前言:想要写出一篇令人眼前一亮的文章吗?我们特意为您整理了5篇民法典的精神范文,相信会为您的写作带来帮助,发现更多的写作思路和灵感。
一、指导思想
为了深刻把握民法典总则编和各分编的核心要义和重点问题,阐释好民事活动平等、自愿、公平、诚信等基本原则,以及坚持主体平等、保护财产权利、便利交易流转、维护人格尊严、促进家庭和谐、追究侵权责任等基本要求,阐释好民法典一系列新规定新概念新精神。引导广大人民群众认识到民法典既是保护自身权益的法典,也是全体社会成员都必须遵循的规范,努力养成办事依法、遇事找法、解决问题用法、化解矛盾靠法的法治思维和习惯,全面开创新时代现代化强市建设新局面作出积极贡献。
二、宣传重点
(一)广泛学习宣传民法典以人民为中心的核心理念。
(二)广泛学习宣传民法典坚持和完善基本经济制度、保障市场经济健康发展的基本观念。
(三)广泛学习宣传民法典推进国家治理体系和治理能力现代化的重要举措。
(四)广泛学习宣传民法典推动社会共建共治共享、促进社会和谐有序的精神追求。
(五)广泛学习宣传民法典弘扬核心价值观、保障先进文化的价值取向。
三、工作安排
(一)推动民法典学习宣传进机关
1、发挥领导干部的示范带动作用。把民法典列入党组理论学习中心组年度学习计划,组织专题集中学习。把民法典列为单位股级以上年度学法必修课,推动领导干部做学习、遵守、维护民法典的表率。把学习民法典作为事务会会前学法重要内容。(责任人:班子成员、股室负责人)
2、发挥党员的先锋模范作用。把民法典学习教育作为党员教育培训规划和年度工作要点,结合带头学。(责任人:支部书记、支部委员、全体党员)
3、结合“联户联情”、脱贫攻坚、联村包户等工作,进行广泛的宣传。(责任人:班子成员、股室负责人)
4、积极组织单位职工观看全国普法办民法典学习公开课和《民法典开讲》系列公益讲座。(责任人:办公室、所有职工)
四、工作要求
自我国建国以来,法律作为社会生活中不可或缺的行为准则经历了从无到有、从欠缺到完备日趋成熟的发展过程。民法作为一部保障人的生存、促进人的发展,社会生活中一部基本的法律对构建社会主义法律体系起着不可估量的作用。但由于一些政治、经济、文化等因素,我国尚未出台《民法典》。自我国第一部宪法颁布以来,民法典的起草便作为一项宏伟的立法工程迅即启动,本文拟从制定民法典中所引申的一些问题作初步探究。
一、民法典的基本理论
(一)民法典的含义
现代法理学上讲,一般认为:“法典是指对某一部门法的法规在有关理论指导下,按照一定体系进行全面的编纂,使它具有确定性、稳定性、内在逻辑性和谐统一性等特点”。豍由于民事法律是调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称,而由此衍生出民法典的概念为:民法典是对民事法律有系统、有条理地整合,它不是对民事单行法律简单地堆砌,而是具有内在逻辑性和条理性的法律综合化。民事法律的法典化是人类民事法律发展史上一个历史阶段,是私法发展的结果。
(二)制定民法典的背景
随着我国从计划经济向市场经济体制的转轨,我们必须清理在计划经济体制下形成的一些民法观念、理念,重新审视民法的性质,以便在新的指导下进一步完善我国的民法,以便更好的为社会主义市场经济服务。在过去的很长一段时期内,由于我国的商品经济严重落后,致使民商法不发达,刑民不分,以刑为主,刑法至上,法律文化以泛刑法主义文化为特征,人们在意识形态上否定民法,认为是资产阶级统治的法律,严重地压抑人性,严重地阻碍民法典的出台。