民法典的地位

前言：想要写出一篇令人眼前一亮的文章吗？我们特意为您整理了5篇民法典的地位范文，相信会为您的写作带来帮助，发现更多的写作思路和灵感。

民法典的地位范文第1篇

一、民事主体的概念辨析

关于民事主体的概念众说纷纭，概括起来主要有以下五种学说：

1.传统四要件说：以我国《民法通则》为例，该法在第37 条规定：法人应当具备下列条件：(一)依法成立;(二)有必要的财产或者经费;(三)有自己的名称、组织机构和场所;(四)能够独立承担民事责任。由此可知，我国民事主体包括法人和自然人两种类型。然而，随着经济发展，大量的非法人团体出现，这些团体的权利如何救济，是传统理论遭遇的极大挑战。

2.民事权利能力论：民事主体应具备能够依法享有权利、履行义务的法律人格，即权利能力。该学说认为，其他组织不具有民事主体地位。理由如下：其一，其他组织的活动完全可以由其成员或者上级机构吸纳;其二，因其他组织的成员或上级机构对其财产已拥有所有权，如再赋予该其他组织民事主体地位，等于承认了双重所有权，而这无疑与民法体系相悖。

3.抽象人格论：抽象人格是指人们终身享有的平等、独立、自由的不可变更、不可转让的民事权利能力。近现代民法都无一例外地将抽象人格赋予每一个有生命的人(甚至胎儿)、法人、其他组织享有，且非因死亡或终止而不可剥夺，不可让渡或继承。现代民法渐渐意识到，民事主体的判断标准，在于其是否具有独立的法律人格亦即民事权利能力，而不是是否具有民事行为能力或者民事责任能力。

4.财产载体论：只要能成为财产的载体，实现交易目的即可认定为民事主体。按照我国现行民法相关规定，自然人的权利能力始于出生、终于死亡，自然人在尚无取得独立财产的能力和环境之时，已具备了民事主体地位，而这恰恰与财产载体论的观点有相互冲突之处。

5.社会作用论：该学说认为，法律赋予一定组织以民事主体地位，是源于社会主体的相互作用。然而并未对民事主体的判断标准做出说明。

二、其他组织的构成要件及类型

(一)其他组织的构成要件

其他组织，与社团法人一样，为人合组织。按照《民诉意见》第40 条的规定：民事诉讼法第四十九条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织。由此可知，其他组织需符合以下构成要件：

1.依法成立。即在实体上该组织是法律允许设立的组织,在程序上必须履行法定的核准登记程序。

2. 有一定的财产和经费。此处财产和经费与法人的财产和经费不同,它是非独立的或者相对独立的,只是其他组织活动的物质基础。

3.有自己的名称、组织机构和场所。

4.不具有独立的民事责任能力。梁慧星老师认为，非法人团体须以团体的名义从事法律行为，是其独立性的外在表现，缺少此外观即没有视其为非法人团体进而以主体制度进行保护的必要。

(二)其他组织的分类

市场经济环境下的当今中国，存在着大量不具有法人资格的组织体，鉴于商品经济发展的需要，相关法律也承认这些不具有法人资格的组织体可以自己的名字从事民事活动，订立合同，享受权利和承担义务。根据梁慧星老师的观点，我国其他组织主要包括以下几种类型：

1. 非法人企业。当下通过组织形式划分企业类型的立法成为主流。根据此种划分标准，非法人企业主要包括合伙企业、个人合伙企业。

2. 非法人经营体。主要包括我国《民法通则》规定的个体工商户、农村经营承包户、起有字号并依法经核准登记的个人合伙、领取营业执照的企业法人分支机构等。

3.非法人非营利团体。主要指不具有法人资格的机关、事业单位和社会团体。特殊的立法背景导致我国民事实体法和程序法主体制度分立的局面，即所谓的有限分离论。根据《民诉意见》第40 条规定，诉讼法上的其他组织主要有8 类。其通过概括加列举的方式明确规定了其他组织的类型及其构成要件，并赋予其当事人能力。其他组织的范围较为广泛，除以上所列，常见的还有诸如协会、学术团体、合伙、互助会、学会、工会、校友会、同乡会等。随着社会物质生活条件的变化，非法人组织范围亦有逐步夸大的趋势。其他组织的分类或许其次，如何正视这一日益庞大的组织群体，妥善地处理好立法与司法困境之间的矛盾，是当下民法典制定中迫切需要予以回应的课题。

三、其他组织民事主体地位的理论争议

民事主体制度的研究呈现精细化趋势，近年来相关研究成果显著。家庭、死者等民事主体地位的研究极大地丰富了民事主体的制度体系，尽管有些领域存在较大争议，但是理论的争锋为实践中的裁判困境提供了思路。其中，其他组织的民事主体地位研究无疑是重中之重。

