建设工程物权制度
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建设工程物权制度范文第1篇
案件背景
某市A房地产开发有限公司（以下简称“A公司”）在城市北郊开发一个花园式别墅小区项目。A公司与D工程建筑公司（以下简称“D公司”）签订了施工合同，约定整个工程建筑价款为人民币5000万元。签约当日支付1000万元，工程进行一半后再支付1500万，剩余款项在工程竣工并验收合格后一并支付。开工一段时间后，A公司取得了商品房预售许可证，对该在建的花园式别墅小区项目进行预售。在商品房预售过程中，A公司与B承购人签订了一个商品房预售合同。该合同约定，A公司向B承购人出售1号别墅，面积500平方米，总价款人民币500万元，签约当日支付100万元，余下部分在交付房屋时付清。随后，A公司应B承购人要求一起到房地产管理部门办理了预告登记手续。工程建设进行到三分之一时，A公司资金紧张，于是以该花园式别墅开发项目工程作为抵押，向该市C银行贷款1000万元人民币，并以在建工程办理了抵押登记手续。
工程竣工并验收合格后，A公司因财务亏空严重，无力支付D公司的剩余工程款。D公司遂将A公司诉至法院，主张行使建设工程价款优先受偿权，通过拍卖别墅来保障其债权。B承购人则主张对1号别墅享有所有权。而C银行也主张抵押权具有优先效力。
经法院查明：A公司拖欠D公司劳动报酬和材料款等费用达2500万元；B承购人支付了100万元购房款并办理了预告登记手续；C银行向A公司贷款1000万元并办理了在建工程抵押登记手续。
焦点法律分析
上述情形比较复杂，由于A公司财务亏空严重，导致其他三方均向法院主张保护各自的权利。本案所涉及到的问题实际上是商业银行在给房地产行业发放贷款中经常碰见的一些问题。由于其涉及到预告登记、建设工程款优先受偿权和在建工程抵押权，商业银行在发放贷款时，并未仔细核查相关的权利状况，导致出现三种权利之间的冲突，使得情况变得复杂，给银行债权的保护和实现增加了不少困难。作为债权人之一的商业银行，要有效保障自身的债权，必须认真研究并解决好下面几个问题：第一，预告登记的性质和效力问题；第二，建设工程价款优先受偿权的性质和效力问题；第三，在建工程抵押权的性质和效力；第四，预告登记制度和在建工程抵押权的关系问题；第五，建设工程价款优先受偿权和在建工程抵押权的关系问题等等。
预告登记的性质和效力
预告登记制度是为了保全不动产物权请求权而将该请求权加以登记的制度。它是在本登记之前进行的一项登记，故在性质上属于预备登记的范畴，即该登记并不具有终局的、确定的效力，其针对的是将来会产生的不动产物权，而非已经现实存在的不动产物权。我国《物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”相应地，《房屋登记办法》对预告登记制度进行了详细的规定。需要注意的是，《物权法》和《房屋登记办法》所规定的预告登记制度与《城市房地产管理法》和《城市商品房预售管理办法》所规定的商品房预售登记备案制度不同，后者在更多的意义上只是一种行政管理上的备案制度，并不具备预告登记功能。预告登记的法律效力表现为限制开发商的处分行为，以保障债权请求权的实现，保障将来能够取得物权。预告登记并不直接导致不动产物权的设立或者变动，仅使得登记申请人取得请求将来变动物权的权利。
建设工程价款优先受偿权的性质和效力
所谓建设工程价款优先受偿权，是指按照法律规定和建设工程合同约定，发包人于期限届满后仍不向承包人支付建设工程价款，承包人就得折价、拍卖、变卖建设工程所得的价款优先受偿的权利。我国《合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。” 建设工程价款优先受偿权实际上是给予了承包人一个法定的优先权，该权利的法律效力表现为承包人就工程价款应优先于发包人的普通债权人和有担保物权的债权人得到工程的变价清偿。
在建工程抵押权的性质和效力
按照原建设部《城市房地产抵押管理办法》第三条的规定，所谓在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。可见，在建工程抵押权是指以正在建造的建筑物为客体而设定的抵押权，如债务人届期不履行债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人依法享有就债务人不转移占有的抵押财产的变价处分权和就变卖价金优先受偿权。我国《物权法》第一百八十条第一款明文规定，债务人或者第三人可以将其有权处分的正在建造的建筑物抵押。但以正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。
预告登记制度和在建工程抵押权的关系
从上述分析来看，预告登记的目的在于“保障将来实现物权”。换言之，预告登记是一种必须在不动产登记簿上登记的担保手段，它是为了保障债权人实现其进行物权权利变更的债权请求权。它限制债务人违背其义务对不动产进行处分的权限，使得债权人在债务人违反义务进行处分的情况下也能够取得物权。按照《物权法》第二十条第一款的规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。也即，如果没有得到预告登记权利人的同意，处分不动产的，则处分该不动产而产生的物权变动绝对无效，不能发生物权变动的法律效果。
而在建工程抵押权，按照《物权法》的规定，其是以正在建造的建筑物为客体而设定的抵押权。该抵押权采取登记生效主义。只有在办理抵押登记手续后，该抵押权才发生法律效力。然而，需要注意的是，对于在建工程抵押权的性质究竟为预告登记还是一般抵押权，我国法律并未给出明确规定。按照一般理解，由于该建筑物并未最终建成，而是处于一种正在建造的状态，因此，在建工程抵押权和建造完毕的建筑物抵押权并不完全等同。同时，正在建造的建筑物尚未办理所有权的初始登记，抵押权作为在所有权基础上产生的他物权，不可能在抵押权客体还没有最终确定，所有权尚未登记的情况下进行登记。况且，其抵押权的实现仍然依赖建筑物最终建造完毕。所以，在建工程抵押权办理登记并非本登记，而是与预告登记更为近似。或许，笔者认为将在建工程抵押登记称为在建工程预告抵押登记更为妥当。
这样，我们发现本案预告登记和在建工程抵押发生竞存时，应该分两种情况进行讨论：
先抵押后预告登记的情形。我国《物权法》对预告登记和在建工程抵押均采取登记生效主义。也即，其物权变动自登记之日起发生法律效力，未经登记的，不发生物权效力。按照物权对内优先效力理论，在同一物上存在多项他物权时，则应该根据“时间在先，效力在先”的原则来确定物权优先效力。也即，应按照法律规定和物权设立的时间先后顺序来确定优先效力。根据《物权法》第一百九十九条的规定，如果在建工程抵押先于预告登记的，则在建工程抵押权应优先于预告登记人的权利。需要注意的是，如果在建工程抵押权设定后，开发商又预售建筑物并办理预告登记的，实际上是一种转让抵押财产的行为。我国《物权法》第一百九十一条规定，抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。