随着我国改革开放的逐渐深入,人们思想的解放,权利意识的加强,要求对自己的人身和财产加以重点保护,加快了民法的发展,也促进了民法典的出台。民法是调整市场经济的基本法,在市场经济法律体系中居于重要地位。我国在依法治国的道路上建设和完善社会主义法律体系,民法典的制定是重要内容之一。我国目前编纂民法典的条件已经具备:首先,我国市场经济制度的建立,既对制定民法典提出了要求,同时也为民法典的出台提供了生长的土壤。其次,在意识形态上,我国坚持依法治国的道路,并确立为一项国策,政府认识到市场经济本质上是法治经济,依靠法律去管理和完善经济制度。再次,在理论和技术方面,我国已经培养了一大批的民事法律专业人才,他们在长期的民事研究之中,积累了大量的民法理论知识和实践经验,这就为我国民法典提供了人力保障。
(三)制定民法典的理由
按照罗马法学家乌尔比安提出的公法和私法的划分,民法性质上属于私法。私法领域中奉行的基本原则是私法自治,民事主体有权在法定的范围内根据自己的意志从事民事活动,通过法律行为构建民事法律关系。豎法律行为是实现私法自治的工具,它建立了一种在法律范围内由当事人自主调节其法律关系的模式。由于民法主要是私法,以保护主体的财产和人身为重要职能。如果每个主体真正理解和遵循民法,也就意味着每个人知道如何捍卫和保护自己的权利,如何尊重和肯定别人的权利,这正是民法所要达到的最高境界,亦是法制社会中遵循的基本原则。为此,我国迫切需要制定民法典。民法作为自然人、法人等保护自身权利的基本法,当然具有权利法的特点。明确民法是权利法,不仅有助于明确民法的性质和功能,而且还有助于我们在当前民事立法中,贯彻以民事权利为中心构建民法体系的思想,真正使我国民法典成为一部现代权利宣言和权利,从而为我国社会主义社会的发育和市场经济完善提供制度支撑。
(四)民法典的作用
1.宣示权利
民法典作为私法的,作为私法的“宪法”,作为万法之母,在很大限度上起着权利宣示的作用。当社会中的每个人信仰民法典为其圣经时,私人生活的权利毕现。无论个人的权利,还是民族的权利,大凡一切权利都面临着被侵害、被抑制的危险——因为权利人主张的利益常常与否定其利益主张的他人的利益相对抗——显而易见,这一斗争下自私法,上至公法和国际法,在法的全部领域周而复始。豏民法典海纳百川,有人身权、物权、债权、知识产权等,这些权利规定构成了民法典的权利脉络。而在这些权利里面,又包含着若干具体的权利。在这些权利里面,又分成若干细小得权利。这些脉络分明,划定详细的权利,形成了一个有机的联合体。
2.提供行为准则
民法典是私法规则的基本法律的总称,当然的为私人从事民事法律行为提供行为基准,私人只有在这种规则性的基准上主张自己的权利,履行自己的义务。民法典就好比一把尺子,把各种民事法律关系界定在一定的范围之内,把民事行为合法与否表明出来。当私人之间发生权利纠纷时候,民法典就可以出来讲话了。同时,也为法官在民事案件的裁决上提供裁量依据。
3.保护民事权利
民法典是一部权利法,它为市民社会抵抗公权利的不当侵入提供了有力的武器。民法为市民社会和政治国家之间划了一条泾渭分明的界限,限制了国家权力活动的范围,最大限度上让每个法律上允许的人行使自己的合法权利。
二、确立民法典体系的必要性
民法典的体系就是把调整平等主体之间的民事法律关系以一定的规则,将它们有机地组合在一起的呈现出合逻辑化的组织结构。豐民法典体系的确立,不是立法者的恣意,而是对民法典本身功能定位以及逻辑的组合。
研究民法典的体系,其根本目的在于获得一个关于民法典的完备体系,从而在该体系中的框架中制定一部体系化极强的民法典。制定中国民法典,不得不对民法典的体系加以深度考虑。这是由于:
第一,体系化与系统化是民法典逻辑化的内在要求的外部表现形式。近代意义上的法典作为最高形式的成文法,是追求体系化与严密逻辑性的法典。
第二,体系化有助于在整个民法典体系制度中充分贯彻民法的基本价值观念,同时也有助于消除和防止整个法典价值观念彼此之间的冲突和矛盾。单行的法律固然能够在社会生活中某一领域贯彻一种或者多种民法价值文化观念,但是无法在全部民事法律领域中实现诸多民法基本价值观念的和谐融洽。只有通过对民事法律规范的法典化才能够使民法中的各种价值观念贯彻其中,并协调它们之间的冲突和矛盾。
第三,体系化有助于将各项法律制度整合为一个有机的整体,有助于消除现行民事法律制度中的混乱和冲突,从而建立起内在和谐一致的民事法律规范体系。由于我国民事法律是基于我国改革开放的程度不同而设立的,这就决定了一些民事法律存在着一定的缺陷和不合理性,各个法律之间不可避免地出现一些规则和冲突。而制定民法典,通过确定民法典的体系,能够消除现行民事法律制度中的混乱,将各种法律规则整合为有机的整体,这正是我国民法典亟待解决的问题。
第四,体系化有助于通过保证民事法律规范的稳定性,从而避免法律朝令夕改的大忌,从而最终实现社会生活关系的稳定性及人们在社会生活中的可预见性。民法典的体系化就是将市民社会中最基本的规则抽象出来,在民法典中加以规定,通过此种体系的安排使其成为稳定的规则,获得长久的生命力,不因国家某项政策而随意发生改变。
三、未来民法典的品格特征
21世纪,随着社会主义市场经济的日趋完善与成熟,中国的经济模式从计划经济向市场经济体制的转轨,与此同时,法治观念替代人治观念的精神深入人心,明确了私权的独立地位,摆脱了以往的以民法为代表的私法附属于公法,收缩了政府权力在私人或者民事领域的不适当或无止境的延伸与干预。树立了民法是整个社会主义法制的真正基础的观念。进一步弘扬民法文化,进一步从义务本位向权利本位转变。21世纪的民法典是真正意义上的权利宣示,是与社会主义市场经济和民主政治本质和规律相适应的理性精神和和价值原则,是中国改革开放的时代精神的折射。而我国民法典要达到这一世人瞩目的成就,笔者认为未来民法典应该达到以下的品格特征:
第一,我国民法典应当符合现代民法的发展趋势。综观当今世界各国的民法,民法的发展趋势呈现出国际化、现代化等特征。伴随着经济全球化和市场一体化的发展趋势,国际之间的交往增多,各国民事法律呈现出一种趋同的趋势。法律移植和法律改革的不断展开,两大法系之间相互借鉴、相互包容。另外近代民法所倡导的所有权绝对、契约自由与过错责任原则随着社会的变迁,出现了民法社会化的趋向。民法从“个人本位”向“社会本位”过渡,从义务本位向权利本位过渡。有鉴于此,我国民法典在制定过程中应当迎合世界民法发展的大趋势,是自己的民法典融入到世界民法典之中,在立法技术上和具体内容上以及操作实践上汲取国外先进的有用的经验为我所用。因此,中国的民法趋同化将进一步加强。
第二,我国民法典应当具有中国的特色。民法是社会经济生活的调节器,社会经济生活的现实需要是民法发展的巨大动力。我国民法典的制定与运作需要现实基础,必不能脱离我国的国情。具体而言,我国民法典应当是对我国现实生活的一种反映,与现实生活保持一定程度的适应性。我国最大的国情是我国已社会主义公有制为基础的社会主义国家,但是我国改革开放以来,社会经济生活发生重大改变,建立了社会主义市场经济体制。我国在借鉴外国民法典的过程中,首先要打破它的体系,废弃它的本质属性和基本精神,然后进行具体分析,从中汲取对我国有用的成分,用来丰富和发展我国的法律
