民法典的概述
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民法典的概述范文第1篇
摘 要 民商分立认识到商法的独立性，但其要求民法典与商法典的并存，于实践中并不合理；民商合一虽为目前通说，强调民法与商法的密切关系，但将商法规范并入民法典也有诸多不宜，民商分立与民商合一均难以解决民商关系立法的现实需要。民商关系立法的最佳选择是制定一部《商法通则》，与民法典、商事单行法共同构成完备的私法体系以促进社会经济的发展。
关键词 民商分立 民商合一 商法通则
作者简介：郭媛，华东政法大学2010级民商法学专业本科生，研究方向：民商法。
中图分类号：d923.99文献标识码：a文章编号：1009-0592（2013）03-015-02
面对日趋发展壮大的商事单行法以及民法典的即将颁行，民商关系立法围绕民商分立抑或民商合一争论不休。民法与商法关系密切、相辅相成，我国通说也是民商合一，即将商法规范并入民法典中，但此种编排方法却存在种种的不合理性。民商分立虽然强调了商法的独立地位，但是其主张民法典与商法典并立，在实践中又存在诸多不宜。纵览历史与现实，结合理论与实践，民商关系立法的最佳选择就是制定一部商法通则，作为对商法一般性规则的规定，辅之以商事单行法和民法典，共同构成完备的民商事规范体系。
一、民商分立与民商合一的反思与批判
（一）对民商分立学说的反思
1.民商分立概述
所谓民商分立的基本含义，有学者认为是指民法典与商法典分别立法，各自调整社会经济关系中的民事关系与商事关系，然而他又指出，民商分立并不意味着民法典与商法典并存。 也有学者认为民商分立有两层含义：一是就立法体系而言，在民法典之外另定商法典；二是就法律运行机制而言，由民法和商法共同实现对经济关系的调整，民法和商法各自独立而又相互依存。 笔者认为，民商分立应该是指民法与商法独立又依存的辩证统一关系，而不是民法典和商法典的并立。
2.民法典、商法典分立的现实性
从现代商事实践来看，民法典与商法典分立的不现实性主要体现在以下三个方面：
第一，随着资本主义商品经济的发展，参与经济活动的主体日趋广泛，商人的独立地位日渐动摇，商法不再是专门调整商人活动的法律，于是商法典便失去独立存在的基础。即使是在采主观主义的德国，传统商法中商人的特殊地位也不复存在，因而以法典形式为标志的民商分立体制不断受到挑战。
第二，与商法并立发展的民法，自罗马法以来便树立了其在法律制度中坚不可摧的基础地位，而且还形成了它特有的扩张性和包容性。相反，商法却没有罗马私法这样坚固的基石和传统，没有一套严密精深的商法理论和学说来影响欧洲各国的法律制度和立法活动，这就注定了从它一出现，就无法与民法同日而语。
第三，随着时代进步和经济发展，商法典的内容日益陈旧老化，仅仅通过对商法典本身的改造和修补已经满足不了经济关系的需要，于是大量的商事法规破土而出。独立的商法典逐渐支离破碎，从而丧失了与民法典分庭抗礼的力量。事实上，从二十世纪初以来，关于股份公司、支票、提单等方面的立法已经是通过单行法规的方式予以制订颁行。如此一来，商法典只不过是躯壳一个，便自然没有存在的必要了。
由上分析可知，现代社会的民商分立绝不意味着民法典和商法典的并行存在，而就法律运行机制意义上的民商分立，肯定了商法的独立性地位以及与民法相互依存的关系，具有一定合理性。
（二）对民商合一学说的批判
1.民商合一的含义
对于民商关系立法，我国目前的通说是采民商合一，因为民商区分标准不明确，而且民商合一对于避免民事法院和商事法院在司法管辖上的争议十分必要。 民商合一具体可以分为两派，一派支持“民法商法化”，一派支持“商法民法化”，在这两派观点中，我国的主流观点是后者，即把商事法规作为民法的特别法，制定一部统一的民法典，将商法归入民法典。
2.民商合一的编排体例
持商法民法化的学者，虽然都认为应将商法归入民法典的商法编，但具体又存在两种编排方式，即将商法归入民法典的债法编，或者将商法写进民法典的商法编。
（1）将商法归入民法典的债法编。一种观点认为，我们可以借鉴《台湾民法债编》、《意大利民法典》等，将公司法、票据法等商法内容规定在民法典的债权编中，但实际上各国民法典中包含的商法内容和范围并不完全相同，而且大多是同各国的立法方法有关，我们恐怕很难从中归纳出一般的规律。其次，从民商合一的编纂体例来看，上述立法方式把相当多的商法内容订入民法债法编，由此“民商合一”实质上体现为“债商合一”，明显违反了民商合一立法的整体性要求。最后，从债法的基本原理来看，上述立法把公司法、票据法等内容规定在债法中，又与债法的基本原理相悖。因为债法的固有内容主要是债法总则、无因管理制度及合同制度等，除商事合同等少数内容涉及到债法制度外，商法的范围是大于债法的，因而将商法放入债法编中，显然不尽合理。