关于其他组织应否纳入民事主体范围，主要有以下三种观点：

(一)肯定说

该说主张，其他组织作为经济活动中的一股新兴力量，无论是总体数量还是对经济生活的影响力而言，都具有重要地位。从匹配市场经济环境的角度来说，民事实体法应当在立法层面予以认可。谭启平教授曾就给付之诉、形成之诉以及确认之诉三大类诉讼类型逐层分析非法人团体(或称其他组织)纳入民事主体范畴的紧迫性。并主张民事主体与诉讼主体应当是内涵有别但外延同一的，即两主体在类型上应当保持一致。事实上，其他组织是否应该成为新型民事主体的争论，源于合伙组织的出现及其在社会经济中越发重要的价值。很多学者认为，合伙应当成为我国除自然人、法人之外的第三类主体，而且社会经济不断发展，越来越多的非法人组织涌现，若将眼界放的过于狭窄，若干年后可能引发新一轮的尴尬。因此，他们主张，我国应当建立主体的三元结构，且第三类主体不限于合伙。

(二)否定说

该说主张其他组织相较于法人有其特殊性，这一特殊性体现在以下几个方面。(1)法人要求具有独立的财产，而其他组织只要求具备与其经营规模和业务活动的内容相适应的财产，当财产不足以承担责任时，由对其负责的法人或自然人负责。(2)其他组织不具有权利能力即不能够成为民事主体，是民法体系化的要求。其他组织的财产系其成员或上级机构所有，不具专属性。其他组织的活动可由其成员或者上级机构吸纳，无论是在缔约抑或后续的侵权责任承担上，都没有质疑者担忧的司法盲点。而且，如果法律赋予其主体地位，则导致在同一个财产上出现两个或两个以上的所有权，与一物一权原则相违背。据此反对者认为，其他组织不应成为民事主体。

(三)折中说

折中说主张，其他组织能否成为民事主体不应一概而论，应当对我国存在的除自然人、法人以外的组织体进行详细划分，根据每一类组织的不同特点，对其进行实体法上的不同定位。一些学者以其他组织统一概括个体工商户、民事合伙、家庭承包经营户、个人独资企业、合伙企业等的理由难以成立。首先，对于缔约能力，传统上认为个体户或者合伙订立的合同可能因为不具有主体资格而无效的理解是对权利能力与行为能力的混淆。合伙组织无权利能力，其缔结的合同由其实际缔约者承受，基于合伙组织的特性，必然由其他合伙成员一并承担。因此，合伙组织是否具有民事主体资格对其签订的合同效力不产生消极影响。其次，责任承担方式是否相似不是划分民事主体的标准，连带责任是为了维护债权人的利益，而责任的无限性更是民事责任的常态。

四、我国民法典不应将其他组织纳入主体范围

(一)肯定说理由难以成立

很多学者主张，市场经济的自由化注定会使得其他组织在经济领域的分量逐步增大，如果不赋予其主体地位，在纷繁复杂的交易活动中，其权利如何保障?

《民诉意见》第40 条将其他组织划分为8 类，现就主要类型做个别化分析。(1)依法登记领取营业执照的私营独资企业。私营独资企业由一个自然人出资经营，财产为企业主个人所有，并对企业债务承担无限责任。这与自然人无实质区别，完全可以被自然人制度吸纳。(2)依法登记领取营业执照的合伙型联营企业。联营企业的财产只是由联营各方临时让渡的管理权和使用权构成，当联营负债时，由联营财产承担，不足部分由联营各方承担无限连带责任。因此，对于合伙型联营企业来说，其民事活动规则完全可以按照现有的自然人或法人制度加以调整。(3)法人依法设立并领取营业执照的分支机构。不享有独立的财产权，可由法人制度吸纳。根据分析，我国理论上所谓的制度空白实际上通过现有的主体类型基本上都可以进行有效的调整。

(二)解决路径

民法典的地位范文第2篇

论文关键词 民商分立 民商合一 商法通则

面对日趋发展壮大的商事单行法以及民法典的即将颁行，民商关系立法围绕民商分立抑或民商合一争论不休。民法与商法关系密切、相辅相成，我国通说也是民商合一，即将商法规范并入民法典中，但此种编排方法却存在种种的不合理性。民商分立虽然强调了商法的独立地位，但是其主张民法典与商法典并立，在实践中又存在诸多不宜。纵览历史与现实，结合理论与实践，民商关系立法的最佳选择就是制定一部商法通则，作为对商法一般性规则的规定，辅之以商事单行法和民法典，共同构成完备的民商事规范体系。

一、民商分立与民商合一的反思与批判

（一）对民商分立学说的反思

1.民商分立概述

所谓民商分立的基本含义，有学者认为是指民法典与商法典分别立法，各自调整社会经济关系中的民事关系与商事关系，然而他又指出，民商分立并不意味着民法典与商法典并存。 也有学者认为民商分立有两层含义：一是就立法体系而言，在民法典之外另定商法典；二是就法律运行机制而言，由民法和商法共同实现对经济关系的调整，民法和商法各自独立而又相互依存。 笔者认为，民商分立应该是指民法与商法独立又依存的辩证统一关系，而不是民法典和商法典的并立。

2.民法典、商法典分立的现实性

从现代商事实践来看，民法典与商法典分立的不现实性主要体现在以下三个方面：

第一，随着资本主义商品经济的发展，参与经济活动的主体日趋广泛，商人的独立地位日渐动摇，商法不再是专门调整商人活动的法律，于是商法典便失去独立存在的基础。即使是在采主观主义的德国，传统商法中商人的特殊地位也不复存在，因而以法典形式为标志的民商分立体制不断受到挑战。