第三,我国民法典应当汲取优秀的传统法律文化。民法典不是条文的简单堆砌,它还包含着条文背后的所蕴涵的深厚的法律文化与价值观念。我国民法典要想有自己的特点,必须重视对传统法律文化的继承。民法是一种私法文化,民法典的形成需要民法文化的滋养。我国自古就是一个重视成文法的国家。据史料记载,我国历史上首次公布的成文法当数公元前536年子产“铸刑书于鼎上,以为郑同之常法”。此后不断地编纂大量的成文法。尤其是公元前407年的《法经》的编纂,集当时之大成,系统地阐述了危机新兴地主的财产,人身安全,封建统治秩序等,开我国法典编纂之先河,为后世的立法提供了典范,以至形成了法典编纂的传统,我国民法典即是在此基础之上对民事法律的法典化和体系化。
一、中国民法典应当符合现代民法的发展趋势
自罗马市民法以来,历经三次世界范围内的民法典编纂热潮,使得现在世界上有113个国家有民法典。处于第三次编纂热潮中的中国民法典应如何利用其后发优势,“注重世界最普通之法则”,“原本后出最精确之法理”,借鉴各国民法的先进制度,反映民法的最新发展趋势,使中国民法典能够立于世界民法之林,是制定民法典首先要考虑的。纵观现代各国民法,民法的发展呈现出民法国际化、民法社会化与民法商事化三大趋势,未来中国民法典的制定应与此三种趋势相契合。
首先,中国民法典应顺应民法国际化的趋势。伴随着经济的全球化与各国之间民商事交往的日益增多,各国民事法律呈现出一种趋同的趋势。一方面,各国民法因互相借鉴与移植而在上趋同;另一方面,各国民法又因国际组织统一适用的共同民商事法律的出现而走向统一,《国际货物销售合同公约》与《欧洲合同法原则》即是有力佐证。此外,两大法系相互以对方为借镜,也使得两大法系的民事法律差异日趋减少。即使是在民法的立法技术上,各国制定民法典也有共同的标准,德国民法典潘得克吞式立法例在世界范围内被广泛继受足以体现这一点。中国民法典的制定应顺应民法国际化的趋势,重视比较的,在具体内容、立法技术等诸多方面汲取国外民事立法的有益经验。
其次,中国民法典应反映民法社会化趋势。近代法国民法典以其在财产、契约、侵权等方面的条款确立了一个以“个人主义”为本位的近代民法,具体表现为近代民法的所有权绝对、契约自由与过错责任三大民法基本原则。然而,随着社会的变迁,尤其是二战后国家宏观调控经济能力的加强,民事立法出现了民法社会化的趋向,民法的本位亦由“个人本位”向“社会本位”过渡,近代民法的三大基本原则得到修正,所有权与契约自由受到限制,过错责任向无过错责任过渡。中国民法典的制定必须考虑民法社会化趋势,强调对所有权的限制,维持人与资源之间的平衡关系,维护代与代之间的公平,使中国民法典具备“绿色”特征;注重对契约自由的规制,防止具有优势地位的大公司、等市场主体权利滥用,追求实质公正的实现,保护普通消费者的合法权益;加大无过错责任的运用,对加害人科以更大的注意义务,体现对弱势群体的保护。
最后,中国民法典应体现民法商事化的趋势。自法国采民商分立模式以来,民法与商法分立被诸多国家奉为立法圭臬。但究其历史,民商分立模式是欧洲中世纪商人特殊阶层与商行为的特殊性使然。自二十世纪后,随着社会关系的普遍商化,营利性营业行为的范围大大扩充,商人的特殊身份不再存在,商业大大泛化。这些因素使得民法呈现出民法商事化的趋势,这也决定了二十世纪进行民法典编纂的国家大多采纳民商合一的立法体例。在我国社会经济生活中,民事主体是处于平等地位的人、法人与其他组织,并不区分商人与商行为,因此中国民法典应充分考虑国际上民法商事化的趋势,坚持民商合一的立法主义,将民事生活和整个市场所适用的共同规则和制度集中规定于民法典,而将适用于局部市场和个别市场的规则,规定于诸如公司、海商、保险等商事特别法中。
