民法典代位权行使的条件
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民法典代位权行使的条件范文第1篇
[关键词]：代位权效果归属突破
代位权制度成型于法国古老的习惯法中，最早由法国民法典予以明文规定，其目的主要是为了弥补强制执行规定的不完善，特别是不动产的转让、请求给付债权及其他财产权执行方法的欠缺。由于该项权利仅能在诉讼上行使，故法国学者称之为“间接诉权”。法国民法典的这一规定对大陆法系国家的民法产生了深远的影响。后日本民法典及意大利民法典都对代位权作出了规定。[i]
1999年3月15日通过的《中华人民共和国合同法》第73条规定，“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己名义行使债务人的债权。”这表明代位权制度在我国法律体系中终于得到了确立，使代位权制度从以往学者的理论中走进了社会生活。
一、代位权的界定
所谓代位权，指的是如果债务人对债权人的权利已负迟延责任又怠于行使其对第三人享有的权利时，债权人为保全其债权可以以自己的名义，行使债务人权利的权利。[ii]可见，代位权人并非债务人的人，代位权也不是权。权人为被人的利益而为行为，则其正常活动的法律效果自然应当直接归属于被人，而债权人行使代位权虽在一定程度上可以达到增加债务人财产的效果，但债权人代债务人行使权利的初衷是旨在保护自己的债权不因债务人怠于行使对次债务人的权利而受损害，并不是单纯为了债务人的利益而行使此种权利。、
《合同法》所规定的代位权以传统的代位权理论为基础，是针对我国市场经济发展过程中大量孳生的三角债以及债务人逃废债现象而确立的一种新的债的保全制度。代位权制度作为债的担保制度和合同责任制度的补充，得以更有效地保障债权人利益，督促债务人切实履行债务，维护交易的安全与秩序。
二、代位权的构成要件
在理解债权人代位权的构成要件时，应当注意“保护债权人的债权”和“保护债务人的经济自由”，即维护交易安全与尊重债务人的意思自由这两个价值目标之间的平衡。有鉴于此，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》[iii]第11条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼应该符合下列条件：（1）债权人对债务人的债权合法；（2）债务人怠于行使其到期债权，对债务人造成损害的；（3）债务人的债权已经到期；（4）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”。从法律上明确而严格限定了债权人代位权的行使要件。以下对代位权行使的各要件作一番分析：
（一）债权人对债务人的债权合法
这是代位权行使的首要条件。债权人与债务人之间必须存在合法的债权债务关系。这里的“合法”是显而易见的合法，是人民法院受理时的判断，而不是经过严格的审判程序之后的最终确定性。[iv]在此前提之下，应注意区分合同之债与侵权之债，债权人的代位权原则上只应代位合同之债，而不应代位侵权之债，因为大部分侵权之债都是专属于债务人自身的债权，因此不应成为代位权的客体。至于合同之债是基于何种类型的合同则在所不问，转移财产所有权的合同、提供劳务的合同、完成工作的合同等均可成为代位权的基础。但如果债权债务关系并不成立，或者具有无效或可撤销的因素而应当被宣告无效或者可能被撤销，或者债权债务已经被解除，或者债权人与债务人之间的债权是一种自然债权，则债权人并不享有代位权。
有学者提出，债权人对债务人的债权还必须确定。所谓债权必须确定是指，债务人对于债权的存在以及内容并没有异议，或者债权已经经过了法院和仲裁机构裁判后所确定的债权。[v]而也有学者认为代位权之行使只要求债权人对债务人的债权确定，而债务人对次债务人的债权之确定并非必备要件。[vi]笔者以为这种观点较为可取。因为在前一种关系中，如果债权不确定，债权人向次债务人提出代位权诉讼，次债务人因难以知道债权人与债务人之间的真实债务情况，而难以对债权人提出抗辩。而在后一种关系中，若债权人提起代位权诉讼，次债务人可以基于自己与债务人之间的债权债务关系不确定而将原本对债务人的抗辩事由得转为对抗债权人。倘若要债权人完全了解债务人对次债务人的债权，待此种债权确定后方可行使代位权，无疑将为债权人行使代位权设置了相当大的障碍。
（二）债务人怠于行使其到期债权，对债务人造成损害
首先，如何理解“怠于行使”的含义？
《合同法解释（一）》第13条作出了相应规定：“合同法73条规定的债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向次债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”这表明债务人只有以诉讼或者仲裁的方式向次债务人主张权利，才不构成“怠于行使”，仅仅以私力救济方式主张权利，如直接向次债务人主张权利或向其人主张权利，甚至包括向民间调解委员会或行政机关请求处理都属于“怠于行使”之列。这样的规定不仅提供了一种明确的客观标准据以判断怠于行使的构成，亦可避免债权人提起代位权诉讼后，债务人与次债务人恶意串通对抗债权人的代位权，使债权人的代位权形同虚设。
其次，如何理解损害的含义？
根据《合同法解释（一）》第13条的规定，此处的“损害”不同于一般的损害赔偿之“损害”。如果要求行使代位权的债权人举证证明自己的债权受到了具体的、实质性的损害，则无疑是对债权人行使代位权设置了障碍。因此，只要债务人未履行其对债权人的到期债务，债权人的债权因债务人的迟延履行而有不能实现之虞，便可视为对债权人造成了损害。
（三）债务人的债权已经到期
无论是债权人对债务人的债权，还是债务人对次债务人的债权，都应当是到期的债权，即债权人行使代位权一般必须两个债权均已到期。但在特殊情况下，要求债权人所享有的债权必须按照合同约定的时间绝对到期也是不合理的。《日本民法典》和我国台湾地区民法典都规定，虽然债务未届履行期，但债权人专为保存债务人权利的行为，如时效中断、申请登记、申报破产债权等，债权人都可以代位行使。[vii]之所以允许债权人提前行使代位权，主要是出于保护债权人的利益。如果债权人必须等到履行期届满后才能主张代位权，则可能使债权人原本应有的权利丧失，而一旦出现这种情况，再行使代位权已丧失其意义。故在例外之情形下，允许债权人在履行期届满前行使代位权，是合理的而且必要的
（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权
对于什么是“专属于债务人的权利”，在学界有如下几种表述：（1）认为专属于债务人的权利是指法律规定不得让与或不得继承的权利，这两类权利债权人不得行使代位权；[viii]（2）认为专属于债务人的权利包括财产继承权、离婚时的财产请求权、抚养费请求权、人身侵害的是损害赔偿权以及不得强制执行的权利以及不得让与的权利；[ix]（3）认为专属于债务人的权利主要是指须由债务人亲自行使方能产生法律效力的权利，如养老金、慰抚金、退休金、执行程序中所保留的生活必需品等等。[x]而《合同法解释（一）》第12条则将“专属于债务人自身的权利”解释为：“基于抚养关系、扶养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤费、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利”。此规定是对《合同法》第73条第1款的部分重申和具体化。
