民法典与民事诉讼法
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民法典与民事诉讼法范文第1篇
检察机关参加民事诉讼作为一项重要的法律制度，最早可以追溯到资产阶级大革命时期的法国，1806年法国民事诉讼法典对这种制度作了明文规定。以后个资本主义国家相继效仿，普遍建立了检察机关参加民事诉讼的制度。但是由于各国检察模式不同，法律对检察机关民事行政检察的权能设定存在较多地方的不同，所以在西方国家中，检察机关在民事行政诉讼中以国家人、公益人为主要角色，而以原苏联为代表的社会主义国家则除代表国家社会公共利益提讼职能外，还规定了检察机关对民事、行政诉讼的广泛的监督权。因此概括起来，国外主要有四种立法例模式，即法国立法例模式、英美立法例模式、德日立法例模式和苏俄立法例模式。其中法国模式和苏俄模式是两种制度下最具代表性的。
1、法国立法例模式
在法国，检察院是国家和社会利益的代表，有权依照《民事诉讼法》第十三编"检察院"一章的规定，作为主要当事人（即原告）的身份提讼，也可以作为从当事人参与诉讼。检查官的身份是从当事人。法国检察机关的民事诉讼职权不仅在《民事诉讼法典》中有规定，更重要的内容在《法国民法典》这部实体法中所规定的。在这部法律中，至少有59个条文对共和国检查官、检察院和检察部门在民事诉讼中的职权作了规定。③法国诉讼理论认为，凡是涉及到国家利益、社会公共利益，涉及到公民的重大利益的民事活动，检察官参与其中，就能起到对以上利益者的维护作用。在行政诉讼活动方面，1799年，在中央成立国家参事院，作为国家之首的咨询机关，同时受理行政案件。1872年赋予国家参事院委任审判权，从此开始取得独立于政府的地位，在法律上成为法国的最高行政法院。1889年，法国废除了部长法官制，即除法律另有规定外，一切行政诉讼可以直接向行政法院。行政诉讼由此更加健全的建立和发展起来。值得一提的是，我国澳门通过的《澳门民事诉讼法典》中也规定了与法国立法例模式相近的内容。
2、苏俄立法例模式
苏俄模式是包括我国在内的多个社会主义国家的检察监督制度的理论依据。1928年俄罗斯苏维埃联邦社会主义共和国民事诉讼法第2条规定：检察长认为对保护国家或者劳动人民的利益有必要的时候，可以提讼或者随时参加诉讼。1964年的《民事诉讼法典》和《苏联和各加盟共和国民事诉讼法纲要》都规定，检查长有权参与民事诉讼活动，并对其实行监督。检察张从维护国家利益、社会利益或保护公民的权利和法律保障的利益出发，有权提讼或在诉讼的任何阶段参与诉讼，可以按照上诉程序提出抗诉，也可以按照审判监督程序提出抗诉。苏联解体后一些法律被废除，但爱其后的一些时间里对民事诉讼监督的必要性被立法者重新认识，所以在新颁布的《俄罗斯仲裁法院组织法》中规定检察机关对法院的判决有权进行监督，提出抗诉。
民法典与民事诉讼法范文第2篇
（一）现行抗诉制度的优势
抗诉，是现行《民事诉讼法》和《行政诉讼法》规定的唯一的检察监督方式。这种检察监督方式在50年代的检察实践中就有适用，不过在那个时候将抗诉称作抗议。1在90年代制订《民事诉讼法》和《行政诉讼法》的时候，参照《刑事诉讼法》的规定，将抗议统一称作抗诉。
抗诉制度原始于《苏俄民事诉讼法典》。在该法典中，对苏俄检察机关在民事诉讼中的上诉程序中的抗诉权和审判监督程序中的抗诉权，都作了完整的规定。其中第282条第二款规定：“检察长，不管他是否参加过该案件审理，都可以对不合法或无根据的法院判决提出抗诉。”按照该法典第319条和第320条规定，苏联总检察长、副总检察长、俄罗斯联邦检察长和副检察长、自治共和国、边疆区、州、自治州、民族州的检察长，都有权按照监督审程序提出抗诉。建国初期，中国司法制度借鉴了这些抗诉制度，取得了初步的成效。*年制订《民事诉讼法（试行）》，确立了检察机关对民事审判活动的监督权；*年制订《行政诉讼法》，正式规定了行政诉讼中的抗诉制度；*年修订《民事诉讼法》，规定了民事诉讼中的抗诉制度，构成了我国民事、行政诉讼审判监督程序中的抗诉制度体系。
在《民事诉讼法》和《行政诉讼法》规定了审判监督程序的抗诉制度以后，检察机关正式办理民事行政抗诉案件，自*年办理第一件行政抗诉案件之后，每年办理的民事行政抗诉案件逐步增多。至*年底，全国检察机关共办理民事行政抗诉案件34821件。人民法院再审审结的民事行政抗诉案件为12482件，其中改判、撤销原判发回重审和调解等改变原判决的为10246件，占总数的82.09%，发挥了审判监督的作用。
现行审判监督程序的抗诉，从总体上说，是具有一定的优势的。其中最重要的，就是抗诉的必然后果是引起再审，法院对此没有选择的余地，不能依据自己的意愿决定是否再审。这就是抗诉的再审强行性原则。
（二）现行抗诉制度的局限性
但是，现行《民事诉讼法》和《行政诉讼法》中规定的抗诉程序是有严重局限性的。这些局限性表现在：
一是没有规定上诉程序的抗诉程序。民事诉讼和行政诉讼与刑事诉讼是完全不同的，在刑事诉讼中，检察机关是诉讼参与人，是自始至终参加诉讼的国家司法机关。在这样的诉讼中，检察机关对于行使审判活动的监督，并不是仅仅有一种审判监督程序的抗诉权，还有上诉程序中的抗诉权，以及其他的监督权。在民事诉讼和行政诉讼中，检察机关是在诉讼程序之外进行监督，在发现发生法律效力的判决、裁定确有错误的时候，才能够提出抗诉，使自己进入诉讼程序，参与到诉讼中来，实施法律监督。在庞大、复杂的民事诉讼和行政诉讼之中，仅仅依靠这样简单的、单一的监督方式，是绝对不够的。必须增加上诉程序的抗诉，以减少矛盾上交的程度，将纠纷解决在基层，同时，也能够保证检察监督的效果。
二是缺少抗诉程序的具体规范。就是现行诉讼法规定的审判监督程序的抗诉程序，也是不具体的，尤其是缺少具有可操作性的程序规范。在《民事诉讼法》中，对抗诉程序的规定算为最详细的了，但是也仅仅只有分则的4个条文，只规定了抗诉条件、抗诉效果、抗诉书和抗诉再审。对于具体的抗诉应当怎样操作，法院怎样审理，法、检怎样配合，都是毫无规定，在实践中无法操作。例如，检察机关是否有权调阅人民法院的审判卷宗，就没有类似《苏俄民事诉讼法典》第322条关于“检察长在其职权范围内有权从相应的法院调阅民事案卷，以便解决是否有理由以审判监督程序提出抗诉的问题”的规定，致使对这样的问题在实践中一直得不到解决，成为“老大难”问题，争论了十年，至今还是没有结果。
三是规定终审法院的上级检察院才有权抗诉，就将大量的民事纠纷和行政争议集中在省级和中央的司法机关，这不符合“将矛盾消灭在基层”的原则。
正是由于这些原因，司法机关在具体执行抗诉的程序上，不能不存在不同的看法，激烈的争执和纷争由此而生。至于其他的一些不同看法，更是比比皆是。这些问题不解决，民事行政检察监督就无法正常进行。
（三）抗诉制度的改革
无论是在审判监督程序改革作单轨制监督模式，还是作双轨制的监督模式，抗诉制度都应当进行改革。可以选择的方法：其一，继续坚持审判监督程序的抗诉，但是将抗诉的权力下放到做出发生法律效力判决、裁定的法院的同级检察院，由同级检察院提出抗诉。其二，在现有审判监督程序的抗诉制度的基础上，增加上诉程序的抗诉，使检察机关在一审判决作出以后，检察机关就有权进行抗诉，发生提起上诉审的法律效力。
我们的意见是选择第二种方法：
