民法典的权利
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民法典的权利范文第1篇
内容提要: 动产占有的推定效力更多地涉及占有人权利的证明责任与主张责任。由于权利推定的内容是权利或法律关系的状态，在实际上难以被推翻，因此德国通说舍弃了《德国民法典》第1006条的文义解释，而将该规范理解为法律上的事实推定。但若受益于推定效力的占有人对于占有取得原因保持沉默，势必会给推定相对人带来驳斥的困难，德国学说为保证诉讼当事人在占有推定情况下，依然享有同等的攻击防御机会，提出种种学说来修正这种对于推定相对人不利的诉讼状态。
（三）有利于当前占有人的推定
在动产占有的推定规范的目的与适用范围得到解释后，是否可以根据以上规范的文义，径而得出结论：只要当事人证明其为争议的动产占有人，他就可以被推定为所有人？就直接占有而言，如果当前的占有人被他人起诉返还原物，他是否只要证明当前占有这样的简单的事实，就可被推定为所有人？
1．占有推定物的限制
回答显然是否定的。《德民》第1006条第1句第2款对此就有明文限制：占有推定不能适用于占有脱离物的情形，除非该物是金钱或者无记名有价证券（《德民》第935条第2款）。此处的占有脱离物[47]与《德民》第935条的概念相同，当占有物是因为盗窃，遗失或者类似的原因从原占有人那里脱离，当前的占有人不能对于原来的占有人主张所有权推定。该例外的理由在于，即使善意的当前占有人对于占有脱离物也不能取得所有权（《德民》第935条第1款），[48]自然没有必要推定他为所有人。
占有脱离物作为例外情况尚有例外规定：当占有脱离物是金钱和无记名有价证券时，则当前的占有人仍能主张占有推定效力。这是因为对于这两类特殊标的物，本身就不适用占有推定，因此也没必要加以推定。《德民》第1006条第1句第2款不同于《德民》第935条之处在于，没有对以公开拍卖方式转让之物进行规定。因为请求返还争议物的原告如能证明，该物是占有脱离物，那么被告可以随即主张，他是以公开拍卖的方式取得所有权，对此他自然负有证明责任。此时不再是作为被告的当前占有人被推定为所有人，而是已经证明争议物系占有脱离物的原告，根据《德民》第1006条第1句第2款，被推定为所有人。
除了占有脱离物外，有些物品根据一般常识即可排除占有推定的适用。[49]比如对记名存款单的所有权发生争议时，如占有人并非存款单上的记名人，那么他就不能享受占有推定的保护，而是需要对受让存款单的债权这一事实加以证明。[50]对于我国而言，还有登记为所有权移转对抗要件的动产（《物权法》第24条），比如船舶、民用航空器、机动车等，自然也没有必要将占有人推定为所有人，而是按照登记簿上记载的所有人进行推定。
2．占有意思的限制
尽管占有推定的规范不能适用于占有脱离物或其他特殊动产，是否将这些特殊的动产排除之后，就能根据《德民》第1006条第1款第1句的文义，将当前的占有人推定为所有人？
答案也是否定的。当争议物的占有人以他主占有人的面目出现时，也就是说，他自己就声称是租赁人、保管人、借用人，难道此刻他也能享受占有推定的优待吗？简单地根据《德民》第1006条的文义，推定租赁人、保管人、借用人这样的他主占有人也为所有人，势必引发漫无边际地适用推定效力。[51]这样宽泛的文义解释当然遭到了通说的拒绝。[52]基于这个理由，通说将动产推定受益人限制为自主占有人；他主占有人、占有辅助人都不能受益于占有推定。如就占有性质是自主占有，还是他主占有存有争议，只能通常依据经验法则（事实上的推定），[53]推定占有人为自主占有人，[54]对方当事人对此无需提出相反事实的证明，来证明占有人为他主占有，而只要对其自主的占有意思提出反证，使得法官对占有人的自主意思产生怀疑，即可驳斥该事实上的推定。
占有推定的适用限制于自主占有，在《德民》第1006条第3款中也得到佐证。当直接占有人与间接占有人就占有物发生争议时，占有推定只适用于间接占有人。此时，因为直接占有人只是为了间接占有人而对该物行使事实的支配力，他的占有意思也只是他主占有。占有推定的规范由此不能适用于该直接占有人，而只能适用于具有自主占有意思的间接占有人。同理，如果存在多层的间接占有关系，那么只有位于最高级的间接占有人才能被推定为所有人。
间接占有人要享受占有推定效力，必须证明推定的前提—间接占有，仅声称存在与直接占有人的占有媒介关系，则不足以发生间接占有的推定效力。[55]当间接占有人诉求直接占有人返还占有物时，并主张自己因占有媒介关系是自主的间接占有人，那么他需要证明与直接占有人的占有媒介关系（约定的或法定的媒介关系）。约定占有媒介关系一般包括租赁、借用、保管、行纪等合同关系，还有质押等物权法上的占有媒介关系。[56]法定的占有媒介关系包括父母就未成年子女的财产管理关系、夫妻共同生活使用管理财产的关系、无因管理、拾得遗失物，以及破产管理人与破产人、遗嘱执行人与继承人的法律关系等。[57]只有这样，他才能打破直接占有人的所有权推定效力，使得自己作为间接占有人而根据《德民》第1006条第3款被推定为所有人。
3．基于交付原则的取得推定：占有取得与所有权移转同时发生
如果排除占有脱离物及特殊物品，再排除他主占有的情形，直接占有人是否能被推定为所有人呢？回答依然为否。因为在这种情况下发生的所有权推定，使得诉讼中的推定相对人难以驳斥，诉讼双方原本同等的攻击防御机会将由此而显著失衡，成为理论上可以被反驳、实际上却难以被推翻的推定。
(1)权利状态推定—难以被反驳的推定
根据《德民》第1006条第1款第1句的文义，占有推定适用于当前的所有权状态，也就是说，推定的对象是法律上的权利，即动产占有人所有权存在或不存在。但是单纯依据文义，将该规范理解为权利状态的推定被通说一致拒绝。[58]因为这样的推定难以被推翻：占有人的对方必须承担“权利不存在”这样严苛的证明责任：即占有人不是所有人。虽然占有人的相对方可以证明，推定受益人通过某个特定的原因并未取得所有权，或者该所有权已经由其他人取得，但这都不足以直接推翻基于占有的所有权推定。
这是因为，权利推定的内容是当前的权利或法律关系的存在或不存在，并不直接牵涉到某个特定的权利取得或消灭的事实。权利推定意味着，推定占有人可能基于任何一个权利取得的事实而获得所有权，并且没有发生任何所有权消灭的事实。面对被推定为所有人的占有人，负有证明责任的相对人必须面临这样的重担，即证明可能造成目前状况的所有的权利发生事实不存在，也就是说，他必须证明当前的自主占有人既没有在占有取得的时刻取得所有权，也没有在此之后通过任何其他方式取得所有权。
如仅证明占有相对人曾取得争议物的所有权，根据《德民》第1006条第2款不能对抗该条第1款规定的对当前的占有人的推定效力。[59]即使相对人已证明，推定受益人曾就某争议物失去所有权（权利消灭事实），依然不能排除该权利消灭事实后，推定受益人可依据其他权利发生事实再次取得所有权。如果相对人证明某个权利消灭事实存在，他尚需证明发生该权利消灭事实之后，对于当前的占有人而言，没有发生其他的所有权取得事实。如果承认这种观点，那将使得推翻所有权推定的几乎成为不可能时，因为证明义务人将被迫排除每一种抽象的取得可能性。[60]由此可见，权利推定将对方当事人置于一种非常残酷的境地。[61]
另外，就事实的推定和权利的推定而言，两种推定的相反事实的证明的内容有所不同。关于事实的推定，只要推定的相对人能证明被推定的事实不存在，就能推翻该事实的推定。但权利推定的相对人几乎难以完成这样的相反事实的证明，比如证明被推定的权利并不存在。[62]因为权利本身就是人类抽象思维的产物，很难通过诉讼的证明活动探知。若要证明抽象思维所假设的东西并不存在，更是难上加难。推定相对人只得求助于《德民》第1006条第1款第2句，通过证明占有物是占有脱离物，而排除占有推定效力的适用。除此之外，面对稳如磐石占有的权利状态推定，相对人在诉讼中鲜有驳斥机会。
(2)通过事实推定（取得推定）的“限制”
基于以上的分析，根据《德民》1006条的文义将占有推定理解为权利状态的推定，将会给否定占有人权利状态的相对人带来几乎不可能完成的证明重担。由此对于这种直接由文义而推导出的占有推定有必要受到限制，以使得占有物的诉讼中，具体的主观证明责任不至于完全由占有相对人负担。
通说主张，《德民》第1006条的占有推定效力与第929条以下的动产所有权移转的规定紧密相连。[63]第929条以下的规范基础在于动产继受取得的交付原则（《德民》第929条第1句、932条、935条）。通常而言，在动产的继受取得中所有权的取得以交付（《德民》第929条第1句）—也就是说以占有移转—为要件，因此学说[64]和判例[65]将《德民》第1006条的占有推定效力理解为，占有取得和所有权移转同时发生。以此为基础的第1006条第1款第1句也就指，当前的自主占有人在占有取得时就被推定为取得所有权。[66]
经过这样的解读，占有推定就不再是法律上的权利推定，而只是法律上的事实推定。推定的基础事实是当前的自主占有，被推定的事实是：占有人的所有权取得与占有取得同时发生。因此该推定又被称为权利取得的推定，不过其本质上依然是法律上的事实推定。虽然该权利取得的推定发生在当前占有人过去取得占有时，但根据经验法则，除非推定相对人证明该权利消灭，该权利取得的效果可以延续到占有取得之后的状态。[67]由此，占有推定的效力的延续又依赖于事实上的推定。通过将占有推定理解为所有权取得的推定，使得推定相对人只要证明当前占有人取得占有之后丧失所有权，就可推翻占有推定效力。因为根据经验法则，原占有之后所有权延续的推定状态就将中断，占有人丧失所有权的结果将延续至今。
德国通说对于占有推定的效力作出了背离文义的解释，使得占有推定不再是整个所有权状态的推定，而只是对于占有人取得占有那个时刻的所有权推定。由此相对人不必否认占有人的每个所有权取得可能性，有助于减轻推定相对人苛刻的证明重担。同时，随之而来的变化是：如果占有人自己陈述或者对方证明，占有人取得占有时，并未取得所有权。也就是说，所有权取得原因在占有取得前、或取得后发生，那么该具体的取得原因将打破原来被推定的内容—占有人取得占有时也获得所有权，[68]这样也会推翻占有的推定效力。
(3)取得推定在不同交付方式的适用
在占有推定的适用物范围缩小，占有的意思被限制为自主意思，占有推定被重新解读为取得推定后，占有推定的相对人由此享有多种机会来驳斥该推定事实。同时，由于占有推定的内容是基于动产物权变动的交付原则，直接占有取得和所有权移转同时发生。所以对于其他交付替代方式能否适用占有推定，需要进一步讨论。
德国民法对于物权变动采用“物权合意＋交付”原则，同时又考虑便利交易，允许现实交付可以采用法律规定的其他替代形式。对于物权变动的多种形式而言，当受让人通过现实交付的方式（《德民》第929条第1句、《物权法》第23条）获得争议物的自主占有时，就能被推定为当前的所有人。如果所有权移转通过其他交付替代形式（ubergabesurrogate，我国文献称为观念交付）来完成，则需分别讨论。若受让人通过简易交付（《德民》第929条第2句、《物权法》第25条）的方式取得所有权，那么在所有权移转通过双方的合意进行时，受让人已经占有争议物。因为他取得争议物占有的时间早于取得所有权的时间，所以占有推定对于通过简易交付获得所有权的情况不能适用。
如果交付替代形式为占有改定（《德民》第930条、《物权法》第27条），那么受让人在取得争议物的所有权之时尚未取得该物的直接占有，而是出让人继续保持直接占有，受让人只是作为间接占有人，通过出让人对该物行使事实的支配力。受让人不能根据《德民》第1006条第1款作为直接占有人而被推定为所有人，但他可以根据《德民》第1006条第3款，作为间接占有人而受占有推定保护。
《德民》第931条（《物权法》第26条）还规定了“转让请求权”的方式，替代现实的交付。当转让物为第三人所占有时，转让人可以将对第三人的返还请求权转让给受让人，以此来替代该物的交付。通常情况下，第三人是受让人的直接占有人，在受让人因获得转让人借由占有媒介关系对第三人的返还请求权的同时，第三人也成了受让人的占有媒介人。因此，受让人在得到该物所有权时，虽然没有获得直接占有，仍然可以如同占有改定的受让人一样，凭借间接占有的地位，根据《德民》第1006条第3款而享受占有推定的保护。[69]如果转让物虽为第三人所占有，但是该第三人并无为出让人占有的意思，受让人并不随着返还请求权的转让而获得间接占有，这种情况就不能适用占有推定的规范。
德国的买卖合同中经常出现所有权保留的方式，双方当事人约定所有权移转以付清价款为停止条件的。买受人通常在取得买受物时并未付清买卖价款，因此也就未能获得所有权。因此，在所有权保留买受人通常取得买受物的占有的那个时刻，他并未取得所有权，占有推定规范也不能适用于他。相反，买受人必须证明占有取得后付清买卖价款的事实，[70]才能引用有利于他的占有推定规范。
由此可见，对于其他交付的替代方式，简易交付不能适用占有推定。另外，请求权让与时，第三人没有为受让人占有意思的情况，受让人也不能主张占有推定。所有权保留买受人通常也不能受到占有推定的优待。通常的现实交付下，受让人可以作为直接占有人而主张占有推定。而在占有改定、请求权让与的情况下，受让人虽然不能以直接占有的地位而被推定为所有人，却依然可以根据间接占有而被推定享有所有权。
（四）有利于原占有人的推定
根据《德民》第1006条第2款的文义，占有推定也适用于原来的占有人，即在他过去的占有期间，可以推定他为当时的所有人。该条第2款文义容易使人误解：[71]推定的时间只限于原占有人的占有期间；过去的占有人在他的占有期间结束之后，必须证明他的所有权依然延续。[72]其实该条文的目的在于，当过去占有人与当前占有人同时引用占有推定效力时，避免适用占有推定规范而带来的冲突。因为，当原来的占有人与当前的占有人就所有权发生争议时，如果没有对于过去的占有推定效力的时间限制，两个占有人都可能主张所有权推定效力，势必造成不可调和的冲突。所以，该条文应该被表述为，当前占有与过去占有的推定效力发生冲突时，前者的推定效力优先于后者。[73]也就是说，过去的占有推定效力原则上不能推翻现在的推定效力，而只能延续到他的占有终止时。但是如果当前的占有推定不能被适用（比如由于占有物为占有脱离物或者占有人并非自主占有而不能被推定为所有人），那么过去的占有推定效力则能从过去的占有人失去占有的时刻延续到当前。