同时，《合同法解释（一）》第13条将作为代位权客体的债权限定于具有金钱给付内容的到期债权。也就是说，不但以劳务为标的的债权或者不作为债权不能被代位行使，而且那些不是以金钱给付为标的的债权（例如物的交付），也不能成为代位权的标的。其理由在于，如果债务人对次债务人享有的债权是以物的交付、提供劳务为标的而非金钱给付，则将导致诉讼的烦琐，在具体操作上也比较困难，甚至出现给付不能的情况。因此将该债权限定于金钱债权，不仅使代位权制度在司法实践中便于操作，也使清偿关系清楚，程序简单而容易确定。
三、代位权行使效果之归属
对于债权人依法行使代位权后次债务人应向谁清偿债务，即债权人代行债务人的债权因此而获得的利益应当归属与债权人还是债务人，存在两种观点的对立。
以王利明先生为代表的一些学者依据传统民法上的代位权理论，认为代位权行使的直接效果应归属于债务人。因为按照债的相对性，次债务人只对债务人负有履行义务，债权人行使代位权不能要求次债务人直接向债权人履行义务，只能要求次债务人向债务人履行义务。如果债权人直接接受履行，不仅破坏了债的相对性原则，而且在存在数个债权人的情况下，也损害了其他未行使代位权的债权人的利益。因此债权人在行使代位权后，次债务人应向债务人清偿的财产，首先应交付给债务人作为债务人的责任财产，然后才能用于清偿债权人的债权。[xi]
而《合同法解释（一）》第11条规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予以消灭”。这可以得出行使代位权的债权人可以直接受领代位权行使的结果之结论，而以此结论为前提又可以进一步推导出相对于其他未行使代位权的债权人而言，行使代位权的债权人对次债务人的给付享有优先权，即在受偿时具有优先的效力。我国合同法上在代位权制度方面对传统民法代位权理论的重大突破，可谓是我国立法和司法实践上的独特作法。比较而言其更能体现出现代交易活动所要求的效能原则。
首先，法律赋予债权人在债务人怠于行使自己到期债权而可能有害于债权人的债权时，得以越过债务人，直接对次债务人提起代位权诉讼追索债务人的权利。笔者认为此种权利不仅具有程序意义，而且具有实体意义。表现为债权人行使代位权，不仅仅是对债权行使的代位，而且在债权人与债务人之间发生抵销的效果。这样规定的理论依据在于债务人对债权人享有抵销权，实践根据在于其有利于长期困扰我国经济的“三角债”问题的解决。基于此，人民法院可以直接判令次债务人向债权人履行清偿义务，以抵销债权人对债务人的债权，并且使债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系消灭。
其次，将债权人行使代位权获得的利益归属于债务人，只能是徒增程序上的繁杂和不便而已。因为代位权诉讼本来就是基于债务人怠于行使债权而发生的，如果法院判决债权归债务人直接受领，而债务人再怠于受领，则无疑与设置此程序的目的不相吻合。[xii]退一步讲，即使债权人及时受领代位权之行使所获利益后，债权人还得再向债务人行使请求权以实现债权，这显然是人为的使程序变得复杂起来，增加当事人的诉累和诉讼成本，浪费司法资源，不符合诉讼经济原则。因此将所获利益直接归属于债权人，则可以简化程序，减少中间环节，便于及时清结债权债务。
第三，出于对债权人的激励机制而言，我们应当允许行使代位权的债权人在事实上得以优先于其他债权人受偿。代位权诉讼不同于债务人清算程序或者破产程序。清算程序或者破产程序设置的立足点更多的放在使众多债权人平等受偿上，而代位权制度的设立则侧重于保护那些积极行使权利的人，让没有行使权利的其他债权人轻而易举地分享积极行使者辛苦得来的成果，这显然不公。久而久之必然会使具有“经济理性”的债权人丧失行使代位权的积极性，进而使代位权制度的设立失去其意义。
第四，对债权人行使代位权范围的限制决定了可以将所得利益直接归属债权人，而与此同时次债务人的法律地位及其利益均无影响。债权人行使代位权的限制表现为以下两个方面：其一、债权人行使代位权的请求数额既不能超过债务人所负债务数额，也不能超过次债务人所负债务数额，对超出的部分人民法院是不予支持的；其二、《合同法解释（一）》第18条第1款规定：“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张”，即凡是次债务人可以对抗债务人的一切抗辩，如诉讼时效届满的抗、抵销的抗辩、同时履行的抗辩等都可以用以对抗债权人。
基于上述理由，笔者认为债权人行使代位权所获利益归属于债权人而非债务人是合情合理的，而且使法院在实际操作该制度时非常便利。
参考文献：
[1]、王利明、崔建远著《合同法新论。总则》，中国政法大学出版社，2000修订版，第380页
[2]、陈荣宗《代位诉讼既判力研究》，载《民事诉讼法之研讨》，三民书局，1996年版
[3]、以下简称为《合同法解释（一）》
[4]、徐开墅《论债权的保全制度》，载《中国法学》，1991年第4期
[5]、王闯《对最高人民法院<关于适用中华人民共和国合同法>若干问题的解释》的若干理解》，载《判解研究》第一辑，人民法院出版社，2000年版，第102页
[6]、同前引（1）王利明、崔建远书第386页
[7]、同前引（5）王闯文第109页
[8]、刘家琛《合同法新制度的理解与适用》，人民法院出版社，1999年版，第122页
[9]、张广兴《债法总论》，法律出版社，1997年版，第200页
[10]、谢晓尧等《新合同法要义》，广东旅游出版社，1999年版，第186页
民法典代位权行使的条件范文第2篇
关键词：债的保全制度；代位权；构成要件；法律适用
与物权相比，债权具有相对性。其权利主体即债权人具有特定性，其义务主体即债务人也是特定的，权利主体权利的实现，必须有特定的义务主体的帮助。债权的这种相对性，决定了债只发生于特定的当事人之间。但债的效力并非只及于债的关系之内，债除具有内部效力之外，在特殊情况下，为保障债权人的权利，法律亦当确认债权可以产生对第三人的效力，即债权也具有对外效力。债的这种对外效力集中表现在债权的保全上。
债的保全制度的目的是为了保护债权人的合法权益，防止因债务人财产的不当减少而致使债权人债权的实现受到不当损害，确保债务得以清偿，责任得以承担。考察我国《合同法》制定以前的我国民商法，不能不说我国的民商立法在债的保全方面存在重大的立法漏洞。
我国《合同法》第七十三、七十四、七十五条，规定了债的保全制度即债权人代位权制度和债权人撤销权制度，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下称《合同法解释》）更对债权人的代位权和撤销权制度做出了详尽的解释，确立了我国的债的保全制度。该制度的确立是对债的相对性规则的突破，是债的对外效力的体现，也是保护债权人利益的重要规则和制度。债的保全制度在我国的确立，使其与债的担保制度及违约责任制度一起，共同构成了保护债权人债权的稳固的三角架。
债的保全，其方法有二：债权人的代位权和债权人的撤销权。本文试就债权人的代位权谈谈自己的理解。
一、代位权的概念和特点
代位权作为一种法律制度正式确立于法国。《法国民法典》第一千一百六十六条规定：“债权人得行使债务人的一切权利及诉讼，但权利和诉讼权专属于债务人的，不在此限。”《西班牙民法典》第一百一十一条、《意大利民法典》第一千二百三十四条、《日本民法典》第四百二十三条及我国台湾民法典第二百四十二条也有代位权的规定。所谓债权人的代位权，是指债务人应当行使却不行使其对第三人（次债务人）享有的权利而有害于债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以自己的名义代位行使债务人的权利，又称为代位诉权或间接诉权。