首先，现行的审判监督程序的抗诉，应当进一步坚持和完善。这就是，对于已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院有权抗诉。在具体的抗诉程序上，应当进一步完善，在检察机关和审判机关认识不统一的问题上，制定统一的规范，防止任意解释。例如，在调卷、审级、审限、再审程序、检察机关在再审法庭上的职责等，都应当规定清楚。
第二，增加上诉程序的抗诉权。
现实生活中对司法权的不正当行使，造成错案，是法律赋予检察机关抗诉权的基础。现行法律将检察机关的抗诉对象限定在生效裁判的范围之内，大大地影响了司法公正的实现。法律没有将未生效裁判列入抗诉的范围，大致基于以下理由：法律已经将上诉权赋予诉讼当事人；未生效裁判尚未取得执行力，对其抗诉没有实际意义。但是，这种理由并不具有说服力：
一是，尽管现行法律已经将上诉的权利赋予诉讼当事人，但是，在法院的裁判涉及的公共利益与当事人的自身利益没有直接的关系时，当事人往往不提出上诉。即使存在富有正义感的人，由于当事人资格的限制，他也难以依据现行法律找到可行的途径。
二是，法律已经赋予检察机关对生效民事、行政裁判的抗诉权，不能成为否定将未生效裁判列入抗诉对象的理由。虽然，民事、行政裁判的执行不会造成错杀无辜、冤狱等人身损害后果，但是，错误的民事、行政裁判和错误的刑事判决一样，一旦生效并付诸执行，都会造成一定的损害后果。法律应当尽可能防止错误裁判付诸执行，据此，赋予检察机关对未生效裁判的抗诉权，可以避免社会财富的浪费，减少当事人的讼累，稳定社会，因而是十分必要的。对此，俄罗斯联邦检察院的做法是值得借鉴的。俄罗斯联邦新的仲裁诉讼法规定，对仲裁法院裁决，检察院可以提出上诉。1
第三，如果不能建立上诉程序的抗诉制度，则应
当将审判监督程序的抗诉权交由作出发生法律效力判决、裁定的法院的同级检察院行使。
这样，可以减少上级法院和检察院的工作压力，有利于将矛盾解决在基层，减少当事人的讼累。按照这样的设想，当事人在判决、裁定发生法律效力之后，对该判决、裁定有意见，可以向同级人民检察院申诉，同级人民检察院经过审查，认为符合《民事诉讼法》或者《行政诉讼法》规定的抗诉条件，即可向做出生效判决、裁定的人民法院抗诉，该法院应当进行再审。
二、参与诉讼
（一）检察机关参与诉讼的必要性
上诉程序中的抗诉权的前提，是检察机关对于重大的民事、行政案件享有参诉权。在我国现行的《民事诉讼法》和《行政诉讼法》中，由于没有规定检察机关参与民事诉讼和行政诉讼的制度，因此，检察机关在民事诉讼中和行政诉讼中还不享有上诉程序中的抗诉权。解决民事行政检察监督方式体系不完备问题的一个重要方面，就是解决好检察机关参与民事、行政诉讼的监督方式。
检察机关参与民事行政诉讼的必要性就在于：
第一，维护国有资产的合法权益，是检察机关的重要的职责。据国家国有资产管理局分析，国有资产主要是在投资、转让、处分等重大民事活动中流失的，鉴于此，堵塞国有资产流失的渠道是必要的。检察机关是国家利益的代表，有责任维护国有资产的合法权益不受侵犯。对此，在法国等国家的民事诉讼法律制度中，都有明确的规定，在涉及到国有利益案件的诉讼过程中，检察机关是必须以从当事人的身份参加诉讼的，监督法院的判决是否侵害国有利益。按照越南的法律规定，法院在对民事行政案件受理立案后，须立即通知检察机关，由检察机关决定是否参加该起案件的诉讼。2借鉴上述国家的经验，我国法律有必要作出规定：凡关系重大国有资产的投资、转让、处分等的案件，应有检察机关派员参加，有权了解有关国有资产的具体情况；当公民、法人或者其他组织已经提起的民事、行政诉讼关系到国家利益和国有资产权益时，人民检察院应当有权参与诉讼。
第二，参与涉及社会公共利益的民事、行政诉讼的参诉权，也是检察机关十分重要的职权。在民事、行政诉讼中，诉讼各方的活动可能涉及到公共利益，无论出于技术上的考虑，还是出于确保公共利益不受损害的考虑，都应当设定一个代表公共利益的诉讼主体。对于这样的案件，检察机关应当代表国家和公益，参与诉讼，在诉讼中监督审判活动，监督诉讼活动和当事人的行为是否损害国家利益和社会公共利益，有权提出参诉意见。对于检察机关的参诉意见，人民法院应当认真听取，正确的应当采纳。
第三，对于涉及到一方当事人诉讼地位较弱，涉及到当事人的行为能力，涉及到当事人的主体资格等案件，检察机关参与诉讼，扶助该当事人在诉讼中正当行使诉讼权利，不使该方当事人的诉讼权利受到侵害。在这里，检察机关虽然扶助的是单个的当事人，但是由于这种当事人的能力有一定的欠缺，国家有责任对他们提供法律上的帮助。这种责任当然要由检察机关承担。这种情况，在《法国民法典》中，有详细的规定。仅以关于推定失踪问题的规定为例：首先，检察官有权提出推定失踪的请求；检察院特别负责关照推定失踪人的利益；凡是涉及推定失踪人利益的请求，均应听取检察院的意见；检察院得以职权要求适用或者变更本编所规定的措施。1在我国澳门新制定的《民事诉讼法典》中，也有这样的类似规定，检察机关在类似的诉讼中，可以为失踪人、无行为能力人或不能做出行为之人做出防御，可以为其。2
（二）检察机关参与诉讼的程序
检察机关参与民事、行政诉讼，参照有关国家的规定，可以采取这样的程序：
1.人民法院在民事、行政案件受理立案时，对于需要检察机关参加诉讼的案件，应当通知检察机关参加诉讼。需要检察机关参加诉讼的案件的当事人，当其已经参加诉讼时，也可以请求检察机关参与诉讼。
2.检察机关接到法院的通知或者当事人的请求，审查该案件是否属于检察机关应当参加诉讼的案件，以及是否应当参加诉讼。决定参与诉讼的，应当通知法院。
3.对于检察机关决定参与诉讼的案件，在开庭时，应当通知出庭的检察官，并在法庭上设置参诉人（或者称为监诉人）席位。
4.检察官参与诉讼，在诉讼中负责监督审判活动，对于违背诉讼法律的庭审活动，以及侵害当事人诉讼权利的行为，有权提出监督意见。
5.独任法官或者合议庭的审判长在庭审结束之前，应当征求检察官的意见。
（三）检察机关参与诉讼的后果
检察机关参与诉讼的身份，按照《法国民事诉讼法》的规定，是从当事人。按照越南的规定，检察机关参与诉讼，就是诉讼监督人。按照我国法理的传统理解，检察机关参与诉讼，其身份、地位应当是诉讼监督人。其参与诉讼的法律后果有两个：
第一，在诉讼中，检察机关有权对违背民事诉讼法、行政诉讼法规定的程序行为，进行监督，提出意见，监督法庭纠正。
第二，当一审判决、裁定作出以后，检察机关认为确有错误，有权提出上诉程序的抗诉。其法定后果是提起二审程序，上级人民法院应当按照二审程序对该案件进行二审，并做出终审判决或者裁定。
三、检察意见
民法典与民事诉讼法范文第3篇
从这次法律条文的修改，可以总结出以下两点区别:一是统一适用期限标准，不再区别主体。为了能够让法人或者其他组织的当事人在有效时间行驶主张权利，立案运用了针对不同的自然人法人，即民事主体，采用不同期间的标准，对民事主体进行督促。因为这一规定对不同的法人和当事人以及其他组织的当事人采用不相同的申请执行期间标准，不仅不符合市场主体平等的市场经济原则，又不符合我国民事主体平等的原则，所以当规定推出的时候，就受到了很多专家及学者的强烈反对。第二，关于申请执行期限的改变比较适用我国民法通则，因为将原来不变期间的申请执行期限改为可变期间，在诉讼时效期间，申请执行期可以从中停止，或者间歇执行，这就让申请执行期间有效延长，因为以往申请执行期限不长，债权人很容易就会错过申请执行期限而失权，“赢了官司赔了钱”，不利于保护执行债权。这是对债权人的利益保护的严重欠缺，使不少债权人因此而遭受重大损失。