通过《德民》第1006条第2款的目的解释，原占有人向当前占有人提起所有物返还之诉时，他所负担的争议物所有权的证明责任得到减轻。通常而言，作为原告的原占有人对于自己是争议物的所有人承担证明责任。也就是说，在继受取得时他必须证明有效的取得原因和前手的所有权，另外他还要证明，他的所有权延续至今。要完成这样的证明，某些时候对于原告过于困难。通过占有推定，只要他证明过去是占有人，就可以根据《德民》第1006条第2款被推定为过去的所有人；但该推定依然不能推翻当前的占有推定效力，所以他还必须推翻对于当前占有人的所有权推定效力（《德民》第1006条第1款第1句）：为此他尚须证明作为占有人的被告在取得占有并非自主占有人，或者被告取得占有时并未取得所有权，或者争议物是原告的占有脱离物（只要该物不是金钱或是有价证券）。只要他证明上述的一项事实，就使得当前的占有推定效力被推翻，那么对于过去的占有推定效力就不再终止于过去的占有人失去占有的那个时刻，而是一直延续到法院裁决诉争的时刻。[74]借助于过去的占有推定效力，就使原占有人提起动产所有物返还之诉时，所有权证明的难度得以降低。
三、占有推定效力的推翻
占有推定与不动产登记簿的登记一样，都是可被反驳的权利推定。自主占有的推定仅是事实上的推定，对其的驳斥无须完成相反事实的证明。[75]推定相对人可以通过证明推定受益人的占有意思为他主占有，来推翻占有推定的效力，[76]也可对推定受益人的自主占有意思提出反证，只须他动摇了推定前提，即占有人最初的自主占有显得令人怀疑。考虑到自主占有仅是所有权的标志，而在占有期间经常发生占有与所有权的分离，对于占有推定的推翻不必提出过高的要求，关于自主占有的结论通常根据法官的自由心证来判断。[77]
反驳占有推定不仅可以通过动摇推定前提，而且可以通过相反事实的证明来完成。因为动产占有推定的内容是，占有人在取得占有时也取得所有权，所以推定相对人不必证明推定受益人（占有人）不是所有人，而只要证明推定受益人在取得占有时并未获得所有权。也就是说，推定受益人是在占有该物之前，或之后取得争议物的所有权，或者占有人目前已经失去所有权。[78]
另外，占有相对人还可根据推定排除性规范（《德民》1006条第2句）来证明，争议物是占有脱离物，以此打破占有人推定为所有人的效力。[79]
（一）“沉默是金，雄辩是银”的难题
虽然占有推定被解释为对于权利取得的推定，能够减轻占有相对人的证明重担，但接踵而来的问题是：占有推定是否不仅免除了受益人对于所有权取得的证明责任，也免除了他的主张责任（Behauptungslast），即陈述所有权取得的具体原因（比如买卖、继承、时效取得等）呢？此处主张责任是指，当事人必须陈述对己有利的法律规范所包含的抽象前提中所含有的具体事实，[80]主张责任通常与证明责任的分配相一致。[81]既然推定受益人根据占有推定的规范，可以通过证明占有，而免除对争议物所有权的证明责任，那么他的主张责任，陈述和说明所有权取得的原因，也应该相应免除。
这样的解释得到德国判例[82]和多数的学说[83]的赞同。他们认为，《德民》第1006条的占有推定规范不仅调整证明责任，而且规范主张责任。当前占有人无须主张，他是在何时通过什么原因取得所有权，也无须就所有权取得的原因加以证明；他只需对其所有权进行一般性的主张（die allgemeine Bahauptung seines Eigentums）。[84]推定受益人若被要求说明所有权的取得原因，势必将违反《德民》第1006条第1款的证明责任分配。因为占有推定规范只要求推定受益人证明推定的前提事实—当前的占有。
若通说的观点成立，被推定的受益人很可能过度利用对己有利的诉讼地位，由此可能对争议物的诉讼带来不公正的结果。当他对于取得原因三缄其口时，[85]占有相对人会处于非常不利的境地。因为他想要推翻被推定的权利取得，通常需要知道该权利基于什么原因而发生，才能通过证明权利发生的具体事实并未发生（相反事实的证明），来证明占有人获得争议物占有时，并未获得所有权。就证明权利取得事实不存在而言，动产的证明难度要远远高于不动产。因为不动产登记簿详细记载了所有权的取得原因，使得不动产占有人的对方能通过证明取得原因的不存在，来推翻不动产登记的推定效力，而动产中并无类似的登记。所以当占有推定从权利状态的推定被限制为取得的推定时，不可避免带来这样的问题，当前的占有人究竟是何时、通过何种方式取得占有？虽然占有相对人可以通过证明取得原因不存在的方式，来推翻占有推定的效力，但至少他必须知道占有人基于何种事实取得占有。通常该事实在占有人的领域内发生，若占有人对此三缄其口时，相对人由于不知取得原因的事实只能徒呼奈何。
（二）次要主张责任
对此Leipold提出次要主张责任说，[86]来修正权利状态的推定所带来的证明责任分配的失衡。他认为，权利状态的推定虽然也调整证明责任和主张责任，但若听任推定受益人一概免除对于权利发生事实的主张，则推定相对人在诉讼中显得过于不利。对于推定相对人而言，可能无从知晓，权利人究竟是依据哪个事实取得权利，又何谈证明该事实的不存在。推定相对人对于权利推定的反驳，不应该是无限的，由此他认为，权利推定的主张责任只是首要的主张责任(primare Behauptungslast)，即占有人无需首先就占有取得的原因而主张。不过当相对人对于被推定的权利取得予以一般性地（in allgemeiner Form）否认时，占有人则承担次要的主张责任(sekundare Behauptungslast)，这就意味着，只要该事实是在他的认识范围内（im Bereich seinerKenntnismoglichkeit）（《德民诉》第138条第4款），他就必须陈述具体的权利取得事实，由此相对人对该具体的事实展开证明活动。若占有人就相对人这样的一般的否定性主张（allgemeinenegative Behauptung）不进行争辩，则由此可确定他并未取得权利。[87]通过赋予权利人次要的主张责任，Leipold使得相对人可以通过否定权利取得事实的方式，来证明占有人在占有取得时并未获得所有权。
不过，Leipold的次要主张责任说也有其明显的缺点。它完全忽视了实体法规范对于占有推定规范的目的。占有推定制度是为了减轻占有人在实际生活中证明动产所有权的困难：年代久远而无从得知，或由于证据灭失，或在继受取得中前手的所有人已经无法找到等。因此当占有事实被证明时，占有人就可直接被推定为所有人；他既不必主张取得原因，更不必对该取得原因予以证明。更为重要的是，仅在相对人一般地否认推定受益人取得原因的情况下，就使得原来对此不负主张责任的推定受益人要承受此重担，难以令人信服。
（三）诉讼法上的释明义务
Medicus反对无限制地适用Leipold的次要主张责任说，而是另有其他情况发生时，占有人才有义务说明取得理由。具体而言，通常当事人应该陈述自己范围内发生的有关证明责任的事实，不负有证明责任的当事人不负有说明该事实的义务。但是占有推定的特殊之处在于：关于占有取得的事实完全发生在占有人的领域内。而且比较《德民》第1006条和第981条这两个法律规范时，就会发现，由于不动产登记簿记载了取得原因，相对人无须登记人自己陈述，而直接查阅登记簿便可获悉该事实，径而通过证明该所有权发生的事实不存在，推翻不动产登记的推定。相反，动产的占有并不能提供相对人任何线索，若占有人对于取得原因保持沉默，相对人若要获悉推定受益人的取得原因并非易事。
由此，当占有人选择“沉默是金”的方式时，使得争议双方完成证明责任的重担完全落在推定相对人一方，实为不公。对此，Medicus主张借用Sturner所提出的释明义务（Aufklanutgspflicht），[88]以使得不负担主张责任的占有人，对于取得原因的事实负有主张责任，从而让推定受益人享有对此驳斥的机会。虽然释明义务并未被通说和判例所采纳，但当推定受益人（占有人）选择沉默时，Medicus认为该义务可以得到适用。[89]因为所有权取得的事实大多发生在推定受益人的认知领域，推定相对人对此很难获知，而且受益人有能力履行这类说明义务，并且可以合理期待他对此说明。若推定受益人对于该事实不作说明，相对人将由于对占有推定无法驳斥而败诉，由此将在实体法上造成不恰当的结果：作为不完全公示手段的占有的推定效力，要比完备可靠的不动产登记更难以推翻。[90]
负有释明义务的推定受益人要么对具体的取得原因进行说明，要么对于无法说明的理由进行解释。如果受益人拒绝可能的解释，按照Sturner的观点，将发生对于负有释明义务的一方当事人不利的拟制，也就是说，争议的事实将被看做是不利于他的“解释结果”，从而使得有益于他的占有推定效力最后落空。[91] Medicus认为，此类不利的拟制对于占有推定的情况不能被适用，因为当事人确实可能无法对具体的取得事实进行说明，而他又不愿意对此胡说一通。[92]如果推定受益人拒绝的理由是：时间久远而无法回忆起取得原因，或有关事实的材料已无法找到。那么法院只有根据《德民诉》第286条第1款的自由心证对此进行判断。[93]
对于Medicus修正的释明义务，批评意见指出，对于不负有主张责任的占有人，要求履行释明义务，并且在不作为的情况下就使得实体法规定的推定效力落空，显然与实体法的价值判断相违背。[94]而且，释明义务所提出的要求，与证明责任与主张责任分配的一般原则相违背，在法律规范上很难找到支持。
（四）诉讼法上的协助义务
Baumgartel既不同意Leipold的次要主张说，一概地使占有人负担对于取得事实的主张责任，也不同意Medicus以释明义务为基础，不加限制地要求占有人对于该事实进行说明。他认为推定受益人只有在以下情况具备时才有必要说明取得原因的事实：一方面，当以诉讼法观点出发的武器平等原则（Waffengleichheit）要求当事人尽到说明义务，另一方面，占有推定规范的目的—保护被起诉的占有人—也要允许这样的限制。由此，才能要求原本不承担证明责任的当事人负担了诉讼法上的协助义务。[95]
Baumgartel通过武器平等原则和占有推定规范目之间的利益衡量来论证诉讼法上的协助义务。考虑到取得原因在受益人的支配领域内发生，可以基于诉讼法上的武器平等原则，为贯彻诉讼当事人享有平等的攻击防御机会，要求推定受益人在诉讼中说明所有权取得原因。但仅仅基于该论据，尚不能改变实体法规定的证明责任和主张责任，违背占有推定规范的目的—减轻占有人的证明困难。在关于争议物所有权的诉讼中，尽管作为被告的当前占有人可以援引占有推定的规范，被推定为当前的所有人。但作为原告的推定相对人也可根据过去占有的推定（《德民》第1006条第2款），主张自己为争议物的原所有人，并要求推定受益人说明其所有权取得的原因，由此构成对当前占有人的占有状态的侵犯。若在这种情况下，就使当前占有人负有说明取得原因事实的义务，势必与占有推定所保护的利益相冲突。因为占有推定的规范的目的，就是保护被起诉的占有人，使他免于就所有权取得承担证明责任和主张责任。只有当相对人能够证明较强的占有地位时，也就是说，推定的内容很有可能被推翻时，占有人的优先保护才退居其次。比如，相对人能够证明曾经对争议物享有所有权。这个原先的所有权地位与当前的被推定的所有权是相同的，且根据占有推定规范也是值得保护的。只有在这种情况下，法官才可以要求占有人协助说明取得原因的事实。[96]
如果占有人不履行该义务，占有推定效力也不会完全落空，否则就会带来与实体法相违背的法律效果。法院可以对作为被告的当前占有人根据《德民诉》第286条进行自由心证，由此可能得出被告不曾取得所有权的结果。若被告宣称所有关于取得原因的资料无法找到时，同样可以由法院通过自由心证来进行判断。若是实体法上对此不存在保管证明资料的义务，那么就占有人未能保管证明资料，并不能视为有过错的证明妨碍行为。[97]如果只是由于占有人的过错，未能说明所有权的取得原因，那么原来不负担证明责任的一方当事人就应该承担由此产生的不利益。[98]
鉴于之前的学说对于占有推定受益人主张责任的修正，过于强调保障当事人在占有推定中享有同等的攻击防御手段，而忽视了占有推定规范的目的—保护被起诉的占有人。因此Baumgartel通过诉讼法上的协助义务，与占有推定规范的目的与保障平等的攻击防御手段的武器平等原则进行了利益衡量，占有人只在特殊的情况下才负有对于取得原因陈述的协助义务。即使他违反该义务，也不直接导致实体法规定的权利落空，而是由法官通过自由心证对此进行裁量。虽然诉讼法上的协助义务得出的结果尚且令人满意，但这种全新的诉讼法上的义务的法律性质究竟为何，Baumgartel对此未作论证，使得它的说服力未免大打折扣。
四、结语
动产占有的推定效力并非与善意取得制度相关联，而是更多地涉及占有人权利的证明责任与主张责任。与不动产登记广泛的推定效力相比，动产占有的推定效力主要针对所有权，另外也准用于声称自己是质权人或是用益物权人的占有人。该权利推定并非不受限制地适用，而是受到占有推定物、占有意思、占有取得须与所有权取得同时发生等情况的限制。
尤其需要考虑的是，由于权利推定并非是对于单个权利取得或消灭事实的推定，而是对于权利或法律关系状态的推定。该推定包含了无数的权利取得可能性，在实际上难以被推翻，因此德国通说并未采纳《德民》第1006条的文义解释：占有争议物之人，则被推定为所有人。该规范由此被理解为法律上的事实推定：针对取得占有的时刻的推定；并且根据经验法则，推定该所有权状态从该时刻延续到当前。
占有推定规范虽然免除了占有人的证明责任和主张责任，使得他既不需要就取得原因为证明，也不需要对此为主张。但占有人若仅主张占有推定效力，而对于取得原因保持沉默，则可能给推定相对人带来驳斥的困难，因为他对于所有权取得的事实很难知悉。德国学说为保证诉讼当事人在占有推定情况下，依然享有同等的攻击防御机会，通过学说来修正这种对于推定相对人不利的诉讼状态。他们的出发点都是使得占有人在这种情况下负有一定程度的说明义务，以平衡所有权返还之诉中诉讼双方的利益。从结果来看，以Baumgartel兼顾占有规范保护目的与平等攻击防御机会的诉讼法上协助义务说最为合理。
鉴于占有推定的规范本身在立法上就欠缺周全考虑，由此带来了今后司法领域无数的争议和法律续造的尝试。考虑到德国学说和判例中所暴露的动产占有推定的缺点，我国的物权和民事诉讼法的立法和司法应该在吸收借鉴德国学说实践精华的基础上，制定出优于德国法的动产占有推定的规范。
占有推定制度更是一个跨实体法和程序法两大领域的私法制度，单一领域的思考该问题，不免会使适用该制度的结果显失公正。所以在这一领域也需要我国的民法学者和诉讼法学者通力合作，才能对于该问题取得较为满意的解决方案。
注释:
[47]我国《物权法》第107条对于善意取得标的物的限制没有推定“占有脱离物”或类似的概念，只规定了“遗失物”，令人费解。
[48]参见Staudinger/Gursky， 2006， § 1006 Rn. 15；MunchKommBGB/Medicus， 2004，§ 1006 Rn.18。