（2）将商法写进民法典的商法编。另一种观点主张以商法编的方式对民商法进行统一立法。此种观点虽然对于民法与商法密切关系的认识值得肯定，但实际上商法规范是独立于民法规范而存在的，而独立的商法部门外在地要求商法规范存在于民法之外，否则商法的独立性便成为空谈。 另一方面，民法和商法在某些方面存在很大区别，例如在法律的稳定性方面，民法相比于商法更为稳定，而商法则随着经济的发展变动较大，拉德布鲁赫就指出：“和其他任何法律领域相比较，商法更能表现出法律与利益之间的较量以及利益对法律的影响，对此事实予以规范的有限力量和这一事实最终规范性——简而言之，表现了经济历史观对经济与法律关系的解释。它表明个人主义法律时代，商法必然扮演着整个私法发展中开路先锋的角色。” 因此将变化日新月异的商法放入不宜经常变动的民法典中，显然是不切合实际的。
综上所述，民商分离与民商合一各有利弊，二者均不能合理解决商事关系立法的实际问题，因而纵观理论与实践，最佳选择就是制定一部《商法通则》，作为一般商事规则来统帅商事领域立法。
二、《商法通则》是商事关系立法的最佳选择
随着商品经济的发展，衍生出越来越多的交易形式，公司、保险、票据等领域逐渐发展壮大并形成各自独特的领域和秩序，随着他们的发展，规制他们的法律也逐渐丰富，如公司法、破产法、海商法等，但作为商法的单行法，它们仅调整个别商事领域，缺乏一般性的调整规范。前已述及，由于商法的开放性及其发展的日新月异，很难用一部商法典将各个商法规范统一起来，如何解决这个问题，笔者认为最佳的选择就是制定一部《商法通则》。
（一）《商法通则》概述
《商法通则》是指调整商事关系的一般性规则，它指导其他单行商事法律，如公司法、合伙企业法等的适用，
同时又区别于这些单行法律，可以单独适用。《商法通则》的性质在于，它相对民法的主体规则而言，属于特别法的性质；而相对商事主体形态法律规范而言，它属于一般法的性质。笔者认为正确认识《商法通则》的地位，需要明确以下两点内容：
第一，商事通则是商法中具有一般法意义的商事法律。《商法通则》与公司法、票据法等一样，也是商事单行法，不是由全面系统调整商事关系的规则缩编而成的法律文件，但它与其他单行商事法律的功能不同。其他商事单行法律仅调整某一领域的商事关系，而《商法通则》的触角可以伸向不同的商事领域而调整一般性的商事关系。
第二，《商法通则》既非民商分立，也非民商合一。前已述及，《商法通则》不是商法典，它不漠视已经颁布并行之有效的单行商事法律，也不代替单行商事法律的完善和发挥作用，更不以商事法律领域的全部规则缩编为一个完整的体系为自己的目标，因而《商法通则》非民商分立。同时《商法通则》表明商法并不能覆盖于民法典，并且它不同于其它商事单行法而调整一般性的规则，因而也非民商合一。
（二）制定《商法通则》必要性和合理性
上述分析表明，民商分立与民商合一均不可行，现行商事法律又存在缺少商人和商行为制度规定的缺陷，使我们在实践中感到对商事一般性规则的需求，因而笔者认为民商关系立法的最佳选择就是制定一部《商法通则》。笔者认为制定《商法通则》的必要性和合理性如下：
第一，它可以规定商事主体规则。由于民事主体不都是商事主体，商事主体规则也不能完全适用民事主体规则，同时商事单行法规定的商事主体规则过于具体而缺乏一般性规定，因而需要一部《商法通则》来对商事主体做出一般性规定，实现商事主体形态法律规范所需的一般性和民法主体规则所需的特殊性的统一。
第二，它可以统率商事单行法，为各个商事领域的法律提供一般规则。虽然各个商事领域的事项不尽相同，但由于商法所具有的技术性，各个商事领域还是存在着一些共通的规则。《商法通则》将这些共通的规则加以抽象，普遍运用于各个商事领域，必将极大地提高商事交易的效率以及促进上市立法的发展。
第三，它可以填补民法和已有商事单行法律之间的空白，考虑具有营利性特征的商事关系的共性和一般性需求，从而与民法典、其它商事单行法共同构成调整私法关系的完整体系，促进民商事立法理论与实践的发展。
三、结语
综篇所述，民商分立抑或民商合一各有利弊，民商分立认识到了民法与商法的区别所在，强调了商法的独立地位，但其民法典与商法典并存的主张却并不现实；民商合一突出了民法与商法之间的紧密联系，但将商法编入民法典却有诸多不宜。为此，民商关系立法应当扬长避短，而笔者认为最佳的选择就是制定一部《商法通则》，同时继续发挥商事单行法在各个商事领域的独特作用，加之即将出台的民法典，相信中国的私法体系将会更加完备。
注释：
郭锋.民商分立与民商合一的理论评析.中国法学.1996（5）.
赵万一.论民法的商法化与商法的民法化.法学论坛.2005（4）.
张璎.商法总论.北京：北京大学出版社.2009.
曾大鹏.《商法通则》：扬弃民商分立与民商合一.法学杂志.2008（6）.
