民间文学艺术作品的特点

前言：想要写出一篇令人眼前一亮的文章吗？我们特意为您整理了5篇民间文学艺术作品的特点范文，相信会为您的写作带来帮助，发现更多的写作思路和灵感。

民间文学艺术作品的特点范文第1篇

民间文学艺术(expressionsoffolklore)，是指在一国国土上，由该国某个民族或地区的社会群体经过世代相传而逐渐创作出的、反映本民族或本地区的生活历史、自然环境、风俗习惯、心理特征等的文学艺术形式。它应该是个广义的概念，即某一特定民族或一定区域的人群世代相传，留存于民间的，反映该民族或该区域人群历史渊源、生活习俗、心理特征即所赖以生存的自然环境、群体特征、等诸多内容的文化艺术表现形式的总和。具体而言，包括：手工艺术生产技艺及其制品；在民族民间流传的诗歌、音乐、歌舞、戏曲、曲艺、谣谚、皮影、剪纸、绘画等艺术表现形式；反映某一民族或区域习惯习俗的礼仪、节日和庆典活动、游艺活动、民族体育活动、饮食、民居、服饰、器具、工具、建筑物、设施、标识及特定的自然场所；在一定区域或群体中流行的语言、文字；传统医药知识；有价值的手稿、经卷、碑碣、楹联等等。[1]

二、民间文学艺术作品的特征和保护的必要性

1、民间文学艺术作品的作者具有群体性民间文学艺术作品的作者不是一个或者几个自然人，它是社会群体集体智慧的结晶。这个社会群体，可以是一个或者几个民族，也可以是一个或者几个村落，是一定区域内的人创作而成的。

2、民间文学艺术作品具有继承发展性民间文学艺术作品的母体创作出来以后，它不是停滞不前的，而是在历史长河中，不断地继承以往优良的因素，又加以创作和革新，使得内容更加充实，形式更加丰富。

3、民间文学艺术作品的保护期限具有不确定性大多数著作权保护客体都存在保护期限，依我国《著作权法》规定，对著作权客体的保护期限大多是作者生前加死后50年，也有部分是作品首次发表后50年。然而由于民间文学艺术作品本身具有继承发展性的特点，它一经创作，会随着时间的推移而不断发展，因而很难明确规定它的保护期限。

4、民间文学艺术作品具有不可转让性民间文学艺术作品具有很强的民族性，这种民族性是源于它在一定区域内流传，跟这个区域的自然和文化因素有较大关联。民间文学艺术作品转让后，它将不能够很好地展现这个区域的民族风貌，同时也很容易导致民间文学艺术作品因无法继承而消失。

5、民间文学艺术作品具有相对公开性民族民间文学艺术作品是特定地域的人通过代代相传共同继承和发展而来的，对于特定群体而言，此类知识是共同掌握、共同拥有的,这种拥有并没有被人工的加以保护措施予以保密。但是由于它并不是每个群体成员都能掌握和运用的，所以它的公开具有相对性。保护民间文学艺术作品具有相当程度的必要性。首先，民间文学艺术作品已经出现了严重的失传现象，如果不加以保护和整理，宝贵的作品将会不断消失。其次，保护民间文学艺术作品，意味着赋予源生某一民间文学艺术作品的社会群体著作权，这不仅是对创作民间文学艺术作品的社会群体的尊重，更有利于该地区的人通过对作品著作权的行使获得经济报偿，而这种经济支持有利于更好地革新和发展该地区的民间文学艺术文化。再次，一些外国艺术家将我国很多民间文学艺术作品带入国外，并无偿使用，获得利润，这显然严重侵害了我国民间文学艺术作品的著作权。最后，一些文学艺术家对民间文学艺术作品进行改编，在改编过程中损害了作品本身的真实性，并给读者或者观众造成很大误解。可以说保护民间文学艺术作品已刻不容缓。

三、我国民间文学艺术作品著作权保护的现状

1、尚未形成统一立法《乌苏里船歌》著作权纠纷案是我国首例关于民间文学艺术保护的案子，在此之前，法律也没有这方面的规定。我国1990年颁布的《著作权法》第六条明确规定，民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定，但时至今日，相关的法律、法规仍未出台。没有明确的法律规定，就无法将民间文学艺术作品的著作权保护上升到法律层次，面对著作权受到侵害的情况将会束手无策。

2、民间文学艺术作品的作者无法明确界定由于民间文学艺术作品不是一个或者几个自然人创作出来的，而是一个社会群体创作的，因此确定作者的范围存在困难。另外，我国有相当一部分学者指出，尽管民间文学艺术原生作品事实上的权利主体是产生它的社会集体，但该社会集体不能成为法律上的权利主体并主张权利，他们提出由国家作为民间文艺原生作品法律上的所有权和版权的唯一主体。[2]

3、民间文学艺术作品的范围无法明确规定我国幅员辽阔，民族众多，创作出了大量具有民族特色的作品，然而将这些作品全部纳入《著作权法》的保护范围，显然是不合适的。在这些作品中，有能用实体形态表现出来的，也有很多无法用实体形态表现的，对于这些是否是民间文学艺术作品的界定，也存在困难。

四、对民间文学艺术作品著作权保护的建议

鉴于以上现状，设立相关法律、法规来保护民间文学艺术作品的著作权，确定其保护主体和客体的范围，防止外国文学艺术家的不正当侵害，已经刻不容缓。

1、确定民间文学艺术作品范围根据《著作权法实施条例》第二条规定：作品指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种形式复制的智力创作成果。但是，民间文学艺术作品是一种较为特殊的作品，很多作品是无法以某种形式复制，例如民间艺术作品的风格或者民间游戏等，因而对于其范围不应当仅局限于一般作品的范围，而以该作品的种类为依据适当扩大。同时，出于对立法目的的考虑，著作权要保护的其实是民间文学艺术，因而对在已有的民间文学艺术作品基础上再进行创作的演绎作品也应该保护。民间文学艺术演绎作品，是指通过改编、翻译、注释、整理民间文学艺术作品而产生的作品，这种作品如果能够体现民间文学艺术作品的主要特征，也应该纳入著作权法律体系。

2、确定民间文学艺术作品的作者范围民间文学艺术作品的创作是一个长期的过程，在流传的过程中，不断被人们革新和完善，越来越具有某一区域的特色。民间文学艺术作品的作者，不应该限定为一个人或者几个人，而应该是某一地区的社会群体，可以是一个民族，甚至是一个国家。

民间文学艺术作品的特点范文第2篇

（中南财经政法大学法学院，湖北武汉430073）

摘　要：1976年《突尼斯版权示范法》将“民间文学艺术”等同于“民间文学艺术作品”，给予著作权法保护，此立法模式影响了一些发展中国家，也对我国相关学术研究以及立法草案产生了较大的影响。但该法并未产生实效，且其理念和立法模式也因为损害了版权法基本原则而备受批评，赴其后尘的各种立法尝试也一直不为国际主流社会所接受和认同。为避免重蹈该法覆辙，文章拟对其立法的进路和规定进行梳理，对其中存在的缺陷与问题展开分析，期望能对我国相关学术研究、立法与司法实践提供借鉴与参考。

关键词 ：民间文学艺术；民间文学艺术作品；1976年《突尼斯版权示范法》

中图分类号：D923.41文献标识码：A　文章编号：1002－3240（2015）03－0120－04

①如突尼斯（1967）、玻利维亚（1968）、智利（1970）、摩洛哥（1970）、阿尔及利亚（1973）、塞内加尔（1973）、肯尼亚（1975）、马里（1977）、布隆迪（1978）、科特迪瓦（1978）。这些国家把“民间文学艺术作品”（works of folklore）作为其文化遗产的一部分而纳入著作权法的保护之中，详见世界知识产权组织的相关概述wipo.int/wipolex/en/text.jsp?file_id=186459&tab=2#LinkTarget_609.2012-08-23.