[49]通说主张，《德民》第1006条的占有推定效力的规范基础在于动产继受取得的交付原则（《德民》第929条第1句、932条、935条）。只有通过合意与交付方式取得的所有物，才能适用于占有推定。对于那些所有权移转非通过这种方式的，一般都不能适用占有推定。因此，《德民》第952条中的债务证书和机动车驾驶证（Kraftzeugbrief）等都不具备推定效力。Staudinger/Gursky， 2006， § 1006 Rn. 2; Soergel/Munch， 2006， § 1006 Rn. 13．本文限于篇幅，对于有价证券等适用特别法律移转权利的物品，暂时不予讨论。
[50]参见Staudinger/Gursky， 2006，§ 1006 Rn.2。
[51]参见Tobias Quantz， Besitz und Publizitat im Recht der beweglichen Sachen， Berlin 2005，S.25。
[52]参见Staudinger/Gursky， 2006， § 1006 Rn. 6; Soergel/Munch， 2006， § 1006 Rn. 10， S. 279;Baumgartel/Laumen， Handbuch der Beweislast im Privatrecht， Band 2， Koln 1999，§ 1006 Rn.11。
[53]此处的推定只是法官根据经验法则的判断，属于自由心证范围，并非法律上的推定。
[54]参见Staudinger/Gursky， 2006，§ 1006 Rn. 6; Baumgartel/Laumen， Handbuch der Beweislast im Privatrecht，Band 2，Koln， 1999，§1006 Rn.9。
[55]参见Baumgartel/Laumen， Handbuch der Beweislast im Privatrecht， Band 2， Koln， 1999，§ 1006 Rn.30;Staudinger/Gursky， 2006，§1006 Rn.22。
[56]参见Soergel/Stadler， 2002， § 868 Rn. 11；MunchKommBGB/Joost， 2009， § 868 Rn.70。
[57]参见Hanns Prutting， Sachenrecht， 33. Aufl.，Munchen 2008，S. 30; MunchKommBGB/Oechsler， 2009，§930 Rn. 21; Soergel/Henssler， 2002， § 868 Rn. 11；参见史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第536～537页；前注[2]，王泽鉴书，第185页。
[58]参见BGH NJW 2005，1581，1582; Staudinger/Gursky，2006，§ 1006 Rn.7；MunchKommBGB/ Medicus，2004， § 1006 Rn.13 ; Soergel/Munch， 2006，§ 1006 Rn. 2; Palandt/Bassenge， 2010， § 1006 Rn. 4; Jauernig/Jauering，2006，§ 1006 Rn. 1; Bamberger/Roth/Fritzsche， 2008，§ 1006 Rn. 2; Baumgartel/Laumen/Priitting/Schmitz， Handbuch der Beweislast， Koln 2010，§1006 Rn. 4; Baur/Sturner， Sachenrecht， Munchen 2009，S. 105。
[59]参见Medicus， Ist Schweigen Gold？-Zur Widerlegung der Rechtsvermutung aus § § 891，1006 BGB， in：Festschirft fur Fritz Baur， Tubingen 1981，S.63～64。
[60]参见BGH， JR 1978， 18， 20。
[61]参见[日]高桥宏志：《民事诉讼法—制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第458页。
[62]参见Medicus， Ist Schweigen Gold？一Zur Widerlegung der Rechtsvermutung aus § § 891，1006 BGB， in：Festschirft fur Fritz Baur， Tubingen， 1981，S.64～65。
[63]参见Wolff/Raiser， Sachenrecht， 1957，S.65～66；Staudinger/Gursky， 2006，§ 1006 Rn. 7; Soergel/Munch，2006，§1006 Rn. 2; Baur/Stumer， Sachenrecht， 17. Auflage， Munchen 2009，S. 93; Dieter Medicus， Ist Schweigen Gold？-Zur Widerlegung der Rechtsvermutung aus § § 891，1006 BGB， in: Festschirft fur Fritz Baur， Tubingen 1981，S. 65; Manfred Wolf， Die Eigentumsverrnutung des § 1006 BGB-BGH， NJW 1984， 1456， JuS 1985， 942。
[64]参见Wolff/Raiser， Sachenrecht， Tubingen 1957，S.65；Dieter Medicus， Ist Schweigen Gold？-Zur Wider-legung der Rechtsvermutung aus § § 891，1006 BGB，in: Festschirft fur Fritz Baur， Tubingen 1981，S.65。
[65]参见BGH WM 1964， 1026，1027；BGH NJW 1967，2008；BGHZ 64， 395，396; BGH NJW 1994， 939，940; BGH NJW 2005，1581，1582。
[66]参见Staudinger/Gursky， 2006，§ 1006 Rn.7; Soergel/Munch， 2006， § 1006 Rn. 4; Walter Hadding， Die Eigentumsvermutung nach 1006 I BGB im Herausgaberechtsstreit-BGH， FamRZ 1970， 586， JuS， 1972， 184。
[67]参见Staudinger/Gursky， 2006， § 1006 Rn.7；Soergel/Munch， 2006， § 1006 Rn. 14；Dieter Medicus， Ist Schweigen Gold？-Zur Widerlegung der Rechtsvermutung aus § § 891，1006 BGB， in: Festschirft fur Fritz Baur，Tubingen 1981，S. 66 。
[68]参见Dieter Medicus， Ist Schweigen Gold？-Zur Widerlegung der Rechtsvermutung aus § § 891，1006BGB. in: Festschirft fur Fritz Baur， Tubingen 1981，S.67。
[69]参见Manfred Wolf， Die Eigentumsvermutung des § 1006 BGB-BGH， NJW 1984， 1456， JuS 1985，943。
[70]参见Staudinger/Gursky， 2006，§ 1006 Rn.11。
[71]参见MunchKommBGB/Medicus， 2004，§ 1006 Rn. 20; Staudinger/Gursky， 2006， § 1006 Rn. 19 。
[72]参见Staudinger/Gursky，2006，§ 1006 Rn.19。
[73]参见Staudinger/Gursky， 2006，§ 1006 Rn. 19; Soergel/Mtinch， 2006，§ 1006 Rn. 20; Baumgartel/Laumen， Handbuch der Beweislast im Privatrecht， Band 2， Koln， 1999， § 1006 Rn. 28；Baumgartel/Laumen/Prutting/Schmitz， Handbuch der Beweislast， Koln 2010，§1006 Rn.39。
[74]参见Staudinger/Gursh，2006，§ 985 Rn.37；Soergel/Mtinch， 2006，§ 1006 Rn. 21；MtinchKommBGB/Medicus， 2004，§1006 Rn.20。
[75]参见Soergel/Munch， 2006， § 1006 Rn. 14。
[76]参见Baumgartel/Laumen/Prtitting/Schmitz， Handbuch der Beweislast， Koln 2010， § 1006 Rn. 28。
[77]参见Baumgartel/Laumen/Prtitting/Schmitz， Handbuch der Beweislast， Koln 2010， § 1006 Rn. 29。
[78]参见Staudinger/Gursky， 2006，§ 1006 Rn.43～44。
[79]参见Baumgartel/Laumen/Prtitting/Schmitz， Handbuch der Beweislast， Koln 2010， § 1006 Rn.36。
[80]参见Rosenberg， Beweislast， 5. Aufl.，Munchen 1965，S.44；Baumgartel/Laumen/Prutting， Handbuch der Beweislast-Grundlagen， Ksln 2009，S.57 ff。
[81]参见Rosenberg， Beweislast， 5. Aufl.，Munchen 1965，S. 50; Baumgartel/Laumen/Prtitting， Handbuch der Beweislast-Grundlagen， Koln 2009， S. 63 ff。主张责任也分为客观的主张责任与主观的主张责任。
[82]参见BGH NJW 1960， 1517，1518；BGH NJW 1961，777，778，779; BGHZ 156，310， 319。
[83]参见Staudinger/Gursky， 2006，§ 1006 Rn. 42; Dieter Medicus， Ist Schweigen Gold？-Zur Widerlegung der Rechtsvermutung aus §§891，1006 BGB， in: Festschirft fur Fritz Baur， Tubingen 1981，S. 77；Baumgartel/ Laumen， Handbuch der Beweislast im Privatrecht， Band 2，KSIn， 1999， § 1006 Rn. 26；Rosenberg， Beweislast， 5. Aufl.，Munchen 1965，S.217～218；Dieter Leipold， Beweislastgereln und gesetzliche Vermutungen， Berlin 1966， S. 88ff.；Baumgartel/Laumen/Prutting， Handbuch der Beweislast-Grundlagen， Koln 2009，S.70～71。
[84]参见Staudinger/Gursky， 2006，§ 1006 Rn. 49; Baumgartel/Laumen， Handbuch der Beweislast im Privatrecht， Band 2， Koln 1999，§1006 Rn.25。
[85]参见Baumgartel/Laumen， Handbuch der Beweislast im Privatrecht， Band 2， Koln， 1999， § 1006 Rn. 24。
[86]次要的主张责任也是具体的主张责任的表现形式之一。它并非在诉讼开始时就根据客观证明责任分配，而是随着诉讼进行在诉讼当事人间进行分配。不负担证明责任的诉讼当事人，有时也会负担超过其原来范围的主张责任。因为负有证明责任和主张责任的一方诉讼当事人，处于对其所主张的请求权具有重要意义的事态过程之外，无法深入认识某些具有决定意义的事实。而另外一方当事人却能认识这些事实，并且可以期待他来补充关于该事实的说明。如果牵涉到的事件或情况，为原告所不能知晓，那么他只要首先进行总括的描述(pauschale Darstellung)，就可以完成抽象的主张责任；此时，应由被告详细阐述有争议的事态过程，对于原告总括性描述的事件进行回答。若是他对此不作详细阐述，而只是简单地争辩原告笼统的主张，那就将发生《德国民事诉讼法》第138条的拟制自认，原告的总括性主张将被承认属实（zugestanden）。参见Baumgartel/Laumen/Prutting， Handbuch der Beweislast-Grundlagen， Koln 2009， S. 60 ff。 Leipold的次要主张责任说，针对权利状态的推定带来的证明责任分配不公正而主张。其后Wolf与Werner在各自论文中主张《德民》第1006条只适用于证明责任，不适用于主张责任。但他们所使用的主张责任，基本涵义与Leipold的次要主张责任大致相同。Olaf Werner， Grundprobleme des § 1006 BGB， JA 1983，620; Manfred Wolf， Die Eigentumsvermutung des §1006 BGB-BGH， NJW 1984，1456， JuS 1985，944.