民法典的概述范文第2篇
【关键词】继承法；归扣制度；共同继承；特留份
中图分类号：D92
文献标识码：A
文章编号：1006-0278（2015）02-082-01
一、归扣制度概述
（一）概念
归扣又称扣除、冲算等，是指共同继承人中如果有继承人已经受有被继承人的生前赠与，在分割遗产时，则将该赠与归入被继承人的应继遗产总额，并算入该继承人的应继份中加以扣除。
（二）内容
第一，归扣的范畴。目前有的国家规定归扣对象包括生前特种赠与和遗赠，有的国家则仅规定为特种赠与。第二，归扣的义务人范围。从各国立法来看，归扣的义务人应指参与继承的从受有被继承人生前给予的特种赠与的继承人。在具体范围而言，有国家规定所有受有赠与的继承人都应属于归扣义务人，有国家则规定只有直系血亲卑亲属才负有归扣义务。第二，归扣的权利人范围。一般而言，归扣的权利人为与受有生前特种赠与的继承人相对应的其他共同继承人，按照归扣的条件，放弃继承权的人、丧失继承权的人、受遗赠人以及遗产债权人都不能成为归扣的权利人。
二、各国归扣制度立法的比较
（一）各国归扣制度立法的共同之处，主要体现在
第一，立法目的一致。都是为了保护各共同继承人对遗产的公平分配权，实现各继承人之间在遗产继承利益上的平衡。第二，归扣的前提相同。各国均规定归扣须以共同继承人存在，且共同继承人中有人受有被继承人的生前赠与为前提。第二，归扣的依据相同。是否应当予以归扣，均须以被继承人生前的意思表示为准。在不违反法律规定的情况下，被继承人生前己明确归扣的范围，或者明确表示反对进行归扣的，则应当尊重其意愿。
（二）各国归扣制度立法的不同之处，主要有以下几个方面
第一，归扣权利人范围不完全相同。归扣的权利人原则上仅限于与受有生前特种（定）赠与的继承人相对应的共同继承人之间。阿根廷民法典第3483条规定，一切法定继承人均为归扣权利人。但法国民法典第788条有例外规定：因继承人放弃继承而受到损害的债权人，得请求法院批准其以债务人的名义、取代债务人的地位接受继承。 第二，归扣义务人范围不同。法国民法典第843条规定，归扣义务人是受有被继承人生前赠与的所有继承人。日本民法典第903条规定凡是受有被继承人生前赠与和遗赠的继承人均是归扣义务人。第二，归扣的客体范围有所差异。在应予归扣的财产范围上，各国立法各有不同。第二，只限于特种（定）赠与。如根据德国民法典第2050条和第2051条规定，被继承人生前给予晚辈直系血亲的婚嫁立业资财、超出被继承人财产状况相当限度的收入补贴、职业培训费用，以及被继承人指示应予归扣的其他生前赠与，均属于归扣范围。第二，包括特种（定）赠与和遗赠。如日本民法典第903条规定，被继承人给予继承人的遗赠和因结婚、收养或作为生计的资本而给予继承人的赠与，均在归扣范围之内。第四，特定赠与物价款确定的时间不同。有二种立法例，有的国家或地区以赠与时为准，如德国民法典2315条第2款就是这样规定的；有的国家是以遗产分割时为准，如法国民法典860条规定；而有的国家规定以继承开始时为准，如根据瑞士民法典第532条、533条的规定。第五，归扣的方式不同。在归扣的方式上，有现物返还和价额充当两种立法例。
三、在我国设立归扣制度应予明确的问题及立法构想
要制定出适合我国国情的归扣制度，应结合其他国家和地区成功的立法经验，以我国社会生活的实际情况为依据。综合以上之分析，在具体的立法操作时，应首先对以下问题加以明晰：
首先，在归扣的主体方而，如上所述，归扣之义务人范围除包括作为继承人的直系血亲卑亲属以外，还应将被继承人之生存配偶，父母以及排除第一顺序继承人之后的第二顺序继承人包括在内，以实现共同继承人之间的公平。但放弃继承权的继承人所受之生前赠与无须归扣。代位继承人对以继承人名义接受的生前赠与应予返还。丧失继承权的人对于其所受之生前赠与应予返还。归扣之权利人则为与受赠之继承人相对应的其他共同继承人，不包括放弃继承权人、丧失继承权人、受遗赠人和遗产债权人。
其次，明确应予归扣的客体范围。就我国而言，归扣的对象应以生前特种赠与为限，而不应包含遗赠。因为按照我国继承法规定，受遗赠人是法定继承人之外的人，而归扣制度只适用于共同继承人中受有被继承人生前特种赠与的人。因而在我国归扣的标的应为共同继承人中有继承人受有的被继承人生前给予的特种赠与。
第二，关于归扣的方式。应采取价额计算的方法更加符合归扣的整体规定和便于操作。而赠与物的价额计算的时间标准应采用按赠与时为准。
民法典的概述范文第3篇
论文关键词 取得时效制度 原因 必要性
判断一个国家的民事时效制度是否完整,就看它是否包括两项基本的时效制度,一项是诉讼时效制度,而另一项是取得时效制度。这两项制度能积极的促进财产流转秩序的建立和稳定。罗马法最早确立了取得时效制度,在大陆法系国家得到了普遍继受,而我国大陆地区民法并没有确立这一制度。我国大陆立法只确立了诉讼时效制度,但诉讼时效制度有很大的缺陷,当财产时效届满以后,如何解决权利的归属成为一个难题。新时期,我国在积极筹备民法典的起草和制定,对取得时效制度进行阐释与研究,具有理论和实践的双重价值。
一、取得时效概述
(一)取得时效的概念
所谓取得时效,亦称时效取得,是指无权占有人以行使所有权或者其他物权的意思公然、和平及继续占有他人的物达到一定期限,而取得所占有物的所有权或其他权利的制度。豍