二、中国民法典应当适应现展的需要
“科学技术是第一生产力”。自英国革命以来,科学技术呈几何级数发展,带来了人类社会的巨大变化,引发了诸多社会问题。作为人民生活基本法的民法典对此如何因应,是现代民法典所面临和必要解决的难题。科学技术的发展对民法的冲击是多方位的,既有主体的多元化,也有社会关系的复杂化。民法为适应这些变化,必须从规制方法、价值理念、具体规范等各方面进行调整。考察各国新订民法典或修订部分,大多都在具体规范中尽力将一些新型的权利纳入民法典中,避免其处于游离状态;对新兴科学技术的尽量在民法典中体现,以避免民法典的滞后性。
(一)人格权的概念
人格权是指民事主体所固有的以维护主体的独立人格所必备的生命健康、人格尊严、人身自由以及姓名、肖像、名誉、隐私等各种权利。人格全是以人格的独立为前提,并以独立的人格所应有的人格利益为客体的权利。人格权具有多种分类,在对人格权的内涵进行界定的最重要的分类是一般人格权与特别人格权。一般人格权是关于人的存在价值与尊严的权利,特别人格权法律就特定人格利益所规定的权利。
(二)人格权的特征分析
人格权作为体现公民人格利益的一项权利,具有如下特征:
第一,人格权基于自然人出生和法人成立这一事实而取得,与民事主体的存在共始终。人格权是法律对主体进入社会的资格的确认,与民事主体的个人意志相脱离,不论个人是否意识到这些权利的存在,人格权都是客观存在的。
第二,人格权是民事主体的专属权利,只能由每个民事主体自己享有。在一般情况下,人格权不得转让、抛弃、继承,也不受他人的非法限制,不可与民事主体的人身相分离。
第三,人格权是维护民事主体独立人格的必备权利。民事主体不享有人格权,就不可能具有独立的人格,甚至根本不可能作为主体存在。
第四,人格权是以人格利益为客体的民事权利。这种人格利益大都体现为一定的精神利益。与一般的有形财产利益不同,人格利益是主体行为与精神活动的自由和完整的利益,是以民事主体的精神活动为核心而构成的。
二、现代民法中人格权制度的新发展
适应现代社会、经济、文化、科技等发展的需要,现代民法中的人格权制度呈现出了许多新的发展趋势,这主要表现在如下几点:
(1)人格权在民事权利体系中地位的凸显。在传统民事权利体系中,不存在与财产权等量齐观的独立人格权,民事权利仍然以财产权为核心,整个民法基本上基于对财产权的保护而构建了自身的体系。但是,随着社会经济的发展和对人权保护的逐步重视,那种把人的存在归结为财产权益的拜物教观念已经过时,人们越来越重视精神权利的价值,重视个人感情和感受对于人存在的价值,重视精神创伤、精神痛苦对人格利益的损害。①
(2)人格利益的类型化与具体人格权不断发展。随着人格权观念的深化,民法理论和实务逐步将一些人格利益确认为具体的人格权利形态。人格权的保护范围不断拓展,具体人格权不断增多。
(3)隐私权的内涵和外延迅速拓展,在现代民法中日益重要。沃伦和布兰代斯在最初提出隐私权概念时指出:“个人的人身和财产应当受到保护的原则像普通法一样古老,但是该原则也应当根据时代的变化而赋予其新的性质和内容。政治、社会和经济的变化要求确认新的权利。”因此,他们呼吁应当尽快确认隐私权制度。
(4)人格权的商品化。商品化的人格权是指在市场经济条件下,人格权与财产权结合在一起,形成一种商业化的利益,任何人侵害这种商品化的人格权,都应当承担相应的损害赔偿责任。除了生命、健康、自由等权利之外,几乎其他所有的人格权都可以商品化。例如,名称可以注册为商标,也可以成为商号。