根据《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定，债权人的代位权主要有如下特点：
第一、代位权是债权人代替债务人向债务人的债务人主张权利。即债权人的债权的效力不仅及于债务人，而且及于与债务人发生债的关系的第三人（次债务人）。
第二、债权人代位行使的范围应以保全债权的必要为标准，且代位权必须通过诉讼程序行使，债权人通过行使代位权所获得的利益，只有通过强制执行程序才能满足其债权。
上述保全债权的必要有两方面的含义，一方面是指债权人的债权具有不能实现的危险，才能行使代位权；另一方面意味着若债权人行使债务人的一项权利已足以保全自己的债权，则不应就债务人的其他权利行使代位权。
第三、债权人在行使代位权的过程中应以自己的名义而不能以债务人的名义行使代位权，并且不能随意处分债务人的权利，否则应对由此给债务人造成的损失承担赔偿责任。
二、代位权的性质
（一）、代位权属于实体法上的权利，它具有为强制执行准备的性质。
代位权源于法律的直接规定，而非当事人的约定，它是债权人享有的实体权利，它规定的是债权人在债权债务关系中享有的权利。它是由法律规定而产生并依附于债权的一种从权利，它随着债权的产生而产生，随着债权的转移而转移，随着债权的消灭而消灭。
债权人是否必须通过诉讼形式行使代位权，国外立法采用了两种形式。即直接行使的方式和通过诉讼的形式。[1]根据我国《合同法》第七十三条的规定，代位权必须通过诉讼程序行使，不允许在诉讼外行使；债权人通过行使代位权所获得的利益，只有通过强制执行程序才能满足其债权。
从另一个角度看，债权人代位权制度弥补了强制执行及一般担保的不足，对债权不能获偿起了预防和补救作用。承担民事责任基础的财产被不当处分，民事责任将无法执行。即或国家依强制力作为保证，如果对不当处分的财产不予采取保全措施，民事责任的强制执行也无从实现。代位权制度补救了这一问题，当出现规定情况的时候，可以依照法律，对其不当处分的财产进行保全，以保证债务的履行和债权的实现。代位权的作用在于保全作为承担民事责任基础的财产，以为将来的执行作好准备。
（二）、代位权是债权的一种效力，并非从属于债权的特别权利。
债权人的代位权是债权的法律效力的体现。尽管债权人与次债务人之间不存在直接的债权债务关系，但法律赋予了债权人直接向次债务人追索债务人债权的权利，它体现的仍然是债权的法律效力。
依据传统民法理论和部分国家的立法例，代位权行使的目的是为了实现债务人怠于行使的债权。在行使代位权过程中，债权人代替债务人行使权利所获得的一切利益均应归属于债务人，债权人不得请求次债务人直接向自己履行义务。行使代位权后果归属债务人，而且因行使代位权而增加的债务人的财产，只是作为债务人履行债务的一般担保。换言之，因行使代位权而增加的财产只能作为全体债权人的共同担保，各个债权人不管行使代位权，都应依据债权平等的原则，有权就债务人的财产平等受偿。因此，无论是债权人行使代位权以后还是次债务人自愿向债权人给付，在多个债权人中，行使代位权的债权人均不能优先受偿。
但依据《合同法解释》第二十条的规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”显然，此规定表明了债权人行使代位权所获利益可直接归属于债权人而非债务人。笔者理解，法律设立代位权制度的目的是就是为了保障债权的实现，作为保证债的履行的一种特殊制度，它扩张了债权人行使债权的范围，使债权人能够在法定条件下以自己的名义行使债务人的债权，从而更有效的保护了债权人的利益。因此，这种制度突破了债的相对性的限制，体现了债的对外效力，有利于保护正常的社会经济秩序和建立良好的商业道德。况且如果将债权人行使代位权获得的利益归属于债务人，只能是增加诉讼程序上的繁杂和不便。因为在债权人行使代位权所获利益归于债务人后，债权人还必须再向债务人行使请求权以实现自己的债权。这就人为地使诉讼程序变得愈加复杂，徒增当事人的诉累和诉讼成本，既不符合诉讼经济原则，也不利于债权人债权的实现。将行使代位权所获利益直接归属于行使代位权的债权人，可以大大简化诉讼程序，减少中间环节，便于及时清结债权债务。
（三）代位权是债权人的固有的权利，而非权。
代位权是法律赋予债权人的一种法定权利，是为了保障债权的实现而设立的债的履行制度。代位权是债权人以自己的名义行使债务人的债权的实体权利，它不同于以他人名义行使权利、且行为的法律后果归属于他人的权，也不同于其他程序性权利，如代位申请执行权。[1]因此，行使这种权利所得利益应归属于权利的行使者。债权人只有请求次债务人直接向自己履行债务，才能使债权人的债权得以实现。行使代位权的主体是债权人，行使权利的内容是债务人的债权，义务主体是次债务人。由于行使债权的主体是债权人而不是债务人，受偿的主体也只能是债权人而不是债务人。
三、代位权的构成要件
《合同法解释》依照《合同法》第七十三条对代位权的行使要件作了规定。现分述如下：
（一）债权人对债务人的债权必须合法、确定。
由于债权人的代位权是基于债权人债权的保全权能而产生的一项从权利，所以债权的合法、有效存在是债权人行使代位权的前提和基础。如果债权人与债务人之间的债权债务关系不存在、债权被撤销或非法债权人均不存在代位权。这里的“合法”是显而易见的合法，是人民法院受理时的判断，而不是经过严格的审判程序之后的最终定性。[1]
这里规定的“债权人对债务人的债权合法”，其含义还应当包括债务人对次债务人的债权也必须是合法的。否则，即使债权人对债务人的债权合法存在，因债务人对他人没有合法存在的权利，债权人的代位权也就没有行使的对象。
同时，债务人对次债务人的债权还必须是没有行使处分权的。如次债务人已将所欠之债清偿，则不存在行使代位权问题。债务人处分对次债务人的债权如侵犯了债权人的利益，债权人可以行使撤销权，但不能再行使代位权。
（二）债务人须迟延履行到期债务且怠于行使其到期债权。
《合同法解释》第十三条此要件作了详尽的规定：“合同法第73条规定的债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向次债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”
1、债务人须迟延履行债务且怠于行使到期债权。
债权人对债务人享有债权必须到期，债权人才能向次债务人行使代位权。同时，债务人对次债务人享有的债权也必须到期，债权人才能向次债务人行使代位权。
债务人履行债务的期限是指债务人向债权人履行债务和债权人接受债务人履行的时间。债务的清偿一般都有明确的约定。《合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”债的主体要按照规定的期限履行债务和接受履行。对次债务人来说，如果其债务不到履行期限而被第三人行使代位权，容易导致因次债务人没有足够的责任财产来履行债务而制造新的不公平，损害了债务人期限利益。如果那样，将制造人为的混乱，有碍法律建立正常社会秩序的目的。在一般情况下，未到期的债权即使其直接债权人也不能主张权利，债权人更无权要求次债务人偿还债务。
考察履行期限是否届满，应当依照债务人与次债务人之间对履行期限的约定来确定；若未对履行期限做出约定或约定不明，则应当依照《合同法》第六十二条第(四)项的规定来确定，即以债务人向次债务人提出履行要求中所确定的履行期限为届满的期限，自此时开始视为债务人的债权已到履行期限，债权人可以行使代位权。
2、“怠于行使”表现为既不履行又不以诉讼方式或仲裁方式向次债务人主张权利。