据定义我们可知,该制度中至少包含原权利人和无权占有人两方当事人。无权占有人在法定期间内占有或准占有他人财产或财产权利,引起财产所有权的变动,或者是其他财产权归属的变动。这对原权利人来说,貌似很不公平,使其遭受利益损失,但其实质是法律价值的博弈,法律牺牲那些不行使或消极行使其权利的那部分人的利益,以稳定社会秩序,防止当事人因为产权纠纷产生一系列的矛盾。
因为取得时效是一种事实行为,它不是法律行为,所以取得时效不需要当事人作出意思表示,只需要满足实施了该行为就能成立。此外,民法对取得时效的法律效果作出了直接规定,不需要考虑是否作出了意思表示,而且这是强制性规定,不依当事人意志为转移。
(二)取得时效的发展历程
罗马法最早确立了取得时效制度,取得时效制度的渊源包括法律、皇帝颁布的敕令以及法学家作出的相关解释,经过长时间的发展才慢慢形成。目前可查的对取得时效的最早的成文法规定始自《十二铜表法》,这部法律规定只要对土地或者房屋的占有经过两年,或者占有其他物品经过一年,就可以取得对该物的所有权。
罗马法上的取得时效制度的成立主要有四个要件:(1)占有,即时效取得者应当占有该物。(2)持续占有该物超过一定的期间。(3)占有须有正当原因,并出于善意。(4)标的物为可以因时效而取得之物。
但随着罗马帝国的灭亡,日耳曼法逐渐取代了罗马的一系列法律制度,取得时效制度走向了低谷。直到法国资产阶级革命取得胜利后,自《法国民法典》开始,沉寂多时的取得时效制度在民法典中作出了规定。自此,以法国、德国为首的大陆法系国家普遍继受了这一制度。
(三)取得时效的立法现状
1.外国法律对于取得时效的相关规定
1804年法国民法典率先采纳取得时效为财产所有权的取得方法。该民法典将取得时效与消灭时效视为时效制度统一整体的两个组成部分,共同放在法典的一章中。其第2219条规定:“时效,系指在法律确定的条件下,经过一定的期间而取得财产所有权或自行免除义务的方法。”
而德国民法典对动产和不动产做了不同的规定。法典规定动产取得时效需要满足善意、时效届满以及自主占有三个要件。而法典对不动产取得则规定分为登记取得和占有取得。
日本民法第162条则将取得时效分为20年和10年两种,这两种时效取得都必须满足以所有的意思、公然或自主占有,10年的还必须满足善意并且没有过失。
2.取得时效在我国立法中的相关规定
我国大陆立法现在对取得时效制度没有作出规定,尽管取得时效的相关制度内容在《物权法》草案中出现过,但由于多方面的原因,最终出台的《物权法》还是摒弃了这一制度。
我国台湾地区“民法”,在参考德国民法典和瑞士民法典规定的基础上,对取得时效制度作出了相关规定,把这一制度规定在“物权编”中,除了动产所有权取得时效和不动产所有权取得时效以外,还规定了所有权以外的其他财产权作出了规定。首先是关于动产所有权,时间要件是满足5年,手段上是和平并且公然占有。而关于不动产所有权的取得时效,则还要考虑是否为善意,可以分为长期的20年和短期的10年,但该不动产必须是没有登记的。
二、我国民法未确立取得时效制度的原因
2007年我国制定并实施了《物权法》,在制定过程中,关于在《物权法》中确立取得时效制度的呼声也很高,但最终还是摈弃了这一制度,这是由多方面原因造成的。
(一)认为会鼓励不法行为,与传统美德相悖
有学者认为,在我国民法中确立取得时效制度,可能会鼓励某些人对公共财物进行私分或者哄抢,触犯法律。这些行为与我国大力弘扬的中华民族传统美德相悖,由此造成的消极后果远远大于其积极后果。
(二)可能会导致国有资产的变相流失
该观点认为在我国民法中确立取得时效制度,会导致某些人利用合法的外衣侵吞国有财产,使得国有资产流失的现状更进一加深,不利于我国维护社会主义公有制的主体地位。这也是我国《物权法》最终摈弃这一制度最重要的原因之一。
(三)认为已经过时了,不符合现代需求
这种观点认为取得时效制度是古罗马时期遗留下来的产物,已经过时了,因为现在的生产力水平和商品经济的发达水平比当时不知道要高出多少倍,已经不需要取得时效制度了。而且我国自从坚持改革开放,建立社会主义市场经济以来,充分利用各项资源,几乎不存在资源闲置。另外,再加上世界各国民法相继确立了不动产登记制度和动产善意取得制度,取得时效也就更没有存在的价值了。更何况在实践中,就算确立了这一制度,如德国,这种案例也很少发生。
(四)认为应该规定于我国民法典中,不宜操之过急
有许多立法委员和学者认为,我国制定民法典是大势所趋,取得时效制度和诉讼时效制度构成了完整的民事时效制度,应当将其共同规定于我国未来的民法典中,不宜操之过急,所以《物权法》不需要单独确立这一制度。
三、我国构建取得时效制度的必要性
(一)解决财产纠纷,维护社会稳定
按照罗马法学家的观点,要避免占有和所有出现经常性的属于不同的人的状态,保持法律的相对安定,就必须确立取得时效制度。现代民法也吸纳了这一功能。现代社会,财产法律不断完善,无主财产不断减少,但是财产归属纠纷却屡见不鲜,特别是我国由于相关法律制度不够完善,尤其是不动产登记这方面存在很大欠缺,容易引起产权纠纷。不解决好这些问题,不仅会影响社会稳定,还会影响财产秩序的建立。而取得时效制度可以发挥其传统功能,定纷止争,维护社会稳定。