我国关于申请执行期限的司法实践
尽管2007年新颁布《民事诉讼法》已对当事人申请执行期限做出了修改，但是因为1998年的《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第十八条中规定:“(3)……人民法院对符合上述条件的申请，应当在七日内予以立案;不符合上述条件之一的，应当在七日内裁定不予受理。”并且该规定现在仍然有效，导致我国众多法院据此依然由立案部门依职权主动适用审查两年的申请期限。这对于当事人的权利保护是非常不利的。但是，也有一些法院是适用关于“诉讼时效”的规定来对待申请执行期限，即法院不主动审查及释明，而是由当事人提出时效抗辩后再进行审查。据此，就产生了司法实践的不统一性，各地做法不一。对于我国建设法治社会而言，法律制度的贯彻实施不一致性将是巨大的困难。因此，我们就有必要从实践出发，来探讨申请执行期限问题的性质及立法本意，从而统一认识，统一司法实践操作，为我国法律制度的完善奉献绵薄之力。
境外申请执行期限制度的立法现状
执行债权和诉讼中的权利在大陆法系中都被认为是民法上的请求权，其权利主张被一体看待，用于消灭时效制度。在大陆法系国家中对于执行债权的确认时间要比诉讼中意见不一致的债权的消灭时效期间要长很多，因为前者已经被有权进行确认，不存在争议。如果在一定期间内，债权人不去行使权力，那债权人的权利就自行消灭。对债权的保护在大陆法系国家(地区)一般给予比较长的时效期间，在《法国民法典》《德国民法典》当中，就规定了三十年的普通消灭时效期间，在《日本民法典》中也规定了10年和20年两种。我国台湾地区规定为15年。当消灭时效不足五年时，在实体法规中就会将其延长至五年。消灭时效长，就避免了执行债权人因为时效届满丧失强制执行的权利。
申请执行期限的性质探讨
在民法上，诉讼时效和期限是两个完全不同的法律制度。诉讼时效，是指对在法定期间内不行使权利的权利人将失去自身胜诉权的法律制度。诉讼期限是从权利义务的产生、变更和中止的时间，包括期日和期间。从法律意义上讲，当诉讼时效到期后，胜诉权就归于消灭。制定这一制度就是通过督促权利人行使自己的法律权力从而维护整个社会的稳定。而期限与时效的意义不同，它规定的内容与种类很多，用于确知和确定权利义务的产生、变更、消灭和持续的时间，其包含的内容有确定民事主体权利能力和行为能力方面的，有的是确定行使权利和履行义务方面的，从外延上来说，法律期限包含法律时效的范围。那么，申请执行期限的性质具体该如何界定呢?(一)理论的探讨关于我国申请执行期限的性质界定，无论在学术界还是在实践上，都具有很多不同的意见，经过调查研究后笔者发现，我国申请执行期限的性质与执行期限届满后的法律效力两者存在密切的联系，在学术界对于后者存在四种不同的学说:第一种，实体权利消灭说。以日本为典型代表的实体权利消灭说是指权利人在期间届满其实权权力就会归于消灭。第二种，诉权消灭说。该种学说认为，申请执行期间届满，实体权利依然存在，只是其诉权归于消灭。这种学说的典型代表为法国。第三种学说，胜诉权消灭说。该种学说认为，申请执行期间届满，诉权和实体权利都不会消灭，仅仅只是权利人受法院保护的权利归于消灭，其诉讼请求将不会得到支持。即消灭胜诉权而不是权，权利人的权利变成自然权利。我国的《民法通则》采用此种学说。第四种，抗辩权发生说。这种学说的典型代表是德国，它们认为，义务人在申请执行期间届满时，就会拥有抗辩权，其实体权利和诉讼权依然存在，这种说法受到大多数学者赞同。抗辩权发生说更加具有合理性。理由如下:第一，该学说更为符合国际法流，更容易融入世界大法学，有利于与国际接轨。第二，该学说更加符合申请执行期间制度的立案宗旨。它设立的目的就是督促权利人及时行使权利，实现债权，避免被执行人长期处于被执行的不利局面，以维护社会经济的稳定性。第三，该学说符合私法自治精神。申请执行期限届满以后，必须由抗辩权人针对权利人的请求提出，如果抗辩权人不主动进行抗辩，抗辩权人以外的人包括法院不得主动进行适用，应当视为抗辩权人对自己权利的放弃。因此，申请执行期间的概念就是指在法律规定的时间内，权利人没有行驶法律赋予的权利，义务就相应行驶拒绝履行抗辩权，根据这种行动，人民法庭就不能行驶强制执行的权利让在文字规定的权利得以实现的法律制度。(二)实践探讨我们国家修订前民事诉讼法规定的申请执行期限是指法院在立案时行使职权在不变期限时主动审查。申请执行期间在民事诉讼法修订之后其性质是否发生改变，即是否由除斥期间变为时效期间?目前，在我国司法中有三种不同的观点产生于实践过程中:一是将申请执行期限与原来的申请执行期限一样，都由法院在立案时进行主动审查，成为申请执行的一个必要的条件。如果超出期限，将不会被授理。二是申请执行期限不再由法庭立案部门审查，而是由法庭执行部门来审查，如果超出期限，执行部门也不会受理，而会驳回申请。三是立案部门和执行部门都不再进行审查，如果被执行人对执行期限存在不同的意见，再由执行部门启动审查，如果异议成立，执行部门就会驳回申请，如果异议不成立，就会驳回时异议。如果被执行人在整个过程中都没有提出任何不同意见，整个案件将会依法继续进行。通过笔者参与法院执行立案工作的实践看，同意第三种观点。即将申请执行期限适用诉讼时效的有关规定，可称之为“执行时效”。所谓“执行时效”，是指对生效法律文书中所确认的执行债权进行保护。在明确了以上观点之后，再反观本文开篇之案例，笔者得出以下结论:法院立案部门应当受理申请人的执行申请，并且及时移送执行部门。在执行中，只要被申请人不提出执行期限届满异议，即使不写“承诺书”(也就是说承诺书已无关紧要)，立案程序、执行程序都会正常进行。更进一步探讨，笔者认为，新申请执行期间在性质上已经完全不同于旧的申请执行期限，其性质上更接近于“诉讼时效”，亦可称之为“执行时效”。即新申请执行期间是一个时效期间，属于“诉讼时效之一种”。既然认定新申请执行期限是一个时效期间，性质上等同于诉讼时效，那么其法律适用也应等同于诉讼时效。目前，诉讼时效制度在我国理论界和司法实践中都形成了统一看法:抗辩权发生主义需要诉讼时效制度来协调。被告是否提出抗辩决定了法院是否审查时效问题。这种诉讼时效制度能够实现民事诉讼中私法自治原则和当事人主义诉讼模式的落实。我国《民事诉讼法》过去在规定申请执行期限时没有将消灭时效运用行强制执行程序，只是在诉讼时效之外作了规定。该期限不仅远短于《民法通则》规定的两年普通诉讼时效期间，而且不能像诉讼时效那样可以中止、中断，容易导致债权人错过申请执行期限而失权，“赢了官司赔了钱”，不利于保护执行债权。这次修改《民事诉讼法》，立法者明确规定了申请执行时效制度，执行时效不再有法定不变期间，而是诉讼时效之一种，从而在立法中真正贯彻了保护民事权利的精神。根据上面的论述，根据我国司法实践情况，我认为应该把当事人申请执行期限与“执行时效”意义等同，它能够很好地协调诉讼时效抗辩权发生主义的相关规定，与＜民法通则＞比较适用。坚持与时俱进，不再机械的适用1998年颁布《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》中的规定。将申请执行期间的适用选择权交给当事人，尊重和保障当事人在私法领域的意思自治。
民法典与民事诉讼法范文第4篇