先预告登记后抵押的情形。按照上述分析来看，本案例就是先预告登记后办理在建工程抵押的情形。由于预告登记的前提条件是当事人之间签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，涉及的是不动产所有权的变动。一旦在建工程建造完毕并进行所有权登记，则不动产所有权便从A公司向B承购人进行转移。为防止A公司在预告登记后随意处分不动产，对此，我国《物权法》第二十条规定，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。也即，A公司将该在建工程抵押给C银行时，必须取得B承购人的同意，否则，该设定在建工程抵押权的行为不发生物权效力。可见，开发商在将建设中的房地产进行预售并办理预告登记后，法律对其处分不动产的权利进行了严格的限制，其不得再以预售的商品房设定抵押。如果预售人就预售的房屋进行抵押前取得了预购人的同意，则抵押登记可以发生法律效力，否则抵押不能发生法律效力。
建设工程价款优先受偿权和在建工程抵押权的关系
如上述案例所述，在实践中，房地产开发商为加快房地产开发，一般和工程建筑公司签订建设工程承包合同，由工程建筑公司来承建房地产项目。同时，房地产开发商为筹集建设所需资金，又将其开发的房地产设定在建工程抵押权。这很容易导致建设工程承包人的建设工程价款优先受偿权与商业银行在建工程抵押权发生竞存的现象。通过上述分析，我们知道建设工程价款优先受偿权实质上是赋予工程建筑公司作为承包人可以就其承建的工程折价或者拍卖的价款优先受偿的一项权利。而在建工程抵押权则是为担保债务的履行，抵押人将其合法取得的土地使用权连同在建工程以不转移占有的方式抵押给债权人，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿的这样一种权利。可见，在建工程抵押权是双方当事人自行约定并经登记才能对抗第三人，而建设工程价款优先受偿权是法定的无须履行任何手续。
在这些正在建设或尚未竣工的房屋等在建工程（包括处于施工前期准备、正在施工中和虽已完工但尚未交付使用的建设工程和安装工程）中，房地产开发商设定了上述一系列权利，从而出现上述案例中D公司将A公司诉至法院，主张行使建设工程价款优先受偿权，而C银行也主张抵押权具有优先效力的情形。对此，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”也即，当承包人优先受偿权与银行抵押权等一般抵押权发生冲突时，承包人建设工程价款优先受偿权优先于银行一般抵押权。
银行可能采取的预防和救济措施
通过上述几个问题的分析，笔者认为，银行开展在建工程抵押贷款业务时，应注意以下几个问题：
注重贷前审查工作。在发放在建工程抵押贷款前，应对贷款项目相关资料进行详细的审查，了解借款人的资信状况、借款需求和资金投向。同时，对在建工程是否存在预告登记进行调查。在建工程抵押必须保证建设项目的合法性，用于抵押的在建工程应具备《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》。如果发现如本案例所述情形，也即先存在预告登记的，则严格审慎贷款项目，防止因为未经预告登记的权利人同意，使得在建工程抵押权不发生物权效力，丧失担保功能，从而影响在建工程抵押贷款债权的实现。
设定合适的抵押条件。在建工程和建造完毕的工程不同，由于其还处在建造期间，能否建成存在一定风险，如果没有完全建成，则通过法律手段实现在建工程抵押权来保障在建工程抵押贷款债权存在困难。因此，银行在发放此类贷款时，应明确并非任何形式的在建工程都适宜于抵押，设定合适的抵押条件，能够保障贷款债权的实现，同时，还必须保证在建工程具备一定的可变现性，必要时能够及时变现。
办好在建工程抵押登记手续。我国法律规定在建工程抵押权采取登记生效主义，必须办理登记才发生法律效力，从而真正保障银行债权人。所以，银行在发放在建工程抵押贷款时，必须在发放贷款前办妥相关在建工程抵押登记手续。同时，按照《城市房地产抵押管理办法》第十一条规定：“以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用权随之抵押。”也即，在办理在建工程抵押登记时，必须保证相应的土地使用权同时抵押并登记。如果该土地属于出让用地的，必须已经交付全部土地出让金，取得国有土地使用权证书；如果属于集体用地的，应注意法律对其不得转让的禁止规定，故不得进行抵押；如果属于划拨土地的，以该土地使用权设定抵押，应经具有审批权限的人民政府或土地行政管理部门批准后方可抵押。
建设工程物权制度范文第2篇
一、 建设工程保证金的种类及法律含义
梳理我国现行法律、政策规定和归纳工程实务中的一般做法，我国现行工程建设中的保证金种类主要有如下三种：
1、投标保证金
针对《招标投标法》出台后招投标实务中的具体情况，我国一系列国家政策细化规定了投标保证金制度，且招投标实务中也广泛运用了投标保证金制度。《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第27条规定：“招标人可以在招标文件中要求投标人提交投标担保。投标担保可以采用投标保函或者投标保证金的方式。投标人应当按照招标文件要求的方式和金额，将投标保函或者投标保证金随投标文件提交招标人。”《水利工程建设项目招标投标管理规定》第25条规定：“招标文件中应当明确投标保证金金额。”《工程建设项目施工招标投标办法》第37条规定：“招标人可以在招标文件中要求投标人提供投标保证金。……投标人应当按照招标文件要求的方式和金额，将投标保证金随投标文件提交给招标人。投标人不按招标文件要求提供投标保证金的，该投标文件将被拒绝，作废标处理。”国务院行政法规《招标投标法实施条例》（征求意见稿）第19条规定：“招标人可以在招标文件中要求投标人提交投标保证金。投标人应当按照招标文件要求提交投标保证金，否则应当作废标处理。”
综上，可以认为我国已经确立了投标保证金的法律制度。根据招投标实务情况来看，投标保证金主要是投标人在参与投标时按招标文件的要求向招标人提交的一笔资金款项。设置该制度的目的是为了在招投标阶段对投标人进行制约，以防止其中标后的不诚信行为（比如不签合同）给招标人造成损失、从而在一定程度上保障招标人的权利。投标保证金主要存在于招投标阶段，定标后，没有中标的投标人提交的投标保证金，招标人应当返还。
2、履约保证金
《招标投标法》第46条规定：“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。”第60条规定：“中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。”通常，上述两条法律规定被普遍认为是我国确立了履约保证金的法律制度。
根据《招标投标法》的规定和工程实务中的做法，履约保证金主要是在签定合同后投标人按照招标文件的要求向招标人提交的一笔款项。目的是为了在施工过程中对承包人进行制约，以弥补其违约行为给发包人造成的损失。履约保证金主要存在于合同履行阶段（工程实务中一般自合同签定后至竣工验收合格之日止）。
3、质量保证（保修）金（简称“质保金”）