第二，与商法并立发展的民法，自罗马法以来便树立了其在法律制度中坚不可摧的基础地位，而且还形成了它特有的扩张性和包容性。相反，商法却没有罗马私法这样坚固的基石和传统，没有一套严密精深的商法理论和学说来影响欧洲各国的法律制度和立法活动，这就注定了从它一出现，就无法与民法同日而语。

第三，随着时代进步和经济发展，商法典的内容日益陈旧老化，仅仅通过对商法典本身的改造和修补已经满足不了经济关系的需要，于是大量的商事法规破土而出。独立的商法典逐渐支离破碎，从而丧失了与民法典分庭抗礼的力量。事实上，从二十世纪初以来，关于股份公司、支票、提单等方面的立法已经是通过单行法规的方式予以制订颁行。如此一来，商法典只不过是躯壳一个，便自然没有存在的必要了。

由上分析可知，现代社会的民商分立绝不意味着民法典和商法典的并行存在，而就法律运行机制意义上的民商分立，肯定了商法的独立性地位以及与民法相互依存的关系，具有一定合理性。

（二）对民商合一学说的批判

1.民商合一的含义

对于民商关系立法，我国目前的通说是采民商合一，因为民商区分标准不明确，而且民商合一对于避免民事法院和商事法院在司法管辖上的争议十分必要。 民商合一具体可以分为两派，一派支持“民法商法化”，一派支持“商法民法化”，在这两派观点中，我国的主流观点是后者，即把商事法规作为民法的特别法，制定一部统一的民法典，将商法归入民法典。

2.民商合一的编排体例

持商法民法化的学者，虽然都认为应将商法归入民法典的商法编，但具体又存在两种编排方式，即将商法归入民法典的债法编，或者将商法写进民法典的商法编。

（1）将商法归入民法典的债法编。一种观点认为，我们可以借鉴《台湾民法债编》、《意大利民法典》等，将公司法、票据法等商法内容规定在民法典的债权编中，但实际上各国民法典中包含的商法内容和范围并不完全相同，而且大多是同各国的立法方法有关，我们恐怕很难从中归纳出一般的规律。其次，从民商合一的编纂体例来看，上述立法方式把相当多的商法内容订入民法债法编，由此“民商合一”实质上体现为“债商合一”，明显违反了民商合一立法的整体性要求。最后，从债法的基本原理来看，上述立法把公司法、票据法等内容规定在债法中，又与债法的基本原理相悖。因为债法的固有内容主要是债法总则、无因管理制度及合同制度等，除商事合同等少数内容涉及到债法制度外，商法的范围是大于债法的，因而将商法放入债法编中，显然不尽合理。

（2）将商法写进民法典的商法编。另一种观点主张以商法编的方式对民商法进行统一立法。此种观点虽然对于民法与商法密切关系的认识值得肯定，但实际上商法规范是独立于民法规范而存在的，而独立的商法部门外在地要求商法规范存在于民法之外，否则商法的独立性便成为空谈。 另一方面，民法和商法在某些方面存在很大区别，例如在法律的稳定性方面，民法相比于商法更为稳定，而商法则随着经济的发展变动较大，拉德布鲁赫就指出：“和其他任何法律领域相比较，商法更能表现出法律与利益之间的较量以及利益对法律的影响，对此事实予以规范的有限力量和这一事实最终规范性——简而言之，表现了经济历史观对经济与法律关系的解释。它表明个人主义法律时代，商法必然扮演着整个私法发展中开路先锋的角色。” 因此将变化日新月异的商法放入不宜经常变动的民法典中，显然是不切合实际的。

综上所述，民商分离与民商合一各有利弊，二者均不能合理解决商事关系立法的实际问题，因而纵观理论与实践，最佳选择就是制定一部《商法通则》，作为一般商事规则来统帅商事领域立法。

二、《商法通则》是商事关系立法的最佳选择

随着商品经济的发展，衍生出越来越多的交易形式，公司、保险、票据等领域逐渐发展壮大并形成各自独特的领域和秩序，随着他们的发展，规制他们的法律也逐渐丰富，如公司法、破产法、海商法等，但作为商法的单行法，它们仅调整个别商事领域，缺乏一般性的调整规范。前已述及，由于商法的开放性及其发展的日新月异，很难用一部商法典将各个商法规范统一起来，如何解决这个问题，笔者认为最佳的选择就是制定一部《商法通则》。

（一）《商法通则》概述

《商法通则》是指调整商事关系的一般性规则，它指导其他单行商事法律，如公司法、合伙企业法等的适用，同时又区别于这些单行法律，可以单独适用。《商法通则》的性质在于，它相对民法的主体规则而言，属于特别法的性质；而相对商事主体形态法律规范而言，它属于一般法的性质。笔者认为正确认识《商法通则》的地位，需要明确以下两点内容：