[87]参见Dieter Leipold， Beweislastgereln und gesetzliche Vermutungen， Berlin 1966，S. 97。
[88]Rolf Sturner教授在1976年他的教授资格论文《民事诉讼当事人的释明义务》(Die Aufklarungspflichtder Parteien des Zivilprozesses)提出诉讼法上的释明义务。它指的是，如负有证明责任的诉讼当事人没有能力认识对案件有决定意义的重大情况时，而另外一方并不承担的证明责任的诉讼当事人却可能认识该情况，此时不依赖于实体法决定的证明责任分配，而使该相对人对此负有一般的诉讼上的释明义务（allgemeine prozessualen Aufklarungspflicht）。该释明义务应该包括所有可能的与被合理期待的说明。违反该义务将导致对于有争议的事实发生不利于义务人的拟制。若是不负有证明责任的诉讼当事人因过失违反该义务，法院可以将负有证明责任的一方当事人所提出的主张视为被证明。对于释明义务，最大的争议在于，不负有证明责任的诉讼当事人是否，或者究竟在什么范围内负有这样的释明义务。通说对此依然采取拒绝态度。Baumgartel/Laumen/Prutting， Handbuchder Beweislast - Grundlagen， Koln 2009， S. 362 ff.参见前注[61]，[日]高桥宏志书，第467页以下。
[89]参见Dieter Medicus， Ist Schweigen Gold？-Zur Widerlegung der Rechtsvermutung aus § § 891，1006BGB， in: Festschirft fur Fritz Baur， Tubingen 1981，S. 79～80; Baumgartel/Laumen/Prutting/Schmitz， Handbuch der Beweislast， Koln 2010，§1006 Rn.32。
[90]参见Dieter Medicus， Ist Schweigen Gold？-Zur Widerlegung der Rechtsvermutung aus § § 891，1006BGB， in：Festschirft fur Fritz Baur， Tubingen 1981，S. 80。
[91]参见Dieter Medicus， Ist Schweigen Gold？-Zur Widerlegung der Rechtsvermutung aus § § 891，1006BGB， in: Festschirft fur Fntz Baur， Tubingen 1981，S. 80; Manfred Wolf， Die Eigentumsvermutung des § 1006 BGB，JuS 1985，941，945。
[92]参见Dieter Medicus， Ist Schweigen Gold？-Zur Widerlegung der Rechtsvermutung aus § § 891，1006BGB，in: Festschirft fiir Fritz Baur. Tubineen 1981。
[93]参见Dieter Medicus， Ist Schweigen Gold？-Zur Widerlegung der Rechtsvermutung aus § § 891，1006 BGB，in: Festschirft fur Fritz Baur， Tubingen 1981，S.81；Baumgartel/Laumen/Prutting/Schmitz， Handbuch der Beweislast， Koln2010，§1006 Rn.32。
[94]参见Baumgartel/Laumen， Handbuch der Beweislast im Privatrecht， Band 2， Koln 1999， § 1006 Rn.26。
[95]参见Baumgartel/Laumen， Handbuch der Beweislast im Privatrecht， Band 2， Koln 1999，§ 1006 Rn.27。
[96]同上注。
民法典的权利范文第2篇
一、目前我国对未成年人民事权益法律保护的现状
从1980年到1996年，我国先后修改、修订、补充和新出台的《婚姻法》、《残疾人保障法》、《未成年人保护法》、《妇女权益保障法》、《教师法》、《劳动法》、《母婴保健法》、《行政处罚法》等法律法规，都有涉及保护未成年人合法权益的条款，这些法律法规与地方性法规，共同构成了我国对未成年人合法权益实施全面、系统的法律保护网络。其中关于我国目前有关未成年人监护制度的立法，主要是现行《民法通则》中的相关内容。在审判实践中，我们感到，在现行所有涉及未成年人监护制度的法律规定中，父母离婚后对未成年人监护权的行使原则、离婚后应当如何依法履行监护权利，以及如何处理没有与子女共同生活一方的父或母，在履行监护权利的过程中遇到影响其正常行使监护权的问题等，均没有明确具体的规定。这就造成了双方对离婚时子女监护权归属及离婚后因未成年子女监护发生纠纷，无法得到及时妥善的解决，有的甚至还因此引起双方当事人之间的矛盾激化，成为社会和家庭生活的不稳定因素。法院在审理此类案件中，因没有具体的可操作性法规可依据，在处理时有很大的自由裁量权，往往结果各异。如果对以上问题处理不好，势必会造成对未成年人合法权益的侵害，最终影响下一代的健康成长，影响社会的安定团结。
二、民事案件中涉及未成年人纠纷的主要表现形式
涉及未成年人产生的纠纷，笔者认为，主要是由于目前的法规不完善，立法滞后等原因造成。主要表现在以下几方面：
（一）离婚后父母对未成年子女监护权归属及如何监护等无明文规定。根据我国《婚姻法》第29条规定：“父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父方或母方抚养，仍是父母双方的子女”：“离婚后，父母对子女仍有抚养和教育的权利和义务。”“离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。”据此表明，父母对子女抚养、教育、管教、保护的权利义务（教育、管教、保护均为监护内容之一），均不因父母离婚而消除。但由于父母离婚，父母双方已不能同时与子女共同生活，父母对子女监护权的行使及其他权利义务和抚养义务的履行方式上会有所变化，父母面临决定子女监护权的归属及行使方式问题，即子女监护权归属于父母双方行使或一方行使及如何行使的问题。从以上法条可推知，我国法律主张由离婚父母双方共同行使子女监护权。这样规定的出发点是为了更好地保护离婚后未成年人的合法权益，但其未能反映出父母离婚后的未成年人监护所具有的特殊性，即未成年子女只能随一方共同生活的特点。由于现实中各种因素的制约，造成未与子女生活的一方无法行使监护权：一是因为他们不可能与子女共同生活，无法进行具体的随时哺育、教育、监管，也无法承担责任；二是离婚父母一方因种种原因如职业、身体健康状况，住房条件及再婚等，愿意在离婚后停止行使对未成年子女的监护权；三是易引起纠纷，离婚后一律赋予双方均有监护权，这样离婚的父母对子女抚养问题因意见不一致，而发生矛盾和纠纷的情况常有发生，只好诉到法院，这样极不利于子女的教育成长。而立法有关监护权只采用双方行使原则的规定，是导致上述情况发生的重要原因。
（二）缺乏离婚后父母对子女的探视权规定。虽然我国法律规定父母有抚养教育子女的权利和义务中含有离婚后父母对子女探视的权利，但对这种权利如何行使、如何保护及其内容，法律均没有明确规定。从现有的法律规定，法院只能根据父母的经济情况、生活环境，判决子女随条件较好的一方生活，而对子女来说仅有一个良好的生活环境是不够的。在审理中发现，离婚后有的与子女共同生活的父母一方，以种种理由拒绝对方探视子女，对方不能与子女见面，更谈不上对子女履行教育、监督、保护等监护权利义务；而有的与子女分居的离婚父母一方，频繁看望子女，影响到双方及子女的正常生活；有的因双方对探视子女的方式、时间地点、周期等与对方发生矛盾；在未成年子女的合法权益受到侵害或与他人发生争议，或是侵害他人民事权利引起诉争时，双方产生矛盾，如未成年人父母作为法定人进行诉讼时，因如何处分未成年人的民事权利和诉讼权利，双方产生相反意见而发生矛盾等。对上述种种产生诉讼的情况，目前有关未成年人监护的法律法规中，均没有明确的规定。这些情况使离婚父母之间发生纠纷，既增加讼累，也影响未成年子女的抚养和身心健康成长。甚至有时还会出现官了民不了的情况，即当事人在法院的民事案件已经审结，但是当事人之间为未成年子女的监护产生的纠纷，并没有得到真正的解决，从而严重影响了未成年人的合法权益。
（三）协议离婚程序简单，草率离婚现象增多。据北京市海淀区工读学校统计，1／3的学生是离异家庭的子女。离婚对于未成年子女具有不可估量的影响，特别是因夫妻协议离婚行政程序过于简单，双方对子女的抚养未予明确的确定，甚至法院在处理离婚案件调解中，考虑更多的是双方当事人的意愿，而忽略了子女的利益。
（四）未成年人抚养费标准难以确定。最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）中规定：“离婚后，父母对子女生活费和教育费的负担，可根据子女的实际需要，父母的负担能力和当地的生活水平确定。”在具体操作上，《意见》又作山规定：“即有固定收入的，抚育费一般可按其总收入的百分之二十至三十比例给付。负担二个以上子女抚育费的，比例可适当提高，但一般不超过总收入的百分之五十。无固定收入的，抚育费的数额可依据当年总收入或同行业平均收入参照上述比例确定。有特殊情况的，可适当提高或降低上述比例。按此规定，确定抚育费数额应以子女的实际需要，父母的给付能力和当地的平均生活水平为前提，这对有固定收入的国家机关工作人员和有固定收入的企事业单位的职工来说，法院只要参照《意见》的规定即容易操作，当事人对此已无争议。但随着市场经济的变化，单位效益的波动，职工收入的增减，《意见》规定的尺度就难以掌握，部分单位效益差，只发给职工基本生活费，部分单位工资、奖金跟效益挂钩，收入波动幅度大。另外还存在着高收入阶层子女抚育费的确定，是否仍按《意见》规定的标准，以及个体经营者或”下海“经商者隐形收入更难确定等问题，如果这些新情况、新问题不加以研究和解决就难以切实运用法律来保护未成年人的合法权益。
同时，因有关对抚育费内容未作具体规定，双方对子女负担的费用上产生争议。对于子女入学投资费（资助费）如何分担，及随着私立学校、自费学校增多，这些学校不仅要交公费还要增加额外的赞助费或自费上学费用。法院在处理这些问题上也存在争议。
（五）在赔偿案件中未成年人致人损害的赔偿责任难以认定。由于未成年人为无民事行为能力人或限制民事行为能力人的特殊性，成年之前基本是在幼儿园、学校生活学习。其致人损害的现象时有发生。对此，最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》第160条规定：“在幼儿园、学校生活学习的无民事行为能力人或者在精神病院治疗的精神病人受到伤害或者给他人造成损害的，单位有过错的，可以责令这些单位给予赔偿。该司法解释为处理无民事行为能力人就学期间的致人损害类纠纷提供了适用依据。但对限制行为能力人就学期间的致人损害的民事责任，现行法律及司法解释均未作明确规定。由于上述条文并未明确学校与监护人之间内部责任如何分担，各自所应承担份额或比例大小，仅规定学校有过错的，应适当给予赔偿，对受害人保护不利，从而亦在一定程度上损害了未成年人的利益。