根据《建筑工程质量保证金管理办法》的规定，质保金是发、承包人在合同中约定扣留工程款中的一部分资金，以确保承包人在工程缺陷责任期内对工程质量缺陷予以修复的一笔款项。此笔款项一般存在于工程竣工验收合格之日起至合同约定的缺陷责任期届满或者质保金返还期限届至之日。
根据以上法律性规定可以总结建设工程保证金的法律含义为，建设工程保证金是指为确立合同双方的权利义务，在建设工程的不同阶段（招投标期间、工程施工建设期间、工程缺陷责任（合同约定）期间），特定义务主体（投标人、承包人、保修义务人）向特定权利主体（招标人、发包人、保修权利人）所提交的具有特定性质和目的的金钱之债，收取建设工程保证金一方为债权人，交纳建设工程保证金一方为债务人。以上三种类型的工程保证金，其法律性质有所不同，在不同阶段有不同的处理规则。工程实务中，这三者一般有个转化过程，投标人在招投标阶段交纳了投标保证金并中标后，其投标保证金一般转化为履约保证金或其一部分；工程竣工验收合格后，履约保证金或其一部分一般转化为质保金。工程实务中，随着保证金性质的转化，也产生过一些法律上的纠纷。
二、建设工程保证金的法律性质
《担保法》第2条规定：“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。”同法第63条规定：“本法所称质押，是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。”《物权法》第208条也规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。”
根据上述二法的规定，我们可以对建设工程保证金的法律性质作一点探析：建设工程合同属于特殊的承揽合同，而建设工程保证金之债是为担保建设工程合同的履行而在特定的债权人和债务人之间确立的一种法律关系，建设工程保证金的法律性质可以看作是担保之债中质权的质物。理由是：
第一，建设工程保证金的目的是担保建设工程合同的履行。在招投标阶段，投标保证金是为了担保投标人在招投标期间履行招标文件规定的义务、并在中标后与招标人签定合同、确立双方在建设工程合同中的权利义务；履约保证金是为了担保承包人在工程施工建设过程中履行其合同根本义务（质量、工期、安全）；质保金是为了担保保修义务人合同（保修协议书）约定的保修责任的落实。因此，建设工程保证金制度的确立是发轫于工程建设担保的初衷，其具有担保性质。
第二，建设工程保证金的用途是特定的。工程实务中，投标保证金是用于特定的招投标程序，比如成都市发改委、成都市建委就针对投标保证金发出了《关于成都市国家投资工程建设项目投标保证金实行集中监管的通知》（成发改项目[2009]1045号）该文件要求对投标保证金实行集中监管、专户管理。文件要求招标人在招标文件中须明确投标保证金专用账户的开户银行、账号、户名，并在第9条明确规定：“投标保证金不得挪作他用”。同样，根据履约保证金和质保金的法律含义，其用途也特定为担保建设工程合同的履行（质量、工期、安全）和工程缺陷的修复。工程实务中，履约保证金和质保金一般也实行专户管理、专款专用。例如：《四川省人民政府关于严格规范国家投资工程建设项目招标投标工作的意见》（川府发[2007]14号）第20条规定：“投标保证金、履约保证金必须通过投标人或中标人的基本账户以银行转账方式缴纳或退还。”
第三，建设工程保证金之债只能根据工程建设的不同阶段存在于特定的权利义务主体之间，已如前述，在此不赘。
第四，建设工程保证金之债保障的权利主体（对象）是特定的。即根据前述工程建设不同阶段所具体确定的权利人。
第五，建设工程保证金之债的标的物是特定的，即具体确定的一笔资金款项。从法律性质上讲，建设工程保证金属于物权中的动产物权。
第六，建设工程保证金一般由特定义务人交付给特定权利人并由其占有、保管，在特定义务人不履行义务（如中标后不签合同，施工中质量不合格、不履行保修义务）时，由特定权利人对保证金进行法律上的处分（如没收投标保证金，扣除履约保证金、扣划质保金）。
综上，工程实务中，建设工程保证金具有目的特定、用途特定、阶段特定、权利主体（保障对象）特定、标的物特定、占有特定等特征。
《最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释》第85条规定：“债务人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”根据该司法解释的规定并结合建设工程保证金的上述特征，建设工程保证金的法律关系可以看作是特定债务人以特定的金钱对合同履行进行担保的一种质押行为，建设工程保证金的法律性质是一种金钱质权标的物。
三、建设工程保证金实务案例分析
实务中，笔者曾遇到过一例建设工程保证金纠纷案例，现结合上述法律规定简单进行分析、探讨。该案的大体情况是某施工单位中标承包某工程项目，并按招标文件向招标人提交了48万元的履约保证金。在施工过程中，承包人项目部由于资金紧张，遂以项目部名义向民间借款37万元用于购买工程建设所需的材料和支付工程施工中产生的运输费用。但项目部过了借款合同约定的还款期限仍未向债权人偿付该笔民间借款，债权人遂向法院起诉要求承包人偿还借款，并申请保全了承包人向业主提交的履约保证金。法院审理过程中，作出裁定保全了承包人交纳在业主方的履约保证金。后经法院生效判决责令承包人偿还此笔款项，承包人过了生效法律文书规定的期限仍未偿还，于是，债权人向法院申请执行，法院从业主方强制扣划了承包人交纳的履约保证金。承包人对此提出执行异议，但法院没有采纳承包人的意见，本案现已执行完毕。
本案的判决是正确的，但是对于法院在执行程序中强制执行承包人交纳给业主的履约保证金，本人认为该做法值得商榷。根据前述分析，案中的履约保证金是承包人为担保建设工程施工合同的履行而按招标文件向业主方提交的一笔资金款项。其目的是担保合同的履行（主要是质量、工期、安全），履约保证金的用途是在承包人违约时由业主方进行法律处分，而不是由合同外的第三人来主张权利，该履约保证金担保的权利对象是业主，而不是担保承包人的债务人（担保债务人的机制属于“承包商付款担保”的范畴），虽然该笔款项从法律权属的角度而言属于承包人所有，但其已特定化为业主所占有。根据法律的规定，该履约保证金的收取和交纳行为属于承包人与业主设定权利的行为，该行为属于担保方式的质押行为，该履约保证金的法律性质为金钱质权的标的物。
由此可见，业主对承包人所享有的是担保物权，案中的债权人对承包人享有的是普通债权。根据物权优于债权的一般原理，案中债权人的债权不能对抗业主对履约保证金的担保物权。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第13条规定：“查封、扣押、冻结担保物权人占有的担保财产，一般应当指定该担保物权人作为保管人；该财产由人民法院保管的，质权、留置权不因转移占有而消灭。”根据该条规定，法院冻结案中履约保证金的裁定并不能消灭履约保证金的质权效力。同时，该司法解释第26条规定：“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。”该条司法解释说明了被执行人（案中承包人）在该履约保证金未被法院冻结前与业主方设定权利的行为（以履约保证金形式设定质押行为）可以对抗申请执行人（案中普通债权人）。所以，本案根据承包人的执行异议和司法解释的规定，法院应该不执行案中履约保证金。本人认为法院在案中承包人向其提出执行异议后，仍然强制执行履约保证金的行为有侵犯业主（案外人）担保物权的嫌疑，似值得商榷。