一、问题的由来与研究的重要性

一些非洲国家和南美洲国家从上世纪六七十年代开始，有目的地将“民间文学艺术”等同于“民间文学艺术作品”，纳入著作权法客体之中进行保护，欲以此对抗发达国家。①之后，这种混同做法和立法模式在1976年的《为发展中国家示范的突尼斯版权法》②]（以下简称1976年《突尼斯版权示范法》）得到了肯定，影响了二十多个非洲、南美洲和亚洲国家的立法，③也影响了我国相关的学术研究和立法。

在我国学术界，把“民间文学艺术”等同于“民间文学艺术作品”的观点占据了主流。有的观点认为“民间文学艺术作品”与“民间文学艺术”、“民间文学艺术表达”是同义术语；[1]有的把“民间文学艺术”内涵、外延和特点导入“民间文学艺术作品”之中，使二者的界限变模糊；[2]有的认为应坚持“作品”（和著作权法的）思路，对民间文学艺术的内涵予以梳理和整合，使之准“作品化”。[6]

在立法方面，主流的观点认为我国应通过著作权法第六条规定对“民间文学艺术”给予“作品”式的保护。[4]一些观点还提出用特别著作权法保护模式，[1][5]有的提出用特殊权利保护制度予以保护，并在条文的设计中采用了著作权法对作品的规定。[6][7]上述观点对我国相关立法产生了较大的影响，相关部门在历次编拟的《民间文学艺术作品著作权保护条例（草案）》中，都将“民间文学艺术”等同于“民间文学艺术作品”，在最近一次即2014年3月编拟的草案中，将“民间文学艺术”作为“民间文学艺术作品”给予著作权法保护。

然而，回顾法律演进的历程可见，1976年《突尼斯版权示范法》并没有产生实效，该法的理念和立法因为损害了版权法基本原则而备受批评，[8]赴其后尘的1982年联合国教科文组织和世界知识产权组织通过的《保护民间文学艺术表现形式禁止非法利用及其他有害行为国内法示范条款》也以失败而告终。[9]这种混同式的观念和立法一直不为国际主流社会所接受和认同，沿着该路径继续改良的世界知识产权组织政府间委员会编拟的系列民间文学艺术表现形式法律文件，由于无法克服该路径固有的局限性，至今都未能上升为具有强制力的国际法。[10]因此，为了避免重蹈1976年《突尼斯版权示范法》的覆辙，本文拟对其立法的进路和规定进行梳理，对其中存在的缺陷与问题展开分析，期望能对相关的学术研究、立法与司法实践提供借鉴与参考。

二、1976年《突尼斯版权示范法》存在的问题和缺陷

（一）违背著作权法理

1976年《突尼斯版权示范法》第十八条（iv）将民间文学艺术定义为作品，“民间文学艺术是由可推定为该国国民或族群创作的、世代相传并构成该传统文化遗产基本元素之一的一切文学、艺术和科学作品”。①该定义直接打破了著作权法对作品的定义和对客体的保护标准，打乱了作品与非作品的界限。现代著作权法只保护体现了作者原创性的表达，把那些已经存在、未体现为作者原创性的表现形式划归公有领域，作为交流与创作的源泉，供世人自由取用。著作权法藉此方式平衡了作者权益与社会公共利益之间的关系，由此获得了存在的正当性。虽然现代著作权法不区分具体的情形，把一切业已存在的创作都归入公有领域的作法欠妥，但对于这种不当的作法，狭义混同式立法者们不采取针对性的措施和立法进行纠正，而是一揽子把业已存在的创作又统统划归为作品之列，显然又走入了另一个极端，彻底模糊了作品与非作品之间的界限，扰乱了作者专属权与公有领域之间的区别，既破坏了著作权法的内在平衡机制，也损害了利用传统文化的自由和公共利益。

（二）主体构造失衡

该法第十八条（iv）的定义中把民间文学艺术的主体界定为“可以推定为该国的国民或族群”的“创作者”， 这种机械地照搬传统著作权法、简单地套用民俗学“民间文学艺术”概念的作法，导致其主体构造失衡。在民俗学者界定的“民间文学艺术”定义中，创作者不明是这类文化现象最显著的特点之一，而在著作权法中，虽然也有部分匿名创作的作者身份存在不明的情况，但是纵观其规定，著作权法的制度设计和主要规范是围绕着作者明确的作品进行规定，因为著作权法作为私法，如果私权主体不确定，作者不明，权利人和义务人之间的权利义务关系就无从设定，权利人和公共领域之间的界线也无从划定，整个体系也无法构建。即使，可参照民法中“无主物”的制度设计把“民间文学艺术”设定为“作者不明”的“无主物”，但如此一来，又会违背民间文学艺术的传承需求和客观规律。因为某一民间文学艺术创造者或许无法考证，但是在许多情况下，传承其衣钵的个人或者社群却有可能是可以确定的，把“民间文学艺术”视为“无主物”就意味着把依然在生活中保存、使用、发展和维护该民间文学艺术的族群、家族或个人排除在权利主体之外，这显然不符合民间文学艺术保护、发展、传承的现实需求和客观规律。

（三）私权主体错位

按照正常的立法逻辑，既然该法第18条（iv）定义的规定已经对民间文学艺术做出界定，将民间文学艺术定义为私人创作，那么，就应当以该概念作为起点展开私法规定。然而该法扭曲了立法逻辑，偷换概念，除了该条和作为备选的第5bis条之外，其余的条文均未再出现该概念，出现的全部是带有“国家”定语的各种术语，该法所有的实质性规定都只针对“国家的”民间文学艺术，作品的精神权利和经济权利都由有关国家机关行使。国家变成了私权的主体，民间文学艺术的创造者未被视为权利的主体，创作者应享有的地位和私权被完全架空，不得享有任何作者的权利。

（四）公有领域减灭

根据该法第1条之（3）的规定，国家民间文学艺术作品属于受著作权法保护的作品，而第6条之（2）做出了例外的规定，规定这种作品享受无期限的保护。因此，根据该法，“国家民间文学艺术作品”是特殊作品，享受永久性的保护。然而，该法第17条关于公共领域付费的规定却又要求“使用公共领域的作品或公共领域作品改编作品”，“包括国家民间文学艺术作品”的使用者须向相关国家机构支付占其所得收入若干百分比的使用费。由此，该法又将已给予永久性保护的“国家民间文学艺术作品”置于公有领域之中。

这种贪婪的“双重收费”制度不但违背了公平和正义的立法原则，而且也打破了传统著作权法中私人权益和公有领域之间的界限和平衡，压缩了公有领域的空间。根据其规定，除了适用主体极为偏狭的例外情形，社会公众将不复拥有自由利用传统文化进行创作的权利，社会公众对传统文化本应享有的公共利益变成国家有关部门垄断的权力，社会公众对传统文化应当享有的“福利”被完全掏空。

三、对我国相关立法的借鉴建议

（一）首先应区分理解“民间文学艺术”与“民间文学艺术作品”，避免将“民间文学艺术”纳入著作权法客体范围

一般认为，“民间文学、民间艺术、民间语言、民间游戏娱乐、民间信仰、民间礼仪、社会风俗节庆”等都属于民间文学艺术的范畴，[11]因此，民间文学艺术不仅包括以非物质形态而存在的各种传统文化，而且还包括以物质形态存在的特定物品、遗址、自然场所、文化生态区域，以及精神层面的信仰、观念等等。民间文学艺术这种作为传统文化之总和的定义和特性也得到了1989年联合国教科文组织《维护传统文化和民间文学艺术建议案》的确认。

而在现代知识产权法的环境下，“作品”一词已经具有特定的含义，特指符合版权法最低独创性要求的、文学、艺术、科学、工程技术等的表现形式。因此“民间文学艺术作品”，又通常被称为“民间文学艺术衍生作品”，仅指以民间文学艺术为基础进行再创作而成的符合版权法保护条件的作品。

故而，“民间文学艺术作品”与“民间文学艺术”具有本质的区别，前者无可争议地是著作权法保护的客体，而后者的内涵和外延均超越了著作权法的客体，根本不适用著作权法的保护模式。1976年《突尼斯版权示范法》无视二者的区别并给予版权法保护，是导致该法无法产生实效的根本原因。

（二）我国著作权法第六条立法应保护的客体是“民间文学艺术作品”而非“民间文学艺术”

如前所述，当前国内多数观点将“民间文学艺术作品”等同于“民间文学艺术”并提出我国著作权法第六条拟立法保护的是民间文学艺术，然而这既不符合上文的法理论证，也并非我国立法者的原意。我国著作权法的立法者们在立法之初就已深入地思考民间文学艺术与民间文学艺术作品的区别，然后才做出了相应规定。已故的郑成思教授在其早期的作品中对那段立法历史有着清晰的记述，“中国在民间文学领域保护什么？这也是在中国版权立法中已解决的问题。当时，多数立法参与者同意按照伯尔尼公约第15条（4）款的原则，保护业已形成‘作品’的民间文学。只是‘民间文学作品’保护到什么程度，这是个1990年前的立法过程中未来得及详细讨论的问题”。[12]这就清楚地表明了我国的立法者当时对民间文学艺术的法律保护问题就有着客观和理性的认识，他们并没有因为我国也属于发展中国家，也在知识产权保护方面处于劣势，就附和一些发展中国家的做法把民间文学艺术纳入著作权法之中进行直接保护。立法者们尊重法律的科学，遵循著作权法保护的基本原理，并考虑到时机尚不成熟的现实情况，最终在著作权法第六条明确规定把“民间文学艺术作品”而不是“民间文学艺术”的著作权保护办法留给国务院另行规定。郑成思教授在后来的著作中也进一步提到民间文学艺术法律保护的难度很大，即使这方面的法律一时还难以出台，但至少符合著作权法“作品”之保护条件的民间文学艺术作品的法律规定应该可以尽快地制定出来。[13]因此，我国未来民间文学艺术作品著作权保护条例相关的立法不应将“民间文学艺术”作为“民间文学艺术作品”给予著作权法保护，而是明确仅保护符合作品条件的“民间文学艺术作品”。