（六）未成年人受家庭成员伤害的情况难以处理。因受传统的封建家长制的影响，家长在家庭中的权威性胜过法律，子女始终被视为家长的财产，家长对子女拥有绝对的控制权。因此家长虐待未成年子女，甚至致伤致残，异姓旁人不愿插手，“官不管，民不究”。虽说我国目前有专门的未成年人保护立法，但在家庭保护这一环节上相关的规定过于概括，缺乏相应的法律责任的规定，同时也未设立专门机构从事这方面的监督工作，因此难以约束监护人的行为。
造成未成年人的民事权益受到侵害的原因很多，但关键在于我国法制还不完善。因此，要使未成年人权益从根本上得到保护，必须从立法上予以完善。
三、完善未成年人民事权益法律保护的若干建议
（一）增加离婚后未成年子女的监护权单方行使原则。
在父母离婚时，将抚养子女的一方确定为未成年子女的监护人，赋予另一方对子女抚养与教育的监督权（即探视权），在抚养子女一方不履行监护职责时，另一方可以请求法院撤销原裁决，由自己来担任监护人，抚养子女。从世界各国立法看，离婚时兼采取一方行使监护权的很多，如法国民法典1987年改为：“于父母离婚时，在符合未成年子女之利益下，法官在听取父母意见后，决定由父母双方共同或一方单独行使亲权。”我国香港特区的未成年人《监护条例》中规定，父母离婚时，可以确定未成年子女归哪一方监护。一方监护，不影响另一方对子女履行抚养义务和享有探视的权利。因此，在确定离婚父母谁为未成年子女监护人时，我们认为应明确以下内容：
（1）离婚时在符合未成年子女利益原则下，依父母协商决定监护权由父母一方单独或双方共同行使，如由双方共同行使监护权的应以书面形式认定与子女分居的父母一方以何种形式参与行使对未成年子女的监护权。
（2）如果父母协议不成，由人民法院根据符合未成年子女利益的原则判决。
（3）如果父母达成的关于子女监护权协议不利于子女的，人民法院得依未成年子女本人、其他利害关系人、未成年人保护机关或监护机关的请求或依职权改定。
（二）明确规定关于未成年子女监护权的确认原则。
立法在明文规定由父母何方行使未成年子女监护权时，应考虑基本情形及便于审判人员执法操作。既防止自由裁量权被滥用，又可指导离婚双方依法处理其监护权行使问题，减少诉争和讼累，有利于保护未成年子女的利益。根据最高法院1993年《关于人民法院审理离婚案中处理子女抚养问题的若干具体意见》结合司法实践可增加规定为：离婚时，法院在确定监护权归属父母何方行使时，应根据有利于未成年子女抚养成长的原则，综合考虑以下情形：1 子女的年龄、性别、人数及健康状况；2 10周岁以上子女对父母的选择愿望、人格发展需要及子女生活环境、学习环境；3 父母在监护权行使上的愿望及其对子女的感情状况；4 父母的思想品德、职业、住房、经济条件、健康状况、照料子女的特殊情形；5 父母一方或其近亲属有无优先行使监护权的特殊情形；6 未成年子女保护机关或监护机关的意见。转贴于
（三）增设离婚父母一方对子女的探视权制度。
现代社会许多国家和地区的立法都明确规定，离婚后与子女分居的或未行使监护权的父母一方，有权同子女来往和有权探视子女并进一步规定具体内容及限制条件，如：《德国民法典》规定，无人身照顾权的父或母，保留与子女个人交往权，请求告知子女的个人情况权（以符合子女的利益为限）及对子女财产利益必要时承担财产照顾权之全部或一部；还规定无人身照顾权的父或母和人身照顾权人不得为任何损害子女与他人的关系或造成教育困难的事由。结合我国实际借鉴国外立法经验，体现前瞻性和可操作性，笔者认为，应增补关于离婚父母一方对子女的探视权立法，可考虑增加以下内容：
一是确定探视权人范围。考虑到目前我国已有一些虽未离婚，但因感情不和事实上分居的夫妻，其中与子女分居的一方事实已停止行使监护权，所以探视权人还应包括，因夫妻分居未与未成年子女生活的父母一方。
二是确定探视权的内容。从有利于未成年人健康成长原则出发，停止行使监护权一方，除对子女有探视权或交往权外，还应享有参与教育子女权，监督子女抚养权等，以防止对方滥用监护权，保护未成年子女的合法权益。
三是对如何探视子女及探视子女的方式，时间、地点、周期、能否与子女短时期共同生活（包括周末、节假日、寒暑假）等，有原则性规定。对此离婚双方应达成书面协议，规定以何种方式适当履行对子女的上述权利。协议不成的，由人民法院根据子女利益判决。
四是制定一系列相应的保护措施。对不具有探视资格的人，如可能伤害被探视人的精神病患者，以及有故意伤害其子女的应从法律上剥夺其探视权，对一方探视权行使可能妨碍对子女的正常教育或对子女产生不良影响时，则法院可在一定时期内限制其与子女的交往。
五是在刑法和治安管理条例等法律法规中明确对侵犯一方探视权或另一方监护权的行为的制裁措施。对离婚后没有与子女共同生活的一方，拒不执行法院裁判，以暴力等非法手段从对方家中或幼托学校及其他场所强行抢（接）走未成年子女，使子女脱离对方监护范围的行为，有关法律应明确规定追究行为人的法律责任，对离婚后与子女共同生活的一方，无故刁难，阻挠或拒绝对方当事人按照法律文书的规定行使探视子女的行为，或与子女共同生活的一方，将子女藏匿，使他人较长时期见不到子女的，有关法律也应作山明确的制裁措施。对离婚后的未成年人父母一方或双方故意不履行监护权利或义务，造成子女生活或学习受到重大影响的，如无固定住处，基本生活没有保障，无法接受正常的义务教育，或身心受到严重侵害的，有关法律法规也应明确应当由有关机关作为其监护人向人民法院起诉，依法追究当事人的法律责任。
（四）严格规范涉及未成年子女的协议离婚制度。
（1）实行离异程序的分级管理。有未成年子女的夫妻离异，须经诉讼程序，而不适用行政登记协议离婚程序。对于夫妻一方在狱中服刑5年以上或被法院宣告为失踪的人，对方可适用行政程序离婚，而不受子女是否为未成年人的限制。尽管协议离婚更能体现当事人的自由离婚意志，但是迄今为止，世界上只有十多个国家确立了协议离婚制度。法院要求有未成年子女的夫妻通过诉讼程序离婚，可以保障法官有效行使调解手段来改善夫妻关系，争取弥合夫妻的婚姻裂痕；有缓冲期使得当事人“冷处理”相互的矛盾，慎重考虑何去何从；即使婚姻关系破裂已无可挽回的夫妻，在法官的主持和裁判一下，不纠缠婚姻破裂细节，心平气和地达成有利于充分保护未成年子女权益的、能够有效执行的离婚调解协议，也是极为必要的。
（2）无论行政或诉讼程序离婚，均须给当事人设立1个月的慎重考虑期。离婚不仅改变了当事人的夫妻身份，而且改变了子女亲权的行使方式，因而应慎重行使。在立法技术上，很多国家规定了当事人在申请登记离婚后，须经过一定时间的考虑期，以使其理智冷静且慎重地考虑离婚行为的后果。在双方达成协议时，父或母均无权拒绝对方给付子女抚育费。
（3）对于十周岁以上的未成年子女，父母在协议随何方生活时，也应征求未成年子女的意见。十周岁以上的未成年子女虽系限制行为能力人，但在其行为能力范围内有准确的表达随父还是随母的意愿，也有一定的识别能力，故应尊重他们的选择，保护其未成年子女的人身权利。因此，《意见》有关“父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母发生争执时应考虑子女的意见”的规定，只限于父母对该问题发生争执时行使是不全面的。即使达成协议也不排除父母在协议时带有个人“急于离婚”或“惩治对方”等目的，故笔者建议，在立法上应明确夫妻离婚时对年满十周岁以上的子女随何方抚养问题上均应征求该子女的意见。
（五）提高有关抚育费标准。
一是应明确抚育费内容，不仅包括《婚姻法》规定的基本抚育费，还应包括子女入学赞助费等正常的教育费。
二是当事人可以在离婚调解协议书中约定，一方不遵守离婚协议中关于财产、未成年子女抚育费给付及住房腾退等协议时，应承担支付一定数额违约金的民事责任。经当事人申请，人民法院执行庭可予以强制执行。
三是离婚时，夫妻共同财产中应分出一部分作为抚养子女的保证基金。有关法律只在夫妻财产均分时考虑到子女住房等利益，但对父母离婚后因突发事件又如何解决抚养费问题，法院并无明确规定。所以保证基金可以在发生上述情况时维持未成年子女利益。
四是明确“月总收入”的范围。应包括：基础工资和工龄工资、职务工资、奖金和各种补贴以及属于企业单位职工的浮动工资。在确定收入数额上可参照以下标准：
（1）对收入相对稳定的国家机关和事业单位工作人员，工资波动不大，且随着经济的发展，工资收入会不断增加这种情况可以按照最高法院《意见》判决按月收入百分比给付，这不仅防止了今后物价上涨形成新的要求增加抚育费，减少诉累，而且在实际执行中也容易掌握，所在单位按法律文书确定的百分比每月从职工工资中代扣给抚育方。
（2）对个体经营者以及其他隐形收入较大，诉讼时一方对另一方的收入不能举证，法院又难以查明真正收入的，应当尽量由双方协商解决，协商不成可根据夫妻双方上年总收入确定一方的收入或参照同行业的年总收入，再按照最高法院《意见》规定的比例判决，但最高数额不得高于当地平均生活水平的一倍，对经营亏本的，按当地平均生活水平给付。
（3）对单位效益不佳，企业面临倒闭，单位只发生活费的，如一方从事第三产业，收入又无从查实，可比照档案工资，按照最高法院《意见》规定的比例判决确定数额；对不参与第三产业的，可参照其基本工资，按照最高法院《意见》规定的百分比判决给付，比例高于当地生活水平的，按比例给付，比例低于当地生活水平的，按当地平均生活水平给付。
（4）对单位效益随着市场经济的变化而浮动的，可按照意见规定的百分比判决给付，由单位按照其每月所拿工资、奖金从中代扣。效益好的，父母一方收入增加，子女的抚育费也相应提高；效益差的，下浮工资拿不到，也不影响子女必要的生活教育费。
民法典的权利范文第3篇
【关键词】民法典；立法模式；功能定位
文章编号：ISSN1006―656X（2014）05-0071-01
一、中国民法典的难产反映出的社会问题
中国民法典的难产反映出在民法典制定这一涉及社会生活最广泛的立法活动要迈出第一步必须解决两个社会、政治问题。第一个问题是立法者如何看待改革开放后中国社会发生的巨大转变，能否将已经变化了并且处于不断变化中的社会生活对民事立法的诉求反映在民法典的制定中国家立法机关，拿出最大的立法创新勇气，突破计划经济时代形成的民事立法桎梏。第二个问题是立法者如何看待学者们关于制定民法典提出的立法建议和意见，能否摆脱旧的、严重对立的意识形态对民事立法的束缚，在中国特色立法领域进行民法典制定的大胆创新。
二、关于中国民法典的指导思想
关于制定中国民法典的指导思想涉及到中国需要一个什么样的民法典的问题。面对这一问题，我们有两种选择：第一，制定一部仅仅反映现实民事权利状态的民法典，即将现行民事法律依据民法典的格式加以整理汇编形成民法典，这是一种守成式的立法模式。第二，民法典的制定，不仅仅是通过法典的形式固定已有的民事权利，而且还要通过立法过程扩大私权的空间，这是一种改革式的立法模式。