怠于行使权利，是说应行使并能行使而不行使，且“不行使权利”表现为债务人能够通过诉讼或仲裁的方式向其债务人主张权利，但一直未向其主张权利。它主观上表现为故意或放纵。少数债务人是故意让自己的债权灭失，抱着一种宁肯让与第三人也不让债权人实现债权的心态，而部分债务人则是抱着懒洋洋无所谓的态度，还有一部分债务人是碍于与次债务人的业务或其他关系，而不愿或没能采取诉讼或仲裁行为向次债务人主张权利。这就势必导致债权人无法从债务人那里实现债权，直接影响债权人的利益。在这里，是否“怠于行使”是从客观上予以判断，债务人主观上有无过错在所不问，债权人是否曾经以其他方式催告债务人行使其权利与否，亦不过问。《合同法解释》的这种规定，为判断是否构成怠于行使确立了一种客观而明确的标准，有利于从根本上防止债务人及次债务人以种种借口否认怠于行使的事实，从而保证债权人权利的实现。
3、到期债权应具有金钱给付内容
从民法传统理论和各国民法实践角度，一般认为代位权的客体并非仅限于合同上的债权，还包括债务人享有的其他权利和诉权，如基于无因管理或不当得利而生之偿还或返还请求权、物权及物上请求权对重大误解等民事行为的变更权或解撤销权、合同解除权、违约或侵害财产损害请求权，但专属于债务人自身的除外。从《合同法》第七十三条的规定来看，我国合同法基本采用了以上观点及做法。但《合同法》解释第十三条显然对此作了限制解释，将可以代位权的客体限定为“具有金钱给付内容的到期债权”。这种规定，不仅将以劳务为标的债权或者不作为债权排除在代位权的客体之外，而且将那些非以金钱给付为标的债权也排除在外。这种规定，有利于减少诉讼的繁琐与麻烦，增加了代位权诉讼的可操作性，有利于提高诉讼效率。
（三）债务人怠于行使到期债权的行为须对债权人的到期债权造成损害。
代位权是债权人在债务人怠于行使其到期债权，为保全债权而行使的一种权利。但如果债务人怠于行使其到期债权，并不妨碍债权人债权的实现，即对债权没有造成损害，债权人就没有行使代位权保全债权的必要。根据《合同法解释》第十三条的规定，对债权人造成损害是指“致使债权人的到期债权未能实现”。因此，只有在债务人自身无能力清偿债务且又怠于行使其到期债权，使其作为债的一般担保的财产减少，债权人之债权面临不能实现的危险即对债权人造成损害时，债权人才能行使代位权。
（四）代位权的客体非专属债务人自身的债权。
从理论上讲，代位权的行使，有因法律特别规定或因代位权性质或债权性质而受限制而不得行使的情形。包括：第一，对债务人的期待权不能行使代位权。史尚宽先生认为：“得为债权人代位权之物体者，为债务人现有之权利。”[1]依照我国合同法之规定，可行使代位权的债权，必须是债务人现有的债权。债务人的期待权或取得权利的权能如对要约的承诺，均不能代位行使。第二，对债务人的专属权不能代位行使。债务人基于亲属关系、身份关系的债权，如基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权；债务人以人格、精神利益为基础的权利，如因生命、健康、名誉、自由等受侵害而产生的损害赔偿请求权。以上权利不能代位行使。第三，对法律禁止扣押的权利不得代位行使。如劳动报酬、养老金、退休金、救济金、抚恤金等的请求权。第四，禁止让与之权利不得代位行使。不得让与的权利大致有三：依权利性质不得让与，以公益理由不得让与，以当事人特别约定不得让与。对前二者债权人不能代位行使，后者则不妨碍行使代位权。
如前所述，代位权之客体乃债务人现有之财产权即具有金钱给付内容的到期债权；对于专属于债务人自身的债权，债权人并无代位权。对此，《合同法》第七十三条第一款、《合同法解释》第十一条第四项作了规定，《合同法解释》第十二条又作了进一步明确。即基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。这些权利，往往是与债务人的人格权、身份权相关的债权，这些权利与债务人的生活密切相关，不可分离，故对这些债权不能由债权人代位行使。
四、代位权的效力
债权人代位权的效力，及于债权人、债务人、次债务人。
（一）对于债权人的效力
代位权的行使对债权人的效力主要体现在债权人以诉讼方式行使代位权，次债务人应向谁清偿债务，即债权人可否直接受领代位权诉讼所取得的财产。有学者认为应当归属于债务人，因为按照债的相对性，次债务人只对债务人负有履行义务，债权人行使代位权不能要求次债务人向债权人履行义务，只能要求次债务人向债务人履行义务。也有学者认为债权人行使代位权所获财产归属于债权人而非债务人。对此，最高人民法院《合同法解释》采用了第二种观点，即在第二十条明确规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务……。”
代位权是债权人以自己的名义行使债务人的债权的实体权利，行使这种权利所得利益应归属于权利的行使者。债权人只有请求次债务人直接向自己履行债务，才能使债权人的债权得以实现。行使代位权的主体是债权人，行使权利的内容是债务人的债权，义务主体是次债务人。由于行使债权的主体是债权人而不是债务人，受偿的主体也只能是债权人而不是债务人。同时，对债权人行使代位权范围的限制也决定了可以将所得利益归属债权人。债权人行使代位权既不能超出债权人的债权数额，也不能超出债务人对次债务人的债权数额。对债权人行使代位权的权利范围做如此限制能够保证次债务人直接向债权人履行债务，做到了既保障了债权人债权的实现，又不损害次债务人的利益。
行使代位权对债权人的效力还体现在债权人行使代位权的必要费用，由债务人承担，从实现的债权中优先支付。
（二）对于债务人的效力
债权人提起代位诉讼后，对债务人产生法律效力。
首先，债权人代位行使债务人的权利，在人民法院认定代位权成立以前，债务人对次债务人的权利只是受限制，但并未丧失。当债权人以次债务人为被告提起代位权诉讼时，如债权人未将债务人列为第三人，债务人有权要求作为第三人参加诉讼。且可以对债权人的债权提出异议，经审查成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的。
其次，在债权人开始提起代位权诉讼后，⑴债务人以次债务人为被告提起的诉讼将受到限制：只能对超出债权人行使代位权请求数额的债权部分债务人；受理债务人的人民法院在代位权诉讼裁决发生法律效力以前，应当依法中止诉讼。⑵债务人不得为妨害债权人代位行使的权利处分对次债务人的债权，即不得为抛弃、免除、让与或其他足以使代位权行使无意义的行为。⑶不管债务人是否参加诉讼，人民法院对代位权诉讼做出的裁决均对债务人有影响。
再次，当代位权成立，债权人胜诉后，债务人与债权人、次债务人的相应的债权债务法律关系将全部或部分消灭。如果债权人的债权未能全部受偿，债权人还可就剩余部分向债务人行使请求权；如次债务人在债权人行使代位权后尚有余额，债务人还可就余额部分向次债务人主张。
（三）对于次债务人的效力
民法典代位权行使的条件范文第3篇
关键词：代位权；代位权的性质
所谓代位权，是指债权人为保全其债权，而于债务人怠于行使自己的权利而害及债权人债权实现时，得以自己的名义代位行使属于债务人权利的权利。代位权作为债的一种救济体制，由于它在法理上的定位及其在法律上的适用都有相当大的特殊之处，因此要完全理解代位权的性质还是比较困难的。代位权究竟属于何种性质，学界主要有如下观点。
一、代位权是债权权能还是债权的从权利
（一）争论的不同观点
其一，债权权能说。崔建远先生认为“代位权是债权中包含的除请求权以外的权能。此种权能又称保全权能。”申卫星亦先生认为“债权人代位权如同债权所具有的请求权、执行权、保持权、处分权等权能一样，应为债权固有的权能。”其二，从权利说。杨立新先生认为“债权人代位权是债权保全权能实现的具体措施，它随债权的产生而产生，随债权的转移而转移，并随债权的消灭而消灭，它本身不能独立存在，是依附于债权而存在的从权利。”