（三）明确创造者、持有人、传承人等的私法主体地位并赋予相应私权

1976年《突尼斯版权示范法》不但剥夺了创造者的主体地位和权利，而且也无视承继、占有、使用、保管和发展该民间文学艺术的主体地位和权利，是非常错误的。试想，某人一直靠经营祖宗世世代代传下的某种演艺绝活来营生，但是忽然某一天，因为该法的施行，此人说不出来也举不出什么古老的证据证明具体是哪个祖宗首创了这门艺术绝活，于是，这项传统技艺就立刻归国家所有，由国家有关机构享有并行使一切经济权利和精神权利；再如，某族群一直有传唱某种古老民歌、跳着传统舞蹈的习俗，这是他们表达情感、进行交流、开展社交的一种方式，是他们娱乐、生产、生活中不可或缺的一部分，或许也是婚、丧、嫁、娶中不可缺少的仪式和环节，然而某一天因为该法的颁布，该族群查不出来也举不出证据证明是那个祖先创作那些歌曲和舞蹈，于是按照该法的规定，这些古老的民歌和传统的舞蹈也立刻归国家所有，国家变成了作者，独占一切经济权利和精神权利，连该族人自己再唱歌、再跳舞都要经过国家的许可，并且还要支付费用。这种法律规定显然违背了基本的公平、正义法则，是不可取的。建议我国在将来相关的私法立法中，尊重传统文化的客观传承规律，明确其创造者、持有人、使用者、传承人等主体的私法地位并赋予其相应的私权。

（四）构建私权与公共利益相平衡的机制

1976年《突尼斯版权示范法》及其赞同者无法克服民间文学艺术永久性保护与版权法保护期限的矛盾，也无法在民间文学艺术私法保护与公共利益的范围间明确界限，这是该立法模式混同概念的必然结果。要克服这一局限性，建立科学、合理的私法保护机制，就应超越知识产权法，遵循民法基本的原则和原理，利用民法的基本规范进行规定。例如，民法对物的保护是以物的存在为前提，以人力之所能控制的限度为界，据此划分出私权的界限，只要物持续存在，且能为人所控制，权利人对物的权利就一直持续，直至物消灭或者权利主体不复存在。有鉴于此，对包括民间文学艺术在内的传统文化的保护，也应当以该传统文化的存在为前提，以相关的主体对其作用为限，如果该传统文化自然而然消亡，或者其主体不复存在或不再对该传统文化施以相应的作用，那么该传统文化就不再具有私法保护的必要性和可行性，私法保护就自然而然终止，当然，这并不排除国家公法继续对其进行保护。这样，既避免了1976年《突尼斯版权示范法》永久性保护与版权期限的矛盾，又符合传统文化传承的客观规律，也契合民法的基本原理与民法的一般规定相衔接。

参考文献

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[11]吴汉东.中国知识产权制度评价与立法建议[M].北京:知识产权出版社,2008.127.

民间文学艺术作品的特点范文第3篇

【关键词】民族民间文学作品 著作权 平衡 保护

随着现代网络科技的发展，世界文化交流融通越来越便捷，而个性化、多样化的民族民间文化正犹如城市的风景，逐渐被统一化、制式化。对待民族民间文化，是任其自生自灭还是予以保护？如果对其予以保护，必然涉及成本问题，是否得不偿失？在对这些问题的思考中，应该意识到，民族民间文化是我国的一项“比较优势”，具有巨大的开发价值。中国历史悠久、民族众多，至今还存在很多相对落后和封闭的区域能够“原汁原味”地保存我们底蕴丰厚的民族民间文化。在文化领域，只有个性的才更鲜活，才更有价值，因此这一丰富的资源，正体现了我国文化上的“比较优势”。我国在“自主知识产权”的拥有及利用上并不占优势，因为发明专利、商标、软件等知识产权主要为西方发达国家所掌握，所以，我们就更应将目光投向自己占据比较优势的项目上，重视民间文学艺术作品的法律保护。即使对民族民间文化进行保护可能需要付出成本，但对其进行开发利用且利用得当，就能创造更为可观的价值。比如美国迪斯尼上映的中国元素的动画片《花木兰》《龟兔赛跑》《功夫熊猫》等，均选取了我国民族民间文化中的优秀题材，并获得了商业的成功。况且，就成本论成本，我们亦认为，只要制度设计得当，成本是可以得到控制的，对民族民间文化的利用将更加科学有序。因而，在对民族民间文化进行保护时，对其保护制度的研究，就成为一个非常重要的课题。在此，本文将选取民族民间文化中的精粹——民族民间文学作品，就其著作权保护法律制度的相关基础理论问题进行探讨。

一 民族民间文学作品的界定

1．民族民间文学作品的概念及内涵

对民族民间文学作品进行界定，首先涉及到什么是民族的问题，对此学界向来没有统一的认识。认为，民族是“人们在历史上形成的一个有共同语言、共同地域、共同经济生活以及表现于共同文化上的共同心理素质的稳定的共同体”。以该定义为基础，我们认为民族民间文学作品是指通常情况下作者不明确，且没有固定化的有形载体，但有充分理由推断出自某社会共同体并世代流传的属于民族文化遗产的艺术作品。

在世界立法例上，对民族民间文学作品所采用的称谓和对其内涵的理解不尽相同。有的定义为“民间文学”，如较早在“跨国版权法”中保护民间文学的非洲知识产权组织，该组织认为，受版权法保护的民间文学包括：“一切由非洲的居民团体所创作的、构成非洲文化遗产基础的、代代相传的文学、艺术、科学、宗教、技术等领域的传统表现形式与产品。”在这一定义中，民间文学的范围是十分宽泛的；有的定义为“民间文学艺术作品”，如俄罗斯1993 年7 月的《版权法》，并且将这类作品的范围划得较为狭窄；还有称为“土著居民的艺术作品”、“通俗文学”、“俗文学”......而我国的著作权法将这部分作品的名称界定为“民间文学艺术作品”。事实上，考察立法目的，不论该类立法所采用的名称是什么，我们认为这都是对民间文化资源的界定，是对应于版权法上的作品的。版权法上的作品均是对现有知识的一种具有新颖性的思想表达方式，而民族民间文学作品即为“现有知识”中的一种重要资源，如果说版权法的作品是“流”的话，民族民间文学作品则为“源”。目前世界上许多国家，尤其是第三世界国家立法保护民族民间文学作品，正是对“源”与“流”公平分配问题上的重新思考。这一来自于第三世界国家的声音已为国际社会所重视，世界知识产权组织（WIPO）于2000 年成立了“知识产权与遗传资源、传统知识和民间文艺政府间委员会（以下简称IGC）”，以讨论“产生于遗传资源的获取和惠益分享、传统知本文为2007～2008 年度云南省学习十七大精神哲学社会科学规划课题《民族民间文学作品之著作权保护研究》课题的阶段性成果识（不论是否与遗传资源有关）的保护、民间文学艺术表达的保护中的知识产权问题”。迄今为止，IGC 的调研成果之核心内容就是为传统知识（TK）和民间文艺（TCEs）。而本文所探讨的民族民间文学作品，其内涵正与IGC 所提出之TCEs 所契合。

2．民族民间文学作品的外延

同民族民间文学艺术作品的定义一样，由于其目种实繁，其范围的界定至今也尚无具有公信力的标准，根据《保护民间文学表达形式、防止不正当利用及其侵害行为的国内法示范法条》第二条的规定，民间文学艺术作品主要包括下列内容：（1）口头表达形式，诸如民间故事、民间诗歌及民间谜语；（2）音乐表达形式，诸如民歌及器乐；（3）活动表达形式，诸如民间舞蹈、民间游戏、民间艺术形式或民间宗教仪式（这些形式不论是否已经固定在有形物上）；（4）有形的表达形式等。

二 著作权保护的涵义

著作权，也称版权，是法律赋予公民、法人和其他组织等民事主体的一种特殊的民事权利，是作者基于对特定的作品依法享有的专有权利，是作者及其他著作权人对文学、艺术、科学作品等作品所享有的人身权以及全面支配该作品并享受其利益的财产权的总称。

著作权包括人身权和财产权两项内容。著作权法中的人身权不同于民法概念上的人身权。这种权利是与作者人身密不可分的。从人身权的起源看，18 世纪末，在资产阶级的天赋人权思想的影响下，德国著名哲学家康德等人提出了作品是人格权、人身权的一种延伸权利的观点。可以说，人身权是人权观在著作权领域的体现。我国著作权法规定，著作权中的人身权包括：发表权、署名权、修改权、保护作品完整权。著作权中的财产权是指能够给著作权人带来经济利益的权利。这种经济利益的实现，要依靠著作权人对作品使用才能获得。根据我国《著作权法》的规定，著作权的财产权是指著作权人通过复制、发行、出租、展览、表演、放映、广播、信息网络传播、摄制或者改编、翻译、汇编等方式使用作品并由此获得报酬的权利，以及许可他人以上述方式使用作品，并由此获得报酬的权利。