我们如果采用守成式的立法模式，我国的民法典无非就是体系化的现行民法规范的汇编。这项工作可能具有一定的学理价值，但是对社会生活的实际功用则相当有限，从适应市场经济和民族政治发展的需要出发，我认为中国民法典的制定，应以扩大私权空间为指导思想。这主要是基于两个方面的原因，一方面是因为随着我国市场经济的发展，市场经济社会逐步形成，现有的民法规范已不能完全适用今天与以后复杂的财产关系和人身关系的需要，民事权利需要重新配置，已有的民事权利需要重新思考，在扩大财产权利的同时要扩大人身权利；另一方面是因为在中国这样一个社会，民事权利的生长是需要斗争的，无论是传统的中国社会，还是改革开放之前的中国社会，都是一个以公共权力秩序为核心的社会，私法及私权体系在中国的逐渐形成，其实是一个私权向公共权力争取空间的过程。从根本上讲，这是一个宪法问题。因此民法典的制定，将促进宪法对公共权力和私权之间的关系作出一种更符合社会发展要求的规定，即民事权利的实现固然要求公共权力提供方便和保障，但在中国更为迫切的任务应当是防止公共权力对私权的威胁。
如果我们以扩大私权为立法指导思想，那么在民法典编制过程中必须坚持民事权利配置的开放性原则，切不可因为追求民法典的大而全，甚至趋于封闭，因为封闭的法典，最终可能不是有助于而是有碍于民事权利的生成。关于民事权利的来源的问题，西方法理一般认为是天赋人权，是认为来自社会的物质生活条件，就我国而言，一般认为是来自宪法。宪法一般不规定民事权利的具体内容，而是规定基本的政治制度、经济制度和基本的民事权利，比如人格权，宪法规定人格尊严不受侵犯，它是民法制定人格权制度的最高法律依据。宪法规定对人格尊严受法律保护的规定，没有把人格权作限制性规定，它包括了无限的广泛性内容，这就跟天赋人权是一个意义，不过是我们宪法所赋予的无限的权利。
因此，民法典在规定人格权时，在作出有名人格权设计的同时，要用独立条款作出一般人格权的规定，以防挂一漏万；同时，民法典对具体人格权即有名人格权作出规定时，能否对每一个具体人格权的内容完全列举出来，予以法定化呢？不能，因为列举具体人格权的内容，与宪法所规定的保护任何尊严的意志是不相符的，你这样的限定，对具体人格权内容的限定，实质上就是对宪法中的人格尊严这个规定的限定，这个内容是非常深刻的。如果说，民法典对人格权规定的目的，不仅仅在于宣示而更重要的在于保护，对何种行为定为侵权或不侵权，以及对侵权如何进行司法救济，才是中心，那么，我们的立法目的之一，就是为发展人格提供必要的可能性，赋予主体广泛的决策自由。把人格权作为限制每种具体人格权的内容而规定，只就其必要性和核心性而言，都是值得认真思考的，且不说其是否可与人格分离进行规定的逻辑问题。我认为，采用民法通则的那样一般宣示性的规定是可行的，即将特别人格权予以扩大总宣示，就是增加内限，再加以一般人格权的补充，同时在侵权法的规定上加大力度，这样，权利既是明确的，又是开放的，同时又是有充分救济予以保障的。关于人格权方面的禁止性规定，可以明确。所谓禁止性规定，就是针对权利进行限制，但内容不是很多，法不禁止就是自由。它的基本点在于不能陷入法定主义的泥潭，因为对人格权内容的不当限制，将难以适用灵动的社会生活。民法中的财产权也有类似的问题，法定物权外，其他财产权的形式也在发生变化，就是物权法定主义也得向着融会的趋势发展，这些情况也有深入研究的必要。
三、中国民法典的功能定位
民法典的权利范文第4篇
就我收集的民法典的资料看，人法与物法的顺序对总则的影响很大。在采取人法前置的国家，一般是没有总则的，比如法国民法典、瑞士民法典、意大利民法典、荷兰民法典等等。这些民法典在人法前面一般都设立了一个小总则，但各法典对它的称谓不一样，如瑞士民法典称“引言”，意大利民法典称“序编”。法国民法典第一编是“人”，在第一编以前设立了一个“总则”，但是这个“总则”与德国民法典中的总则的差别很大。它规定的基本上是法治的基本原则。采取物法前置的民法典，一般都设立总则，比如德国民法典、日本民法典、我国台湾地区民法典以及俄罗斯民法典等。这是一个很有意思的现象。徐先生指出，这种设计使得人被湮没于总则的庞杂规定中，人文精神也被湮没于各种技术性规定之中，人被缩减成了实际上是客体的“主体”。因此，徐先生借鉴了晚近的一些民法典，在他设计的民法典中，没有总则，只有一个小总则。 我没有看到徐先生设计的民法典，无从了解到小总则的具体内容，但从徐先生设计的草案看，第一编为人身关系法；第一分编是自然人法；第二分编是法人法。可见徐先生设计的小总则中没有规定“人”。另外，王利明教授也提出要把人格权法独立出来， 这里我要讨论的是我国未来的民法典中是否应当设立总则，以及“人法”是否应当独立出来。这两个问题是紧密相关的。因为依照大陆法学民法典的传统，“人”是规定在总则中的。
在民法里设置总则编，在德国的学术著作中早已提出，而在法典中正式设置，则自撒克逊法典始。 总则的设计是德国理性法学（Verunftrecht）的产物。它的思想背景主要是启蒙运动中伽利略奠定的自然科学秩序观，这种观念认为，人类社会与自然界一样有其规律，自然是上帝用数学写的书，社会也同样如此透明。如果认识到了这种规律，理性不仅可以象康德说的“为自然立法”，而且还可以为人类社会立法，对人类社会进行理性（法律）管制，使社会向着解放、进步和永久和平的世界历史前进（康德明确提出了这一观念）。当时在德国，人们以“科学的方法探讨自然法”，沃尔夫（Wolf）的同名九卷著作就是一个例子。这种“几何学方法”的发展，产生了潘得克吞法学，法律被认为是封闭的、逻辑自足的，依靠推理、体系就能够获得正确答案的集合体。 总则是从整个民法典规则中抽象出来的规则。德国民法典采取总则编后，日本民法典和中华民国民法典也采取了这种结构。那么，设置总则是否合理呢？
在讨论《欧洲民法典》的制定时，关于是否应当设立总则是有争议的。德国马普研究所的卓布尼格教授持肯定说，理由有四：（1）总则条款有利于统领分则条款，确保民法典的和谐性；（2）总则条款有利于减少分则条款，从而加快立法步伐；（3 ）总则条款有利于民法典本身在新的社会经济情势面前作出必要的自我调整；（4）总则条款有利于促进对法律的教学与理解，从而提高法律的实施效率。而法国的塔仑教授则持否定说。按照卓布尼格的设想，《欧洲民法典》的总则分为两部分：（1）一般原则。包括适用范围和一般原则；（2）财产关系法的基本原则 .
我认为中国未来民法典中应当设立总则。这里谈两点理由：
第一，总则使民法典成为一个整体，它是民法典的一般规则，使民法可以通过法律解释等司法技术，与社会生活保持一致。总则是人法与物法两部分里抽象出共同的规则，即所谓的“提取公因式”。它以“人”、“物”、“行为”为中心，形成了“人－物－行为”这样一个三位一体的结构。其中，人和法律行为居于核心地位。这样就使人法和物法构成了一个有机结合的整体。总则“牵涉到问题，真正说起来，不单是法的结构，而更多的是总则所表现出来的系统化精神与抽象的倾向。” 因而总则的规定基本上是抽象的、一般性的规定，这为法律发展留下了空间。因为在大陆法系的权力体制下，法官不能创造法律，只能适用既有的法律。而宪法和民法是大陆法系的法律体系的核心，是最为基本的法律，因此对它稳定性的要求很高，不可能轻易变化。另一方面，社会生活又总是流变的，很多规则可能会因为时间的流逝而无法适应社会生活的变化。而在司法中，法官适用法律的顺序与立法的顺序恰好相反，比如对买卖合同，民法典中首先规定的是法律行为，然后是债的总则（与买卖合同有关的主要是双务契约的一般规则），其次才是买卖合同的具体规则。而在司法适用中，法官必须适用买卖合同的具体规则，在一般情况下，不能适用债法总则和法律行为的有关规定。看起来总则在司法中是好像不起多大作用，如在买卖合同中，似乎只有合同有瑕疵时才会适用到总则中的一些规定，而且这仅仅是判断合同的效力而已，更为具体的规范还要适用债的一般规定以及买卖合同的特殊规定。但是，在遇到某一条具体规范不适应社会的发展时，或者遇到恶法时，立法理性与司法理性之间的紧张关系就出现了。在这种情况下，总则的作用就明显了。借助于总则的体系化、抽象化规定，法官可以推导出具体规范来。如前所述，总则是根据自然法、理性法设计的，在人们眼里，总则基本上适用于整个民法典。总则的规范实际上是高于具体规范的，它似乎是类似于公理性质的元规范，在潘德克吞学派的法律金字塔体系中，它位于基底，支撑着整个法律大厦，是具体规范之所以成立的源泉，一切规范都可以从这里推导出来。因此，法官适用总则发展法律，甚至推翻某些不合符现状的法律就有了一定程度上的合法性。如果不规定总则，通过类推、司法解释发展法律常常会出现解释明显超出一般语义的情况，比如法国法官发展的无过错责任。这样，法官对法律的发展结果虽然有某种正当性（legitimacy），但是却很难说它具有合法律性（legality），因为大陆法系法官的司法必须在合法律性的框架下进行。如果法官通过类推、法律解释等法律技术发展出来的规则不具有这种合法律性，在大陆法系国家，可能会引起人们对法官滥用权力的隐忧，因为在大陆法系国家的政治权力设计体系中，法官的地位远不如他在英美法国家的地位，人们对司法权力的怵惕之心似乎也更多一些。而上下级法院之间实质上的隶属关系以及法官的升迁问题，是否使法官有勇气发展法律也是值得考虑的。在设立了总则的情况下，相对要好一些。这种通过立法理性创造法律规则的做法，与英美法通过法官的司法理性、程序合意发展出来的法律区别很大。但悖谬的是，正是这种抽象规则使霍姆斯所称的经验进入了大陆法系的法律中，给了法官实践自由技术的空间。
大陆法系的民法典之所以在长时期以内如此稳定，一个重要的原因是发展了一套对“疑难案件”（hard case）的解决技术。所谓疑难案件，不仅仅是指适用法律上的疑难，更主要的是指讼争的双方当事人都能够将案件的特殊事实与不同的法律原则联系起来，并证成这种联系的正当性。它涉及到相互抵触的不同价值，对于这些相互冲突的价值，无论在法律之外，还是法律之内，我们都找不到一种“元”价值，从而在这些价值之间建立等级制的关系，来决定它们之间的相互冲突。在现代社会中，权威的示微和个人主义的盛行，价值世界越来越不可通约，经济在全球化，而道德却在相对化。在这种情况下，总则的规范使得法官在不同的价值之间能够保持一定的“有纪律的激情”，也使得个人伦理能够在一定程度上实现韦伯所称的理性化，为这种价值冲突提供秩序的保障。可能正是因为此，瑞士民法典尽管没有设立总则，但是却在“引言”中规定了诚实信用原则以及善意等规范。
第二，更重要的是，民法典中设立总则是民法统合商法，尤其是特别民法的需要，更是构建一个统一的私法体系的需要。在现代社会中，民法发生了很大的变化，从各国的立法情况看，这种变迁主要不是在民法典内部进行的，而是通过特别民法完成的。如战后，随着消费者保护运动的兴起，消费者保护法成为一个独立的法律部门；雇佣关系、劳动关系也如此。苏永钦指出，民法的法典化，从罗马帝国的国法大全开始，就显示了惊人的超越体制特质。民法的发展印证了韦伯的形式理性说。只有当民法和体制的其他部分不只是和平共存，而是相互包容，乃至出“社”人“资”，或出“资”入“社”，才可见其形式理性的精髓。 而特别民法的规范很多已经超越了民法典的这种“中立体制”，它已经烙印上了明显的价值因素，如消费者、劳动者被视为弱者甚至是一定程度上的愚者，这与传统民法中的抽象人已经远远不一样了。传统民法体制中立性的基石，私法自治原则也被破坏了。而且，消费者保护法和劳工法的适用范围广，与个体生活的相关度高，其作用并不亚于传统民法典。另外，现代的民事权利也远远超越了传统民法典。知识产权就是一个典型的例子。在这种情况下，我们是否应当把这些特别民法的制度纳入到民法典中呢？首先，把如此多的特别民法放入民法典中是不现实的，这样既使得民法典的体系过于庞大，而且整个民法典的价值体系冲突比较大，甚至显得不是一部法律。其次，如果在民法典中规定关于特别民法的一般原则，我们遇到的第一个问题将是体系的封闭性，特别民法本来是适应社会生活制定的，它远远没有到完结的时候，如果我们规定了一部分特别民法的基本原则，以后遇到需要制定特别民法的情形，立法者何为？另外，如果在民法典仅仅规定这样一些基本规范，它对司法有什么作用？比如在民法典中规定知识产权，在司法实践中这些条文基本上是赘文，没有什么价值。而且，制定特别民法显示了立法者明显的价值取向，实效也往往比民法典的作用大，消费者保护法就是一个典型的例子。苏永钦先生指出，台湾民法基本上已经放弃了尽收所有民事规范于一法的“法典”想法。由于现代民事规范必然兼容政策性规范，通过台湾民法第一条关于法源的规定，国家可以另外针对特定政策目的而制定特别民法或特别民事规定，不改变民法典内在价值的一致性，而与其共同组成广义的民法。 这确实是一种现实和简便的方法。它维持了民法典的纯洁性和中立性，同时又为特别民法的发展提供了途径。