建设工程物权制度范文第3篇
关键词：建筑工程；优先权；其他权利；冲突及解决
中图分类号：TU198 文献标识码：A
承包人的一项法定权利就是建设工程优先权。建设工程购房人权利、优先权和抵押权之间的冲突要想彻底解决，我们需保证健全登记制度建立。经登记的承包人的建设工程优先权优先于抵押权，经预告登记的购房人就建设工程的价款优先于承包人和抵押人受偿，严格按登记的顺序受偿对相同身份的权利人之间。
一、建设工程的转让与法定抵押权的关系
《担保法》第49条对已经办理登记的抵押物的转让有所限制，而承包人的法定抵押权因为并不需要进行登记，所以，发包人要想转让建设工程而不受限制，必须使发包人的转让行为不影响承包人的优先受偿权。实际上，由于追加效力的抵押权行为，不论建设工程被转让给何人，行使优先受偿权作为法定抵押权人的承包人都可以追加。由于相当程度上抵押权具有不可区分性，不论建设工程被部分转让或全部转让，整个建设工程行使优先受偿权都可以被承包人追加。这对于商品房开发来说，具有特别意义，因为商品房总是被分成若干单位出售，这种分割不影响承包人就整个工程行使权利。二、受让人权利与法定抵押权冲突的解决因为建设工程被转让以后，承包人还可以追加并行使其法定抵押权，这就使得建设工程的受让人对建设工程的支配权利变得很不稳定。如果发包人向承包人支付了价款，那么承包人的法定抵押权因此而消灭，买受人对于建设工程的支配并无工程款方面的负担，但是，如果发包人不支付价款而导致承包人行使其法定抵押权，则买受人对于建设工程的支配地位必然发生动摇。可见，买受人对于建设工程 情况下。
目前，我国对于烂尾楼的法律规范很少，这只能留给民法理论解决。事实上，对于烂尾楼问题，在前些年房地产业蓬勃发展的时期，各地均能由党委、政府出面协调，法院运用法律手段加以配合，通过引进第三方资金妥善解决。但是，在引进的投资并没有解决先前的建设工程欠款并且工程由其他承包人进行建设的情况下就容易引发问题。
容易引发的问题之一是，由于工程未竣工、结算，政府部门的协调工作忽略了对工程价款的支付，而新的承接人(基于受让或者重新引入第三投资人等关系)是否需要对原施工人承担责任。在债权承担上，尽管新的承接人同工程施工人并没有直接的合同关系，但是，如果在新的承接人承接整个建设项目的时候征得了建设工程施工人的同意，这种情况应适用我国《合同法》第88条的规定，“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”。而在没有征得工程价款债权人同意的情况下，则新的承接人应被理解为债务加入(亦称并存的债务承担)，即新的承接人在承担债务的同时，原有的债务人不能免除责任，只不过新的承接人给工程价款债权人增加了一道更强的债权支付保障。
从物权追加来看，无论新的承接人承接工程是否获得工程价款债权人的同意，债权人的工程价款均可以针对建设工程行使工程价款优先受偿权，这是基于法定抵押权追加应有的延伸。进而言之，在新的烂尾楼承接人对于工程价款未清偿的情况下，工程价款债权人仍然可以就该工程拍卖价款优先受偿或者协议以该工程价款折价优先受偿。
由工程价款的物权追加所引申出来的另外一个问题就是，如果后续的工程并非前工程施工人所建设，那么就在一个建设工程上存在两个工程价款优先权。对此问题，在建设工程拍卖价款能够足额清偿所有工程价款的情况下并没有问题；但是，如果建设工程拍卖价款不能够足额清偿所有工程价款，则容易引发冲突。对此问题的处理，主要有两种意见:一种意见认为，所有的工程款优先权均可就全部建设工程优先受偿，在全部工程变现价值不足以完全清偿全部工程价款时，各承包人按比例受偿。另一种意见认为，各个建设工程价款优先权只能就自己所施工的部分优先受偿，无权主张对其他承包人施工的部分优先受偿。
第二种意见是合理的。首先，从物权法的基本原理来看，建设工程价款优先权的担保客体范围主要体现在所建设的建筑物部分。因此，能够为工程价款提供担保的建筑物价值也仅针对建设工程施工人所建设部分，对于建设工程未建设部分则不存在工程价款优先受偿权，只能作为普通的债权存在。而对于后来的工程施工人来说，其对于自己承建的部分也成立一个担保物权；因此，基于物权优先于债权的基本原理，前施工人工程债权无权就后施工人施工部分优先受偿。
其次，从具体的实务操作来看，有利于减少道德风险。如果承包人在施工过程中支付过高的工作人员报酬、材料费，承包人所施工的工程的变现价值就可能会少于其工程款数额。此时，如允许这一承包人可就其他承包人施工的工程主张工程款优先权，就会产生鼓励承包人支付过高的工作人员报酬和材料费，引发道德风险，侵害其他债权人的利益。
三、案例分析
本案双方当事人争议的焦点是：在土地与地上建筑物权利主体不一致时房地产抵押合同是否有效。本案是开发40亩土地及3925平方米综合楼权属而引起的纠纷,是确认之诉。一、二审质证及二审查明的事实表明：40亩土地的使用权人，城总建筑面积14003.94平方米的房产及其所占用的23980.12平方米土地使用权，在房地产管理所办理了抵押登记，取得房地产他项权利证书。但该他项权利证书仅有地上建筑物面积记载。
根据担保法房产抵押“地随房走”与“房随地走”或房地产权利主体一致的原则，这为保护实现抵押权的抵押权人扫清了障碍。但实践当中，大量存在的土地与地上建筑物权利主体不一致的情况，特别是在还不十分健全的我国房地产登记制度情况下，容易产生争议在抵押权人实现抵押权中。为同一主体情况下的土地及房屋中，《担保法司法解释司法解释》第60条规定的任意一个登记机关办理了抵押登记都是当事人的根据，都应当认定其地上建筑物及该土地抵押的效力，该解释避免了当事人因登记错误、登记机关混乱，而导致不应有的权利保护问题，但有些情况下变更登记的必要没有进一步明确。即当权利主体不一致时，相应的该房屋占用范围内的土地使用、产权变更登记、房屋的所有权和权权利主体一致的原则。原因可能有三：主管部门办事人员责任心不强违规操作；房屋与土地登记部门不是同一机构、各管一摊；申请人恶意骗取。但不管出于何种原因，作为房地产权属登记，在我国不仅作为权利确认的公示方法，同时该登记的内容有可信效力，对因相信登记内容而取得权利的善意者，纵然登记内容与实际权利并不一致，其取得的权利仍然受到法律保护。如果土地使用权人有证据认为房产登记确属登记申请人欺骗或登记机关疏忽的结果，前者可以通过侵权诉讼解决，后者因房地产权属登记和抵押登记均属具体可能遭到土地使用权人的对抗，因此，在立法与执法过程中，如何兼顾各权利人的权利保护，还值得进一步分析。
总之，从抵押合同效力、抵押登记和抵押权看我国立法在抵押权规定上的价值取向；土地使用权与地上建筑物可否分别抵押和抵押权效力的认定，关于联建房屋的产权界定，都可以说明建筑工程优先权与其他权利的冲突，只有平衡好这些权利，才可以保证工程顺利竣工。
参考文献：
[1]吴小璇. 论我国建设工程法律关系中的权利冲突[D].吉林大学,2013.