第一，商事通则是商法中具有一般法意义的商事法律。《商法通则》与公司法、票据法等一样，也是商事单行法，不是由全面系统调整商事关系的规则缩编而成的法律文件，但它与其他单行商事法律的功能不同。其他商事单行法律仅调整某一领域的商事关系，而《商法通则》的触角可以伸向不同的商事领域而调整一般性的商事关系。

第二，《商法通则》既非民商分立，也非民商合一。前已述及，《商法通则》不是商法典，它不漠视已经颁布并行之有效的单行商事法律，也不代替单行商事法律的完善和发挥作用，更不以商事法律领域的全部规则缩编为一个完整的体系为自己的目标，因而《商法通则》非民商分立。同时《商法通则》表明商法并不能覆盖于民法典，并且它不同于其它商事单行法而调整一般性的规则，因而也非民商合一。

（二）制定《商法通则》必要性和合理性

上述分析表明，民商分立与民商合一均不可行，现行商事法律又存在缺少商人和商行为制度规定的缺陷，使我们在实践中感到对商事一般性规则的需求，因而笔者认为民商关系立法的最佳选择就是制定一部《商法通则》。笔者认为制定《商法通则》的必要性和合理性如下：

第一，它可以规定商事主体规则。由于民事主体不都是商事主体，商事主体规则也不能完全适用民事主体规则，同时商事单行法规定的商事主体规则过于具体而缺乏一般性规定，因而需要一部《商法通则》来对商事主体做出一般性规定，实现商事主体形态法律规范所需的一般性和民法主体规则所需的特殊性的统一。

第二，它可以统率商事单行法，为各个商事领域的法律提供一般规则。虽然各个商事领域的事项不尽相同，但由于商法所具有的技术性，各个商事领域还是存在着一些共通的规则。《商法通则》将这些共通的规则加以抽象，普遍运用于各个商事领域，必将极大地提高商事交易的效率以及促进上市立法的发展。

第三，它可以填补民法和已有商事单行法律之间的空白，考虑具有营利性特征的商事关系的共性和一般性需求，从而与民法典、其它商事单行法共同构成调整私法关系的完整体系，促进民商事立法理论与实践的发展。

民法典的地位范文第3篇

关键词：大陆法系 合伙 有限合伙

大陆法系一词中的“大陆”两字指欧洲大陆，这个法系现时主要由欧洲大陆的国家（例如法国、意大利、德国、荷兰等）及其他受上列国家影响的国家（例如日本）采用。合伙作为最为古老的企业形式之一，在大陆法系的代表国家法国和德国都有其确立与演变过程。

一、法国关于合伙的立法沿革及发展趋势

（一）法国关于合伙的立法集中在民法典与商法典中

法国是采民商分立立法体例的大陆法系国家，故民法典与商法典中都有关于合伙的规定。“在法国，合伙不仅包括民事合伙，商事合伙和隐名合伙，而且法律也承认事实上存在的合伙。其中，民事合伙、商事合伙，虽然以合伙契约为基础，但均已上升为企业组织形态的高度。”由于认定自然人为唯一民事主体，《法国民法典》（1804）中的合伙（包括民事合伙和隐名合伙）被视作一种契约关系，并规定于第三编《取得财产的各种方式》中。该法典申明合伙“为二人或数人同意将若干财产共集一处，而以分配其经营所得利益为目的的契约”，并就合伙契约的订立、合伙的种类、合伙的内部及外部关系、合伙的消灭等内容设置了规定。该法典还规定：“以上规定中与商事法及商事习惯不相抵触的各点，对于商事合伙同样适用。”由此可见，《法国民法典》（1804）既规定了民事合伙，也规定了商事合伙。对于前者，该法典依然承继罗马私法学说，将其界定为一种契约；对于后者，该法典将其界定为依据契约约定相互出资组成的以营利为目的的企业。“《法国商法典》包括一般商事、海商、破产与司法管理、商事管辖四编。第一编一般商事规定‘商人’、商业账册、公司、证券交易与经纪人、担保和代办、销售、汇票和期票、时效。”可以说，《法国商法典》（1807）正式规定了商事合伙，只不过让其行以无限公司、两合公司之名。1925年，关于合伙的专项立法《法国合伙法》出台。在法国商法中，“合伙代表着最古老也是最传统的方式，它包括普通合伙，其中包括承担连带责任的商人，他们对合伙债务承担连带无限责任；也包括有限合伙制度，在有限合伙中，有两种成员：承担无限连带责任的一般合伙人和承担有限责任的有限合伙人，其责任限额仅限于其出资部分。”对照下来，法国关于合伙的内容规定几近于我国现今的合伙立法。