如果我们承认这种立法体例，而又不在民法典中规定总则，这样就可能使得民法典与特别民法的关系幽暗不明。在民法典与商法的关系上也如此。我国学者大多数赞同民商合一的体系，而民商合一体系之所以能够成立，最主要的原因是在于民法与商法都是私法，商法只是民法规范在商业实践中的具体化而已。民法典总则的规定，实际上是奠定了民法典作为私法核心的地位，使民法典适用与商法与特别民法有了一个坚实的理论基础，这一基础就在于它是市民社会的根本性法律。而且这种总则还不可能是“小总则”，因为在小总则中不可能规定法律行为这样繁复的制度，而法律行为却是整个私法的核心，而不仅仅是民法典的核心。比如特别民法中虽然对法律行为有一些调整（主要是对意思自治的调整），但是在特别民法中，当事人之间的关系首先还是通过法律行为实现的，如果当事人之间没有法律行为，根本谈不上对意思自治的限制问题。
接下来，我讨论狭义的人法编或者人格权编是否应当从总则中分立出去。这里的人法是指除亲属和继承以外的人法的内容，相当于瑞士民法典第一编所称的“人法”。王利明等先生赞成人格权独立成编，其理由主要是：第一，民法中两类基本的权利，就是财产权和人身权（其中主要是人格权），否认人格权作为一项独立制度存在的必要性，实际上还是受到了“重物轻人”的立法观念的影响。第二，人格权法和主体制度有密切联系，但主体的人格和人格权是两个不同的概念，对人格权的侵害不仅仅涉及到对人格的侵害，而且也会造成对公民人身利益甚至财产利益的损害，它涉及到民法中的许多内容，而非单纯的主体制度所能概括。第三，人格权制度也不能够完全为侵权行为制度所概括。尽管侵权行为法能够为人格权提供保障，但人格权的确认，是侵权行为法所不能解决的。人格权必须法定化，这就决定了人格权必须通过专设一项制度来加以确定。 这里需要指出的是，在徐先生设计的民法典草案中，人法也是独立的，但是这与王利明先生的主张不同，王先生主张仅仅将人格权这一部分独立，徐先生则主张象瑞士民法典一样，将除亲属和继承以外的人法的内容全部独立，
我们是否应当象瑞士民法典一样，把狭义的人法编独立出来呢？首先涉及到的问题是狭义人法的功能。
在罗马法中，人法非常发达。罗马法适用的全部法律，“或是关于人的法律，或是关于物的权利，或是关于诉讼的法律”。 与近现代以来的民法典相比，罗马法的人法最主要的功能在于，在法律上把人分为若干等，依据不同的概念等级将人分为若干类：“关于人的法律地主要区分如下：一切人不是自由人就是奴隶。” 因此在罗马法上，生物学上的“人”（Homo）与法律上的“人”（Persona）并不一致。罗马法中表达“人”的另外一个词，“Caput”，其含义之一是市民名册一章。 这种登记是甄别人口的一种治理技术。在法国民法典中，这种技术也非常发达。 在其他民法典中也同样如此，如出生登记和死亡登记、住所、宣告死亡的规定等，这些信息形成了一个国家控制人口的数据库。
虽然在法国民法典等民法典中，这种对人口的管理技术仍然存在，但是它与罗马法时代已经大不一样了。因为在近现代民法典中，一个趋势是，主体的范围急剧扩大，人的肉体存在就足可以证成其作为法律主体的正当性，所有的人，只要其生命存在，就有法律上主体的资格。也就是说，在近现代，作为法律主体的公民与生物学意义上的人是等同的，因此，在民法典中，公民被称为“自然人”。正如苏永钦先生说，“民法典反映的人像，始终是无色无味，不笑不愠。狭义民法当然还是以‘人’为中心，从而其他地球上的生物只能成为权利的客体，但人已经被抽空到把客观化的自然人的意志（财团法人）也可以和自然人等量齐观。民法让所有的人都成为享有权利和承担义务的主体，而让尽量多的人可以参与权利义务关系的形成。” 因此，在近现代民法典中，国家对人口的甄别技术已经没有多少意义了。但是目前民法典实际上还承担了一部分使宪法上抽象的人具体化的任务。这首先表现在民法对自然人权利能力的确认上。一些民法典虽然没有象法国民法典一样规定身份（出生）登记制度，但是它规定的“自然人的权利能力”始于出生暗含了登记的必要性。还有一个重要的内容就是规定法人资格。考虑到法人虽然有独立的主体资格，但创设法人是自然人的权利能力之一，民法典对法人制度的确认无非是表明自然人有这种权利能力而已。因此，对法人的管理同时也是对自然人的管理。宣告始终和死亡是通过法院依据民法规范完成的，这也是民法进行身份管理的一个内容。
在公法与私法相对成熟的情况下，这种对人口的管理技术，实际上应该属于公法的内容，它是一种行政权力，单纯从民法的角度说，人的肉体性存在就表明他是法律主体，他的这种资格实际上是无需通过国家户籍登记制度来确定的，一些国家，比如日本就专门制定了户籍法。户籍制度就是使在法律抽象的人变得有血有肉，不再是面目模糊的“人”，而是具体的张三李四。另外，在现代国家里，公民资格的确定是一国的主权，一般是由宪法来确定的，而在宪法上，所有的人都是在法律平等的、抽象的公民，民法没有必要非得大张旗鼓地重申宪法规定。我国的情况同样如此。
在传统的狭义人法的管理功能让位于公法的情况下，如果要把狭义的人法独立出来，其内容有两大部分：一是自然人；在自然人这一章里，规定的主要是权利能力、行为能力、宣告失踪和宣告死亡（德国民法典中甚至没有规定宣告失踪和宣告死亡）。 监护制度一般放在亲属法里规定。二是法人，这部分的规则本来很复杂，但是在民商合一的体系下，因为公司法是单行法，而更是又是最为典型的企业形态，因此民法典中的法人主要规定社团法人和财团法人最基本的规则。这些条文是非常少的。把人法或者人格权法独立出来的主要理由是凸显人在民法典中的主体地位；凸出人格权，使之与财产权并列。至于第一点理由，前文已经讨论了整个民法典都是人法，都规定的是人的权利，财产权也如此。人法编是否应当独立，主要涉及到两个问题：一是民法典的形式审美问题；二是民法典的法律适用问题。反对人格权单独设编的理由是，人格权的内容太少，单独设编有损于民法典的形式美。无论我们是否承认民法典应否追求形式上的美感，我们都必须承认，在已有的大多数民法典中，各编的条文数量没有过分殊悬。不光是人格权如此，就是设置人法编的瑞士民法典，也只有89条。如果我们象瑞士民法典一样，把人格权以及总则中人法的所有内容都独立出来，条文也很少。徐先生所举的乌克兰民法典草案第二稿规定的人格权种类虽然很多，但是必须承认，这些人格权一部分是宪法性权利（如集会权、迁徙权等），一部分是特别民法规定的权利（如患者的知情权等等），一些权利完全可以被已有的人格权所概括（如个人健康秘密权等是隐私权的内容），一些权利是少数人享有的权利（如个人文件被转移给图书馆或档案馆的情况下的受通知权）。我们的民法典是否也应设立乌克兰民法典中的这些权利呢？我认为这涉及到民法与特别私法的问题。在现代，特别民法已经蓬勃发展了，而这些内容已经远远超出了传统民法的范畴，因此我们没有不要在民法典中规定这些内容。另一方面，人格权是一个不断发展的概念，如果立法中予以规定了，按照大陆法系国家的权力分配机制，法官发展新的人格权类型就会受到很大的限制。在这种情况下，还是规定一般人格权，由法官根据具体的情况发展比较妥当，这样能够在法律的稳定性与灵活性之间取得协调。
大陆法系国家是成文法国家，法官适用法律的顺序是由抽象到具体，而不能相反。而在司法中，对人格权的保护主要是通过侵权行为实现的，在规定了人格权之后，势必还要在侵权行为中规定人格权的保护，这就在一定程度上抽空了人格权编的意义（虽然确认权利有很大的意义，但是也可以由法官完成，我们不能因为对法官的自由裁量权的监控困难，就轻易放弃了一般人格权的规定，与其如此，还不如完善对法官自由裁量权的监控）。另外，如果仅仅把人格权编独立出来，把人的权利能力、行为能力、宣告失踪和宣告死亡制度以及法人制度放在总则中，也会造成民法典体系的割裂，因为同样与人有关的内容，却被放到了不同的地方。
最后，我还想谈谈民法典总则中“物”章的设计问题。这一问题与民法典总则以及物法的体系有关，也涉及到我们的法学教育问题。
关于“物”一章，梁慧星先生提出的《中华人民共和国民法典大纲草案》将其规定在总则中的“一般规定”之后，法律主体之前。这样编排可能是出于这样的考虑：“物”（“大纲”中称为权利客体，但是其内容主要是物）的内容很少，如果在人法与法律行为之间编排，在比例上可能失调。而在物之后，紧跟人与法律行为，在逻辑上也说得过去。
在总则中，“物”一章到底有什么价值呢？在总则中规定物的原因可能在于，民法典是一个人-物-行为三位一体的关系网，而且按照法律关系理论，物常常是法律关系的客体之一。因此，大部分民法典都在总则中规定了物，如日本民法典，德国民法典、俄罗斯民法典等等。也有一些民法典没有规定，如瑞士民法典、意大利民法典。但是，按照大陆法系的司法模式，总则中关于物的规定实际上主要适用于物权编，对整个民法典并不一定有那么大的指导意义，因此物一章完全可以放在物权编中规定。更何况，有很多法律行为中不涉及到物，如果把知识产权放在民法典里的话，传统民法中的物就更难以概括了。如果规定“权利客体”的话，难度也很大，我们如何规定权利客体为特定的行为的客体？如何规定知识产权的客体？如果详细了，就侵犯了知识产权编的内容；果不详细，规定它有什么意义-知识产权的客体可是很难被抽象出来一个共同“属性”的。实际上，当我们讨论要把人独立出来时，我们也会遇到这样的问题，把人抽出来以后，总则就不完整了，而且确实也没有必要再规定总则了。
尽管如此，我们还要考虑到另外一个问题，就是大陆法系向来是“法学家的法”，法学家及法学在法律发展中充当主导角色，自罗马法以降，一直有此传统。 因此，理论界向来有德国民法典是“学者法”的说法，正是在这种背景下，我们说在总则中规定物，规定人是恰当的，它使得总则真正成了一个完善的体系。另外，考虑到我国的法科教育实际上一种法律理论的教育，民法学的教育基本上是概念法学教育，我国民法学中有关“法律行为”、“意思表示”等概念，无论其定义、内容还是其种类划分，显然均来自于《德国民法典》。而且，学生毕业从事实务工作时，运用的也是这套体系，因此在总则中规定物是有其合理性的。
民法典的权利范文第5篇
关键词：自然人人格、自然人人格权、权利能力、法人“人格”、法人“人格权”
人格权作为人成其为人的最重要的一项权利，是随着社会发展逐渐为人类所重视并在立法中得以体现，在中国民法典起草中成为争论的焦点，本文拟就人格权的部分问题进行探讨，并尝试着提出一些建议，并企图希望对民法典中人格权的规定提出一些建议。