1．著作权保护的目的

研究著作权保护目的的重要的法律依据即著作权立法，综观世界各国法律中著作权保护的目的，我们发现，不同国家有不同侧重。大陆法系国家著作权保护的首要目的是保护作者的权利，著作权甚至被称为作者权，例如德国《版权法》一开始便有保护作者人身权的条款，并规定人身权不得转让；而英美法系国家除了重视对作者权利的保护以外，对其他利益主体和社会公共利益的保护也同样看重。以美国为例，其《宪法》的著作权条款，从立法和司法方面考虑，授予作者著作权在美国被看成是服务于鼓励智力作品的创作，而最终使公众受益。从理论上说，至少公共利益优先。

我国《著作权法》开篇第一条明确指出，制定著作权之立法目的是“为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣”。有学者将该立法目的分为两个层次，认为著作权保护的直接目的是保护作者的著作权及相关权益，但终极目的却是为了有利于作品的创造和传播，以促进社会整体利益。对于这样的理解目前已不为学界主流观点所认同，法条的文意解释并不能得出两个递进层次的立法目的关系，我们认为，著作权保护的目的在于协调和平衡两种法律所同等尊重的价值——作者利益和社会的公共利益。

我国《著作权法》第十一条规定：“著作权属于作者，本法另有规定的除外。”这一规定表明，作品著作权的原始归属一般是作者，除非法律有特殊的规定。事实上，“著作属于作者”是各国著作权法确认著作权归属的一般原则。保护作者利益，从理论上看，是著作权领域对人权的保护。作品是作者创造性劳动的成果，作者通过劳动获得了对作品的产权，由此获得法律的保护。根据洛克的观点，“只要他使任何东西脱离自然所提供的和那个东西所处的状态，他就已经掺进他的劳动，在这上面掺加他自己所有的某些东西，因而使它成为他的财产。”而生命、自由、财产等即为人权的必要组成。从实践上说，对作者权益的保护，能够转化为作者创作的动力，激励作者的创造性劳动，从而促进社会的文明发展，这就转向了著作权保护的另一目的——增进社会公共利益。为了达到该二元利益平衡的目的，《著作权法》设置了种种法律制度。首先，法律承认并保护作者对作品的专属性，在某种程度上，或者说，是一种垄断性利益，但同时，为了使公众能够接触并使用该作品，保护社会的公共利益，法律又对该垄断性权利进行必要的限制，设置了诸如著作权的保护期限、著作权的合理使用、法定许可等制度。

2．作品著作权保护的基本法律原则

受著作权法保护的作品应当符合下列原则：（1）思想与表达相区分原则，即著作权保护的对象限于通过一定载体表达出来的作品，而不延及思想、工艺、操作方法或数学概念之类；（2）独创性原则，该原则要求作品应由作者独立创作，能够体现作者的精神劳动和智力判断，而非简单的摹写或材料的汇集；（3）平衡原则。如上所述，著作权法立法的目的是为了平衡作者和社会利益，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣，因此，受《著作权法》保护的作品不应当损害社会公共利益。

三 民族民间文学作品著作权保护之制度设计

根据上述对著作权保护的论述，我们发现，现有的著作权制度在对民族民间文学作品保护上会产生很多问题，比如，著作权的一般主体是作者，但民族民间文学作品在通常情况下作者不明；民族民间文学作品的保护期限如何认定等，基于此，有必要在著作权法的框架下，就民族民间文学作品的保护进行新的法律解释。

1．民族民间文学作品著作权保护之可能

正是由于民族民间文学作品著作权保护之种种困境，有学者提出，应该脱离著作权法，创制新的法律制度以保护民族民间文学作品。笔者不同意这种观点，认为著作权保护的是民族民间文学作品私权中的一个领域，利用现有成熟的版权制度进行保护具有可行性，然而这并不意味着民族民间文学作品除此就没有其他的保护方式了，事实上，对民族民间文学作品进行法律的保护是多层次的，著作权保护只是其中的一个方面。

（1）民族民间文学作品的性质决定其著作权保护的可能性。

知识产权与其他权利相区别的关键在于，其保护对象为非物质性的信息，具有不同于物质财产的重要特点：①是一种精神财富，可以永久存续；②必须以一定的物质形式表现出来；③可以被有形载体固定并无限复制或重复使用；④可广泛传播；⑤可以同时被许多人使用；⑥不能用控制物质财产的方式控制。考察民族民间文学艺术作品的本质特征，正与信息的特征相契合，这就成为知识产权制度可以对民间文学艺术作品进行保护的前提条件。当然，也不是所有的信息都是知识产权的保护对象。能成为知识产权保护对象的信息还必须具有商业价值，能为民事权利主体支配并排斥他人干涉，即为一种专有权、对世权。

民族民间文学艺术作品的商业价值是显而易见的，这里不再赘述。要探讨的主要问题是，对这类信息的权利能不能成为一种对世权、支配权。根据对民族民间文学艺术作品的定义，该类作品虽然通常情况下作者不明，但却有充分理由推断出自某社会共同体，因而，如果将创作该类作品的社会共同体视为一个整体，该群体对其作品所享有的权利就是群体之外的任何人都不得侵害的，即其权利的效力可以对抗群体之外的一切人，为该群体所专有，是一种对世权。故，民间文学艺术作品只要是具有独创性的智力创作成果，并通过一定载体所表达，不损及社会公共利益，就能为《著作权法》所保护。

（2）我国立法思路决定民族民间文学作品著作权保护的可能性。我国《著作权法》第六条规定：“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定。”由此可知，在立法的思路上，法律已经明确，民间文学艺术作品是我国著作权保护的客体，但鉴于其特殊性，具体的保护办法又由国务院以行政法规予以规定。中国自20 世纪就一直组织进行相关的立法工作，国家版权局在其他部委的支持下于1996 年起草了《民间文学艺术作品著作权保护条例》第一稿，该稿得到了世界知识产权组织的肯定。2002 年后，在1996 年基础上国家版权局又起草了《民间文学艺术作品著作权保护条例》第二稿。根据《国务院办公厅〈关于做好国务院2007 年立法工作计划的意见〉和〈国务院2007 年立法工作计划〉的通知》及《2007 年中国保护知识产权行动计划》要求，2007 年9 月，国家版权局成立《民间文学艺术作品著作权保护条例》起草工作小组。目前民间文学艺术作品著作权保护的立法工作已经列入国务院立法计划当中。

具有几百年历史的《著作权法》，是现代社会迄今创设的一种较好的平衡个人利益与社会整体利益的制度工具。只要稍微拓宽一点思路，将其用于平衡社会中的群体利益与社会整体利益，应该是可行且有效的。对民间文学艺术作品进行著作权保护，不但可以利用原有的立法资源，节约立法成本，而且还可以借鉴著作权制度中已经积累的丰富经验。从这种意义上说，民间文学艺术作品的著作权保护又是必须的。

2．民族民间文学作品的主体

（1）民族民间文学作品主体的确定。民间文学艺术作品就主体而言，一般具有不特定性。这种“不特定性”就造成了著作权保护的困难。仅就学者们提出的各种建议而言，至少包括以下几种：国家、民族和社区等。

第一，国家著作权人。笔者认为，将国家笼统地认定为民族民间文学作品的主体并不妥当。

首先根据TRIPS 的规定，知识产权是一种私权，其核心价值在于界定人们因智力成果及相关成就所产生的各种利益关系。直接将国家作为民族民间文学作品的主体，有公权与私权争利之嫌。另外，既然已经明确，《民间文学艺术作品著作权保护条例》应该是《著作权法》的下位法，其就应该遵循著作权法的基本原则，是对民族民间文学作品的一种私权保护方式。因此，学者提出，将国家视为民间文学艺术作品的权利主体这种具有浓厚国有制色彩的构想是需要审慎对待的。

其次，如果笼统地把民间文学艺术作品的权利主体确定为国家，虽然在实践中便于操作，而且可以突出民间文学艺术作品法律保护的主要作用——对抗由域外人士实施的、利用民间文学艺术营利，但却不给予其发源地人民任何回报的利用，避免文化资源的流失。但应考虑到，不合理利用并不局限于域外人士，还可能包括本国的、创作群体外的其他个人或组织。由国家统一行使权利的效率，可能不如由熟悉当地文化背景，与传统资源休戚相关的创作群体自行享有权利、行使权利、维护权利的效率高。当然，在特殊情况下，亦不排除国家作为著作权人，我国著作权法对此也有规定。就民族民间文学作品来说，如作品的创作流传出自哪个具体民族或地区不能确定，或者尚有争议，可以由国家作为作品的著作权人。

第二，社区著作权人。在民族民间文学作品的归属问题上，主要有两种认定方式，即地区或民族，例如，中国三大英雄史诗之一的《格萨尔王传》，谁都必须承认它是属于藏族的，同样，彝族的《阿诗玛》、傣族的《召树屯》、白族戏剧吹吹腔、蒙古族萨满祭词......其民族归属是十分明了的。当然，还有的民间文学艺术作品除以民族外，还根据地理范围划分归属，如田林壮剧，流传于广西百色地区；马隘壮剧，流传于广西德保县马隘等地；富宁壮剧，源于云南文山壮族苗族自治州富宁县。而“社区”一词是1887 年德国社会学家滕尼斯（F. Tonnies）提出的，不同的学者根据自己研究的需要，从不同层面、不同角度对社区进行了界定，没有公认的定义。因此，笔者以“社区”概括之。本文所指社区，即民族民间文学作品产生并流传的某一个地区或某一个民族群体。