(5)人格权日益受到国际条约的保护。人格权是人权的重要组成部分,许多有关人权的国际公约所确认的权利都成为人格权存在的依据。例如,《世界人权宣言》第12条规定:“任何人的私生活、家庭、住宅、通信不得任意干涉,他的荣誉和名誉不得加以攻击。人人有权享受法律保护,以免受这种干涉和攻击。
三、人格权应该在民法典中独立成编
人格权是否独立成编是我国民法典草案拟定过程中的焦点,我们制定民法典应当贯彻以人为本,充分注重对个人人格尊严、人身自由保护的精神。尤其在我们这个有着几千年封建传统的国家,对人的关注与保护愈发重要。而民法是权利法,体现了对个人权利的保障。民法又是人法,以对人的终极关怀为使命。人格权独立成编将在法律上确认一种价值取向,即人格权应当置于各种民事权利之首,当人格利益与财产利益发生冲突时应优先保护人格利益。
第一,人格权独立成编是符合民法典体系结构的内在逻辑。并且认为传统大陆法系民法典不存在独立的人格权编,本身是有缺陷的。因为民法本质上是权利法,民法分则体系完全是按照民事权利体系构建起来的。从民事权利的角度来看,人格权应该在其中占有重要的位置。
第二,从民法的调整对象来看,人格权理所当然独立成编。民法主要调整平等主体间的财产关系和人身关系,这一点不仅得到了立法的确认,而且已经成为学界的共识.财产关系和人身关系是两类基本的社会关系,财产关系因民法的调整而表现为各类财产权,而人身关系作为与人身相联系并以人身为内容的关系主要包括人格关系和身份关系,在民法上应当表现为人格权和身份权。
第三,人格权独立成编,并不会造成原有体系的不和谐,相反是原有体系的完整展开。如前所述,民法典的分则体系是按照民事权利结构构建的。将人格权确认为一项独立的权利,其实还是在按权利体系构建整个民法典的体系,可以说将其独立既继受了既有的权利体系,又是对这一体系的适当发展。
[关键词]理性主义,绝对理性,形式理性,民事单行法
一、问题的提出
然而,人类社会进入20世纪以来,经济的发展给人们带来的就是社会生活与经济生活的日益复杂化,相应地就需要法律对其不断的调整。因此,民法典制定之后,社会发展导致的对民法典的补充和修正的法规,在现代社会已远远超过了民法典本身,甚至可以说民法典已沦为补充单行法规之不足的地位。传统民法典的一些内容已经过时,许多内容已经被大量的法规所肢解(或替代),一些基本原则也被补充或扩展。[5]面对此现实,仍依上述法国式或德国式思路所制定的民法典,是否能适应社会的发展?是否函盖所有的民事法律规范?也就是说,法典编纂者所面临的问题是:即便把系统化置于次要地位,那么是一个清晰的、合乎逻辑的法律规则体系主要呢?还是要紧扣人类关系重要呢?[6]由此,有必要反思我们一贯所持的制定民法典的思路,解决众多日益复杂的民事法律规范的归属,从而实现民法的价值功能,达到对人终极关怀的目的。
不可否认,无论法国式思路,还是德国式思路,都不可避免的强调法律规范之间的逻辑严密性与体系的完整性。这种过分地强调民法的形式理性,往往导致的不利后果就是民法的实质理性的弱化,民法典有限的内容与动态的社会的距离拉大。鉴于此,本文试图从民法的形式理性的角度出发,诠释笔者对制定民法典的思路,以期弥补制定民法过程中若干理论的不足。
二、理性主义对民法典制定的影响