一、人格、人格权与权利能力关系问题
人格由被认识的人之为人的那些属性或性质，例如生命、健康、身体、名誉等构成1，这个关于人格的精辟阐述把人格所应具有的属性完美的展现在我们面前，因而人格是自然人作为人应具有的东西，无论在哪个社会、哪个时代或者说，自从被称其为人时，就具有人格，至于人的人格受不受保护或者说哪些人的人格受保护，却是一个社会制度层面上的问题。而在人格的保护的问题上，却涉及到人格作为一种权利看待的问题，或者说当把人格纳入到法律范畴时，再谈人格问题就已经是一个人格权的问题。当然人格权与人格不可分离，正如梁慧星先生认为人格与人格权须臾不可分离，人格不消灭、人格权不消灭2.当然是从现代社会的角度来谈这个问题，不会把这种观点追溯到奴隶社会。在这里需要明确的一个问题是死者近亲属要求对死者人格权保护的问题，是否说明死者具有人格。卡尔。拉伦次认为，亲属在这里行使的是自己的权利，授予他们权利是为了死者的利益，又是为了他们自己的利益3.笔者认为，对死者的这种保护，事实上它把死者的人格方面利益转为其近亲属的人格的一种属性，而且还是出于一种公序良俗的考虑，并非说明这种规定就承认死者具有人格权，正如所有权标的物消失一样所有权是不存在了，人格权随着人的死亡也既人格的消失也将不复存在。但同所有权的标的物失灭仍可以请求损害赔偿的道理一样，人格权的标的人格的灭失也同样可以请求损害赔偿。因而笔者以为人格是人成为其为人的一种自然范畴，而人格权则是因为社会制度对人格的保护而产生的一个法律上的范畴，因而人格是一个抽象、概括性的东西，而人格权则对人格所具有的属性的具体保护。而由于人格属性不可能列举穷尽，因此，也就有具体人格权对具体人格属性的保护，还有对一般人格权对一般人格的保护。
众所周知，权利能力解决的是民事主体资格问题，当然这也是一个法律层面上的概念。民事权利能力是民事主体资格的前提条件，因而无论是自然人还是法人都因法律的赋予而具有这种资格。在奴隶社会的奴隶不具有民事权利能力，自然也就没有民事主体资格，因而民事权利能力因民事主体资格是同一概念。而人格权不一样，它所解决人之为其人所具有的权利，它所认定的不是一个主体资格的问题，而是对人格所具有属性的具体保护。人格是一种自然范畴。因而，人格是人为其人所具有的属性的总和，这些属性不是在每个国家、每个时代都受法律保护的，比如人从其被称为人的那个时代起，人就具有人格，而人格是否受保护则是随着进步和发展才出现的，人格权则是一个社会、一个国家从法律上对人格加以保护的问题。而权利能力则是人作为民事主体的资格问题。因人格、人格权与权利能力不是一个层面的范畴，而作为保护权利为己任的民法典理所当然地应对人格权加以规定。
二、法人人格权问题
法人人格权问题主要应该解决的是法人有没有人格权的问题。这个问题也就涉及到人格权独立成编能否自成体系的问题，笔者以为法人没有人格权。法人作为一种法律拟制的人，它的资格是由法律规定的，从民法上谈法人所谓“人格”，也就是一个民事主体资格问题。法人的这种所谓“人格”必须依法设立才能获得。而自然人的人格的存在无须法律的规定，只是在不同国家、不同时代受到保护的程度不同而已，但我们不能说法人在其成为法人以前就具有一些也可以称之法人“人格”属性的东西。因而法人所谓“人格”，只是指一种主体资格，与权利能力为同一概念，而人格（自然人）是人为其人所具有的属性，像生命、健康、精神损害是法人不可能具备的，即便是法人的名称与自然人姓名也不是具有同等意义的概念，自然人姓名只是一个代号，从某种意义上说，并不是因为其取了某个名字，才有法律意义上的姓名权，而法人的名称必须经过法定程序，才可能具有名称权，而且更重要的是法人的名称权还必须对其具有经济利益，权利人才会要求保护其名称权，而自然人姓名权则只要权利人认为其姓名权受到侵害，哪怕只是干扰其决定姓名的时候，也可能要求保护其姓名权。因而法人不存在人格的问题，而只存在主体资格的问题，也即权利能力的问题。既然如此，法人也就无所谓人格权。当然，对于这种观点提出的疑问是法人的名称权、商誉权应属于一个什么性质的权利，由哪个法律进行保护？笔者以为，法人的名称权、商誉权从其性质上说是法人的一种无形财产权。法人的名称是由法人确定并由法定机关确认，更重要的是，该名权所具有的商业价值是该法人通过日积月累的信用积累而产生，因而把人的名称权界定为一种知识产权更为准确，这种理论同样适用于法人的商誉权。这种界定，同样解决了法人名称权、商誉权的保护问题，也就应由知识产权相关法律或不正当竞争法来保护，而我国现行法律中对法人名称权、商誉权也是通过这些法律加以保护的。据此，笔者以为由于法人没有自然范畴上的人格，也就没有法律范畴上的人格权。
由于我国民法典草案中将人格权法独立成编，为了使作为法典中的“编”具有一个较为完整的体系，不得不承认法人人格权。因而有学者认为这种做法是完全混淆法人“人格权”与自然人人格权的本质区别而将并列规定。更有甚者，该草案第二条还不得不扼腕叹息地明确规定，法人的人格尊严和人身自由不受侵犯等此等规定，虽无历史可以倒退，但其“创新”却是非理性的4.如果承认法人人格权，那么顺藤摸瓜得出的法人也可以得到精神损害赔偿似乎也就理所当然了5.而事实上也就承认了法人具有精神痛苦，然而这显然是多么的荒谬。
三、人格权是否应在民法典中加以规定的问题
人格权本应是宪法创设和确认的，民法典应当在自然人一章专设“自然人人格保护”一节，从保护而非设权角度出发对一般人格权与具体人格权做出规定6.该种观点认为作为自然人一般法律地位的法律人格是由宪法加以确认的，而现代民法上的权利能力是承受民事权利义务的主体资格。就自然人而言，是其法律人格在私法领域中的最具体表现，甚至可以是或是自然人在私法上的一种“人格”。但此“人格”非彼“人格”，权利能力作为私法主体资格的“人格”描述的仅仅是人作为民事法律关系主体的法律能力和地位（故不仅自然人有此“人格”，团体亦得有此“人格”），但根本无法全面表达和彰显人的一般地位，即法律人格所记载的“人成其为人”所包含的人类尊严和社会进步等大而深刻的人权思想。并且认为大陆法系国家民法典未对人格权做出正面的赋权性规定，主要原因是人格与生俱来，先于法律，不能作为法律或然规定的权利而存在而是作为法律中当然的权利而存在，因而人格权是由宪法规定的。并且据此认为，我国民法草案中人格权独立成编的规定错误的，是逆历史潮流而动，该草案将人格权与物权、债权、亲属权力加以并列，表面上突出了对人格权的保护，实质上使人格权降格减等，使其从宪法权利彻底沦落为民法创设的民事权利。此等“大胆创新”，实为历史倒退。笔者以为，这种观点是值得商榷的。人格权应在宪法中加以规定，这是天经地义的，并且我国现行宪法虽然没有对一般人格权加以概念性规定，但对人格权的应具属性作了具体规定，但并不否认民法典就不能再对人格权的保护做出规定，而在“自然人”一章中专设“自然人人格保护”一节，其实就是对自然人人格权的保护，就表明了法律对人格权的确认。而且从法律层面谈对某种标的保护，也就是对该种标的所应具权利的保护。正如法律对财产的保护，就是对权利人的财产权利保护一样，对自然人人格的保护，也就是对自然人人格权的保护。因而，正如宪法有对财产权利保护的规定，而民法典将宪法对财产权的保护规定进行落实一样，民法典对人格权的保护也是对宪法中有关人格权保护规定的落实。而且，我以为对某种权利的保护由哪种法律进行保护，并不能以这种权利重要性为标准，也不能说民法典对人格权进行规定就意味着人格权的降格减等。因而笔者以为民法典对人格权进行规定并不是一个对错的问题，而只是说如何规定更为科学合理的问题。
四、我国民法典草案中人格权是否独立成编问题
人格权是否独立成编问题在我国民法典草案拟定过程中成了一个争论的焦点，虽然到现在为止，人大法制工作委员会的九编制的民法草案已出台，但围绕这一焦点的争论毫无尘埃落定的迹象。虽然持不同观点的民法著名学者对这一问题的论述可谓自成体系，但作为一个学习民法刚入门不久的初学者，也想在这里谈谈自己粗浅的看法。我们首先来看两种代表性的观点。
（一）、人格权应该独立成编。持这种观点的理由表现在四个方面7：第一，人格权独立成编是符合民法典体系结构的内在逻辑。并且认为传统大陆法系民法典不存在独立的人格权编，本身是有缺陷的；第二，由于民法调整的对象是平等主体的财产关系和人身关系，人格权自然也应独立成编；第三，人格权独立成编是我国民事立法宝贵经验的总结，认为《民法通则》所制定的体系由于其规定了人格权而具有其他国家的民法典难以比拟的立法成果。第四，人格权的独立成编体现了民法典的人文关怀，体现了“重视人、关怀人”的民事立法思想。据此，有些民法学者认为人格权独立成编体现了创新的勇气和魄力8.
（二）、承认人格权应在民法典中的总则中自然人一章中规定，人格权不应独立成编。这种观点的支撑重要表现在四方面9：第一，人格是自然人作为民事主体资格的题中应有之义，没有人格就不是民事主体。第二，人格与人格权的本质联系，人格与人格权相始终，不可须臾分离，人格不消失，人格权不消失。并据此认为世界上的民法均将人格权规定在自然人一章，其法理根据正在于此。第三，人格权与其他民事权利的区别在于人格权是存在于主体自身的权利，不是存在人与人之间关系上的权利，只有人格受到侵害时才涉及与他人的关系，但这种关系属于侵权责任关系，属于债权关系，认为这是人格权不应单独设编而与其他物权、债权、亲属、继承并立的法理根据。第四，其他民事权利均可以根据权利人自己的意思依法律行为而取得或处分，而人格权是自然人因出生而取得、因死亡而消灭，不能转让、赠与、撤消和抛弃。因而，据此认为，民法总则中的法律行为、、时效、期间、期日，不能适用人格权，而人格权的独立成编的话，那么总则中的相关制定如何用人格权，从而破坏了民法典内部的逻辑体系。
我认为一部民法典是否科学、进步并不取决于人格权的独立成编，而且人格权独立成编也不能说明这部法典对人就有多关怀。一部民法典是否科学、进步，取决于它是否符合基本法理，取决它的逻辑体系的严谨。因而人格权是否独立成编取决于独立成编是否会影响法典逻辑体系的严谨性。因此，我同意本文所列举的第二种观点，人格权不应独立成编。笔者以为应在自然人一章中对人格权进行规定，这种规定不应象现在民法典草案中那样对每一种人格权进行罗列，并对侵害每一种具体人格权的行为以及结果都做出具体规定，这其实是侵权行为法中的事情。只需在这一专节中，对人格权的相关问题做出概括性规定，因为对一般人格权绝对细化是很难的。我们不能因为随着社会的发展，对每新出现的一种人格属性，都在民法典中重新补上一条。
注释：
1 Suvatier，Mttamorphones，Social duDroit Prive dandjourdui，III，第355页，转引自（日）星野英一，《司法中的人-以民法财产为中心》，王闯译，载梁慧星主编《民商法论丛》，第8卷，法律出版社，第176页。
2 梁慧星：《中国民法典编纂中的几个问题》，载《人民法院报》，2003.04.30。
3 卡尔·拉伦茨，《德国民法通论》，王晔等译，法律出版社，第173页。
4 尹田：《论人格权本质-兼评我国民法典草案中人格权的规定》， 载，《法学研究》，2003年第4期。
5 参见：王全弟、龚佳，《论对法人的非财产损害赔偿》，载《法学》，2002年第3期。
6 参见：尹田，《论人格权本质-兼评我国民法草案里人格的规定》，载《法学研究》，2003年第4期。
7 参见：王利民，《我国民法典人格权制度的构建》，载，《法学家》，2003年第4期，第19页。