(二)使得物尽其用,提高财产利用率
现代社会随着经济的快速发展,资源的急剧消耗,发展需求与资源供给的矛盾越来越尖锐,因此,民事立法在保护权利人的所有权的同时,还必须时资源的效益得到充分的发挥。取得时效在充分发挥资源效益方面的功能主要体现在:一方面,该制度对权利人积极行使权利有激励作用,从而减少资产的闲置,节省资源,提高资产利用率。另一方面,占有人若想取得他所占有之物的所有权,根据取得时效的规定,只要满足合法占有达到一定期间就可以,则其会更积极的把占有物投入流通领域,实现占有物的流转,尽可能实现物尽其用。
(三)稳定经济秩序,维护交易安全
设立时效制度,是为了发挥其维护社会秩序安定的功能。当事人占有某物达到一定期间,在一定范围内与之相联系的法律关系是相对稳定的,如果这种状态发生改变,其他相关的法律关系都可能因为连锁反应发生变动,对生产力的发展、稳定经济秩序都会产生不利影响。而所有权人通过取得时效制度获取的对物的所有权,是一种原始取得,只对现存的法律关系表示认可,之前的一律宣告终止,交易安全得到了保障。
(四)有利于证据的收集和判断
随着时间的流逝,用以证明真实权利的证据难以获取,就算能获取也需要耗费大量成本,与无法确定的真实相比,长久存在的事实状态更适合作为证据。如果取得时效制度在法律上作出了明确规定,只要当事人占有一物符合期间等法定要件,法院就可以在不搜集其他证据的情况下直接而及时的宣判,解决争议和纠纷。
民法典的概述范文第4篇
（一）集合财产的概念及意大利民法中的集合体财产是大陆法系和英美法系共同的重要概念体系
按照王卫国教授的观点，在现代财产体系中，狭义财产法的特性在于绝对权，包括传统的有体财产，即动产和不动产，以及无体财产，即知识财产和信用财产；广义财产法除了包括狭义财产以外，还包括以相对权为特性的债权；除此以外，还有以一揽子财产为特性的集合财产，集合财产的具体内容可以是任何种类的有形财产、知识财产和信用财产，也包括各种债权［1］。相较一些法学概念是因理论技术设计而产生，集合财产的概念是因社会实际情况的需要而孕育。企业和遗产是两种典型的集合财产。作为财产的企业和遗产，包括各种动产、不动产、财产权利、债权等等。因此，集合财产的概念是置于较为包容和开放的财产法体系之下来讨论和研究的。尽管具体内容几经变迁，但是集合财产在罗马法上即有雏形，集合财产源于罗马法上集合物的概念。集合物（universitates）者，多数独立物之集合体，而保存各物独立之存在，以构成另一物之单位也。集合物，因其内容不同，有“法律上之集合物”（universitatesiuris）与“事实上之集合物”（universitatesfacti）之区别［2］。前者一般是指与某人有关的法律关系总和，既包括该人的财产，也涵盖其债务，这种集合体的典型是遗产；后者是指多个相互分离的物的聚合，例如一群羊、一仓库货物、一个图书馆（指集中在一起的书籍），等等［3］。总的来说，法律上之集合物，可以由动产、不动产和权利组成；而事实上之集合物，则仅由有体物组成。对于欧洲大部分国家来说，罗马法几乎可以称为根源上的共同法。但是纵观现代立法，意大利民法应当是罗马法最纯正、最重要的承继者。这不仅是缘于古罗马与意大利在语言上的融通性，也是缘于两者在地域上的一致性以及文化上的传承性。集合财产在意大利现代民法上对应于《意大利民法典》第816条的“动产集合体”（universalitàdimobili），即属于同一个人所有的、具有同一用途的数件动产被视为动产的集合体。这里的动产集合体类似于罗马法上的事实上之集合物。除此之外，根据《意大利民法典》的其他条文以及特别法的规定，也可基于不动产、经注册的动产、权利、债务等财产而成立权利集合体，最常见的权利集合体是遗产和企业［4］。因此，意大利现代民法上的集合体，是在其较为包容的财产概念①之下，可以基于所有财产而成立的。所以，准确地说，意大利民法中的集合体应当被称为财产集合体。早在1865年的《意大利民法典》中，就对集合体的概念进行了详细规定。不过，自1942年现行的《意大利民法典》适用以来，不仅在立法上对集合体有更多的规定，而且在学理上也有更多的研究，形成了较为全面、成熟的集合体理论体系。
（二）中国关于集合财产的立法及研究现状
中国的民事实体法上虽然出现过财产一词，例如《民法通则》第二条，但是其实质并不是指包含物权和一切财产权利的财产利益。因此，中国立法上没有类似荷兰、意大利等国家关于财产概念的概括性规定。同样地，中国也没有像意大利民法一样，在实体法上对集合财产予以规定。虽然中国学理上对于财产理论的研究一直没有中断，但囿于中国物权理论体系受德国民法影响较多，对财产概念、集合财产概念的研究以及立法上的确立都有待进一步深入。如上所述，企业和遗产是集合财产最为重要的两种类型。中国民法对于企业的大多数研究，都是从企业作为法律主体的角度着眼，对于企业的实体立法，也多见于法人制度。将企业整体作为财产、作为法律客体的理论研究，并不多见。中国《物权法》第181条规定的浮动抵押制度，有此迹象，但其涉及的也只是企业的有体财产，并非将企业整体抵押。然而，现代社会将企业整体作为财产进行交易的情况越来越多，例如企业并购、转让等。另外，对于遗产的法律性质，中国在实体法上采取了回避的做法；在学理研究上，仅仅指出了遗产在未分割之前，归继承人共同所有。但是，理清遗产的根本法律性质，对于具体案件的处理、遗产理论的研究，都大有裨益。对比中国立法及研究现状，意大利法律法规对于集合财产、企业和遗产作为集合财产都进行了较为系统、具体的规定，在理论上对这些问题的研究也较为先进，对于中国有很好的借鉴意义。