建设工程物权制度范文第4篇
当前，我国的轨道交通项目进入大规模的建设和发展期，全国有22个城市开通了轨道交通运营线路，40个城市的在建线路超过4000公里。地铁建设项目规模大、技术与质量要求高，建设周期漫长、资金投入巨大，建设过程所涉及的法律关系复杂，法律风险点较多，并具有易发性和多发性。地铁建设工程管理和实施中的法律风险防范已成为实践中亟待研究和解决的问题。
根据现行的相关法律法规，地铁建设工程涉及到的法律问题主要包括合同法中合同效力、变更及违约责任等制度、物权法中相邻关系制度、侵权法中经营损害和人身损害赔偿制度等。本文结合合同法、物权法及侵权法及相关理论与制度，从建设业主角度对地铁建设施工的法律风险进行分析，进而提出防控法律风险的建议。
一、地铁建设施工的法律理论与制度
(一)合同理论与制度
1.合同订立与履行：
《合同法》中建设工程合同部分，规范了地铁建设工程合同的签订、履行以及在合同相关当事人法律责任的承担。其中在合同的签订方面，具体规范了发包承包关系和建设施工合同签订的内容。在合同的履行方面，则规范了合同当事人的权利义务关系以及合同履行及建后移交的法律风险。在合同相关当事人法律责任方面，《合同法》具体规范了建设施工合同相关当事人施工安全质量的法律责任以及在工期和图纸等方面的违约责任。
2.情势变更：
《<合同法>司法解释二》确立了情势变更原则，在实践中，施工市场价格变动的幅度已成为判断能否依据情势变更对合同进行变更或解除的依据。情势变更原则的功能主要是为了消除由于订立合同时的基础发生重大变更导致的当事人权利义务的显失平衡。因此，具体到地铁建设施工中，如果市场价格变化幅度已然超出了合理预见范围和商业风险范畴，继续履行将致使施工单位蒙受巨大损失而破坏合同订立的基础，则可以适用情势变更。
3.不可抗力：
《合同法》第一百一十七条规定：因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。在第一百一十八条进一步规定：当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。从中地铁可以参建各方可以适用不可抗力条款寻求救济，但同时要注意法律对于不可抗力适用的限制。
(二)物权理论与制度
1.相邻关系：
目前我国还未建立有关地铁建设施工的专门立法和司法解释，地铁建设施工中涉及的相邻关系通过《物权法》和《建筑法》进行规制。《物权法》第七章开宗明义：不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。具体到地铁建设中，施工方在挖掘土地、建造建筑物、铺设管线以及安装设备等活动中，不得危及相邻不动产的安全，给相邻不动产权利人造成损害的应予以赔偿。
同时《建筑法》也对相邻关系进行了规制。其中第三十九条至第四十一条明确规定：建筑施工企业应当在施工现场采取维护安全、防范危险、预防火灾等措施;有条件的，应当对施工现场实行封闭管理。施工现场对毗邻的建筑物、构筑物和特殊作业环境可能造成损害的，建筑施工企业应当采取安全防护措施。此外，《建筑法》还规定了地铁建设业主作为发包方的责任，主要规制了发包承包的程序、标准和责任承担等内容。
2.地下空间权：
地铁建设施工不可避免要涉及地下空间的利用开发。《物权法》首次以国家法律的形式明确了地下空间的权利，规定了城市地下空间建设用地使用权的独立性。但总体而言，目前国家立法层面关于地下空间的规制还不尽明确，尤其在地下空间的施工安全管理领域存在制度空白，导致民事权利义务关系不明晰，因此容易产生纠纷。
值得注意的是，2012年广州市出台了《广州市地下空间管理利用办法》，详细阐释了地下空间施工的相关规范。其中第四十二条明确规定了地下空间开发利用过程中对已经依法设立的用益物权、建筑物或者构筑物造成妨碍或者实际损害的，应当依法承担相应的民事责任。此外，该《办法》对文物保护问题进行规定，明确了建设、设计及施工等各方当事人的法律责任。
(三)侵权理论与制度
1.注意义务：
地铁建设施工中的侵权行为多属于过失行为。在界定一个施工行为是否构成过失侵权时，除具备有实际损害结果这一要件外，还必须有一个条件，即建设施工方存在过失，过失即施工方具有法律所施加的注意义务，而其行为未达到所需的行为标准而违反该义务。我国《建筑法》相关条款规定了建设施工现场的相关注意义务当地铁建设施工行为违反了相关的注意义务，且该行为与损害结果有一定联系(因果关系)则施工单位应当就该损害结果承担赔偿责任。
2.经营侵害：
在德国，经营权被视为一种绝对性权利。该权利对于营业这种持续的状态进行保护，易言之该经营权制度主要保护尚未上升为财产权的经营利益，其保护的客体包括经营损失。 法国法通过适用一般性法律条款加以保护，而没有创设经营权。就地铁建设实践而言，如果建设施工单位的过错行为和商户的经营损失之间存在直接的因果关系，那么建设施工单位应当予以一定补偿。
实践中，地铁出口的商铺通常在地铁建成之后会增值。有观点认为商户因地铁施工所遭受的经营性损害与地铁建成之后增值可适用损益相抵规则，即指赔偿权利人基于损害发生的同一赔偿原因获得利益时，应将所受利益由所受损害中扣除以确定损害赔偿范围的规则。 不容否认，商铺在地铁建成之后会增值是普遍现象，但这并不能作为其不予补偿的原因，这只具有可能性，并没有现实发生，不能以这种期待的利益作为减少赔偿的原因。同时，商铺获得增值，获益最大的是沿街商铺房屋的所有人，并不一定是经营者本人。如此一来，商户的商铺租金更有可能在地铁建成以后提高，并不能获得所谓的增值利益。因此，地铁施工给商户造成的经营性损害不宜适用损益相抵规则。
二、地铁建设施工中的法律风险
(一)依据法律渊源分析法律风险
从理论的角度，法律风险应根据其不同的法律依据、法律渊源寻找对应的防范措施，因此有必要从法律渊源角度总结相关的法律风险，追溯相关法律风险产生的原因，从而更有针对性地从相关法律风险的渊源以及法律依据寻求解决法律风险的途径。从法律渊源角度归结法律风险是法律风险防范的基础，有利于了解何谓“法律允许的范围”以及“法律禁止的范围”。当在事前预见可能产生及必然产生的法律风险点时，便可在“法律允许的范围”的基础上，规避“法律禁止的范围”，依法以事前防范的方式固定参建各方主体的责任，以此达到减少法律风险的目的。