从历史渊源上看，一事不再理原则来自于古罗马法中“诉权消耗”的理论。古罗马人从朴素的唯物观出发，将诉权也看作物质的，由于在常识上物质的运动必然带来物质的消耗，因而他们认为诉讼权的行使也将导致诉权的消耗。所谓诉权消耗，是指所有诉权都会因诉讼系属而消耗，对同一诉权或请求权，不允许二次诉讼系属。一旦限制同一诉权或请求权只能有一次诉讼系属，那么即使允许当事人对同一案件提出诉讼请求，被告也可以提出既决案件的抗辩或诉讼系属的抗辩，使当事人的诉讼请求无法成立。不管怎样，对同一案件一旦诉讼系属成立后，就不能再次对这一案件提出诉讼请求，这就是罗马法中的一事不再理原则。据此，在罗马法中，一事不再理的效力是自案件发生诉讼系属后就产生的，而不是自判决确定时才产生。
现代民事诉讼理论一般认为“一事不再理”内容包括两层含义：其一是指诉讼系属效力，即一诉已经提起或正在诉讼中，该诉就不得再次提起。同一诉讼案件禁止重复起诉，不限于同一法院起诉的情形，向其他法院重复起诉亦受禁止。其二是指既判力的消极效力。即对一诉已经作出了终局判决，不得再次提起或重新审判。在英美法系国家，当事人之间就某特定诉讼请求所有诉讼程序完毕后，法院也作出了最终判决，则败诉当事人无权重新提起该诉讼。同时，如果某一诉讼程序对某一事实争议已作出了判定，则败诉当事人也无权另行起诉，对该事实争议进行重新审理。这个规则称为既判决规定，也可称为请求权禁止规则。该规则意味着原告无权以同一诉讼理由对同一被告分别起诉，而主张获得更多的赔偿数额，如在原诉中败诉，则表明其前提出的诉讼请求被原判决所排除，其请求权归于消灭。不论是成文法系国家还是判例法系国家，在民事诉讼中均禁止“一事再诉”。①
一事不再理原则作为一项古老的诉讼原则能够延续至今，并成为近现代民事诉讼的一项基本原则，根源在于它对民事诉讼客观规律的正确反映。它反映了民事诉讼的两大基本目标公正与效率。如果允许当事人就同一纠纷反复提起诉讼，不仅会加重当事人的经济负担，还会造成裁判机构的人员、物力、财力的浪费，增加裁判机构解决民事纠纷的成本，并且如果败诉方相信他们可以再次提起诉讼，他们就永远不会尊重法院的判决，并顽固地拒绝执行对其不利的判决，无休止的诉讼，同时更刺激了对法院决定的不尊重，从而严重削弱了法院体系的效率，不符合效益的价值目标。同时，反复诉讼也会使当事人的正当利益不能及时取得，迟到的正义，也不符合公正的价值目标。正基于此，一事不再理原则在世界各国民事诉讼法律体系中都有着非常重要的地位。我国在立法上未明确确立一事不再理原则，审判实践中对何谓“一事”理解不一，标准各异。研究一事不再理原则，对于解决我国民事诉讼实践中存在的问题，促进公正效率这一价值目标的实现具有重要意义。
一、一事不再理原则与既判力理论的关系。
确定判决之判断被赋予的共有性或拘束力就是既判力。②一事不再理原则与既判力理论存在承继关系，这是学界共识。笔者认为，“一事不再理”与“既判力”是相互交叉的两种制度，它们既互相区别，又有着密切的联系。一事不再理是强调裁判一旦生效，无论其结果如何，同一案件的诉权即被消耗殆尽，同一当事人以同一事实和理由、同一请求再行起诉的，法院不再受理。同时一事不再理原则中的诉讼系属效力也是既判力理论无法涵盖的。一诉已经提起或正在诉讼中，该诉就不得再次提起。同一诉讼案件禁止重复起诉，不限于向同一法院起诉的情形，向其他法院重复起诉亦受禁止。禁止重复起诉的形态，不限于后诉的独立起诉的情形，也包括以反诉、参加诉讼、变更诉讼等方式达成的当事人的后诉与前诉成为同一诉讼的情形。
既判力则强调生效裁判的拘束力，生效裁判不仅对当事人（不仅指同一当事人）有拘束力，同时约束法院的行为，因为生效裁判所确定的事实是法律拟制的真实的事实，当事人有义务执行生效裁判，不得再要求作出重新确定事实和进行利益分配的裁判，法院也不得就同一事项作出不同的裁判。可见，一事不再理侧重于对当事人诉权的限制，既判力则侧重于维护生效裁判的权威，二者在制度上的立足点不同。同时，一事不再理与既判力又不是毫无关联的，因为一事不再理是从限制当事人诉权的行使方面来维护既判力，也正是由于既判力的存在，法院对同一纠纷才存在“不再理”的问题。所以说，一事不再理与既判力既有区别，又密切相关，二者在理论和实践上是相辅相成的，不能互相取代。只有在正确认识“一事不再理”和既判力关系的基础上，我们才能对“一事不再理”原则的适用进行深入地剖析。
二、一事不再理原则的具体适用。
（一）重复起诉的判断标准。
一事不再理原则的适用，关键是要解决重复起诉的判断标准。有的学者认为，一事不再理适用于同一当事人和同一案件，也就是说在法院已作出生效裁判后，同一当事人不能就同一案件再提起诉讼，这一般被称为两同的观点。也有的学者将两同概括为同一当事人和同一诉讼标的或同一当事人和同一诉讼请求。还有一种观点是从三同的角度来考察所谓“一事”，持这种观点的学者认为，适用一事不再理原则，应满足的条件是同一当事人、同一诉讼标的和同一诉讼请求。③
笔者认为，在上述学说中同一当事人和同一诉讼标的的衡量标准具有较大的科学性和可操作性。同一诉讼，一般只对诉讼系属内当事人的权利义务产生影响，所以以同一当事人作为判断标准之一争议不大。至于同一案件，过于笼统，是一种逻辑上的重复，让人无从把握，少有认同，同一诉讼请求是可以为诉讼标的理论所包容的。诉讼请求是指当事人在诉讼过程中根据诉讼标的向法院提出的具体的权益请求。一般认为，诉讼标的是指当事人之间争议的、原告请求法院裁判的实体权利或者法律关系的主张或者要求（声明）。诉讼标的是诉的构成要素之一，是此诉区别于彼诉的本质要素。诉讼标的是任何一个民事诉讼案件都必须具备的，诉讼标的决定了案件如何审理裁判的一切诉讼程序问题。换句话说，诉讼标的是整个诉讼的核心，一切诉讼活动都是围绕着诉讼标的来展开的。缺乏诉讼标的，该纠纷就不能成为一个独立的诉，向法院提出。如果当事人提出的诉讼标的与以前法院已经裁判过的另一案件的诉讼标的相同，无论该当事人提出了与前案如何不同的诉讼请求，法院同样会以后案与前案诉讼标的相同而裁定“一事不再理”；相反，如果当事人提出的诉讼请求与以前法院裁判过的另一案件的诉讼请求完全相同，但只要诉讼标的不同，法院仍然应当作为新诉予以受理。所以，诉讼请求不是判断重复起诉的识别标准。
（二）诉讼标的理论的考察和选择。
有了同一当事人和同一诉讼标的作标准，仍不能解决重复起诉的判断问题。原因在于诉讼标的理论十分复杂，学说众多。什么是同一诉讼标的呢？笔者在此试图从考察诉权理论发展的历史出发，提出对同一诉讼标的的识别标准。
1、诉讼标的理论的历史发展。
诉讼标的的理论基础是诉权学说。正如诉权理论经历了由私法诉权说到公法诉权说一样，诉讼标的理论也随着诉权理论的发展，经历了由实体法学说到诉讼法学说的历程。
传统诉讼标的理论也称旧实体法说。这一理论认为，诉讼标的是原告在诉状中所提出的具体的实体法上的权利主张，判断诉讼标的多少的标准是原告在实体法上享有多少个请求权。据此，凡实体法上发生竞合的几个请求权，即使给付目的相同，也可以成为几个独立的诉讼标的。以某甲乘坐电车时因电车突然刹车而致受伤这一事件为例，甲可以同时依侵权行为产生的请求权和违约行为产生的请求权诉请法院裁定电车公司赔偿，这是两个不同的诉讼标的，在同一诉讼中构成诉的合并；甲由主张一个请求权而变更为另一个请求权，构成诉的变更；如果一个请求权遭败诉判决，甲可以依据另一请求权起诉，此时不发生违反既判力的问题。总的来看，旧实体法说以实体法上有不同评价、诉讼上就有不同的诉讼标的为其理论支点，因而有“便于法院裁判和当事人攻击防御，既判力客观范围明确”的优势，但同时也存在着一个事件有几个诉讼的重大缺陷，以致“增加当事人讼累，增加法院的案件，减损民事诉讼之功能，同一个事件可能有几个判决并存。”④