（二）本文观点
本文认为，关于代位权的性质这两种说法均不够准确。
代位权不是债权的一项独立权能。所谓权能，是指权利的具体运用形式，权能的总和构成权利的内容。债权的权能通常认为是受领力、保持力、强制力，这三者普遍为一般债权所固有，虽于特定场合可与债权相分离，但它们是构成债权缺一不可的内容。而代位权因其有严格的限定条件，故不因债权成立而当然成立，也可能永久不会存在，欠缺代位权也不会损害债权的有效性和完整性，故不能称其为债权的一项独立权能。代位权确实以债权的存在为前提，债权不存在或不成立，就无代位权存在的意义。而且代位权与它所保全的债权不可分，债权人绝不能将债权保留给自己，而将代位权单独转移给他人，或将代位权保留给自己，而将债权让与他人。但代位权绝非是依附于债权而存在的从权利。理由如下：
1、代位权并不随债权的产生而产生。代位权是一种非依当事人意志而存在的法定权利，债权依约成立之后、代位权并不当然产生，须待法定条件具备之后方能成立。债权人的债权成立之后，如果债务人对他人无任何债权，则代位权根本无产生的可能；如果债务人对他人的有效债权存在，代位权的成立仅具有潜在性，能否存在还取决于其它条件的成就；如果债务人已经自动地履行了义务，则代位权丧失成立的必要性。可见，“债权人代位权随债权的产生而产生”一说欠缺令人信服的理由。
2、代位权并非随债权的转移而转移。债权人转移债权时，绝不可以将代位权单独保留给自己，但这并不意味着代位权随债权的转移而转移。据上所述，债权产生时，代位权并未产生，或不可能产生，债权转移，尚未成立的代位权根本无法随债权而转移。新债权人受让债权之后，能否拥有代位权，取绝于代位权法定条件的成就，条件成就，新债权人取得代位权，但此代位权绝非从原债权人处转移而来，而是基于其债权人的地位及保护其债权的必要而产生；条件不可能成就的，新债权人将永久不会拥有代位权。
3、代位权并不随债权的消灭而当然消灭。债权人债权的消灭是由于清偿、抵消、提存、混同、免除等原因而消灭。除债务免除之外，债权均因圆满实现而消灭。而代位权是在债权难以实现的情况下救济危及债权实现时才能产生。当然，在债务免除场合，代位权条件成就的，债权人免除了债务，代位权因丧失其存在的意义而消灭，但不能以偏盖全，以点带面，主张代位权随债权的消灭而当然消灭。
二、代位权是实体权利还是诉讼权利
（一）争论的不同观点
代位权属实体上的权利还是诉讼上的权利，有以下两种观点。
观点一是认为代位权属于程序上的诉讼权利。认为代位权是一种形成之诉。债权人向人民法院提出诉讼要求改变现有的与债务人的权利义务关系，申请次债务人参加诉讼，代债务人偿还债务，从而使债权人与第三人形成一种新的权利义务关系，使债权得到全部或部分受偿。因而，代位权应属于诉讼权利。另外，从各国立法规定看，《法国民法典》是从诉权视角认识代位权，因债权人是代债务人行使权利，故称之为代位诉权，又因债权人行使此项权利，属于间接地位，又称间接诉权。
观点二认为代位权属于实体权。理由是：民事实体权利是指依法保护的财产权和人身权，只有法律允许转让的民事实体权利当事人才有权处分。由于债权人行使代位权的目的是依法保护自己的财产权，同时向法院提出请求，并经法院允许才能行使，所以代位权属于一种特殊的实体法上的权利。《日本民法典》将代位权规定为债权人的实体权利。
（二）本文观点
本文认为代位权属于实体权。理由如下：首先，从民法理论上讲，判断一项权利究竟是实体上的权利，还是程序上的权利，不是根据此权利的实现是否通过诉权方式，而是要视此权利的设定对当事人之间的法律关系是否有实质性的影响，能否直接导致当事人之间的法律关系的变动。代位权的行使直接导致债务人与次债务人之间法律关系发生变化，故代位权为实体上的权利而非诉讼上的权利。其次，代位权的实现虽然在程序上须由债权人通过诉讼或仲裁的途径实现，但它毕竟只是代位权实现的一种途径，而非债权人代位权本身的法律属性所在，因而不应将代位权本身的属性及实现的途径混为一谈。我国《合同法》规定的代位权要通过诉讼程序来行使，但这并不意味着代位权是一项诉讼上的权利，代位权仍然是一项实体权利。
三、代位权是管理权还是形成权
（一）争论的不同观点
观点一以我国台湾学者欧阳经宇为代表，认为代位权是广义上的形成权。该观点认为债权人代位权是依自己的行为而产生法律上的效果，其行使对象不限于债务人行使的形成权，除专属于债务人本身的权利外，一切权利均得代位行使，所以债权人的代位权属于广义上之形成权。
观点二以史尚宽先生为代表，认为代位权是管理权。代位权为行使他人债权之权利，其以权利或法律关系的变更为目的，虽与形成权类似，然非依权利人一方的意思表示而形成法律上之效力，依实行债务人的权利而行使，所以不是纯粹的形成权，而是以行使他人权利为内容的管理权或能权，从而债权人应以管理人行使此权利。
（二）本文观点
本文认为代位权兼具管理权和形成权的权利。理由如下：其一，代位权作为一项实体法上的权利，从行使效果看，它使债务人与第三人间的法律关系发生变更，与形成权相似，但代位权的产生不仅要基于债权人提出行使代位权的单方意思表示，同时还应以债务人与次债务人间存在债权债务关系为前提，两者缺一不可。所以它不是纯粹意义上的形成权。其二，将代位权制度作为债的效力的延伸，使债权具有对外效力，使债权人可以有条件地干涉第三人的行为是由法律明文规定的形式，而非约定。“财产管理权是指依据权或授权行使他人的权利的权限。实际上，为了补充和扩大私法自治，在财产管理关系中，由所有人以外的人管理他人财产的情形屡见不鲜。尤其是在今天，权利的行使者非权利归属者的情形日益增多”。这种授权可以理解为法律明文规定的授权方式。传统代位权理论是债权人以自己名义行使债务人的权利，其效果归属于债务人，其性质显然属于管理他人事务，而效果归属于他人的类型。其三，尽管我国《合同法》对传统代位权理论有很大的突破，规定代位权行使的后果直接归属于债权人。但第73条第2款规定：“债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担”。之所以由债务人负担行使代位权的必要费用，而不是由行使者债权人本人负担，是因为债权人管理债务人事务，其效果归属于债务人的缘故，所需费用仍应由债务人负担，才符合公平。由此可见，我国立法上也是承认代位权具有管理权性质的。从这一方面讲，其又兼有管理权能。因而，代位权兼具管理权和形成权双重性质。
综上所述，本文认为代位权的性质既非独立的债权权能也非债权的从权利，而应为基于债的效力而发生的实体上的权利，其内容兼具形成权和管理权的双重特性。
参考文献：
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民法典代位权行使的条件范文第4篇
关键词: 法律效力/“入库规则”/代位权人优先受偿
随着《合同法》的施行，债权人代位权制度的存废之争渐缓。《合同法》成功引入了债权人代位权制度，但该制度在司法适用中出现了很多问题，引发了大量争议。其中，有关“债权人代位权行使的法律效力”这一问题的争议尤显激烈、重要，因为它直接关系到债权人代位权制度的立法目的能否实现、功能得否完善发挥。
一、债权人代位权行使的法律效力之涵义
多数民法著述论及债权人代位权制度时，常在“债权人代位权的行使”这一章节，以“债权人代位权行使的法律效力”为题，论述有关因债权人代位权的行使而导致的债权人代位权法律关系主体权利、义务变动情况的内容。这些内容主要包括：代位权人能否优先受偿；债务人对其被代位行使的财产权利的处分权限；次债务人的抗辩权限等。[1]