(二)地铁建设工程的法律风险点
从施工流程的角度可将法律风险分为：合同订立阶段的法律风险、施工准备阶段的法律风险、施工进行阶段的法律风险以及施工后续阶段的法律风险。
1.合同订立阶段的法律风险点：
性质不同的合同在订立阶段存在不同的法律风险，如施工合同应关注工期、管线资料以及管线迁改的条款;而合建合同则应重点关注图纸施工、设施移交、商秘条款以及专利免责条款。
2.施工准备阶段的法律风险点：
在准备施工阶段，地铁建设施工单位要对施工现场进行实地勘察，关注周边地貌以及相邻房屋的现状。同时应充分了解是否已取得施工许可证、夜间施工许可。此外，鉴于建设方负有向施工方提供管线资料的义务，地铁建设业主应通过委托调研、勘察等，将获知的已建档的管线资料全部提供给施工方。在履行支付安全防护措施费用的义务时，应关注围蔽施工是否对商户利益的影响。
3.施工进行阶段的法律风险点：
在施工进行阶段，地铁建设业主不应为赶工期而压缩合理工期，应定时对工程进行质量监督。此外，在现阶段应关注施工污染如噪声、施工照明是否超标、相邻房屋的权利人是否有对房屋的质量出现问题以及对排水妨碍的投诉。与此同时，施工过程应重视监理作用，以及施工人员是否挖爆地下未做标示或未建档的管线、施工区域是否存在地下文物等。
4.施工后续阶段的法律风险点：
在施工后续阶段，仍应继续关注是否对相邻房屋权利人造成侵害后果。建设业主要避免未经竣工验收而使用合建设施，并且注意合建单位是否拖延验收相关合建设施。
三、地铁建设工程的法律风险防控
(一)事前防范
1.施工准备阶段：
在施工准备阶段，施工单位要对施工现场进行实地勘察。依据物权法等法律规范，不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系，提出地铁建设施工的可行性方案，为相邻权利人用水、排水和通行提供必要的便利。同时明确地铁土建施工的相邻损害责任，建造建筑物，不得违反国家有关工程建设标准，在挖掘土地、建造建筑物、铺设管线以及安装设备时，不得危及相邻不动产的安全。对于可能造成的损害，要提供相应地解决方案，力求从源头上防范相邻关系纠纷。同时应充分了解建设施工单位是否具备了建筑法及其相关行政法规要求的施工资质及相关许可。
2.施工进行阶段：
在施工进行阶段，建设业主和施工方应当严格按照法律法规和合同约定进行施工。这个阶段应主要关注安全文明施工义务、工程进度及其质量监督，以及对相邻关系影响的可能性。从合同法的角度来说，建设业主不应为赶工期而压缩合理工期，应当严格按照合同的约定给予施工单位充分的建设时间，同时定时对工程进行质量监督，跟进工程完成情况，并做好总结与调整，一般情况下不得随意变更合同内容。从物权法的角度来说，在这个阶段建设施工方应当关注施工污染如噪声、施工照明是否超标、建设施工现场所产生的废物是否对相邻关系人的生产生活造成了影响，以及相邻房屋的权利人是否有对房屋的质量出现问题以及对排水妨碍的投诉等等。实践中，相邻关系纠纷很容易派生出经营损害或人身损害等侵权法的问题。例如，围蔽施工对周边商铺造成经营损失的纠纷，土建施工中对相邻房屋质量损害和排水妨碍的纠纷，以及建设施工现场可能造成的人身损害纠纷。
3.施工后续阶段：
地铁建设业主应当按照法律法规及合同约定验收工程项目并完成相应的建后移交。对工程建后竣工的验收是建筑法其相关行政法规规定的法定义务，同时也是一般建设施工合同的约定义务。要避免未经竣工验收而使用合建设施，同时注意合作建设方是否拖延验收相关合建设施。此外，在项目设备建后移交过程中，除了应当完成对技术资料、工程质量等内容进行确认验收，还应依照建筑法及相关行政法规，严格建设工程验收标准，符合法定的验收程序，以避免法律风险。
(二)事后救济
法律风险的事前防控并不能完全避免法律纠纷的出现，一旦纠纷发生，建设工程建设业主应积极采取相应的法律措施，承担必要的责任，避免纠纷扩大，预防新的法律隐患产生。具体分析如下：
1.相邻关系纠纷：
由于此类纠纷往往关系群众的重大财产安全和人身安全问题，首先，纠纷处理应先采用协商处理原则。相邻方有权立即要求行为人停止侵害、消除危险。双方应当协商实施补救措施，或者聘请专业人士就施工方案予以重新论证，以避免恢复施工后依旧存在的危险。对于相邻方的损失，在双方共同协商，或者聘请专业人士评估后，行为人应当予以赔偿。
其次，利用相关的相邻关系法规进行调处。关于建筑工程的新建、改建、扩建和装饰装修，有关法律法规作了明确的规定，如《物权法》第七章第九十一条规定：不动产权利人挖掘土地，建造建筑物，铺设管线以及安装设备等，不得危及相邻不动产的安全。该条与《民法通则》第八十三条是调处建筑工程相邻关系纠纷的原则性法律规定。此外，《中华人民共和国建筑法》等法律法规也对建设工程相邻关系纠纷中的具体问题做出了较为详尽的规定。在调处中可以用这些相关规定作为劝说解决纠纷的依据，让纠纷解决于萌芽状态。
最后，严格责任与追偿权的行使。对于地铁土建施工涉及的相邻关系纠纷，司法实践中通常倾向于在施工方承担直接责任的基础上，存在过错的业主承担连带责任，同时允许履行赔偿义务的建设业主或施工方向第三方责任人行使追偿权，以平衡土建施工安全管理责任。
2.侵权责任的承担：
根据相关法律法规，地铁的建设施工现场需要进行严格的安全管理，对于未尽到建设施工安全义务而造成第三人损害的单位应追究其法律责任。同时，侵权责任的因果关系认定是司法实践的核心。对于地下土建施工等高危作业行为，侵权法实行举证责任倒置，地铁建设业主和施工单位应尽可能保留相关证据，否则如不能证明损害结果与己无关，则可能承担责任。
同时还存在双方都无过错的情形。这是因为地铁建设是公益事业，地铁施工的行为是合法的，行为人并没有主观过错。在沿街商铺对其经营上的损失也无过错情形下，根据《民法通则》第132 条规定的公平原则，沿街商铺有权要求施工方对经营损失进行赔偿。
3.合同纠纷的处理：