新的诉讼标的理论是在批判旧理论的基础上形成的，旨在解决旧理论所不能解决的请求权竞合问题。新诉讼标的理论将诉讼标的从实体法关系中完全分离出来，构成诉讼法上的诉讼标的概念。原告提起诉讼，只需主张所希望的法律效果或地位，而不是实体法上的权利，只需要讲明自然事实即可，而不强求其说明到底基于哪一种法律理由。新诉讼标的理论经历了从二分支说到一分支说的演变。
二分支说也称为诉的声明及事实理由合并说。该说认为，诉讼标的应以原告陈述的事实理由和诉的声明为根据加以确认；凡诉的声明与事实理由任何一种要素为多数时，则诉讼标的为多数，从而发生诉的合并、追加与变更。在实体法请求权竞合时，只要诉的声明和诉的事实理由合并构成一个诉讼标的，则不论实体法上存在多少个请求权，也不发生多个诉讼标的问题。二分支说确立了实体法请求权竞合时诉讼标的的识别标准，但也遇到了问题，即如果几个请求权的发生是基于几个不同的事实，而要求的是同一给付，诉讼标的应如何识别？如原告以买卖的原因关系和票据关系同时向被告请求给付价金的诉讼。按照二分支说，买卖关系和票据签发的事实各自成为不同的事实理由，此诉讼中应为两个诉讼标的。
一分支说也称为诉的声明说。该说认为，诉讼标的以诉的声明或原告起诉的目的为识别标准。以同一给付为目的的请求即便存在着不同的事实理由，仍只是一个诉讼标的。一分支说不仅合理解释了实体法请求权竞合时诉讼标的的单一性，也解决了诉讼请求单一而有几个事实理由时诉讼标的应当如何识别的难题。但一分支说也同样存在问题。首先在请求给付金钱或替代物的诉讼中，由于一分支说一味地追求纯诉讼上的诉讼标的概念，在识别诉讼标的时不将事实理由考虑在内，导致几乎无法判断诉讼标的是否同一。其次法院在审理时不论事实理由，只要是一个诉讼声明就认定为一个诉讼标的，这无疑会扩大法院判决的既判力范围。
新实体法说是主张诉讼标的理论研究应回到实体法领域的一种学说，它与旧实体法说相对应。该说认为，诉讼标的的一系列问题，本源出在实体法请求权竞合上，因此应当从根本上修正实体法竞合理论。这一修正即，事实关系单一的数个实体法请求权竞合，只是请求权基础竞合；因不同事实关系所发生的数个请求权竞合才是真正的请求权竞合。由于实体法理论中关于请求权竞合和请求权基础竞合的区别标准并未能统一，新实体法说很难让人信服。这一学说归根到底还是认为诉讼标的的确定取决于实体法上的请求权，它只是力图追求使其理论能具有新诉讼标的理论所具有的效果而已。
纵观新旧诉讼标的理论的论争，争议的焦点主要是诉讼标的的识别标准。由于识别标准不同，导致不同理论在一事不再理和既判力问题上得出不同的结论。
2、二分支说的优势和完善。
笔者主张采纳诉讼法学说中的二分支说。理由是二分支说体现了现代民事诉讼发展的方向，具有可操作性、合理性。
（1）相对于实体法说，二分支说体现了现代民事诉讼的发展方向。
诉讼标的的旧实体法说产生于私法诉权说盛行的时代，那时学者们认为，民事诉讼法中的诉权不过是权利保护请求权的另一种形态，权利保护请求权本身就是诉讼标的，将私法上的请求权概念，移植到公法领域，就此提出了旧说理论。在这个时代，民法关系相对简单，法典条目界定清晰，民法典能够涵盖私法社会的大部分内容，人们普遍认为，法院只需要严格依法办事就可以了。首倡旧说的威瓦哈教授就坚持认为，诉讼法不过是为了完成实体法规定的目标而在实体法的指导、约束下而形成的。旧说直接将实体法上的请求权概念移植到诉讼法领域的做法，符合了这个时代的要求。
1931年，罗森伯格教授发表了《民事诉讼法上的法律观点之变更》和《诉讼标的》的论文，认为原告在诉讼中所关心的是诉讼的结果，而并非请求权或形成权在法律上有如何之性质，原告只需要将其希望的法律结果加以主张就可以了，从而奠定了新说的理论基础。⑤此时，随着社会的发展变化，民法典已经没有能力完全涵盖私法生活，法院得以发挥更大的作用，20世纪20至30年代出现的诸多社会问题要求法院对法律予以宽泛的解释。由耶林的目的法学、法国的科学学派、德意志的自由法学和利益法学共同形成的自由法运动，对概念法学展开了猛烈的抨击，辩证推理、论理解释等新的法学方法得到了倡导。经过一大批杰出的诉讼法学者的研究和富有创造性的努力，民事诉讼法学的理论基础得以形成，民事诉讼法开始摆脱民法附庸的地位。
时至今日，私法社会与旧说诞生之日相比已经发生了巨大的变化，科学技术、经济的发展以及由此所带来的人们观点的变化使私法社会的内容变得无比复杂，稳定而机械的成文法已经无法像过去那样涵盖私法生活，概念法学的统治地位已经动摇，就连一直信奉“三段论”司法逻辑的德国人也开始在司法实践中尝试法官造法。旧说在当代就显得不合时宜，因为当代社会需要民事诉讼法发挥更大的作用，在贯彻民法所预设的私法秩序的同时，社会还需要民事诉讼法承担起填补民法缺漏、修正民法谬误的责任。相反，新说摆脱了民事实体权利与实体法律关系的绝对束缚，以当事人在诉讼上的主张作为诉讼标的，直接将纠纷的整体作为审判的对象。在审理过程中，由于无须拘泥于民事实体法，法官可以较为灵活地解决纠纷，如果纠纷本身已经为民事实体法所涵盖，且民法的规定又是合理的，法官就可以直接适用，如果纠纷本身没有被民法所涵盖或者民法的有关规定明显不合理，法官则可以在民法以外发现、确认新的民事权利，以填充、修正民法的缺陷，使民事诉讼法与民法一同创造正义的私法秩序。
在我国，理论界与实务界都存在这样一种观点：人民法院民事诉讼主管的法律关系必须是依照民事实体法形成的社会关系，当事人主张的权利必须是由民事实体法规定的权利。于是一些新型的案件就无法为法院所受理，当事人的游离于实体法之外的正当权益便无法得到救济。我国一些学者已经认识到问题的严重性，主张扩大我国民事诉讼主管的范围，切实保护“形成中的权利”。笔者认为，新说的适用可以在一定程度上解决问题，新说以当事人在诉讼上的主张作为审判的对象，审判与讼争的关键是当事人在诉讼上的主张是否合理，而不是民法是否有所规定，这样便摆脱了民法对法官的绝对束缚，法官可以将各种类型的案件纳入诉讼系属，再通过审理决定是否支持原告的诉讼请求。
（2）二分支说相对于一分支说更为合理，更具可操作性。
首先，没有一种权利主张能够脱离事实而存在，一分支说完全
不考虑原因事实，势必使当事人的主张成为空中楼阁、无源之水。其次，一分支说也不符合司法审判的实践规律，法官在审查案件时不可能脱离纠纷事实，只考虑抽象的权利主张。第三，二分支说相对于一分支说，在诉的声明之外把当事人提出的原因事实也作为诉讼标的的识别标准之一，可以兼顾当事人主义和职权主义的优势。一方面可要求当事人围绕请求裁判的事项充分提出诉讼资料以证实其事实主张，在强调当事人举证责任的基础上把当事人的积极性调动起来，从而对发现案件的客观真实起着积极作用。另一方面也可使法院不完全受当事人事实主张的限制，而有权对案件事实进行必要的调查，并适当干预当事人的权利处分行为，以便维护社会的公共利益。
当然，二分支说并不是完美无缺的，没有哪一个理论是能够包治