（二）法国承认合伙的民事主体地位且合伙法律制度发展平缓

合伙在法国现已取得独立民事主体地位。《法国民法典》(1804)和《法国商法典》(1807)未明确规定法人制度。基于法人制度的优越性，法国在其后的民法典修订过程中吸收进德国民法的法人制度，但合伙仍然不被视为法人或民事主体。在法国司法实践中略显怪异的是，合伙几乎适用有关法人的一切规定。于此情势，为了消弭冲突，“法国1966年的《商事企业法》规定，包括合伙在内的一切商事企业，自登记之日起具有法人地位。”随后，法国在1978年又重新修订了《法国民法典》，并在其中明示合伙为法人，以澄清旧法含混的规定——“对民法典关于合伙的规定作了全局性的修订，1978年1月4日法律对民法典第9编的修订和增补为原文的70%，最突出的变化是承认除隐名合伙外，合伙自登记日开始享有法人资格。认为合伙不是法人的传统观念已根本改变。同时，增加了合伙人员分担损失的义务、夫妻合伙的规定，合伙契约一律采用书面形式的规定，等等。”该法典第1832条规定：“合伙是二人或数人约定以其财产或技艺共集一处，以便分享由此产生的利益及经营所得利益的契约。”第1842条规定：“除三章规定的隐名合伙以外的合伙，自登记之日起享有法人资格。登记以前，合伙人之间的关系应遵守合伙契约及适用于契约及债务的法律的一般原则。”由此可见，《法国民法典》（1978）“循旧”将一般意义上的合伙视为一种契约关系，“标新”将已经依法登记的合伙“升格”为法人，从而使合伙取得独立民事主体地位。与英美法国家合伙法的拾级进取相比，法国合伙法律制度的发展较为平缓。《法国商法典》把商事合伙规定为无限公司和两合公司，使其以公司形态出现，使得法国并无真正的有限合伙企业的概念，所有的也只是与有限合伙企业极为类似的两合公司，这令合伙企业的逻辑分类有些含糊不清。此外，当今在美国兴起的有限责任合伙、有限责任有限合伙在法国也难觅踪迹，其严谨与固守的立法态度可见一斑。

二、德国关于合伙的立法沿革及发展趋势

（一）德国在民法典与商法典中规定了有关合伙的内容

德国在法典中规定了民事合伙及其变体。德国是法国外的又一大陆法系代表国家，也采民商分立的立法体例。“德国私法在立法上采取民商分立的体例，因此，按照合伙设立的目的是否为实施商行为和是否以商人方式进行经营，区分为民事合伙和商事合伙。民事合伙，其法律行为主要适用《德国民法典》第705至第740条关于合伙的规定；商事合伙包括无限公司、两合公司和隐名合伙，由《德国商法典》调整。”追根溯源，因1804年的《法国民法典》和1807年的《法国商法典》分别规定了民事合伙和商事合伙，故德国也仿效法国在《德国民法典》和《德国商法典》中规定了民事合伙及其变体。1900年实施的《德国民法典》把合伙规定在第二编“债”中。“《德国民法典》第七百零五条规定：合伙契约者，各合伙人互相负有义务，以契约规定的方式促进达成共同事业的目的，尤其是提供约定的出资。”除合伙的定义外，《德国民法典》还就合伙人的出资义务、合伙业务的执行、合伙人的权、检查权及对合伙财产进行处分的限制、合伙的解散、合伙人退伙等事项进行了规定。“《德国商法典》（1900年实施）包括一般商事、公司和隐名合伙人、商业事务、海商法四编。商法典规定的商业事务包括销售、代办、代运、仓库、运输人以及铁路货运和客运。汇票，证券交易和破产等不包括在商法典中而由其他单行法加以规定，股份公司和有限责任公司虽然都属于公司，但也由单行法加以规定。”与法国的立法思路相似，按《德国商法典》，“人合公司”实际上就是合伙，人合公司中除民法规定的合伙（民事合伙）外，还包括无限公司（普通商事合伙）、两合公司（有限合伙）和隐示公司（隐名合伙）。由此可见，与法国如出一辙，德国也没有关于有限合伙企业的概念，所有的只是与有限合伙企业极为类似的两合公司，而两合公司的内容则统一在公司法中加以规定。

（二）德国法有限度地承认合伙的民事主体地位

德国法律初始并不承认合伙的民事主体地位。1900年《德国民法典》出台，但合伙在其中仅以契约形式存在，且条文规定也较其他大陆法系国家简陋。引以为荣的是，《德国民法典》规定了法人制度。“法典用369个条文规定了社团法人与财团法人两类法人制度。规定了它们的性质、组织形式、活动方式和目的等等。关于其他法人团体由商法典或特别法规定。”《德国商法典》中普通商事合伙（无限公司）和有限商事合伙（两合公司）在某种程度上被看做法人，其可在合伙的商号下取得权利（如所有权）、负担债务、参与诉讼等。该法典第105条规定：“一个公司具有以共同的商号经营营业的目的的，在股东中无人对公司的债权人负有限责任时，该公司为无限公司。对于无限公司，以本章无其他规定为限，适用《民法典》关于合伙的规定。”第124条规定：“无限公司可以其商号取得权利和承担义务，取得土地所有权和其他物权，并可以和应诉。”此外，《德国商法典》关于两合公司的规定与无限公司类似。但《德国商法典》并未实际赋予无限公司和两合公司法人资格，根源在于德国法对民事主体法人资格的取得态度非常严苛，而这种严苛使得二战后德国原有法人制度及民事主体学说与现实经济生活出现脱节。为此，德国的司法实践即所谓“法官法”开始尝试将合伙称之为“无权利能力之社团”，从而赋予其在诉讼程序中消极的当事人资格。2002年修订的《德国民法典》以“是否具有权利能力”作为划分合伙是否具有民事主体地位的标准。对于虽具有营利目的但极为松散的合伙与临时为了某个目的聚集在一起的非营利性合伙，由于其并不具备团体特征，故该类合伙无团体人格；而“具有取得权利和应承债务的能力的合伙”则具有民事主体地位。可见德国终究还是接受了法国关于合伙法律地位的基本观点，只是具体规定没有法国彻底。法国将隐名合伙以外的合伙在法律上一律规定为法人，从而赋予其积极民事主体资格；而德国仅承认合伙诉讼程序中的消极当事人资格，从而只赋予其消极民事主体资格。