过失相抵作为现代民事损害赔偿的一项重要规则，其法理基础在于公平原则和责任自负原则，即不得将自己的过失所生之损害转嫁他人，应由自己承担。在具备其要件时，法院可依职权径行减轻赔偿义务人的赔偿责任。关于减轻赔偿责任依据的标准，我国民事审判实务上一般采用过错程度说。其中《民法通则》第114条：“当事人一方因另一方违反合同受到损失的，应当及时采取措施防止损失的扩大;没有及时采取措施致使损失扩大的，无权就扩大的损失要求赔偿。”在施工合同违约中最常见的情况为工程延期，发包人指责承包人未按合同预定工期施工，承包人指责发包人未按时拨付工程款，实际情况是二者对工期延迟均有影响，此二者即为对工期延迟这一损害结果发生的共同原因。
地铁工程承包合同损害赔偿通常采用合理预见原则，即将损害赔偿的范围限制在合理的、可预见的范围内。因为地铁工程建设合同往往标的额巨大、履行过程复杂、周期长、合同界面多，如采用全赔偿原则，即违约方不仅应赔偿对方因其违约而发生的实际损失，而且应赔偿对方因合同履行而将得到的履行利益，其最终的赔偿金额是合同当事人在签署合同时难以合理预见的。而采用合理预见原则，将违约赔偿限制在违约方签订合同时可预见的范围内，而对于地铁工程承包合同通常则限制在实际损失的范围内。
四、结语
本文首先从物权法、侵权法以及合同法的角度梳理了与地铁建设施工相关的法学理论与法律法规，进而总结出了主要的法律风险，如合建合同签订与履行以及相邻关系纠纷和施工损害等。接着就相关问题的法律从地下相邻关系、地下空间、侵权责任、合同履行和工程管理的角度，对地铁建设施工纠纷的责任承担问题进行法理和实践上的双重分析，以求能有的放矢地应对法律风险。
建设工程物权制度范文第5篇
一、工程价款的构成及优先受偿的范围
关于建设工程优先受偿权的性质问题，在《合同法》实施后一直存有较大争议，主流观点认为此项权利系法定抵押权，有的认为是一项优先权，还有的认为是一项留置权，尽管之后的物权法未对此作出规定，但无论如何其属于法定担保物权这一认识在理论界是统一的。其意义在于，主要保护建筑工人的工资债权，以及维护建筑业的发展和社会秩序，不动产工程人员对其所修建的不动产，可以视为不动产与债务人的“共有物”，因为没有不动产人员的劳动和资金的投入，此项不动产就不会存在，所以不动产工程人员对该不动产应享有优先权。
建设工程款从价值构成看由三部分组成：一是建筑安装过程中生产资料的价值，如承包人购置的建设材料、配件等费用以及生产过程中施工机械等固定资产的折旧费等：二是生产者的劳动为自己所创造的价值，表现为工人工资、补贴、福利费及劳动保护费等；三是生产者的劳动为社会创造的价值，表现为承包人的利润以及上缴国家的税金。从费用发生的直接来源看，按照建设部的规定，工程价款包括：一是直接费即直接成本，包括定额直接费（人工费、材料费、施工机械使用费）、其他直接费及现场管理费。二是间接费，如管理员工资、劳动保护费等。三是利润。四是税金。对于这些费用的数额，在实践中一般是依据不同的施工承包合同形式的不同依合同约定进行计算。通过对工程价款构成的初步分析，可以看出，通常意义的工程价款不仅包括实际发生的费用，而且包括利润及企业上缴税金在内的企业应得利益和部分尚未实际支出的费用。总之，工程价款具有广泛的意义和内容。我国《合同法》没有特别的说明，其含义只能理解为是通常意义上的工程价款。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[*]16号）第三条规定“建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工程人员报酬、材料等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”，这表明司法解释所说的工程价款与通常的含义不同，其范围只界定为承包人应当支付的实际支出费用，而承包人所应得的利润不在其内。有观点认为，工程价款主要是指由工人提供劳务形成的价款，合同法规定的工程价款应以此为限。我们认为这种理解是有局限的，首先是司法解释已明确了工程价款的范围，仅仅排除了工程价款中承包人的利润在外，故应以此为准；其次，对施工企业工人的生存权的保护也不应仅仅局限于工资，因为如果限于此，则施工企业的大量材料款、机械使用费等得不到保障，则企业难以生存和得到发展，从长远看也将实质上损害施工企业人员的生存权。因此，正确理解和准确适用法释[*]16号批复具有十分重要的意义。
二、承包人垫资款的性质及其保护问题
在建设市场中，尽管有1996年6月建设部、国家计委、财政部联合规定禁止工程建设者带资承包的规定，但垫资现象是非常普遍的，其个中原因是不言而喻的。对此，对垫资形成的债权的性质及其是否保护和保护的方式一直存有争议。肯定者认为，应将其纳入工程价款作为合法债权保护，并作为承包人实际支出的费用归为优先受偿的范围；否定者认为垫资行为无效，将承包人所垫资作为发包人应予返还的普通债权。在这种情况下，垫资债权自然被排除在优先受偿的范围之外。最高人民法院的判例就曾以垫资的约定违反反不正当竞争的法律规定为由认定垫资约定无效[1]。但目前司法实践基本达成共识，一般以合同法确定的合同无效必须是违反国家法律、行政法规的强制性规定为依据，不再以三部委的规定来确认该垫资约定无效。最高法院在出台的《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条予以了明确和肯定。但问题是，该条规定当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理，而对垫资和垫资利息有约定的，承包人请求返还的应予支持。那么，是否意味着对垫资和垫资利息有约定的，只能按普通债权对待？我们认为这样处理不妥。在实际施工中，工程价款一般应由发包人按照预算分期预付给承包人，通常是分阶段进行，先支付部分预付款，然后按工程进度付款，最后进行竣工结算。但如果完全按此进行，则竣工结算时余下的工程款只占较小的部分，也就不存在垫资或工程拖欠的问题了。但事实上并非如此，恰恰正是因为发包方占有市场的有利因素，不按时支付或不予预付工程价款而由承包人自筹资金完成工程以致形成工程价款拖欠这种债权债务关系。通过分析我们发现，垫资并不是一法律专用术语，而是建设工程完成中的一种特殊现象，需要对这种现象进行分析才能揭示其本质。实际上，垫资就是承包人代为支付了本应由发包人应预付的工程款，其款项与承包人实际支付的费用是一致的，因此，承包人的垫资应属优先受偿的工程价款，符合最高人民法院批复的工程价款的范围，没有理由将其排除在外。即使从立法来看，国外立法以及我国台湾地区的立法都有相关的规定，承包人的垫资债权也属享有法定抵押权之列。