百病，解决所有问题的。笔者认为，在二分支说适用过程中产生的有关问题，是可以克服和解决的。例如在基于买卖关系的给付诉讼和基于票据关系的给付请求中的问题，可以采取法律效果评判的方法，对产生同一法律效果的给付请求认定为重复诉讼，或基于一次损害不能得到两次赔偿的法律原则予以驳回。同时，对于是否构成同一事实的问题，在具体案件中如当事人已经提出明确的法律主张，也可对该权利的事实依据加以观察对照，不能机械地完全抛开明确的法律规定。大陆法系，特别是德国法，往往过于追求理论体系的完整和完美，希望能建立一种解决所有问题的法律理论，这也是不切实际的。总之，诉讼标的二分支说与其他学说比较，虽有不足，但更加合理实用，也体现了现代民事诉讼的发展方向，应当为我们所采纳，并给予不断的完善和发展。
综上所述，一事不再理原则在适用中应当以同一当事人和同一诉讼标的作为重复起诉的识别标准。对同一诉讼标的的判断，应在考虑诉的主张和原因事实的基础上，结合有关法律原则和法律效果综合判断。
三、我国立法规定的不足和完善。
我国民诉法没有对“一事不再理”作为诉讼原则加以明确化。学界一般认为，我国民诉法第一百一十一条第（五）项的规定，就是体现了“一事不再理”原则。该项规定：“对判决、裁定已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告按申诉处理，但人民法院准许撤诉的裁定除外。”该规定不论在立法技术上还是在内容上都存在问题。该条只规定对生效判决、裁定不得再诉，未包括调解书、支付令等正式的法律文书。其次“但书”条款内容单一，没有包括其他可以重新起诉的情形。民诉法实际规定的是“一案不得再次起诉”，而并非真正意义上的“一事不再理”原则。笔者认为，“一事不再理”作为一条古老的民事诉讼规则，司法实践中已深入到法律职业者的法律意识之中，我国民事诉讼法在修订时应将其写入民事诉讼法的基本原则中，并在文字表达上予以明确化、规范化。
注：
① 薛江明著《本案中原告的诉讼请求权不应支持–––兼论处分原则与一事不再理》。
②高桥宏志著《民事诉讼法制度与理论的深层分析》，法律出版社，2003年12月第1版，第477页。
③周岩著《论民事诉讼中“一事不再理”原则的适用范围兼谈完善我国相关法律规定的设想》，载北京二中院《程序公正与诉讼制度改革》。
④杨建华《民事诉讼论文选集》，台湾五南图书出版公司1984年版，第421、422页。
民法典与民事诉讼法范文第5篇
关键词:案由制度;诉讼标的;法律关系
中图分类号:D915.2 文献标识码:A 文章编号:0438-0460(2012)02-0094-08
“民事案由是民事诉讼案件的名称,反映案件所涉及的民事法律关系的性质,是人民法院将诉讼争议所包含的法律关系进行的概括。”2011年最高人民法院对《民事案件案由规定》(以下简称《案由规定》)进行了相应的增补,并大规模修正完善已有的案由。从案由制定时的确立标准及它在实务中的运用看,案由与民事诉讼标的似乎存在若干关联。因此,我国学界有观点认为民事案由是“诉讼标的在判决上的宣示”。然而,我国的案由制度与大陆法系各国学理上所谓的诉讼标的,到底是否为同一事物?笔者深表怀疑。在《案由规定》颁行之初,案由制度并不成熟,所以我们尽量可以期待它的理想形态就是诉讼标的;而在案由制度已日渐成熟的今日,其性质已经较充分地表露,那么案由等同诉讼标的的观点是否仍有坚强的根基,就不无探讨余地。本文将通过对案由制度的深度解析,以求得其本质,进而可以明了对该制度应采取何种价值认知。
一、案由制度的功能检讨
最高人民法院对民事领域所有可以提讼的情形,作了详细的整理与归纳,形成了全套案由。新《案由规定》在内容上完全覆盖民事领域,可谓是一个微型的民法规范全集。各个法中牵涉到诉讼的法条,如同被直接规定在同一法律文件中。上述做法,提供了法官适用法律的条目简表,在形式上至少拿出了民事领域的全数规范的外沿。案由这一规范的目录,也揭示了众所周知的道理:民法的编制体例,在很多情形下是将不同制度平行地整合于其中。例如,《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)就是将买卖合同、租赁合同、赠与合同平行地规定。但是,通过制定《案由规定》为熟知法律的法官提供审判所能适用的法条目录或者揭示民法典的编撰方法,令人产生实际意义何在的怀疑。
最高人民法院的说明记载了案由的意义:(1)方便法院明确纠纷的法律性质,把握诉讼争点,正确适用法律,以利于法院的立案、审判工作;(2)方便法院司法统计工作。然而,笔者认为,上述两点有待商榷。首先,就第一点意义而言,立案庭对于案件的性质能否有效把握,很有疑问。因为很多案由涵盖范围甚广,未必能准确对应某一特定案件的争点。如“船舶买卖合同纠纷”,如果出卖人请求买受人履行合同与买受人请求出卖人履行合同都定为这个案由,立案庭确定了该案由后,不能进一步加以说明具体的是什么样的纠纷,审判庭往往仍然要通过阅览卷宗、调查事实才能得知当事人争执的性质。而审判庭认为立案庭认定的案由有误,自行变更为正确的案由的,由于已经进入审理阶段,此时对审判组织自身而言意义不大。按照案由制度的初衷,立案庭先正确地标识个案的案由,然后审判庭方能正确地适用法律。然而,仔细观察我国法官的思维,实际上审判庭是先根据案件事实决定是否适用法律,进而决定具体的案由,或者说进而决定要不要变更立案庭确定的案由。如此,案由制度的初衷完全倒因为果。其次,就第二点意义而言,实际情况并非如此。有时法院会将一些共同诉讼分拆为不同的案件登记以增加案件完结数,实务并不是以案由作为司法统计的唯一标准,法院也可能按照自身的需要实施统计。同时应当看到,一个案由往往可以表示涵盖多个具体法律纠纷,如“租赁合同纠纷”既可表示承租人请求出租人交付使用租赁物的诉讼,也可以指出租人请求承租人给付租金的纠纷。这时,如果出租人订立租赁合同后迟迟不交付,承租人请求出租人交付使用,法院会将此案案由定为“租赁合同纠纷”;之后承租人又不支付租金,出租人请求履行合同,法院还是会将此案案由定为“租赁合同纠纷”。如果不看当事人的诉讼请求而仅看案由的话,根本无法得知这是两个不同的事件。这将给法院的司法统计工作带来困难甚至混乱,所以案由在司法统计工作中也不能认为发挥着完备的机能。
另外,关于实务中经常遭遇的一些案件,可能难以确定案由。虽然,由于社会生活日新月异,新型案件不断出现,但实际上并不需要多增加案由与之对应,因为纵然无法确定案由,法官仍然能够适用法条。如“房地产咨询合同纠纷”这一案由被编人《案由规定》之前,当事人间发生纠纷的,法官根据调查的结果可以认识到,此一纠纷是当事人请求履行合同,或事关债务不履行责任,或涉及履行迟延等,可根据合同法的规范及民法上债的一般原理解决问题。如果法律中没有关于这种合同的特殊规定,那么确定这个案由就没有太大的实际意义。又如双种典型契约,一方向对方请求履行的,并不需要特别创造一个案由以对应这种诉讼,而法官一定能清楚地适用合同法的对应规定。另外,如果所有的无名合同都要确立对应案由的话,那么由于私法自治原则,合同的类型可以自由依当事人意志而创造,法院将不得不费力地增加案由,而案由的数目也会膨胀。
综上所述,案由制度存在着种种缺陷,实际作用并不明显,有待检讨。何故如此?因为实际上案由并不等同于诉讼标的,也就无法具备类似于诉讼标的之功能。而诉讼标的在大陆法系的德日等国已能满足实务需要,发挥着它作为民事诉讼运作枢纽的重要作用。案由未能等同于诉讼标的的深层次原因,是我国民法相关立法和理论与德国谱系不符,在某些关键问题上始终认识不清,从而导致我国对诉讼标的论的理解产生“障碍”,影响了案由的制定。这个始终认识不清的关键问题,就是确立各个案由的标准的理解问题。最高人民法院确立案由的标准是:“大多数坚持以法律关系作为确定案由的主要依据,对于少数案由也暂时按照请求权、形成权、支配权或确认之诉、形成之诉的标准进行确定。”那么根据所谓的“法律关系”确立的案由,应该是“家政服务合同纠纷”、“船舶共有纠纷”这样的吗?由此,需要对民法上法律关系的精确含义加以厘清。