（三）有限合伙在德国得到确认并具有相当的重要性

德国法承认有限合伙的存在。“有限合伙的法律组织形式在所有国家都相同，例如：法国、英国、西班牙、意大利、希腊，甚至在美国、加拿大、澳大利亚、土耳其也是一样。”实际上，有限合伙得到法律承认在德国已有500多年的历史，第一部承认它的成文法律是在150年以前实行的。因为有限合伙就其本质来说是一种“商业合伙”，所以由德国《商法典》来规范，至今已有100多年。在历史发展进程中，德国的有限合伙企业与其他公司类型相比，其重要性稳步增强。原因主要有以下两点：“第一，德国合伙企业的税比有限公司的税低；而且以公共有限合伙企业形式实施的特定经营活动还享有额外的免税优惠。第二，当在法律上可以指定一家私营有限公司（GmbH）作为有限合伙企业普通合伙人后，有限合伙企业的数量激增。现在，几乎所有的吸引风险投资的德国大型公共有限合伙企业均采用这种有限合伙的形式，把私营有限公司作为自己的普通合伙人（GmbH & Co.KG）。”

参考文献：

[1]郭富青.合伙企业法论[M].西安：西安出版社，2002.41

[2]沈宗灵.比较法研究[M].北京：北京大学出版社，1998

[3]赵中孚.商法总论（第三版）[M].北京：中国人民大学出版社，2007

[4]苏俊凉.试论合伙企业的法律地位——团体人格性质[J].山西高等学校社会科学学报，2006.10

[5]由嵘，胡大展.外国法制史[M].北京：北京大学出版社，1989

[6]郭明瑞，房绍坤，唐广良.民商法原理（一）[M].北京：中国人民大学出版社，1999

[7][德]霍恩.楚建译.德国民商法导论[M].北京：中国大百科全书出版社，1996

[8]范健.德国商法[M].北京：中国大百科全书出版社，1993

民法典的地位范文第4篇

序 言

一 亲属编的地位与名称

二 亲属通则性规定的设定与

三 对“禁止结婚疾病”的重新认识

四 事实婚姻的概念与效力

五 婚姻的无效与撤销

结 语

序 言 经过几代人努力，民法典终于被提上立法议事日程。其中，尤为引起世人关注，令学者欣慰的是，“调整夫妻之间、家庭成员之间及其他近亲属之间的人身关系和财产关系”的亲属法，将性地回归为民法典的一编。[1]

亲属法，作为一定亲属制度的形式，源远流长。一般说来，社会制度越古老、社会生产力越不发达，亲属关系在社会生活中所起的作用就越大。但这并不意味着亲属法在社会生活中可有可无，或其地位低于其他民事法律。因为，民法是市民社会的基本规则，由它来组织一个由人身关系和财产关系构成的市民社会，身份法和财产法也就是民法规范体系的两个组成部分。身份法即是亲属法，它因所调整的民事关系（亲属关系）是构成市民社会的基础，从而成为一国法律体系和民法体系中不可或缺的元素。正因为此，在当代大陆法系国家和地区的民法典中，大都设亲属一编。英美法系国家的亲属立法尽管采单行法主义，如结婚法、离婚法、家庭法、收养法等等，但它们的总和是与亲属法的调整范围相当的。

中国要制定何种风格的民法典，[2] 不仅关系到整个法典的体例和条文，也直接到亲属编的结构和条文设计。另外，半个世纪来，中国一直将亲属法作为独立于民法之外的法律部门，先后颁布的两部调整亲属关系的基本法律《婚姻法》，都是“宜粗不宜细”的粗放型立法。[3] 2001年对现行婚姻法的修改只是中国亲属法制建设的阶段性成果，是立法机关对急需解决的，先做必要补充和修改；亲属法体系的规范化、系统化，留待下一步制定民法典时再做考虑的两步走思路的明证。因之，现在设计民法典亲属编体例时，必须坚持走“具有严格逻辑性和体系性民法典”的道路，[4] 同时，在具体条文的设计上，应当着眼于中国社会生活的实际和未来的方向，广泛、借鉴发达国家和地区的立法经验和学说，并将现行法和有关司法解释的成功、合理之处予以采纳。