债权人代位权行使的法律效力所涉及到的法律问题，本质上是一个如何在债权人代位权法律关系主体之间重新配置权利义务的问题，具体体现为各债权人代位权法律关系主体分别享有什么权利、负担什么义务的问题。从表象上看，也就是行使债权人代位权所得的财产如何在债权人代位权法律关系主体之间分配的问题。应当指出，债权人代位权法律关系的主体除全体债权人均行使代位权的情形外，应当包括四方：代位权人、未行使代位权的债权人、债务人和次债务人。
二、债权人代位权行使的法律效力之学理争议
（一）争议问题之一：代位权人能否优先受偿？
关于代位权人能否优先受偿，学界存在肯定和否定两种意见，其中持否定意见的学者之间又存在两种不同见解。否定说之一为遵循“入库规则”说。此种观点认为，债权人代位权行使的效果应归于债务人，行使债权人代位权取得的财产应先加入债务人的责任财产，然后再依债的清偿规则清偿债权人的债权。这一规则被称为“入库原则”。[2]该观点的理论基础是债的相对性原理。否定说之二为债权人平均分配说。此种观点认为，债权人代位权属于债权的范畴，因债权人代位权的行使所获得的财产应当在债务人的债权人之间平均分配。因此，在次债务人清偿债务以后，该财产应当由法院保管，法院应当通知债务人的债权人申报债权，在确定了所有的债权人以后才能按债权的比例进行分配。该观点的理论基础是债权平等原理。肯定说，即代位权人优先受偿说。此种观点认为，谁行使债权人代位权，所获得的财产就应当归属于谁。[3]该学说的主要理由有：与其他债权回收方式相比，行使债权人代位权既无须执行名义，也无须负担第三人无资力的危险，是一种简易、有力的债权回收方式；考虑到行使代位权的债权人在程序上所花费的金钱和劳力，为平衡其为全体债权人利益所为的牺牲，赋予其个人优先受偿权也无不妥。[4]
上述各学说的根本分歧在于：代位权人到底为谁而行使债权人代位权？为债务人、全体债权人或者自己？遵循“入库规则”说是一种传统学说，其合理性在于：坚决遵循债的相对性原理，从而使得债权人代位权制度逻辑更清晰、严密；充分体现了债权人代位权制度保全债权的目的。然而，该学说给予债务人过高地位，造成了债权人和债务人之间的利益失衡。另外，该学说还会挫伤债权人行使代位权的积极性，不利于债权人代位权制度功能的发挥。“债权人平均分配说”无论是在理论上还是实际操作中都存在缺陷。在理论上，“债权人平均分配说”虽然坚持了债权平等原理，但也没有给出突破债的相对性原理的理由。实际操作中，等待全体债权人申报债权，使得行使债权人代位权所得财产的归属久悬不决，造成债权人代位权的行使无效率。“代位权人优先受偿说”是一种现代学说，反映了当前债权人代位权制度的发展趋势，以效率的追求为理由突破了债的相对性原理和债权平等原理。该学说也造成了代位权人与未行使代位权的债权人之间、代位权人与次债务人之间的利益失衡。
（二）争议问题之二：债务人对其被代位行使的财产权利的处分权应否受到限制？
学界存在两种学说。否定说认为，债权人行使代位权并非强制执行，而是保存行为，既然债权人代位权行使的结果归于债务人，则债务人对其财产权利的处分权不因债权人代位权行使而受到影响，债务人仍得处分。如果处分有害于债权时，债权人自可再次行使撤销权。[5]肯定说认为，债权人代位权行使后，债务人的处分权如果不受限制，债务人仍可抛弃、让与其权利，则债权人代位权制度等同虚设。[6]
学者对代位权人能否优先受偿问题的态度决定了其对该问题的立场。持遵循“入库规则”说的学者多数认为债务人的处分权不应受到限制，而主张“代位权人优先受偿说”的学者多数主张债务人的处分权应当受到限制。否定说的理由在于：对债的相对性原理的坚持使得债权人代位权行使的效果首先应归于债务人，从而使债务人行使处分权具有了可能性；法律对民事主体财产权的尊重，使得债务人行使处分权具备了正当性的依据。然而，持否定说的学者没有意识到：正是债务人怠于行使其到期债权并危害到了债权人的利益，才使得债权人代位权的行使有了必要，才使债务人失去了对其被代位行使的财产权利的处分权。肯定说以债权人代位权制度存在的必要性论证了限制债务人处分权的必要性。
（三）争议问题之三：次债务人能否主张债务人对债权人的抗辩权？
学界存在肯定、否定两种学说。学者对代位权人能否优先受偿问题的态度决定了其对该问题的立场。持遵循“入库规则”说的学者，就该问题多持否定说；主张“代位权人优先受偿说”的学者多主张肯定说。否定说认为，既然债权人代位权行使的结果归于债务人，无论是从保护债务人的利益出发，还是从保护次债务人的利益看，让次债务人主张债务人对债权人的抗辩权均无必要。肯定说认为，既然行使债权人代位权取得的财产将由代位权人优先受偿，则债权人和债务人之债将与债务人和次债务人之债产生关联性，作为履行义务一方的次债务人为保证其清偿有效，应当有权主张债务人对债权人的抗辩权。
应当指出的是，上述三个问题是相互关联的，其中代位权人能否优先受偿问题最为关键，学者对它的态度决定了对另外两个问题的立场。
三、债权人代位权行使的法律效力之立法评析
我国现行法律体系中，关于债权人代位权行使的法律效力之规定主要体现为：1999年12月29日施行的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法解释（一）》）第18、19、20条；1992年7月14日施行的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《民诉法意见》）第300条。其中，《民诉法意见》第300条、《合同法解释（一）》第20条确认了代位权人的优先受偿权，《合同法解释（一）》第18条确认了代位权人的诉讼费用优先受偿权，《合同法解释（一）》第19条确认了债务人和次债务人的抗辩权。
我国现行法律关于债权人代位权行使的法律后果之规定的成功之处在于：抛弃了传统的遵循“入库规则”学说，明确赋予代位权人优先受偿权；为求平衡债权人代位权法律关系主体之间的利益，确立代位权人优先受偿规则的同时，确认次债务人得主张债务人对债权人的抗辩权。不足之处有：缺少限制债务人对其被代位行使的财产权利的处分权的法律规范；关于债权人代位权行使的法律后果之规定，应采取法律规范的形式而不是司法解释的形式。
四、债权人代位权行使的法律效力之我见
（一）基本立场
在代位权人能否优先受偿问题上，笔者赞同“代位权人优先受偿说”；在债务人对其被代位行使的财产权利的处分权应否受到限制、次债务人能否主张债务人对债权人的抗辩权这两个问题上，笔者均支持肯定说。
（二）具体理由
如前文所讲，债权人代位权行使的法律后果的三个学理争议问题是相互关联的，其中代位权人能否优先受偿问题最为关键，学者对它的态度决定了其对另外两个问题的立场。因此，下文着重阐述支持“代位权人优先受偿说”的理由。
1．“代位权人优先受偿说”符合债权人代位权制度功能的发展趋势
法律不是一成不变的，它会随着其调整对象的发展变化而进行相应的变动。债权人代位权制度设计的最初目的在于落实“债务人之总财产为全体债权人共同担保”这一原则。随着社会变迁，法律革新，债权人代位权之功能有两大发展趋势：一是由财产保全向债权回收发展；二是由金钱债权保全转往特定债权保全发展。[7]因此，在债权人代位权行使的法律后果问题上坚持代位权人优先受偿的观点，正符合债权人代位权之债权回收功能的发展趋势。
2．“代位权人优先受偿说”在大陆法系有着广泛的学理基础
在大陆法系国家民法典中，德国、瑞士因其强制执行法非常完备，民法典中没有规定债权人代位权制度，而法国法系国家的民法典却无一例外地确立了债权人代位权制度。“代位权人优先受偿说”并非中国独有，在日本、法国，无论是学界还是司法实务界均有主张此学说者。