（2）著作权集体管理。以社区作为民族民间文学作品的主体，虽然易于界定，且能鼓励各民族或地区整理保护自由的民间资源，但社区人数众多，权利行使效力必然低下。根据美国奥尔森的“集体行为理论”，“有理性的、寻求自我利益的个人不会采取行动以实现他们共同的或集团的利益”。如果别人采取了积极的行动，他自己亦不会排除于此共同利益（集体产品）之外的，而且如果别人付出成本，自己可以“搭便车”，坐享其成，何乐不为！故大集团比起小集团来，不能更有效地组织起集体行动。因此，在民族民间文学作品领域，和主体的界定相伴，必须提出此类作品著作权的集体管理办法。

我国《著作权法》第八条规定了著作权的集体管理制度，实践中，著作权集体管理组织如中国音乐作品著作权协会、中国文字作品著作权协会等已经在很大程度上起到了保护著作权人利益，并促进社会公众著作权意识的目的，其运作方式可以为保护民族民间文学艺术提供有益的借鉴。具体说，应该成立非政府的民间组织来代为行使民族民间文化的相应权利，以切实保护民族民间文学艺术发源地（族群）的集体利益。非政府组织依照法律规定成立、运作，代表民族民间文化发源地（族群）对非发源地或族群之外的人使用、利用该民族文化依法行使相应许可行为或收取合理费用，代表参与诉讼、仲裁等活动。其收取的费用用于该民族文化的保护与传承。

（3）整理人、记录人的著作权人地位。整理人、记录人在=民族民间文学作品的抢救、传承和保护工作中意义重大，但笔者认为，整理人、记录人不能成为民族民间文学作品本身的著作权主体，因为民族民间文学作品是群体性劳动的成果，只能由相应社区成为其著作权主体。至于整理人、记录人如果在完成作品的时候付出了较大的创新性劳动，形成的则是基于民间文化之“源”的创作，是现行《著作权法》第九条所规定的“作品”，其自然启动现有版权机制进行保护，但已不是对“民族民间文学作品”著作权的保护。如果整理人、记录人只是忠实记录或稍加整理，没有创造性劳动的付出，对他们的保护或资金支持，则不在著作权法考虑的范畴，而是大的文化保护法应该考虑的。

3．民族民间文学作品著作权的保护方式和权利内容

（1）民族民间文学作品著作权的保护方式。鉴于民族民间文学作品主要是通过世代相传的方式在某一群体存续，其内容持续处于动态发展过程中，因此，为了明确民间文学艺术作品的范围，可以采取登记制度作为该类作品著作权的产生方式。我国国家版权局1994 年12 月颁布了《作品自愿登记试行办法》，通过作者自愿的登记行为，对其著作权进行形式上的确认，以进一步明确著作权的归属，在发生著作权纠纷时也可作为初步证据，从而最终达到维护作者和其他著作权人合法权益的目的。该办法可作为民族民间文学作品著作权保护方式的法律依据，而这实际上是与该类作品的国际保护方式相协调的。国际上对于该类作品的保护也采取了诸如登记、认定等一系列制度，例如联合国教科文组织的“人类口头及非物质遗产优秀作品”的评审规则中，专门制定了作品的申报制度，其中规定申报的作品需附有作品所有者个人或群体认可的文字、录音、录相或其他证明材料，无此等证明者不可申报。

采取登记制，一方面，可以明确作品的归属和具体范围；另一方面，可以促进权利主体对民间文学艺术作品的挖掘、整理工作，有利于国家对有重大价值的文学作品进行管理，尤其是涉外使用的管理。

（2）民族民间文学作品著作权的内容。民族民间文学作品著作权保护的目的在于，一方面，从法律上建构文化领域“资源”和“创新”公平的分配机制，保障文化资源在被使用的情况下获得合理的报酬；另一方面，以著作权保护的方式，从精神和经济两方面激励对民族民间文学作品的抢救性保护工作，明确作品的范围和内容，以利于作品的传播，弘扬中华传统文化。因此，著作权保护的目的之一：“鼓励作品的创作”，就显然不适用于民族民间文学作品，这就决定了民族民间文学作品著作权的范围和行使方式的特异性。

民族民间文学作品的著作权也包括人身权和财产权两个部分，就人身权来说，笔者认为其范围只应包括署名权、发表权和修改权，而不包括保护作品完整权。因为要抢救和保护民族民间文学作品，就必须鼓励对作品的收集整理行为，以及在此之上的创新，而保护作品完整权显然与该类作品的保护方式相冲突；就财产权来说，笔者认为其行使的方式上不应包括许可使用。民族民间文学作品应强调自由使用，只要注明作品的出处，尊重著作权人的精神利益，并支付相应费用，满足著作权人的财产利益即可使用。

4．民族民间文学艺术作品著作权保护期

笔者认为，《著作权法》所规定“作者终身加死后五十年”的保护期限不适用于民族民间文学艺术作品。其一，从理论上讲，如果把民间文学艺术作品的作者界定为作品的创作群体，根据目前著作权法保护期为作者生前加死后五十年的计算方法，只要创作民间文学艺术作品的群体一直存在，作品的保护期也就要一直延续下去，这实际上也就几乎等于无期限保护了；其二，从民间文学艺术作品的特性来看，这类作品是代代相传、世世延续的，处于始终动态的发展中，其“创作的阶段性”难于认定，这也决定了该类作品著作权的保护期应该是无限的。

四 小结

通过对民族民间文学作品著作权保护法律制度的思考，我们认为该类作品符合现行著作权法对作品的定义，现行《著作权法》之立法目的、对作品保护的基本原则及保护的方式等均基本适用于对民族民间文学作品的保护。但针对该类作品的特殊性，法律亦应进行相应的调整，因此，应在现行《著作权法》的框架下来建构对民族民间文学作品的保护模式，制定专门法作为著作权法的下位法来具体调整该类作品的著作权保护。

注 释

①郑成思.世界各国的民间文学艺术保护况.cpo.cn.net/zscqb/lilun/t20020708_6772.htm

②管育鹰.非物质文化遗产的法律保护探讨. iolaw.org.cn/showNews.asp?id＝17767

③田胜立.中国著作权疑难问题精析［M］.武汉：华中理工大学出版社，1998：69、308

④ baike.baidu.com/view/4229584.htm

⑤冯晓青.著作权之立法宗旨研究.台湾：月旦民商法杂志，2007（15）

⑥张玉敏.论知识产权的概念和法律特征.知识产权研究（第十三卷）.北京：中国方正出版社，2003：177～180

⑦韦之、凌桦.传统知识保护的思路［DB］.cpo.cn.net/zscqb/lilun/t20020702_6427.htm

⑧〔美〕曼瑟尔·奥尔森.国家兴衰探源［M］.北京：商务印书馆，1993

民间文学艺术作品的特点范文第4篇

我国民族民间文化保护工程起端于2003年，2005年承接为全国非物质文化遗产保护工作。以“新疆维吾尔木卡姆艺术”被列入国家民族民间文化保护工程“十个试点项目”为标志，拉开了新疆非物质文化遗产保护事业建设的序幕，已形成了全区非物质文化遗产保护事业格局。

（一）非物质文化遗产保护工作机制和队伍建设

新疆成立了自治区“非物质文化遗产”保护工程领导小组、自治区“非物质文化遗产”保护工作专家委员会、自治区“非物质文化遗产”保护研究中心。在领导协调、专家咨询、保护研究三方面形成了区、地、县三级系统化的工作机制。同时，于2008年经自治区机构编制委员会批准，在文化厅增设“非物质文化遗产处”。当前，除自治区建立了“非物质文化遗产”保护研究中心并新增了7个全额事业编制外，新疆已有90％的地州、县（市）建立了非物质文化遗产保护工作机构。截止到2009年底，新疆从事非物质文化遗产保护工作的人员已达557人。