民法典的地位范文第5篇

[关键词] 合同法 侵权法 差异性

随着《合同法》、《物权法》的先后颁行，下一部影响中国民法典制定的重要法律应该是侵权行为法。对于侵权行为法在民法典中的地位，我国法学界影响较大的有两种观点，一种以梁慧星先生为代表，主张侵权行为法应该归属于债法体系，不能与债法的体系相脱离；另一种以王利明先生为代表，认为侵权行为法与债法之间个性大于共性，应该脱离债法独立成编。学术观点不同，难言是非对错。值此侵权行为法立法之际，笔者不揣学识浅陋，拟通过与合同法的比较，来分析一下侵权法应有的地位。

一、合同法与侵权法在债法中的地位比较

根据大陆法系传统民法体系，合同法和侵权法是债法的两大重要内容。下面将通过对典型民法典的债法结构进行分析，来看看合同法与侵权法在债法中的地位。

1.法国民法典

法国民法典第三章为“契约或合意之债的一般规定”，第四章为“非合意而发生的债”，其中包括准契约（含无因管理和不当得利）、侵权行为和准侵权行为;在插入了第五章“夫妻财产契约及夫妻间的相互权利”之后，从第六章到第十五章规定了各种有名合同。法国民法典债法制度的这种安排来自于罗马法。它建立在契约、准契约;侵权行为、准侵权行为这样的术语体系之上。在这一结构之中实际上没有严格意义上的债法总则。第三章“契约或合意之债的一般规定”之中包括了绝大部分债法总则的内容，但是至少从体系上看，它并不当然适用于第四章“非因合意而发生的债”。这导致第三章之中的一些规定无法适用于第四章所规定的情形。缺乏一个总则性的规定，债法的体系价值就无法体现。

2.德国民法典

德国民法典第二编为“债的关系法”，它的结构如下:第一章“债的关系的内容”(其中包括了给付义务和债权人的迟延）;第二章“因合同而产生的债的关系”(它实际上是一个合同法总则）;第三章“债的关系的消灭”;第四章“债权的转让”;第五章“债务的承担”;第六章“多个债权人和债务人”;第七章“各个债的关系”(其中主要包括各种有名合同）;它将传统上认为是债的其他类型的无因管理、不当得利、侵权行为规定在第七章之中与各种有名合同相并列。其中无因管理规定于委托之后。不当得利与侵权行为则规定于各种有名合同之后，成为这一章的最后两节。德国民法典债法在结构上对合同的重视和对与其处于同一层次的侵权行为和不当得利的轻视都很典型。

3.日本民法典

日本民法典第三编“债权”的结构如下:第一章“总则”;第二章“契约”;第三章“无因管理”;第四章“不当得利”;第五章“侵权行为”。这是一个严格地按照债的发生根据理论设计的结构，但这样的后果是导致各章内容的极不均衡。第二章与第三章在结构上都是一章，但前者的规模是后者的近30倍。

4.意大利民法典

1942年的意大利民法典的债法被认为是起草得非常成功的债法，它吸收了第二次世界大战以前成立的法-意债法委员会的研究成果。现在有学者主张将它作为起草一部统一的欧洲债务法的蓝本。意大利民法典第4编“债”的结构如下：第一章“债的总论”；第二章“契约总论”；第三章“各类契约”；第四章“单方允诺”；第五章“有价证券”；第六章“无因管理”；第七章“非债给付”；第八章“不当得利”；第九章“不法行为”。

以上是大陆法系主要民法典的债法的结构的基本情况。从这些主要民法典的债法结构来看，它们主要有以下特征:（1)它们大体是根据罗马法以来的债的发生根据理论来设计债法结构。这表现在江合同、侵权行为、无因管理,以及不当得利等导致债的发生的制度整合在债法体系之中。(2)在处理属于相同层次的债法制度时往往并不顾及它们在法律逻辑上的关系。特别表现在有关侵权行为、无因管理和不当得利的制度上，倾向于一种后缀式的处置，将其附在各种有名合同之后。(3)债法体系主要围绕合同法进行结构设计，表现出强烈的合同法主导型的结构。比如只为合同法设立总则规定，甚至倾向于以合同法总则取代债法总则。典型的表现就是法国民法典的做法。这不可避免地导致对其中异质的侵权行为法的扭曲。

从以上分析可以看出，虽然典型民法典以债的发生根据理论，将侵权法与合同法都规定在债法之中，但是二者在债法体系中的地位却存在着天壤之别。合同法俨然成为债法的正宗和主导，侵权法则被视为异类而与不当得利和无因管理一起，仅在债法体系中作为合同法的点缀和附庸。这种合同法主导型的债法结构，在理论上的直接反映就是将债法视作交易法、财产流转法。如郑玉波先生认为，债法为财产法、任意法、交易法。邱聪智先生则认为：“债法为直接规范财贷创造活动之法律规范。”其实，这些表述都是对合同法特点的概括，没有反映侵权法的特点。难道侵权行为是一种交易吗?难道侵权损害赔偿就是财产流转吗?