首先应当指出，代位权人优先受偿规则与债权平等原则并不矛盾。所谓的“债权平等”乃是从抽象的意义上说的，是指债权人在享有和行使债权的机会上的平等，每一个债权人都不能当然排斥其他债权人而享有和行使其债权。然而，法律在债权的实现上奉行的又是“先下手为强”的原则，即：对于已经通过债务人的履行行为或法院的强制执行等合法途径而实现其债权的人，法律就应当保护其结果，使该债权人所获得的利益不受其他债权人的追夺。[8]可见，代位权人优先受偿规则与上述学界观点所理解的债权平等原则并不矛盾。
应当进一步说明的问题是，优先受偿的依据何在？或许，可以从“物权优先于债权规则”的确立中得到启示。从立法上讲，“物权优先于债权规则”是通过设置强行性法律规范的方式确立的。重要的是，“物权优先于债权规则”如何在学理上得以确立的？我国民法学界长期以来将“物权优先于债权”作为一个当然的理论予以接受，并未反思说明物权为什么能够优先于债权。近年来，孟勤国教授在其《物权二元结构论》一书中对“物权优先于债权规则”提出异议。戴孟勇博士在其《物权的优先效力：反思与重构》一文中进一步指出了“物权优先于债权规则”的传统学理依据的弊病：“物权是支配权，债权是请求权，故而物权优先于债权”，这样的论证并不符合基本的逻辑学原理，因为在该推理过程中只有大前提和结论，而缺少小前提，故其结论在逻辑上难谓妥当。[9]学者多赞同这种看法，遂进一步思考确立“物权优先于债权规则”的学理依据。有学者认为，至于物权为什么优先于债权，可能更多地是从物权和债权本身的性质出发，放在更大的背景里面，考虑很多的价值因素（即利益衡量和价值判断的因素）而得出的一个判断。[10]
从“物权优先于债权规则”的确立中得到的启示是：在现有的法律体系下确立代位权人优先受偿规则至少有两种方法。其一，效法“物权优先于债权规则”确立的方法，在立法上为代位权人优先受偿规则设置新的强行性法律规范，同时明确合理的价值判断（即对实质公平的追求以及提高代位权人行使代位权积极性的立法政策考量）作为代位权人优先受偿规则的学理依据。其二，借助于已经确立的“物权优先于债权规则”，通过债权物权化的方式，使行使代位权的债权人的债权物权化，从而确立代位权人优先受偿规则。
3．“代位权人优先受偿说”是我国司法实践的有益成果
我国《合同法》为建立保全制度、担保制度和责任制度这一完整的债的担保制度体系，同时为解决困扰经济健康、快速发展的“三角债”问题，成功引入了债权人代位权制度。然而，新法施行之初，债权人代位权制度并未能有效发挥其功能，究其原因，系因对“入库规则”的遵循，严重挫伤了债权人行使代位权的积极性。我国司法机关经过研究，果断作出司法解释，确认了代位权人的优先受偿权。我国司法机关以牺牲法律逻辑上的完整性为代价，换取了法律的实用价值。纵观以逻辑严密著称的大陆法系的法律发展史，为追求公共利益、效率等价值而突破传统法律原理的先例比比皆是，并且都取得了丰厚的回报。美国大法官霍姆斯也提出“法律的生命从来不是逻辑，而是经验。”这一著名命题来指明：逻辑并不应当成为法律所要考虑的唯一因素。[11]由此，从中西法律理念以及法律史上考察，我国司法机关应实务之需而确立代位权人的优先受偿权的司法解释值得肯定，应当保留。
4．“代位权人优先受偿说”的确立，有利于诚实信用原则在市场交易中的贯彻。
改革开放以来，在各项社会主义建设事业取得显著成绩的同时，也出现了大量见利忘义、违反诚实信用的交易行为，以消极不作为方式损害债权人利益就是这种行为的一种。代位权人优先受偿规则可以作为对债务人恶意的惩罚措施，对债务人能起到教育作用，并能预防债权人利益真正受到损害。
5．次债务人得主张债务人对债权人的抗辩权规则的同步确立，使得“代位权人优先受偿说”的确立更具说服力。
在法律移植的实践中，经常会出现“水土不服”的现象，其原因是多方面的，其中忽略了该法律制度的相关配套制度的移植便是一个重要原因。由此可知，无论是进行法律移植还是创设法律制度，都应当考虑到该法律制度的相关配套制度的移植或创设。“代位权人优先受偿说”的明显不足在于，赋予债权人过高地位造成代位权人与次债务人之间的利益失衡。次债务人得主张债务人对债权人的抗辩权规则的同步确立，使得“代位权人优先受偿说”的消极影响降至最低，从而使确立代位权人优先受偿规则的理由更充分。
结论
通过考查债权人代位权行使的法律效力之含义，梳理、评析债权人代位权行使的法律效力之学理争议以及现行法律规定，笔者认为，债权人代位权行使的法律效力为：对于代位权人而言，享有申请强制执行的权利、诉讼费用优先受偿权和债权优先受偿权；对于未行使代位权的债权人而言，享有请求债务人清偿债务的权利；对于债务人而言，得向代位权人主张抗辩权，负有不得处分其被代位行使的财产权利的义务、向未行使代位权的债权人清偿债务的义务；对于次债务人而言，得向代位权人主张抗辩权，包括债权人代位权成立条件不具备的抗辩权、债务人得向代位权人主张的抗辩权、次债务人得向债务人主张的抗辩权，负有向代位权人履行债务的义务。
注释:
[1]参见江平主编.《民法学》.北京：中国政法大学出版社2000年版，第523至524页；张广兴.《债法总论》.北京：法律出版社1997年版，第203至204页；王利明、崔建远.《合同法新论·总则》.北京：中国政法大学出版社2000年版，第386至387页。
[2]参见王利明.《合同法研究》（第二卷）.北京：中国人民大学出版社2003年版，第149页。
[3]参见王利明.《合同法研究》（第二卷）.北京：中国人民大学出版社2003年版，第150页。
[4]参见李永军.《合同法》.北京：法律出版社2005年2版，第581页。
[5]参见李永军.《合同法》.北京：法律出版社2005年2版，第582页。
[6]参见王利明.《合同法研究》（第二卷）.北京：中国人民大学出版社2003年版，第152页。
[7]参见梁彗星主编.《民商法论丛》（总第17卷）. 香港：金桥文化出版（香港）有限公司2002年1版，第101页。
[8]参见崔建远主编.《民法9人行》（第1卷）.香港：金桥文化出版（香港）有限公司2003年1版，第315页。
[9]参见崔建远主编.《民法9人行》（第1卷）.香港：金桥文化出版（香港）有限公司2003年1版，第290页。
民法典代位权行使的条件范文第5篇
Abstract:The cancellation power system is the creditor preserves oneself creditor's rights the important system, but our country abolishes the power system to have the legal rule to be not very careful, the judicature experience accumulates insufficiently richly, the theory discussion is not very thorough and so on questions, affected our country to abolish the power system's further consummation and plays the role in the real life. Therefore makes this article, offers a few ordinary introductory remarks so that others may offer their valuable ideas, causes wind of the discussion by the time.