二、案由中的“法律关系”
“法律关系”概念源于德国,是德文“Rechtsverha ltnis”的移译。德国法学家萨维尼在其巨著《当代罗马法的体系》中称:“我们在法律关系中发现了这个基础,所有个别的权利都只是描述了法律关系的特别的、通过抽象而分离出来的一个方面。”他认为法律关系是权利的基础,个别的权利是法律关系中的一个方面。
德国民法大师卡尔·拉伦茨在《德国民法通论》中论述道:“法律关系,一般来说,从一个人看是他的‘权利’,从另一个人看就是一种义务,或者说是一种法律上的拘束。”除此以外,拉伦茨提到了两种法律关系:“第一种法律关系是,参与这种法律关系的人往往只是一些特定的人,大多数情况里只是两个人;这种法律关系首先是债权债务关系。在这种法律关系中,一个人的权利往往只针对另一个人,或者针对多数特定的他人”。“还有另外一种法律关系,如同人格权和所有权,它提供给一个人对于所有其他人的权利。”叫拉伦茨认为,“《德国民法典》只谈到权利和义务,对法律关系则疏忽了。”但是,民事诉讼上确认之诉所确认的“法律关系”含义极广:“根据《民事诉讼法》第256条的规定,如果原告对某种法律关系由法院即时确定有利害关系,他可以向法院提出确认这种法律关系成立或不成立的诉讼。这里,‘法律关系’具有更加广泛的意义,以至于它意味着所有的私法上的关系。”该法律关系包括所有权、物权、债权债务关系,即包括各请求权在内的债权债务总体、形成权、亲权、社员权及各种权能或不作为义务等。
我国台湾学者吕太郎认为,“所谓法律关系,原不以权利、义务关系为限,但以权利义务关系为主要——在德国民事诉讼法二五六条一项所规定之‘法律关系’即为复合关系之Rechtsverha ltnis。”
根据上述学者的分析,可以将“法律关系”分为三种:首先,民法理论中,债之关系与法律关系在结构上具有相似性。《瑞士民法典》不设民法总则,而以债编发挥民法总则一般性规定的功能,即可印证这一点。所以,一般德国民法典、传统学说将债之关系、法律关系同样地理解为个别的请求权及相应的义务,在客观上是一个事物,只是主体不同而已。这个意义上的法律关系(可称为“第一种法律关系”),对于权利人是权利,对于义务人来说则是义务,可以用“请求权”的概念替代。因此,像“租赁合同”这样的概念,在传统学说看来并不表示法律关系、债之关系。其次,单一的权利、义务与其他的一些权能或不作为一道,可以构成广义的法律关系(可称为“第二种法律关系”)或广义的债之关系。例如,在租赁合同订立后,租赁合同自身也在变化、发展直至消灭,这其中将产生很多上述的权利或其他权能等,它们都被归入租赁合同这个广义的法律关系。再次,人格权、物权等权利,人们将之理解为个人对自身、某物的权利。人格权、物权不是单一的权利、义务,因为个人对自身或某物没有任何请求权可言。人格权、物权等绝对权(在这一点上区别于前两种法律关系,可称为“第三种法律关系”),性质上就不同于针对特定个人的请求权,所以人格权、物权等权利也包含在广义的法律关系之列。
台湾学者王泽鉴先生将债之关系划分为狭义的债之关系与广义的债之关系。狭义的债之关系指个别的给付义务,就有权请求给付的一方当事人而言,是债权;就负有给付义务的一方当事人而言,就是债务。简单说来,个别的给付义务就是指具体的债权请求权,如租赁物交付请求权、所有物返还请求权、买卖价金给付请求权。广义的债之关系包含多个狭义的债之关系的法律关系,德国、日本民法典债编分则中所列各种债,均指广义的债之关系。广义的债之关系犹如有机体,产生各种具体的权利义务。正是由于债之关系是法律关系的下位概念,笔者借鉴王先生的上述分类法,将前段中划分的第一种法律关系,称为“狭义的法律关系”,第二、三种法律关系,则可以合称为“广义的法律关系”。狭义的法律关系,是具体的各个请求权,包括债权请求权之外的物权请求权等等在内。广义的法律关系,则是对立的双方(或多方)的各个请求权及其他权利(如形成权)的集合,如租赁关系包括了租赁物交付请求权、租金给付请求权、租赁物瑕疵修理请求权、(租赁关系结束时)租赁物返还请求权等等。
大陆法系国家如德日的民法,都是围绕着第一种法律关系即请求权的概念构造成为一个精致的体系。民法规范无论是从交易者还是从民事案件裁判者的角度,都可以被视为规定着请求权的规范的总和。这里的“请求权”,不仅指民法上的请求权,也兼指必须以诉的方式行使的形成权等权利。根据案件事实,找出民法中对应的具体的请求权基础,是德日法官、律师必备的技能。这种思维路径,也是一般的司法活动的方向。当事人以诉提出事实与权利主张,经由法官检视根据事实是否符合民法上的请求权基础,并作出判决。所以,在给付之诉以及形成诉讼中,当事人提出的法院审理的对象,是他的具体的给付请求权或形成权的主张,即对狭义的法律关系的主张。在买卖合同这样的双务合同中,义务是对立的也是两个不同的给付请求权的主张。民间信贷合同中,本金与利息的给付也是两个不同的请求权。
广义的法律关系,在民法中发挥着透过这些法律关系所形成的体系来解明规范、扩大法条演绎的张力的功能。在民事诉讼中以确认某种民事关系或某个法律事实为目的之诉讼——确认诉讼中,确认对象的范围,在大陆法系各国的传统学说中,一般被限定在广义的法律关系或一些法律事实。然而,当事人却不可直接以第二种、第三种法律关系向法院提起给付诉讼或者形成诉讼,因为在第二种、第三种法律关系下,每一法律关系,可能包括很多个给付请求权、一定的形成权,如此一来,将发生审理对象无法固定的问题。假设,承租人以“租赁关系”这一广义法律关系向法院,单凭这“租赁关系”,法院是无法了解承租人到底是要请求法院如何判决的:是向承租人请求将租赁物交付使用呢?还是请求给付修理租赁物本身的质量瑕疵而发生的费用?这是广义的法律关系与狭义的法律关系区分的实际作用。
但是,从《案由规定》中的具体案由条目可以看出,在给付之诉中,很多案由中当事人纷争的法律关系的性质,却是拉伦茨所称“复数的法律关系的整体”——广义的法律关系,如“网络购物合同纠纷”、“家政服务合同纠纷”。而有的诉讼案由则不然,其性质是主观权利——狭义的法律关系,既包括含有给付内容的请求权也包括形成权,如“占有物返还纠纷”、“财产损害赔偿纠纷”等。也就是说,《案由规定》不加区分地将这两种不同意义层面上的事物混同。制定部门既称“案由依据当事人讼争的法律关系的性质确定”,又确立了这样的案由,不能不令人怀疑,在法律关系的认识中是否存在偏差。结果是在实务中,法院只有结合当事人提出的证据以及当事人的诉讼请求来判断。而且,即使法院最终明嘹当事人的纠纷目的,确定了某个案由,如果当事人又对原来的纠纷重新,后诉法院只能再次查看卷宗中所载的事实及诉讼请求,以确定当事人前诉中争执的对象。此间原因可能是所确定的案由过于宽泛,难以满足实务精确划定争执对象的范围的需要。
这里已多次提及纠纷的对象、争执的对象,实际上就是民事诉讼法学理论中的核心概念——诉讼标的。对于此概念及其实际意义,在此一并论述。
三、诉讼标的在实务中的潜在功能
诉讼标的之意义,是具体诉讼中当事人请求法院审判的对象。传统学说以诉讼标的判断是否重诉、既判力之客观范围、是否诉的变更、是否诉的合并。