二、合同法与侵权法在具体制度上的差异

如果说侵权法与合同法在债法结构中的地位差异可以通过修订民法典得以改善，如淡化合同法的主导地位，为侵权行为法保留较大的独立空间，那么侵权行为与合同在性质、特点和法律适用等方面的差异则是不可改变的，这些差异表明二者在本质上并无太多的共同之处，将侵权法与合同法强行统一于以特定当事人之间的请求权为基础的债法之中，给人一种牵强之感。下面将对二者的差异进行具体比较。

1.创设权利与保护权利的区别

民法在本质上是权利法，它为民事主体设计了人格权、身份权、物权、债权、知识产权等重要的民事权利。作为权利，它们都有自己特殊的内容，或通过法律规定，或通过民事主体之间的约定。作为债法基本内容的债权，主要是通过民事主体间的相对法律关系创设的，这种相对法律关系，最直接的就是合同法律关系。除了债权之外，其它权利几乎都是绝对法律关系的产物，这些权利大多来自于法律的规定。当这些绝对法律关系之下的权利受到侵害，尽管会在特定的侵害人与被侵害人之间产生请求权，但是这种请求权是为了实现对于前述绝对权的保护,而成为侵权行为法的内容。质言之,尽管侵权法与合同法之间在特定人之间的请求权这一点上具有一致性，但是合同法是权利创设之法,而侵权法是权利保护之法,当事人因为受侵害而产生的请求权无法脱离受侵害的权利本身而独立存在，这与合同当事人因为自愿订立而产生的请求权具有本质的区别。

2.债与责任的区别

债权作为民法体系中与人身权、物权、知识产权等并列的民事权利，应该与它们一样具有自己独特的内容，且不需依赖这些权利而独立存在和行使。合同法借助合同当事人之间的约定，直接确认了相互之间的请求权，符合债权的独立性要求，因此合同法与债法的基本要求是吻合的，将合同法纳入债法体系中当无疑义。但是侵权法是对权利的保护法，特别是对于绝对法律关系之下权利的保护（作为相对法律关系之下的合同权利一般通过合同法中的违约责任调整,侵权法适用的领域有限）。既然是对权利的保护，首先其不能创设权利，再者必须依赖于被保护权利的合法存在。所以侵权法之下的请求权并无独立的权利内容，只不过给违反义务的侵权人课以责任。所以，合同法是债法，而侵权法是责任法。侵权法应该脱离于债法之外，或独立成编，或作为侵权责任法加入民事责任的行列中去。

3.任意法与强制法的区别

在合同法律关系中，合同之债的具体内容，责任范围和大小及承担责任的方式，均允许当事人自由商定,国家对此并不加以过多干预。但是，对于侵权法律关系而言，其责任要件、责任范围、承担责任的方式等都必须根据法律的具体规定来运作，当事人预先做出的赔偿责任的约定，因为在本质上违反了法律规定的任何人不得侵害他人财产、人身的强行性义务，同时违背了社会公德，因而是无效的。可见。合同法在本质上属于任意法，而侵权法属于强行法。

4.责任的单一性与多样性的区别

在合同法中，违反合同的民事责任只有财产责任，可以惟有通过违约损害赔偿的方式予以救济。在侵权法中，侵权的民事责任并非只有财产责任一种，也并非仅可以通过损害赔偿的方式得到救济。我们并不否认财产责任和损害赔偿在侵权责任重的极端重要性，然而财产责任和损害赔偿的责任形式并不是万能的，对于人格权的侵害就不能单纯地通过这一方式来解决。其实，侵权损害和妨碍的多样性，决定了侵权责任形式的多样性。例如，对正在进行的损害，采取停止侵害、排除妨碍的方式，对未来可能发生的损害，采用排除妨碍、消除危险的方式，这些方式都具有不同于损害于损害赔偿的功能，甚至在某些侵害名誉权的情况下，采用赔礼道歉的方式可能比赔偿一笔金钱来说更为重要。所以，合同责任的形式是单一的，仅赔偿损失一种，而侵权责任的形式是多样的，损害赔偿之外的责任形式并不是债的关系。债法并不能涵盖这些形式，因此债法对侵权行为法的调整便收到了限制。从这种意义上说，侵权责任形式的多样性，是侵权行为法相对独立的重要依据。

严格来说，侵权法与合同法的共性主要体现在二者都是发生在特定人之间的请求关系这一点上，但是以上分析表明，二者在诸多方面的差异是明显的。由此可见，侵权行为“与合同在性质、特点和适用法律上个性大于共性，同‘债’概括在一起，并没有严格的科学性”。

三、结论:侵权法应独立于以合同法为主要内容的债法体系

通过以上分析发现，侵权法与合同法比较，二者无论是在债法中的地位，还是在具体制度的设计上，都存在着极大的差异性。因此，传统民法以债的发生根据理论为依据，将侵权法与合同法同置于债法之中，并非完美无缺，不可动摇。从民法典体系的科学性考虑，笔者认为宜将侵权法从债法中独立出来，使债法回归其交易法和财产流转法的本质，仅涵盖合同法的内容， 侵权行为法则独立成编。对于无因管理则将其作为准契约置于合同法或债法之中，不当得利则作为准侵权行为置于侵权法中。

参考文献:

[1]徐国栋:中国民法典起草思路论战.中国政法大学出版社,2001年10月第1版

[2]郑玉波:民法债编总论.三民书局1993年版