（二）建立健全非物质文化遗产传承体系

首先，开展“非物质文化遗产”普查工作。从2006年开始，新疆各级文化部门投入本系统人员1896人并吸收社会力量9063人参与，经过三年的全面普查，获得阶段性普查成果3772项，初步掌握了各地、各民族“非物质文化遗产”资源种类、数量、分布状况、生存环境、保护现状及存在问题等基本情况。其次，建立非物质文化遗产名录体系。目前新疆已形成了四级“非物质文化遗产”名录体系：其中，世界级3项，国家级70项，自治区级293项，地（州、市）级535项、县（市）级2480项。13个世居民族都有“非物质文化遗产”项目进入国家级和自治区保护名录。2012年计划建立“自治区非物质文化遗产濒危名录项目”，实施分类保护。再者，注重扶持各民族“非物质文化遗产”代表性传承人。目前，新疆已有国家级“非物质文化遗产”名录项目代表性传承人47名（共3批），中央财政每年给予每人传承补助8000元；自治区级代表性传承人427人（共3批），自治区财政每年给予每人传承补助3600元。各县通过“非物质文化遗产”普查共登记各民族传承人17483人，给予一定的传承补贴。在此基础上逐步建立科学有效的传承机制和对代表性传承人传承工作的考核机制，贯彻落实权利义务和奖惩制度。这些措施不仅提高了各民族优秀民间艺人的社会地位，而且充分调动了他们传承、教习的积极性。最后，积极开拓非物质文化遗产传承通道。以维吾尔木卡姆的保护传承为重点，逐步开拓了五种传承通道。一是坚持原生态传承，统一规划建设10个木卡姆传承中心，已建成投入使用3个，4个在建，实行民间艺人就地传习、教学、展示；二是专业传承，积极支持新疆木卡姆艺术团做好维吾尔木卡姆的收集、整理、规范、展示等工作；三是文本传承，《十二木卡姆》已有3个版本，《哈密木卡姆》已有2个版本，《吐鲁番木卡姆》、《刀郎木卡姆》各有一个版本出版，经过深入研究，还将出版更为完整、严谨的木卡姆版本以传之后世；四是教育传承，区内有关大专院校开办维吾尔木卡姆传承班、招收木卡姆专业研究生，编写维吾尔木卡姆的普及型乡土教材，推动其进校园、进课堂；五是多媒体传承，出版有关维吾尔木卡姆的多种图书和音像制品，编制《中国新疆维吾尔木卡姆艺术》的数据库。

（三）非物质文化遗产的整理与传播

由新疆艺术研究所和新疆民间文艺家协会分头编撰的《中国戏曲志•新疆卷》、《中国戏曲音乐集成•新疆卷》、《中国民族民间器乐曲集成•新疆卷》、《中国民族民间舞蹈集成•新疆卷》、《中国民间歌曲集成•新疆卷》、《中国曲艺音乐集成•新疆卷》、《中国曲艺志•新疆卷》、《中国民间故事集成•新疆卷》、《中国民间歌谣集成•新疆卷》、《中国民间谚语集成•新疆卷》“十大民间文艺集成志书”已出版面世，该套志书始于1985年，历时24年，是全面搜集、整理新疆各民族优秀民间文学艺术浩大工程的标志。此后《新疆非物质文化遗产代表作》、《新疆非物质文化遗产图典》等陆续面世，2012年“新疆非物质文化遗产数字博物馆”正式启动。从2006年起每年“文化遗产日”系列展示活动、“新疆民间文化艺术节”、“第六届国际木卡姆研讨会”、“首届哈萨克族阿依特斯全国学术研讨会”等活动，全方位多渠道展示了非物质文化遗产保护成果。

（四）建立非物质文化遗产文化生态保护区

依据“十二五”自治区非物质文化遗产保护事业发展规划，拟在新疆13个世居民族非物质文化遗产相对集中、传统文化生态保持完整并具有特殊价值的街区、村落或特定区域，建立莎车县“维吾尔木卡姆生态保护区”、布尔津县“哈萨克传统文化生态保护区”、“塔什库尔干塔吉克传统文化生态保护区”、“察布查尔锡伯自治县锡伯传统文化生态保护区”等4个自治区级文化生态保护实验区，加强在地整体性保护，实现非物质文化遗产在当地民众的生产生活实践中活态传承和发展。

（五）推进非物质文化遗产生产性保护

2011年吾库萨克乡热合曼•阿布都拉传习所———民族乐器制作技艺（维吾尔族乐器制作技艺）列为文化部第一批国家级非物质文化遗产生产性保护示范基地。2012年第七个文化遗产日举办了“2012新疆非物质文化遗产生产性成果展”。目前正在落实设立4个自治区级的非物质文化遗产生产保护实验区，推进依托非物质文化遗产资源的文化产业发展、文艺创作繁荣，促进其在民间的保护和活态传承。①

二、新疆民间文学艺术的立法保护实践

最早对民间文学艺术给予立法保护始于1985年1月1日文化部颁布实施的《图书、期刊版权保护试行条例》和《图书、期刊版权保护试行条例实施细则》。1997年国务院颁布实施《传统工艺美术保护条例》是对民间文学艺术立法保护的重要组成部分。新疆目前拥有“新疆美术工艺大师”126名，“中国工艺美术大师”3名。1991年6月1日颁布实施的《著作权法》第6条规定：“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定”。其间国家版权局曾于1997年草拟了《中华人民共和国民间文学艺术保护条例》（征求意见稿）。2012年推动《民间文学艺术作品著作权保护条例》立法进程被列为2012年国家知识产权战略实施推进计划。同年，国家版权局起草的《中华人民共和国著作权法（修改草案）》第8条为：“民间文学艺术表达的保护办法由国务院另行规定”。2013年国家知识产权战略实施推进计划列入“开展‘民族民间文艺知识产权保护研究’项目，将知识产权保护管理内容纳入中国民间文艺基础资源管理系统，形成可操作的中国民间文学数据库的知识产权解决方案”的工作措施。我国2004年8月加合国《保护非物质文化遗产公约》，此后国务院先后颁发《国务院办公厅关于加强我国非物质文化遗产保护工作的意见》、《国务院关于加强文化遗产保护的意见》，并于2011年2月《中华人民共和国非物质文化遗产法》出台，为我国非物质文化遗产保护提供了法制保障。新疆维吾尔自治区人民政府办公厅2005年批转了《新疆维吾尔自治区非物质文化遗产保护工程管理办法》、《新疆维吾尔自治区级非物质文体遗产代表作申报评定暂行办法》，2008年4月《新疆维吾尔自治区非物质文化遗产保护条例》实施，2010年10月《新疆维吾尔自治区维吾尔木卡姆艺术保护条例》施行，新疆非物质文化遗产保护工作进入法制轨道。2008年《国家知识产权战略纲要》颁布，2010年4月19日新疆颁布实施《新疆维吾尔自治区知识产权战略纲要》，加强传统知识、民间艺术、传统技艺等非物质文化遗产的立法保护，促进传统知识和民间文艺的发展被列为专项任务，以知识产权保护民间文学艺术成为地方知识产权战略的重要组成部分。制定新疆民族民间传统文化保护和新疆地理标志保护等地方性法规及政府文件被列为新疆维吾尔自治区知识产权战略实施推进计划（2011～2015）的工作措施。

三、新疆民间文学艺术的司法保护实践

新疆丰厚的传统文化资源所引发的典型纠纷为民间文学艺术法律保护积累了有益的司法实践判例。

（一）民间文学艺术权利归属纠纷

新疆民间文学艺术权利之争引发人们的关注最早要追溯到“西部歌王”王洛宾与西部民歌版权纠纷，这也是我国最早关于民间文学艺术的纠纷。1992年王洛宾在台湾与晏茜茜女士签订协议，将《达坂城的姑娘》、《在那遥远的地方》、《半个月亮爬上来》等十首民歌作为个人的著作财产由台商买断。期间王洛宾指控罗大佑推出的《情歌纪念日》专辑，侵犯了他的著作权和署名权。罗大佑就此在上海召开记者招待会，希望通过学术界、音乐界、文化界和法学界弄清这些“根本是民族遗产的新疆民谣，究竟版权归属什么人”。此事件在音乐界引起一片哗然，在西部也引发了许多关注。1994年《人民音乐》从第6期开始开辟专栏，展开了持续一年针对王洛宾和西部民歌版权的讨论。

（二）民间文学艺术再创造作品著作权纠纷

代表案件之一是关于王洛宾多曲民歌权利归属问题出现的多起案件。在新疆洛宾文化艺术发展有限公司等与哈力旦•乌甫江等侵犯著作权案中，涉案歌曲《高高的白杨》经过鉴定与原告《我的花园多美丽》的曲调在音高组织、旋律骨干音及旋法节奏形式、句式结构等主要方面基本相同，在节拍形式、具体的润腔及结构细部有所差别。两首歌曲中曲调的母体均源自同一首维吾尔民歌，只是歌词不同而已，因而无法认定《高高的白杨》是由原告作品改编而成的作品。因此，在王洛宾生前没有人对此提出异议，不能被确认为侵权作品的情况下，王洛宾应享有《高高的白杨》的著作权。①代表案件之二是万志民诉葛顺中等侵犯著作权案。歌曲《相爱》是原告万志民在原始民歌的基础上整理后的民间文学艺术作品。司法实践认定，民间文学艺术作品的权利一方面归属于某一区域内的群体，但为促进民歌的进一步传播与发展，应允许公众对民歌进行合理改编和使用。被告进行改编不需经过原告许可，形成的《送我一枝玫瑰花》的作品著作权应归有独创性贡献的葛顺中。判决多次提及两首歌曲改编自民间艺术作品，在署名上仍应注明民间艺术作品的来源。②