要准确理解民法的形式理性与实质理性的关系就须理解理性主义的兴起及对早期民法典的影响。从历史方面考察,古罗马社会从公元四世纪就开始了法典编纂,只不过此时的法典编纂并非现代民法学界所称的真正的形成逻辑化、体系化的法典,而是指皇帝敕令、法学家的著作、各种学说与法律解答的汇编。无论其真实本质如何,我们都不否认当时的法律已经具有法律形式主义的特征,立法者试图用浅显的理性知识来把握法律规范。以后,法律职业团体的出现以及查士丁尼所编纂的《民法大全》,尤其是《民法大全》组成部分中的《查士丁尼法典》是在以往历代皇帝敕令和元老院决议的基础上,进行整理而形成的;《法学阶梯》则是一种私法教科书,其结构以盖尤士的《法学阶梯》为蓝本,将私法分为人、物(包括债)、诉讼三篇,这无疑说明罗马法的理性主义的色彩已日渐浓厚,法律形式主义的特性日益明显。另一方面,立法技术方面创造了一套严格的私法法律体系、概念和原则,从而使罗马私法具备了严格的逻辑性、体系化的显著特征。然而,随着罗马帝国的衰落,罗马法随之被淹没在历史的尘埃之中。中世纪后期,商品经济日益发达,资本主义处于了萌芽状态,而当时的中世纪法律却不能适应社会各阶层,尤其是资本主义经济的迫切要求。而后来的罗马法的出现,却迎合了当时的社会现实,并且迅速的传播起来。与此同时,西欧发达的国家为了迎合当时的政治、经济发展的需求,开始编纂法典,拿破仑时代的法国首创了制定民法典的先例,从而掀起了法典编纂的浪潮。
法国在制定民法典的前夕,产生了思想启蒙运动。启蒙思想家用理性主义来建构符合社会现实的政治、经济、法律等制度。在法律制度方面,法国大革命的思想先驱孟德斯鸠认为,从最广泛的意义来说,法是由事物的性质产生出来的必然联系。[7]也就是说,他以整个社会及社会现象为研究对象,认为法律体现了事物之间的普遍联系,尽管他带有浓厚的经验色彩,但是也明显地注意到了经验知识的局限性,因此,试图从复杂多变的经验事实中,通过各种社会现象之间的关系及其相互依赖性,概括出法律的一般原则。[8]另一位代表人物卢梭则认为,法律只能调整一般的、抽象的具有普遍意义的行为,且进一步说,法律的对象永远是普遍性的,其意思是指法律只考虑臣民的共同体以及抽象的行为,而绝对不考虑个别的人以及个别的行为。[9]其主张以法的普遍性、抽象性来涵盖所有的具体人或事,所以说,立法机关的任务是要从大处着眼确立法律的一般准则。他必须是确立高度概括的原则,而不是限于对每一个可能发生的问题的琐细规定。当然,他们所谓倡导的从实际生活的经验出发,以理性思维的方式制定合适不同主体的法律规范的主张,对法国民法典的制定产生不可估量的影响,但与善于思辩的德国学者相比,唯一的缺憾就是其内部结构的逻辑合理性遭到了后世学者的质疑。[10]这对当时的拿破仑制定法国民法典不无影响。
法、德在制定民法典时深受上述学者所主张的理性主义的影响,对以前各分散庞杂的民事法律进行的整理,抽象出了适合并不同对象的法律概念。另一方面,由于两国的民法学者研究的出发角度不同,形成了不同的法典编纂体例。法国民法典继承了《法学阶梯》的体系,形成了人、财产以及所有权的各种变更、取得财产的各种方式三编的体例。德国民法典则采纳了潘德克顿法学的成果,[13]将民法典分为总则、债权关系法、物权法、亲属法、继承法共五编。其中最为引人瞩目的就是开创性的总则编,它规定了人、物、法律行为、期间、期日、诉讼时效等内容。将人法(或称亲属法)和物法(或称财产法)两部分的所面临共同问题抽象出共同的规则。因此,有人说,总则所牵涉到的问题 ,真正说起来,超过这个总则,不单是法的结构,而更多的总则所表现出来的系统化精神与抽象的倾向。[14]受两国民法典编纂体例的影响,大陆法系的大多数国家都采用法国民法典的体例,如瑞士、意大利、荷兰、西班牙、葡萄牙、智利、阿根廷、巴西、秘鲁等拉丁语族的国家,少数大陆法系的国家则采取了德国民法典的体例,如俄罗斯、日本、泰国以及我国台湾地区的民法典。