三、未完成工程的优先受偿问题
按照《合同法》第二百八十六条的规定，对于工程未完成的情况下，承包人能否对其行使优先受偿权并不明确。但有观点认为，承包人行使优先受偿权的标的物必须是已竣工的工程，若工程未竣工，则不发生优先受偿权。这种观点的一个主要理由就是，认为最高人民法院法释[*]16号批复规定承包人优先受偿权的期限自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算，说明优先受偿权的行使应以工程竣工为前提条件。对此，我们认为这种理解是一种误解，是错误的。其理由是：其一，法释[*]16号批复第四条规定实际上是解决承包人优先受偿权行使的期限和起算点，而与承包人优先受偿权的享有要件各是一个问题，不能将其混为一谈。其二，从理论上进行分析，未完成工程可以成为承包人优先受偿的客体。传统民法认为未完成工程似乎不具备物的独立性而不能成为物权客体，但现代物权法已放弃这种观点，将其列入物权客体。我国《物权法》在抵押权部分就有专门规定，正在建的建筑物可以抵押。另外，将工程竣工验收合格作为承包人优先受偿权行使的前提条件，将使未完成工程的承包人合法权益得不到保护。因为只要该未完成工程还具有相应的价值，就应当允许其行使该项权利，否则，其工程价款在很大程度上无法实现。而且，如果将承包人优先受偿权限定于工程竣工后才能成立，则会造成约定抵押权优于承包人优先受偿权的情况出现。因为，承包人优先受偿权属法定优先权应优先于约定抵押权，这是没有争议的，但根据最高法院司法解释，未完成工程可以作为银行抵押，这样事实上，银行可以就未完成工程实现抵押权，而承包人优先受偿权只能在工程竣工验收合格后才能行使，受偿顺序发生颠倒。这是违背基本法理的。其三，从国外立法看，也允许未完成工程的承包人就所建的工程行使抵押权，如《德国民法典》第648条就有规定。因此，只要发包人未按照约定支付工程价款，经承包人催告，在合理期限内仍不支付的，承包人就可以行使优先受偿权，而不应另外再附加其他条件。
四、工程价款的优先受偿权与商品房预购人权利优先位序问题
最高人民法院法释[*]16号批复第二条规定：“消费者交付商品房的全部或者大部分价款后，承包人就该商品房享有的优先受偿权不得对抗买收人。”尽管，我们不否认这条解释充分考虑现实状况，对相关权利的冲突进行了一种利益平衡后，得出了这样的结论并作出相应规定，对买房人的利益进行了足够保护，但事实上也极大了的损害了承包人及其相关劳动者的利益，因此对该条批复的合法及其合理性值得进一步的商榷和讨论。首先，对两种权利的性质进行分析。购房人在未取得房屋产权之前其享有的仅仅是一种请求权，最多也只能是有的学者称为的具有物权性质的债权，而建设工程优先受偿权无论定为是法定抵押权或是优先权，正如前面所述应属法定担保物权，其应优先于购房人的权利；其次，从对两种权利保护的实质内容看，都涉及到基本生存权的问题，买房人的居住权应当予以保护，而建设工程价款中也包含有工人的工资，而现实中拖欠工人工资的情况也很突出，因此，这两种权利熟重熟轻恐怕难以进行简单的衡量。其三，从现实的情况来看，商品房买卖采用按揭预购的情况比较普遍。在这种按揭抵押贷款的法律关系中，涉及到三个合同和三方当事人，即购房人和开发商签订的商品房预售合同、房屋购买人与贷款银行之间签订的抵押贷款合同以及出售房屋的开发商与贷款银行之间签订的担保合同。在购房人还清贷款本息前，即使房屋建成，房产证由贷款银行掌握管理。如到期，购房人不能还清贷款，贷款银行有权处分房产并就房款优先受偿。因此，在相当长的时间中，房屋的权利归属处于不确定状态，而且会出现银行比承包人的法定权利优先行使约定抵押权的悖论。如果进一步把银行拨付给开发商的贷款认定为购房者已付的房款，则绝大多数购房人在工程竣工时都已交付全部或大部分购房款，在这种情况下承包人优先受偿的法律规定基本上是形同虚设，建设工程款优先受偿的可能性基本不复存在。其四，从实践中看，购房者并不都是用于自己居住，第二次购房用于投资的情况大量存在，这也需要鉴别购房者是否属于消费者，也增加了社会成本。第五，从已颁布《物权法》的相关规定看，不动产以登记为成立要件得到确认，这一原则应当严格遵循，不能仅仅以保护一方利益为由随意否定。因此，应当坚持建设工程款优先受偿的制度。至于对购房消费者的保护可以采用其他方法，如加大对开发商的监管惩罚力度，如出现拖欠工程款进而导致购房消费者的利益不能实现，可规定按欺诈予以双倍退赔，同时鉴于建设工程款优先受偿权不以登记为成立要件而以法律规定本身具有公示性的作用的特殊性，而公众对法律了解有限，可要求开发商在商品房销售中必须向购房者明示《合同法》第二百八十六条的规定内容，以增强消费者对风险的预知和防范。
第五、建设工程价款优先受偿的行使程序问题
根据《合同法》第二百八十六条的规定，建设工程价款优先受偿的行使方式有两种：一是经发包人协议折价，承包人从所获价款中优先受偿；一种是承包人申请人民法院将工程拍卖，就拍卖价款优先受偿。其中，对申请人民法院将工程拍卖具体适用何种程序，法律及相关司法解释并未作出明确规定。在实践中，对于承包人并不直接申请法院强制执行而以发包人为被告提讼请求确认对其建设工程享有优先受偿权的，建议予以释明，作为法律直接设定的权利不需确认，如不予撤回的，可以不予受理或驳回；如果直接向法院申请拍卖的，如何进入执行程序，拍卖建设工程的执行依据何在？享有提起异议权利的主体有哪些？对于当事人的申请和相关证据显然难以成为法院执行的依据，一种观点是直接作出支持承包人申请的裁定，作为执行的依据；另一种观点认为可以经法院立案后交由民事审判庭采用《民事诉讼法》中的“公示催告程序”进行公示，给发包人和其他利害关系人提出异议的机会，公示期间为60日。如果没有提出异议的，可作出支持承包人申请的裁定，作出执行依据；如在公示期间内有提出异议的，进行审查，异议不成立的，裁定驳回异议，且作出支持承包人申请的裁定，异议成立的，裁定驳回承包人的申请，之后，经承包人、发包人或其他利害关系人的申请进入诉讼程序解决。笔者认同第二种方法。