二、意大利民法中集合体的概念
意大利民法中关于集合体，使用的是universalità一词。Universalità的拉丁文辞源为universalitas，意思为普遍性［5］。后者在公元前6至公元前5世纪开始被广泛使用，意为“一切的、整个的”［6］。中国学者一般将universalità译为集合体。如上所述，除了动产集合体之外，也存在权利集合体。这一是由于经济社会实践承认其他不同种类的集合体；二是在民法典的其他条文和单行法中也将动产集合体的概念扩充了，例如《意大利民法典》第771条对于集合体的捐赠，就不仅仅局限于动产集合体，以及《意大利民事诉讼法典》第670条的规定，公司整体可以作为财产集合体被扣押［7］。总的来说，意大利民法中的财产集合体分为两种类型：事实集合体和权利集合体。事实集合体（universalitàdifatto）是指仅由有体动产所组成的集合体，羊群、图书馆是典型的事实集合体。事实集合体是较早的用语，动产集合体是较新的用语，两者在今天的含义相同［8］442。对于事实集合体中是否包含不动产，这是一个存在不少疑问的问题。不过，从《意大利民法典》第1160条动产集合体的时效取得、②第1170条占有保护之诉③等条文可以看出，事实集合体应当不仅由动产组成，也包括不动产。权利集合体（universalitàdidiritto）是指基于逻辑上的考虑，而由法律所统一规定的一系列法律关系的结合体，罗马法上的嫁资、现代的公司和遗产都是权利集合体的典型［9］424。权利集合体是有体物与无体物之总和，由动产、不动产和法律上之权利组成。依据意大利民法相关条文的规定，集合体的构成要件应当包括三个方面：存在财产的多重性、这些财产归属于同一主体、这些财产具有统一的目的［10］62。对于财产集合体的这些构成要件，可以做如下解读。首先，存在财产的多重性是指，由多个单独财产共同构成财产集合体。但是，根据《意大利民法典》第816条第2款的规定，构成集合体的各个物，依然可以独立性地成为法律行为和法律关系的客体。这一点也是财产集合体和组合物的区别之一。组合物（cosacomposta）是由多个单一物组成，各单一物丧失其自主性，不能再单独地成为权利客体，例如机动车辆［11］。财产集合体与组合物的另一个区别是，前者中各单个财产的联结在于功能上的共同目的，而后者之组成部分是靠物理上的联结［9］423－424。其次，“归属”一词通常情况下等同于“所有”，然而集合体财产归属于同一主体，不仅指归属于同一所有权人，同样也可以归属于占有人。①最后，各单个财产的统一目的，是指在经济、法律的层面上，财产集合体的功能不同于各组成部分的简单总和，财产集合体可以满足人们特别的、具体的利益需求［12］804。需要指出的是，集合体是个相对的概念，法律只规定在某些方面而非所有领域，具有统一目的的多重性的财产可以构成集合体。可以说，财产集合体不是自然法上的财产种类，而是逻辑上的财产种类［13］4。也就是说，财产集合体既不是自然范畴、也不是法律范畴上的实体，它只是纯粹思维作用下的新型实体，或者是权利领域的实践结果的产物［8］472。财产集合体包含了在社会现实中一种开放性的标准，因此它是一个开放的概念。自罗马法确立集合体的概念以来，随着不断变化的价值标准，集合体的具体概念也随着现实的社会经济价值标准在变化着，因此在不同的历史阶段，集合体概念所指代的具体内容是有区别的，所侧重的方面也有所不同，例如对于罗马人而言，羊群作为事实上之物的集合体具有特别重要的意义，而今天作为权利集合体的公司才具有特殊重要性。
三、意大利民法中集合体的两个典型种类
（一）企业不管对于意大利民法的财产集合体而言，还是对于中国民法的集合财产而言，企业和遗产都是最为重要、也最具研究意义的两个种类
因此，可以说权利集合体在现代社会及法律领域的意义远重于事实集合体。对于企业之法律地位的认定，一直和财产人格化的问题密不可分。总的来说，早在罗马法上，财产作为法律客体就是人格的彰显，只有具有法律人格的家父才能拥有财产。②如上所述，罗马法上的物也包括了集合财产之雏形的集合物，因此，罗马法奠定了集合物、集合财产的法律客体地位。及至19世纪，德国民法典开启了法人制度的先河，创立了人法的去伦理化，将企业定位于主体法，之后受德国民法影响的国家也都采纳了这一理论。在20世纪新一轮的民法典立法中，1942年的《意大利民法典》重新将企业作为财产而定位于法律客体，其第2555条规定，企业是企业主为企业的经营而组织的全部财产。意大利民法对于企业作为集合财产，不仅在理论上进行了系统的研究，而且在实体法上也有许多具体规定。例如，《意大利民事诉讼法》第670条规定了对于企业的司法扣押，《意大利民法典》第2556条规定了企业整体所有权的移转、第2562条规定了企业的租赁。结合各国民法理论，应当说，企业具有双重法律地位，一是作为法人的法律主体地位，二是作为集合财产的法律客体地位。