大陆法系各国对于诉讼标的并未在法律中明定其概念及界限标准。历史上,早期民事诉讼法上的诉讼标的与实体法上的请求权(Anspruch)并无区别,诉讼标的概念直接套用民法上的请求权概念;在德国1872年民诉法制定后初期,仅有给付之诉一种类型,确认、形成之诉较晚才出现,因此,请求权与诉讼标的并无区别。但自从确认之诉、形成之诉成为独立的诉讼类型后,民法上请求权概念已无法涵盖三种诉讼类型,如消极确认之诉的诉讼标的即非民法上请求权,这是最初的实体法理论在法律保护形式(给付、确认、形成)中存在的困难。作为解决的办法,三种法律保护形式与诉讼标的本身被区别开,三种法律保护形式在状中被表达为具体的诉讼请求,而诉讼标的是具体的诉讼请求所基于的法律关系。在某个给付诉讼中,诉讼请求可以是“请求被告给付原告人民币3000元”,而诉讼标的是“因某交通事故发生的被告对原告的损害赔偿请求权”,它是具体的请求权。在确认诉讼中,诉讼请求可以是“请求确认原告对某土地的地役权”,诉讼标的是具体的租赁合同,它是广义的法律关系。应当得到澄清的是,确认诉讼只需要存在诉的利益即一般所称的确认利益即可,而《案由规定》仅有少数的确认诉讼的案由,使得众多确认诉讼没有案由可以适用,这也是案由规定存在的另一个问题。在形成诉讼中,诉讼请求可以是“请求法院判决某夫妻离婚”,诉讼标的是相应的形成权,这种形成权是必须以诉的方式行使的形成权。
传统学说认为,根据上述界定,以如下标准判断发生了重复:(1)前后两诉原被告同一或相反,相反指被告对原告提起了诉讼。(2)前后两诉诉讼标的同一。(3)后诉的诉讼请求与前诉同一、相反,或者两诉的诉讼请求可以相互代替。后诉的诉讼请求与前诉相反,只发生在确认诉讼。例如,原告就同一诉讼标的对被告提起积极确认诉讼,后诉被告对原告就同一诉讼标的提起消极确认诉讼。所谓“两诉的诉讼请求可以相互代替”,是指一诉的诉讼请求(法律保护形式)涵盖了另一诉的法律保护形式。前诉中当事人就一个诉讼标的提起给付之诉,后诉同一当事人间就该诉讼标的提起确认诉讼,就是被涵盖,所以发生重复;反之,前诉是确认诉讼,后诉同一当事人、诉讼标的、原因事实发生给付诉讼,则不发生重复,但由于缺乏诉的利益,法院同样应裁定驳回诉讼。之所以如此,是因为确认诉讼的判决没有执行力,无法作为强制执行的根据,不如给付诉讼来得直接,因此确认诉讼的意义,被给付诉讼吸收。试举一例:甲对乙有合同履行请求权,以该权利对乙提起给付诉讼,而后乙即不得对甲提起确认该请求权不存在的消极确认诉讼。如乙提出这样的反诉,法院应裁定驳回诉讼。反之,如果甲对乙有合同履行请求权,乙先行提起确认该请求权不存在的消极确认诉讼,甲在该程序中对乙提起合同履行诉讼,则不是重复。但甲提起的给付诉讼,使得先提起的确认诉讼丧失大部分意义,也就是说缺乏确认利益,法院应驳回乙的消极确认之诉。
既判力客观范围原则上由诉讼标的确定,例外包括当事人在诉讼中提出的抵销抗辩。这里的诉讼标的,原则上表现于即判决书中“判决如下……”的内容。有时法院作出的判决主文很简短,例如“判决被告给付原告损害赔偿金XX元”,从中很难看出诉讼标的,就必须结合判决书中认定的事实、理由,来明确诉讼标的之具体内容。这时,并不能说判决理由有既判力,而是人们需要借助判决理由中的记载,来理解判决主文的内容,即法院对诉讼标的之回应。既判力原则上禁止当事人对诉讼标的法律关系——无论是哪一层次含义上的法律关系——另行,但事后发生了新的事实,导致诉讼标的法律关系发生变更、消灭,当事人可以另行或在执行程序中提起执行异议之诉。所谓事后,是指前诉中言词辩论终结时。在这一时点后,当事人不得在与前诉标的相同的后诉中,再主张任何这一时点前发生的事实,以求得对其有利的判决。既判力的这种特性,称为“既判力的遮断效”。
另外,在诉讼审理的过程中,对于诉讼标的法律关系存在与否的证明与判断,构成法院和当事人的主要活动。诉讼标的法律关系存在与否的事实,一般按请求权基础规范认定;而诉讼标的法律关系的判断,又关系到请求权基础规范的确定,所以个案中诉讼标的之确定,重要性可见一斑。
但是,我国独树一帜地采用了案由制度,试图在某种程度上发挥着诉讼标的之部分功能,无异于缘木求鱼。所以,有些法院在判断是否发生重复、前诉既判力是否及于后诉的问题上,往往莫知所从;有些法院经常根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第9条的规定,不当扩大前诉判决遮断的范围。归根结底,是我国未采用诉讼标的。
四、重构之思考
2008年《案由规定》翻新后,最高人民法院研究室相关负责人曾对“案由依据当事人讼争的法律关系的性质确定”的做法的合理性作出说明。相关论点主要有:(1)我国尚未建立完善的请求权体系;(2)大陆法系国家和地区的民法典大多是沿着民事法律关系展开的,以当事人诉争的法律关系性质作为案由的确定依据,符合人民法院审判实践中一个案件解决一个法律关系的做法。
对此,本文有以下几点不同看法:(1)诉讼标的也被称为“诉讼上请求权”(Prozessualer Anspruch),是诉讼法的概念,通常指原告向被告的权利主张,它与民法上的请求权意义不同。(2)“我国尚未建立完善的请求权体系”的观点,有待商榷。因为现今的司法考试辅导教材有列出请求权体系,说明了这种司法技术的可行性,也具备一定的基础。另外,很多民法著作中也有这方面的介绍,颇具参考价值,所以有重构案由的必要。(3)“大陆法系国家和地区的民法典大多是沿着民事法律关系展开”,恐怕正是具体的权利,因为人们普遍认为大陆法系的民法总论包括权利的主体、权利的客体、权利的内容、权利的变动、权利的行使这些内容。《案由规定》对广义与狭义的法律关系不加区分的规定,更使得其功能大打折扣。(4)今后我国如果制定出优良的民法典,广义的法律关系内部的狭义法律关系势必更为复杂精致,现行的主要以广义的法律关系划分的案由将难以应付这种变局。
给付诉讼的诉讼标的划定之基础——请求权规范体系,随着中国特色社会主义法律体系的建立,应该说已初具规模。而且,大陆法系民法理论在我国广为传播,诉讼标的运用于我国司法实务的理论基础也可以说存在了。因此,以诉讼标的理论为依据,调整案由制度,在当下有其可行性。兹根据这一指导思想,提出以下建议:
1.在对民事实体法进行分析之后,针对法条适用的不同情况(尤其是法条竞合),剔除冗余案由,纾缓案由交叉的问题。由于民事立法机关的特别考量,未充分虑及法条适用的统一及体系整合,造就很多无谓的法条竞合。既然已有的案由体系中存在上述重叠,那么宜删去“人格权纠纷”、“物权纠纷”、“知识产权与竞争纠纷”等项目下的侵害上述权益的纠纷案由,统一确定为相应的侵权责任案由即可。《案由规定》无须亦步亦趋实体法的更新,还应充分照顾实务的便利。
2.确认诉讼应可普遍地被提起,而不限于《案由规定》所明示的场合。目前众多确认诉讼无案由可适用,确认诉讼作为诉的一个基本类型如得到承认,则既无必要也不可能逐个罗列为数巨大的确认诉讼案由,现有的确认诉讼的案由也宜全部移除。立案机构在接受确认诉讼状时,应根据确认利益判断诉的合法性。另外,形成诉讼的种类本应限于法的规定,而现有法条语义模糊,有待澄清。如《合同法》第54条的因欺诈、重大误解“请求”法院撤销、变更合同,同法第114条“请求”法院酌增、酌减违约金,这两者到底是形成诉讼,还是只能在其他诉讼中附带向法院提及?在实体法中,类似模糊用语不止这两处,有必要对全套民事法制中的形成权详加甄别。
