果的实用新型保护范围。德国实用新型实质条件的设置和审查模式，自1891年以来历经《实用新型法》十多次修改而基本保持不变。德国实用新型客体范围最初同日本、韩国一样，限于具有一定形状、构造或其结合的发明创造，但《实用新型法》在1990年修改以后，实用新型客体范围扩大至除方法以外的所有“发明”（Erfindungen）；在1986年修改时，在优先权制度之外建立了期限灵活、完全独立的岔路申请（branchapplication）制度，同一技术方案依此可以同时获得发明专利、实用新型两种权利保护。u（五）俄罗斯模式根据俄罗斯联邦《民法典》“知识产权篇”的有关规定，实用新型的新颖性、实用性与发明专利相同，但创造性没有要求，且不进行实质审查，其中实用新型的新颖性实行绝对新颖性标准。v目前世界上采用俄罗斯模式的国家，有乌克兰、土耳其、白俄罗斯、菲律宾、墨西哥等。与法国、日本、韩国、德国相比，俄罗斯实用新型实质条件最大的不同在于没有创造性要求。法国实用新型实质条件与发明专利相同，其创造性要求不低于发明专利自不必说；日本、韩国、德国实用新型的创造性虽然低于发明专利，但仍有最低要求（创造性底线）。俄罗斯实用新型没有创造性底线，即所有不同于现有技术的技术方案都可以获得实用新型保护。其结果有二：（1）实用新型申请环境较为宽松，推动申请量持续增长；（2）实用新型质量较低，限制了社会公众对技术方案的实施。俄罗斯目前处于科技水平不高的阶段，没有创造性底线的实用新型制度契合其国情。前面已经述及，一国科技水平与实用新型申请量之间是二元二次函数关系（开口向下的抛物线），在科技水平不高时，实用新型申请量增长缓慢，实用新型实质条件将会尽可能放低要求；随着科技水平的提高，实用新型申请量加速上升，实用新型质量问题凸显，将会在国内外压力（主要是国外压力）之下有所提高；但当科技水平发展到一定阶段，实用新型申请量不升反降并加速下滑，实用新型实质条件将会在国内外压力（主要是国内压力）之下有所降低。

三、改革方案：现状及其完善

（一）我国实用新型实质条件的现状我国实用新型的立法模式与法国、俄罗斯类似，但实质条件的设置和审查模式与日本近似。我国实用新型制度与发明专利制度一并规定在专利法中，实用新型的新颖性与发明专利相同，实行绝对新颖性标准；实用新型的创造性低于发明专利，具有“实质性特点和进步”两方面含义；实用新型的实用性与发明专利相同，具有“能够制造或者使用”和“能够产生积极效果”两方面含义；实用新型的授权实行初步审查制，包括新颖性审查、实用性审查而不包括创造性审查。w我国实用新型实质条件不低于多数国家。新颖性采用绝对新颖性标准，x虽然有利于保证实用新型的质量，但不利于鼓励和保护中小微科技创新；创造性低于发明专利，虽然看似高于日、韩、德等大多数国家，但实质上与这些国家大体一致，基本上适合我国国情；实用性高于其他国家，虽然较高的实用性是实用新型的应有之义，但与国际主流做法和国际趋势不符；y初步审查制虽比韩国、巴西等国的实质审查制宽松一些，但比法、日、德、俄等绝大多数国家所采用的形式审查制要严格得多。我国实用新型实质条件中，目前广受诟病的主要有两点：（1）实用新型的创造性过低。实质上，我国实用新型的创造性要求并不低，只是因为在创造性判断中掺入了技术效果因素，在一定程度上降低了实用新型的创造性。z（2）实用新型不经实质审查就获得授权。实质上，我国实用新型所实行的初步审查制比绝大多数国家所采用的形式审查制要严格得多，只是因为在2013年以前不允许使用检索手段，@7造成实用新型的明显实质性缺陷审查形同虚设，但这已经成为历史。