关键词:形成权 诉讼第三人 破坏力 有限优先受偿 从权利
key word:Forms the power The lawsuit third person Destructive power First receives limitedly recompenses From right
作者简介:汤健(1975―),男,江西九江市人,法学学士、经济学学士、工商管理硕士,江西财经职业学院法律教研室讲师,主要研究方向:民商法、刑法、工商管理邮编:332000
大陆法系国家撤销权制度系源于罗马法的撤销之诉(废罢诉权)。我国《合同法》第74条第1款规定:“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产,对债权人造成损害的,债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产,对债权人造成损害,并且受让人知道该情形的,债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为”。但关于我国撤销权制度的立法和相关理论有很多问题,须反省和检讨,具体分析如下:
一、撤销权性质之检讨
大陆法系国家(包括我国)大多数学者认为,撤销权在实体法上兼备请求权与形成权的性质(系采折中说),兹可赞同。但在解释上却认为形成权说虽能使债权人单方面撤销债务人与第三人之间的行为,却无法让第三人负返还义务,而请求权说恰好弥补了形成权说的这个缺陷,故折中说最佳。
我认为大陆法系国家(包括我国)学者在解释撤销权性质时有偏差。虽然撤销权的性质采折中说比较合理,但之所以不采形成权说,是因为撤销权的行使不完全依赖债权人单方面的意志,还需要请求法院通过对撤销权行使要件的审核才行。至于大陆法系学者所说的撤销权的性质中如不含有请求权性质,则无法使第三人负返还义务,从而与民法上设立以恢复债务人责任财产为目的的撤销权制度本旨相悖。我认为这是对撤销权性质多余的考虑,这是因为,绝大部分大陆法系国家(包括我国),民法制度早已明确表明不采纳德国物权行为的无因性理论。所以,当债权人撤销了债务人与第三人之间的财产行为后,第三人从债务人处所取得的财产所有权即自动归还给了债务人(债务人恢复了财产所有权,第三人仅占有该财产);第三人被债务人免除的债务即视为未免除(债务人对第三人仍享有债权)。如此看来,根本不需要请求第三人返还,就能达到保全债务人责任财产的撤销权制度本旨。当然,对于债权,大陆法系国家(包括我国)现行民法制度中都有丧失权利的时效规定,因此如有需要债权人可再借助代位权制度及时保护自己的权利;而对于所有权,我国现行民法制度中无丧失权利的时效规定,故不须再借助代位权制度。当然有失权时效规定的其他大陆法系国家债权人有必要时仍需借助代位权制度。
二、撤销权行使对象之检讨
撤销权行使对象即撤销之诉的被告是谁,我国理论界和实务界存在很大争议。理论界通说认为:当撤销权撤销的是债务人单方行为时,撤销权行使对象是债务人;当撤销权撤销的是债务人和受益人的双方行为时,撤销权行使对象是债务人和受益人;当撤销权撤销的行为牵扯到转得人时,转得人成为了撤销权行使对象了。我国《合同法解释(一)》第24条规定:“债务人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼时只以债务人为被告,未将受益人或者转得人列为第三人的,人民法院可以追加该受益人或受让人为第三人”。
综合我国理论界通说和《合同法解释(一)》第24条的规定,我认为,《合同法解释(一)》第24条仅仅起补充作用,即,只有当债权人以撤销之诉债务人未将受益人和转得人列为被告或第三人时,法院才能依职权主动追加受益人或转得人为第三人,否则,还是应优先尊重债权人的意思自治。
三、撤销权行使范围之检讨
《法国民法典》第1167条第1款规定:“债权人对于债务人侵害其权利所为之行为,得以自己之名义撤销之”。《日本民法典》第424条规定:“债权人对于债务人明知有害债权人所为之法律行为,得请求法院撤销之,但依其行为而受益者或转得者非于其行为或转得之当时,明知有侵害债权人之事实者,不在此限。”“前项规定,不以财产权为目的之法律行为不适用之”。我国台湾地区“民法”第244条规定:“债务人所为之无偿行为,有害及债权者,债权人得声请法院撤销之。”“债务人所为之有偿行为,于行为时明知有损害于债权人之权利者,以受益人于受益时亦知其情事者为限,债权人得声请法院撤销之。”“债务人之行为非以财产为标的,或仅有害于以给付特定物为标的之债权者,不适用前二项之规定。”“债权人依第一项或第二项之规定声请法院撤销时,并得省清明受益人或转得人回复原状。但转得人于转得时不知有撤销原因者,不在此限。”由此可见,法国、日本、我国台湾地区民法对债权人撤销权行使范围都没有明文规定。如前所述,我国《合同法》第74条也未对债权人撤销权行使范围作出明确的规定。
大陆法系国家理论界认为撤销权的范围原则上以该撤销权人自己的债权额为限,未经授权,不得代为行使其他债权人的撤销权。
我国理论界对撤销权行使范围存在争议,如马俊驹认为撤销权行使目的系保全所有一般债权,故债权人行使撤销权范围可以全体债权人债权为限。但王利明认为撤销权行使范围仅指作为撤销之诉原告自身的债权范围,不包括未行使撤销权的其他债权人债权。王利明对其观点的解释依据是《合同法解释(一)》第25条第2款:“两个或者两个以上债权人以同一债务人为被告,就同一标的提起撤销权诉讼的,人民法院可以合并审理”。
我赞同王利明的观点,主要理由是,撤销权对债务人自由行为的破坏力度远远大于代位权,因为它不是如代位权那样对债务人原有事态的消极重申,而是对债务人与第三人间业已成立的法律关系的积极破坏,所以,我认为对这种影响力极大的撤销权,监控力度应加大,而不能如代位权一样债权人可代其他未行使代位权的债权人,并以全体债权人债权额为限行使代位权,而仅仅只能以自身的债权额为限行使撤销权。
四、撤销权主体之检讨