（三）民间文学艺术元素纠纷

新疆近年来民间文学艺术标示纠纷以“刀郎”之争为最。首先是广东飞乐影视制品有限公司诉罗林侵犯著作权及姓名权纠纷案，受理法院认为：尽管“刀郎”一词具有新疆少数民族文化等含义，但因罗林以艺名方式推出其歌曲作品为公众所认知，“刀郎”一词不仅带有原有含义而且亦兼具“演唱者罗林”的特定署名含义。飞乐影视制品公司与潘晓峰专辑在其包装上标示演唱者时，弱化使用“西域”，突出放大“刀郎”，构成对罗林“刀郎”艺名的使用和演唱者身份的假冒，侵犯了罗林的作品署名权和表演者权。③此后的“刀郎”商标被热注成为酒、刀具和服装类商标，早先被注册为酒类商标的“刀郎”商标行情看涨，据称将以3000万元的底价拍卖。④“刀郎舞之乡”新疆阿瓦提县县委宣传部注册了daolang．cn、“刀郎”等近10个域名。⑤类似的争议还有“木卡姆”注册商标专用权⑥以及“阿凡提”注册商标纠纷案等。⑦

四、新疆民间文学艺术法律保护的制约评析

从行政、立法和司法来看，对新疆民间文学艺术保护工作取得了显著成效。在行政保护方面，新疆在国家非物质文化遗产保护事业的整体框架下，扎实推进工作机制和队伍建设，传承体系的建立健全，遗产整理与传播以及生态保护和生产性保护的推进。在立法保护方面，新疆在全国列位于较早开展地方立法保护民间文学艺术的省区，开辟了我国专就保护“人类非物质文化遗产代表作”进行省级地方单项立法的首例，并首创民间文学艺术知识产权地方立法保护的初步尝试。在司法保护方面，新疆多起相关案件，既有较为普遍的民间文学艺术再创造作品权利案件，更有全国首例民间文学艺术纠纷案件，在司法保护方面具有积极有益的判例作用。通观新疆民间文学艺术的法律保护现状，可见一条这样分明的脉络：法制层面从国家到地方，《著作权法》第6条勾画了知识产权保护的法制路径，2010年《新疆维吾尔自治区维吾尔木卡姆艺术保护条例》第22条“利用木卡姆艺术从事经营活动或者其他活动，应当依法保护木卡姆艺术传承人的知识产权，并尊重木卡姆艺术传统样式和特定习俗，不得对其歪曲、滥用”的规定首开知识产权保护的地方立法尝试。但这两条关于民间文学艺术知识产权保护的法律规定都是原则性的，缺乏具体法规与之配套，其实际的法制效用是非常有限的。新疆民间文学艺术知识产权保护现有民事法律机制架构实际就是一部国家法律和一个地方条例的相关条款，除此之外的法制依据，从《传统工艺美术保护条例》、《非物质文化遗产保护法》到《新疆维吾尔自治区非物质文化遗产保护条例》、《新疆维吾尔自治区维吾尔木卡姆艺术保护条例》均是行政法规。行政立法保护与行政政策的保护是互为因果的，从这个视角来看，新疆民间文学艺术的行政保护与立法保护实际是在同一行政法律机制架构下展开运行的。而在司法实践层面，大量的民间文学艺术权属异议关乎的都是知识产权制度：除了民间文学艺术再创造作品可以直接适用著作权法的条款之外，民间文学艺术、民间文学艺术元素在“由国务院另行规定”未出台之前事实上处于民事法律调整视阈之外，充其量依托极特殊个案判例，①或现有可援引的法条来展开运行，而后者方是民间文学艺术的本体。由此，新疆民间文学艺术的法律保护呈现出法制层面事实上的不均衡、法制与司法事实上的脱节：行政法律机制丰沛而民事法律机制单薄；民间文学艺术的法律保护面临大量的民事案件无法可依，现行法律捉襟见肘的局面。在这样的法律框架中民间文学艺术权利事实上遭到了忽视。新疆民间文学艺术法律保护的这种状况也正是我国整体状况的一个缩影。

五、民间文学艺术法律保护的出路探析

文化的本质使民间文学艺术既是精神智力文化、又是经济文化、也是政治文化，这客观需要将其视为文化人权与，也需要将其视为经济产权；民间性使民间文学艺术具有突出的公共属性，客观需要将其视为公共利益；民间文学艺术保护维持族群与其文化间的互力，维持族群与其他文化利用者之间良好互补，客观需要将其视为群体私益。公权与私权、公益与私益的交织客观决定了保护机制的非单一性出路。知识产权民事保护机制是以市场为环境的交易制度保障，以权属的厘清为市场行为的基本前提，遵循市场法则并呈现市场调节的特点。其优势在于产权清晰、权责明确、注重激励、自发淘汰，形成微观经济体的竞争活力；其劣势在于利益至上、两级分化、宏观失调。民间文学艺术是体现价值创造和精神需要的智力成果，凝结着民族的价值、信仰，传递着民族的历史、知识，承载着民族的精神、灵魂，实际上无法也难以以市场价值来衡量其价值。①民间文学艺术保护权是人身权和财产权的二位一体权利；其主体二元统一，体现出浓重的公共品格；民间文学艺术的族群人权性要求知识产权国际保护制度的私权与人权协调；市场机制全球化将民间文学艺术的意义从族群生存发展需要，扩展到维护民族独立与国家，关系国家的文化安全乃至政治安全。这与产权机制目标存在一定的差距，行政保护机制高效、统筹、均衡的特点，能对市场机制实行有效互补，方能维护民族文化的生存权和发展权，并利用优势资源后发赶超，增强文化软实力。行政法律机制是借助行政法规与行政政策，将管理者宏观目标通过被管理者贯彻落实。以国家管理组织结构为网络，遵循政府管理法则并显现宏观调控的特点。其优势在于总量控制、调节分化，形成宏观经济环境的健康；其劣势在于对微观经济主体的指导滞后，导致活力不足。在新疆实地调研中可以深切感受到行政法律机制是民间文学艺术保护卓著成效的巨大推手，其效用持久与政策力度成正比，这对行政管理部门的投入荷载是严峻考验。行政法律机制外在的善意在极大提升族群文化自尊自信的同时，族群自身应对环境的能力建设依旧滞后，这种差距使族群总体缺位于主动的文化保护和促进，并引发文化传承内核虚化、文化开发内涵空化。深层次的问题开始浮现：第一，当前法律关于民间文学艺术主体仅涉及到代表性传承人，更多的普通传承人、民间文学艺术族群主体的权利搁置，这在实践中已经引发矛盾纠纷，削弱了族群成员个体文化传承的自觉性和积极性；第二，整理者的权利义务缺乏相应规定导致争端；第三，利用民间文学艺术进行新创作对原作品与素材的权利尊重问题；第四，商业性演出以及改编民间文学艺术中的歪曲、不当使用造成精神伤害问题；第五，开发利用民间文学艺术，来源群体获益有限，主体缺位难以实现对保护利用的有效监督；第六，跨境共有民间文学艺术申报与归属问题。这些问题都根源于缺乏民间文学艺术权利归属认定，尚未建立相关群体、个体传承人与再创作者之间合理利益分享机制，尚未设置保障公众使用的权益机制。而这些正是知识产权机制努力的方向。无独有偶，民间文学艺术保护最重要的两个国际组织，世界知识产权组织（WIPO）和联合国教科文组织（UNESCO）近年来的相关立法活动，表现了在探索民间文学艺术保护的侧重点发生变化和保护传统文化的不同视角，走向民事法律机制的私法保护与行政法律机制的公法保护二位一体的进路。WIPO于2000年成立了专门机构“知识产权与遗传资源、传统知识和民间文学艺术政府间委员会”（WIPO－IGC），其工作主要围绕遗传资源、民间文学艺术、传统知识等三个主体展开。着手探讨传统文化保护问题，推动各国相关立法，继续发挥知识产权国际立法的主导作用。UNESCO所辖的诸如国际组织和国际论坛，对传统文化保护的国际制度安排进行了有益探讨，发动了超越WTO体制的“软法”造法活动：一是颁布保护传统文化的一系列国际公约；二是鼓励各国尽可能利用《知识产权协定》的弹性条款和开放性条款，在协定的“总轮廓之内型塑权利和权力的结构”，“以满足缔约方政治、社会、经济和其他政策目标”。②先后通过了《文化多样性公约》、《保护世界文化和自然遗产公约》、《保护非物质文化遗产公约》，为国际社会保护传统文化、保护文化多样性提供了一个有力的法律行动框架。传统文化表现形式的文化产品与服务具有经济和文化双重属性。①从文化产品与服务的经济属性出发，其权利形态是私人产权，这即是WIPO的知识产权保护模式；从文化产品与服务的文化属性出发，其权利形态是集体文化权利，这即是UNESCO的非知识产权保护模式。WIPO主张的著作权或专有权，都是授权性的保护措施，即是以赋予产权的方式对传统文化表现形式提供保护。UNESCO在其公约中所提出的“保护”，包括“保存”、“维护”和“加强”等9种方式方法，主要是行政性的保护措施，即是国家从文化出发对传统文化资源所采取的文化政策和措施。可以说，两种保护方法分属于民事法律机制和行政法律机制的不同领域。②回观新疆民间文学艺术法律保护的轨迹与现状，也是这种需要和进路的翻版，这与民间文学艺术非实现国际保护不能成就其真正保护不无关联。概观国际、国内保护脉路，在知识经济、信息时代，综合保护、全球协调是民间文学艺术保护的必经出路。