数个世纪以来，学术研究上关于企业法律性质的讨论从未间断。可以确定的是，在任何情况下、任何方面下，企业都没有被法律当成一个单独的物或者单一的财产而调整，法律是将企业作为整体的经济单位而适用新的规则［13］8。企业整体的各组成部分财产，不是置于一个意志行为之下，而是置于一系列统一的行为之下，而发挥法律效力。企业满足了不同于单个利益简单总和的新型利益，这一新型利益越来越多的为现代社会所需要，对这一利益的保护需求就产生了将企业作为集合体财产的理论。企业属于权利集合体，是不同财产的集合，包括有体财产与无体财产。可以说，正是财产种类的多样性以及多重样，才使得企业被置于集合体的范畴中考量。虽然企业是由具有统一目的的多重财产所构成，但各财产之间的联结也反映了企业这一法律客体的内在关系和行为的规则。在意大利的民法体系中，企业具有其自主的法律客体性，是财产权这一绝对权利的客体，例如企业可以作为用益权的客体。①不过，作为财产集合体的构成部分，构成企业的单个财产也仍然保留着其单独的法律性质，同样是法律行为的客体。
（二）遗产在罗马法上，遗产已经被作为法律上之集合物的一种
罗马法中认为遗产是因法律规定、可由有体物与无体物共同组成的集合财产。被继承人的遗产并非是简单的物的聚集体，而是其全部法律关系的整体。传统理论认为，遗产是属于财产集合体中的权利集合体。不过，也有观点认为，遗产的功能和财产集合体具有的整体（例如，公司作为财产集合体所具有的整体功能，不同于单个财产的简单总和）有所不同，因此将遗产定位于集合体，仅仅是为了防止被继承人遗产在未分割之前的分散。罗马法学大家布里兹（Brinz）和彭凡德（Bonfante）就持这一观点，都反对将遗产作为财产集合体［13］10。上述观点有一定的道理，因为财产集合体的特点之一就是集合财产属于一个主体所有，而遗产的存续期间却只是在被继承人死亡之后和继承人分割遗产之前。因为被继承人死亡之前，遗产无从产生，而遗产被分割之后，即属于继承人之财产，遗产之名便不复存在。然而，之所以将遗产作为财产集合体，并不是从遗产在整体上形成了新的法律客体的角度考虑，而是因为属于继承人共有的被继承人之多重法律关系之整体具有统一目的。更为实际地说，是现行法律体系中没有关于未分割遗产的相关调整，为了有效保护被继承人的利益，就依未分割遗产具有统一目的的性质，而将其归为财产共同体，受财产共同体之规则的调整［12］810。例如，《意大利民法典》第1542条至第1547条规定了遗产的买卖，在原理上就是将遗产作为财产集合体对待的。遗产买卖中的出卖人就是对自己份额的遗产享有权利的继承人，遗产的买卖只要在继承开始后就可进行，而不是在遗产被分割之后，因为继承开始后，继承人就已经对遗产享有财产权了。因此，总的来说，遗产在未分割之前，因其具有的被继承人之整体法律关系的性质，因其具有的防止异常分化、保证继承顺利进行的统一目的，而属于集合财产、财产集合体；未分割的遗产由继承人共同所有，继承人可按照自己享有的份额，对遗产进行处分。另外，《意大利民法典》还在第1010条规定了遗产之用益权的相关内容。
四、集合财产的法律客体性
（一）意大利民法中集合财产的法律客体性
意大利民法承继罗马法的体系及传统，较为包容和开放，没有过多地受概念法学的禁锢。因此，意大利民法学的研究和立法思路，一直是从社会实际出发、基于现实需要而进行的。同样地，意大利民法对于集合财产理论的研究，也秉承了这一思路。意大利民法对于集合财产的关注、研究以及最终的法律定位，都是源于集合财产在整体上的特殊功能。法律客体就是法律行为所指向的对象。意大利民法中，将集合财产定位于法律客体，也即集合体具有法律客体性。这是因为，相对于构成集合财产的单个财产，集合财产能够满足不同于单个财产所能满足的利益，其具有功能上的整体性，这就使得集合财产在流通和保护的特别法律领域中构成了新的财产、自成一个客体。总的来说，集合财产与其他任何一种法律现象一样，都有其法律之外的现实存在性，正是这种现实存在性的价值，决定了集合财产的法律地位。每一种法律地位，都是由权利或义务的价值指代和人的行为所构成。集合财产能具有法律客体地位，也是因为它构成了法律行为的权利和义务之所指［12］816。不过，意大利法学界也有观点认为，财产集合体并未构成法律上新的、自主的财产，它只构成了经济、社会意义上新的实体［10］66。但这一观点并未形成通说。首先，集合财产具有的社会经济价值以及蕴含的新型利益，要大于单个财产的简单总和，因此财产集合体应当具有自己的客体性。其次，集合财产具有自己的独立性，不受单个财产之移转的影响，集合财产和构成其的单个财产可以分别被交易。例如，所有权人既可以对集合财产整体进行处分，也可以对单个财产进行处分，不管是移转所有权、设定他物权，还是设定质权等行为，都是可以的。再次，在意大利实体法中、尤其是民法典的许多条文中可以看出，集合财产被作为法律行为的客体而规定，例如作为买卖、赠予、抵押、质押、扣押、租赁、委托、用益权设定以及占有等行为的客体。而且有一些非常具体的规定，例如法律对财产集合体原始取得的占有、传来取得的赠予和买卖，都做了详细规定。最后，在集合财产这一整体的交易行为中，例如集合财产的买卖中，卖主的瑕疵担保责任是针对财产集合体这一整体。