可见,从古罗马时期编纂法典开始,到近代各国纷纷制定自己的民法典,民法从神秘、不成文到公开、成文、再到逻辑化、体系化的法典的出现,理性主义的作用功不可没,所以说西方民法制度极具形式理性,是尊奉《民法大全》的结果。[15] 也就是说,法、德两国编纂形成的不同的民法典的体系,是受理性主义影响的结果,而且其所首创的严格的逻辑化、体系化的法典特性,从此将民法典的形式理性推向了绝对的地步,使民法典的逻辑结构形成为一个稳定、封闭的体系。
三、民法的形式理性相对化
马克思。韦伯认为,欧洲的法律具备逻辑形式理性的特征,实际上此种逻辑形式理性的特征在民法方面的显著表现就是法典化。换言之,即为法律的理性主义及形式主义在民法方面的体现而矣。作为形式理性表现之一的民法典,表达了如下观念:人们应在一部唯一的系统划分的法典中对公民的权利清楚而明白地加以规定,以便每个人可以知道他的权利,并且独立地对权利加以适用。[16]此观念往往导致了各国民法典的产生须遵循一定的结构,各个部分之间达到一定的逻辑化、体系化,概念亦须达到一定的层次性,涵义也必须精确,不易产生歧义。这使法国民法与德国民法均遵循此观念,又由于两国参照不同的罗马法素材,从而形成不同的逻辑体系结构。尤其关注的是德国民法典的逻辑结构采取抽象的、演绎的方法首先规定了适用于其他各编的总则,在总则又依民事法律关系的逻辑结构规定了法律关系的主体、客体,引起民事法律关系发生、变动、消灭的最主要的法律事实。其目的很明确,就是欲用静止的民法的逻辑结构来适应社会的不断变化,把民法典视为数学公式一样,只要套入相应的数字,就可以得出结果。
实际上,法律的形式理性意味着,法律以其自以为合理的制度形式存在着,但法律本身却不是目的,法律程序和规范,只不过是社会的工具,它们与法律内在目的有着紧密的联系,在这里,法律的目的就是实质理性。从上述几国颁布民法典后立法的实际情况以及各法学学派的主张来看,实质理性是通过形式理性而表现出来,形式理性是以实质理性为存在依据的,二者是之间对立统一的,在一部法典中,实质理性总是推动形式理性的不断变化,然而,在目前制定民法典的思路中,法国式与德国式都继受了大陆法系民法典的逻辑思维,将二者割裂开来,并且无视社会的现实,将法典的形式理性绝对化,形成了两种不同的逻辑结构。对于英美式的思路,他们对指出其不具备形式理性。[27]然而,英美式的思路尽管整体的逻辑结构不太明显,但是各个组成部分的衔接以及组成部分的内部却是具有一定逻辑结构的,形成了一定的体系,因而,也具备一定的形式理性。当然,必须指出的是英美式的思路的逻辑结构永远是开放的,而法国式和德国式的逻辑结构却是稳定的、封闭的。与他们相比,这就是说英美式思路更能适应社会的发展和要求,无怪乎有人强调成文法典只是一种有限的合理性,在变化的现代社会中,近代法典化所成就的那些民法典,它们既不能开放的面对社会生活,又没有能够保持对市民生活的整体性关照。[28]
总之,以往的民法典的制定,过多的关注了逻辑结构,过分地张扬了形式理性,致使所制定的法典违反立法者的初衷即将所有的民事法律规范纳入一部法典的设想。正因为如此,将民事规范融入一部大法,应付不断发展变化的社会问题的企图在任何时候都没有实现过。[29]所以,我们在制定民法典的思路选择中,应以实务的态度重视法典体系结构的开放性,弱化形式理性的绝对性。只有这样,我们的民法典才能真正地普及私法的理念,使民法的实质理性与形式理性真正的统一起来。