民间文学艺术作品的特点范文第5篇

青年教师办网站

忽如一天成被告

邹加敏是湖南大学的一名青年教师，2003年从新西兰学成后就一直在湖南大学从事艺术设计方面的教学工作。业余时间他成立了高汉公司，公司旗下经营的“矢量中国”（vectorchina）图形设计网站，提供专业的矢量图形下载。早在2005年，邹加敏就在网站上上传了一套京剧脸谱矢量图。这套图片数量为113幅。色彩绚丽，图案丰富，既有老幼之相，又有忠奸之性，有的还贴金敷银，华丽无比。自从这套图片上传于网站后，点击率一直居高不下，最高纪录达到了近两万次之多。没想到正是这套图片，给他惹来了一场不小的麻烦。

邹加敏告诉记者，2006年的一天他突然接到一个来自北京的电话，对方自称是内蒙古画家赵梦林的律师，指称由于矢量中国的网站上擅自上传了该画家的113幅京剧脸谱作品，故而侵犯了画家赵梦林的著作权。突如其来的这个电话打破了这个青年教师原本宁静的生活，邹加敏挂断电话后，一时竟有些慌张。他赶紧登录矢量中国网站，一张张点开京剧脸谱图片，回忆这些资料的来源。他隐约记得这些照片是他在一次网络搜索中无意在他人的网站上发现的，当时他从该网站上复制了这套图片，再经过归纳整理后上传到了矢量中国。至于究竟是哪一个网站，由于时间已过了数月，他绞尽脑汁也回忆不起来了。他上网搜索了一下，发现网上有大量京剧脸谱的免费下载资源，而自己当时使用的那个网站，竟像是石沉大海一般杳无踪迹。不过邹加敏忽然想到，既然免费资源大量存在，其著作权一说就显得有点牵强。为了向记者证明所言不假，邹加敏当场就在电脑上用“京剧脸谱＋图”关键词进行了查询，只用了0.071秒，就搜出了18.9万篇相关网页。由于网上有大量免费同类资源可获取，邹加敏并没有将那个陌生的电话放在心上。直到几个月后的一天他接到法院的传票，这才知道自己已经被告上了法庭。

临摹说PK独创论

庭审双方激烈辩论

对于法庭审理的过程，邹加敏仍记忆犹新。在法庭辩论阶段，对方律师首先出示了一本由画家赵梦林撰写的美术作品《京剧脸谱》，并指出，这本书于1992年由朝华出版社出版发行，收录了京剧脸谱272幅和部分京剧人物造型，全部由赵梦林独立创作。律师指出，由于赵梦林对该书拥有完整的著作权，因此，邹加敏在其主办的“矢量中国”网上，未经赵梦林许可，就擅自使用《京剧脸谱》一书中的113幅脸谱作品的行为实属侵权；不仅如此，邹加敏还以每幅30点的价格供设计人员下载使用，既未署名又未支付报酬，更是侵犯了赵梦林的署名权、复制权、许可他人使用权、信息网络传播权和获得报酬权，应当依法承担侵权的民事责任。

而被告邹加敏显然对此有不同的看法。他向记者指出，作品是具有独创性并反映某种人格的智力创作成果，它是著作权产生的前提。我国《著作权法实施条例》第2条中就规定：“著作权法所称作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”。而按照我国著名著作权法专家刘春田教授的解释，所谓作品的独创性是指“一件作品的完成是该作者自己的选择、取舍、安排、设计、综合的结果，不是依已有的形式复制而来”。

为了更好地说明这个道理，邹加敏向记者举例解释到，比如当年深谙绘画之道，艺术表现手法已出神入化的青年画家张大千，动辄以临名画、制赝品捉弄收藏家，其赝品之逼真，令人匪夷所思。但无论张大千的绘画水平多高，他所临摹的作品，也只是复制品，是一种技巧性的临摹，并不属于独创性的智力成果。

同样的道理，邹加敏认为，画家赵梦林书中绘制的京剧脸谱只是对戏剧舞台上的历史人物面部特征的复制，而并没有体现画家本人独有的创造；虽然书中的京剧脸谱是由原告自己独立绘制完成，但这仅仅只是体现了原告具有绘画这种技巧与才能，决不能说这种脸谱作品的著作权就归赵梦林所享有。

究竟是临摹还是独创？双方当事人在这个问题上各执一词。那么，京剧脸谱作为一种特定的艺术形式究竟是否具有独创性？京剧脸谱属于民间文学艺术作品吗？是否应该收到著作权的保护呢？

细数民间艺术作品

京剧脸谱受保护吗

所谓民间文学艺术作品，其实在知识产权保护问题上具有一个相当严格的学术概念。它指的是在一国国土上，由该国的民族或种族集体创作，经世代相传，不断发展而构成的作品。一般认为，它包括语言形式（民间故事、民间诗歌）、音乐形式（民歌、民间器乐等）、动作形式（民间舞蹈及戏剧等）以及用物质材料体现的形式（绘画、雕塑、工艺品、编织品等）。它具有集体性、长期性、变异性、继承性的特点，是一定思想或情感的表述。如剪纸（窗花）是民间艺人通过社会群体世代相传而形成的一项特殊的文化历史的艺术，符合民间艺术的特点，属于民间文学艺术的范畴。依据这个观点，京剧脸谱作为中国民间生长发育，又经代代传承而来的艺术形式，显然应该归属于民间文学艺术作品的范畴。

那么，民间文学艺术作品是否应该受到著作权的保护呢？对于这个问题，邹加敏与画家赵梦林显然有着截然不同的看法。在采访中，赵梦林向记者展示了他所创作的脸谱图案。他翻阅着积累多年的创作资料侃侃而谈道：“目前中国民间散布着许多像他这样执著于搜集民间艺术作品的艺术家，这些民间艺术同样应当受到知识产权的保护”。事实上，记者了解到，到目前为止，全世界在著作权法或地区性著作权条约中明文规定保护民间文学作品的，已超过40个国家。另有一些国家，其著作权法中虽无明文规定保护民间文学艺术，但也无明文排除。所以，在司法实践中也可认定提供这种保护。

此外，赵梦林认为，在京剧脸谱作品的创作中，他的创作也具有区别于其他同类作品的独特之处。其中，最值得引人注目的是在他所创作的《京剧脸谱》一书中，收录京剧脸谱272幅，均为正面画，不加头饰和髯口。这一点正是他与其他画家所绘制的京剧脸谱最为显著的不同。为了向记者说明情况，赵梦林从书架上取出几本脸谱资料，例如，2003年由田有亮所编绘，由中国画报出版社出版《中国戏剧脸谱丛书》中，京剧脸谱或左八分或右八分均加头饰和髯口；又如，2000年中国书店出版《脸谱钩奇》，系傅学斌编绘，该书中脸谱为左侧八分加头饰。赵梦林告诉记者，这两本资料只是沧海一粟。事实上，在众多的京剧脸谱资料绘本中，只有他所创作的脸谱图案均为正面画，不加头饰和髯口。因此，他的创作明显区别于他人的作品，包含着他的智力成果，具有独创性，理应享有著作权。

而对此问题，邹加敏显然有不同的看法。他认为，京剧艺术是我国各地区各民族劳动人民艺术创作的结晶，京剧艺术中的表演者其脸部造型也具有悠久的历史，不同时期的民间艺术家对创造、丰富这些脸部造型作品都作出了不可磨灭的贡献。因此，这些散落于不同朝代且不知名的民间艺术家才是这些京剧脸谱作品的真正作者。而原告赵梦林只是转换了京剧脸谱作品的载体形式，将立体形式的美术作品转换为了以纸张作为载体的平面形式美术作品，并没有体现出赵梦林本人的创作与设计，因此他不能享有这些脸谱作品的著作权。既然如此，自己在网站上上传这些图片的行为又怎能算得上侵权呢？

2007年9月20日，长沙市中级人民法院对该案做出一审判决。法院认为，原告赵梦林虽然是《京剧脸谱》一书的绘图者，但不能说他对该书中作为传统文化的京剧脸谱谱式和色彩表现方式享有著作权，因此原告赵梦林关于被告邹加敏侵犯其署名权、复制权、信息网络传播权、许可他人使用权和获得报酬权的诉讼请求不能成立。据此，驳回原告赵梦林的全部诉讼请求。赵梦林不服，提出上诉。2008年2月25日，在法院调解下，邹加敏同意赔偿1万元了结此案。■

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编者网上搜索发现，近几年来，赵梦林共打了数十起侵权官司，涉案方既有一些小公司和店铺，也有像微软这样的大公司。官司有输有赢，对京剧脸谱这样的民间文学艺术作品是否应受到保护，以及如何保护值得我们关注和探索。