另外，集合财产属于特殊的法律客体。其一，集合财产并非完全自主的客体，其不可避免地要与单个财产产生联系，甚至受其影响。正如上述集合财产的买卖中，卖主的瑕疵担保责任虽然是针对集合财产整体而言，但如果是单个财产而引起的瑕疵，责任的最终实现就要具体落实到单个财产之上。其二，集合财产具有双重的法律客体性。这是指集合财产整体上可以成为法律客体，构成集合财产的单个财产也可以成为其他法律行为的客体。因此，对于集合财产和其之内的单个财产，要区分不同的情况，适用不同的理论和实践规则。尽管意大利民法对于集合财产的法律客体性地位予以确认，并且有一系列条文对集合财产的流转、利益保护等进行了规定，但是意大利民法学者还是谦虚地认为：集合体作为多重财产的整体，其形式和结构都是多变、甚至流动的，意大利的法律还没有达到对于集合财产利益非常全面、非常有效的保护；经过数个世纪的努力，对这一利益的保护仍然处在中等水平，需要不断发展和调整［12］820。
（二）集合财产的法律客体性对中国的借鉴意义
民法典的概述范文第5篇
论文关键词：人权民商法国家利益
论文摘要：人权,就是人人作为人类成员应该享有的尊严、价值和自由;人人在行使权利和享有自由时,应当负有的道德、义务和责任。我国民法的调整对象能充分体现对人权的保护,但现有的民商法在人权保护方面存在着较多的问题,应尽快更新民商法律。
一、人权概述
(一)人权的概念
人权的概念和性质,在不同的历史时期,基于不同的阶级和国家利益,既有不同的内涵,又有不同的界分方式。目前,学界尚未有一个为众人共识的人权概念。有的学者在分析了现存国内外众多人权概念之后,给人权下了这样的定义:“人权即人的权利,是人应当享有的,并被社会承认的权利的总和。”①有的学者认为,人权是人生而享有及应当享有的基本权利及其不可缺少的延伸权利。、笔者认为,人权,就是人人作为人类成员应该享有的尊严、价值和自由;人人在行使权利和享有自由时,应当负有的道德、义务和责任。
(二)保护人权的必要性分析
人权的本质决定人权保护的必要。人之所以拥有权利是因为他是一个人。因此,权利不仅仅是达成目的的一种手段,而是目的本身。
人权是建设市场经济实现经济现代化的前提条件。当今美国的人权学家亨金教授认为:“人权成为我们时代的概念,部分原因是我们的时代是发展的时代,是工业化的时代,是城市化的时代。”②如果个人自由得不到完全的尊重,那么市场的自由活动将会受到抑制,也就会对经济的发展造成消极的影响。
人权是实现民主和法治所必需的因素。无论人们对民主和法治之间的关系持有多么不同的看法,它们皆是国家制度现代化的固有部分。离开法治,民主就可能演变成专制。民主、法治、人权三位一体。
(三)法律途径是保护人权的最佳形式
权利的保护是一个系统工程,人权的保护更是如此。法律保护是保护人权的最佳方式。法律的规则体系构筑了人权保护的最佳途径;法律是以规则为起点,以规则评判启动实际救济为终点的活动,法律活动的准绳即法规是根据广大人民的根本利益制定的,是具体化,强制化和现实化的人权,随着人们认识和改造世界能力的不断加强,这种人权范围也在不断扩大。人权原则应尽快纳入法律化轨道,从法律上予以根本性的保障。
二、民商法对人权保护现状
民法的调整对象是一定范围内的财产关系和人身关系。其实就是在保障民事主体的财产权和人身权,而财产权和人身权是权利主体享有的最基本的人权。因此,我国民法的调整对象能充分体现对人权的保护。民事法律在《民法通则》和《民事诉讼法》中确立了许多的基本原则,体现了对民事主体人权的保障措施。尽管改革开放20多年来相继制定了几十种民商单行法,最高人民法院也出台了数量众多的相关的民商方面的司法解释,仍然无法解决大量的民商法律问题。综合起来,民商法律、司法解释主要存在的问题有:
第一,《民法通则》作为民商基本法律,大多数条文过于原则,缺乏完整的民商规范体系,对财产权、人身权、人格权、知识产权等四大基本人权的具体立法保护比较狭窄,不能适应现代人权保护法的要求和发展趋势。如第104条规定,“残疾人的合法权益受法律保护”。这些原则性规定在实践中无法操作。
第二,许多民商单行法结构陈旧,内容保守,在法律责任中多为行政处罚条款,很少有保护民商主体合法权益的法律后果,带有浓厚的行政部门保护的色彩,适应不了市场经济和人权保护的需要。《公司法》的制定和修改就是明显的例证。《著作权法》等知识产权的单行法,经过多次修改,在操作上有所改正,逐步迎合了加入世贸组织需要。
第三,现行的民事再审法律规定过于原则,使得再审制度没有条件、时间和次数的限制,使效力不稳定和错误的终审判决,随时都有被的可能,造成上访、申诉、告诉不断上升,影响了司法公正和效率。
第四,轻程序重实体的错误倾向仍然严重存在,不能正确处理实体公正和程序公正的问题。比如以独任审判员审理复杂的普通案件等,这些不重视程序法的情况,势必影响了程序公正和实体公正。
第五,从程序构成上看,我国的民事程序设计尚欠合理。比如,在审判程序中,认定事实和适用法律都是法官的事情,人民陪审员形式上和法官“同权同责”,实质上是“只陪不审”。
三、民商法上的完善
既然现有的民商法在人权保护方面存在着较多的问题,那么必须积极启动立法程序,对民商法律体系进行重新建构,尽快制定出一部优良的中国民法典。
