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民法典的鲜明特色

前言:想要写出一篇令人眼前一亮的文章吗?我们特意为您整理了5篇民法典的鲜明特色范文,相信会为您的写作带来帮助,发现更多的写作思路和灵感。

民法典的鲜明特色

民法典的鲜明特色范文第1篇

一、时间安排

11月30日(周一)——12月6日(周日)

二、活动主题

深入学习宣传法治思想,大力弘扬宪法精神。

三、重点宣传内容

1.法治思想,特别是关于宪法的重要论述;

2.党的五中全会精神;

3.中华人民共和国宪法;

4.中华人民共和国民法典、疫情防控等相关法律法规;

5.“七五”普法工作成就。

四、具体安排

结合肺炎疫情防控工作实际,今年“宪法宣传周”原则上不集中组织大型线下宣传活动,重点组织安排七场宪法学习宣传主题活动。

2020年“宪法宣传周”举办七场主题活动:宪法、民法典进企业、农村、机关、校园、社区、军营、网络。各主题活动由区委宣传部、区司法局统一协调安排,牵头部门负责组织开展。各单位各部门要综合考虑工作实际和肺炎疫情防控情况,围绕宣传主题,细化宣传内容,组织实施既有地方特色又具有良好社会影响的法治宣传活动。具体时间安排、开展活动形式可根据实际情况进行调整。

1.宪法、民法典进企业

基本要求:结合企业法治文化建设,面向国有企业、民营企业经营管理人员和职工,突出宣传“法治是最好的营商环境”、集中展示民营经济法治建设成果,宪法法律对国有经济、非公有制经济的保障和规范,优化营商环境法律法规,法治企业建设等。

牵头单位:区工商联、区总工会

2.宪法、民法典进农村

基本要求:针对农村群众法治需求和关注的热点问题,突出宣传实施“乡村振兴”战略和打赢脱贫攻坚战,宪法关于农村农业农民的有关规定,法治乡村建设等。

牵头单位:区农业农村局、镇、乡

3.宪法、民法典进机关

基本要求:结合学习贯彻党的五中全会精神,深入学习法治思想,组织国家机关工作人员学习宪法、民法典知识,组织宪法宣誓活动,依宪依法依规履职,做制度执行的表率。

牵头单位:区直机关工委

4.宪法、民法典进校园

基本要求:在青少年学生中组织开展参与度高、具有仪式感的宪法、民法典宣传活动。突出宣传宪法、民法典基本原则、主要内容,培育青少年学生的宪法、法律意识。举办中小学校宪法、民法典“法治一堂课”活动。

牵头单位:区教育局

5.宪法、民法典进社区

基本要求:针对社区群众法治需求和关注的热点问题,结合“宪法进万家”活动,深入基层社区、家庭开展普法宣传。突出宣传宪法关于公民基本权利和义务的规定,关于居民委员会有关规定,推进基层依法治理。充分利用社区大讲堂等阵地为社区居民讲解民法典。

牵头单位:区民政局、各街道

6.宪法、民法典进军营

基本要求:结合部队工作实际,突出宣传宪法法律关于军人履行职责、军属权益保障、退役军人保障等内容。

牵头单位:区退役军人事务局

7.宪法、民法典进媒体(网络)

基本要求:组织主流媒体、网络媒体在“宪法宣传周”期间开展报道宪法、民法典宣传活动的情况,利用好媒体平台,扩大媒体宣传力度。

牵头单位:区委宣传部

各单位各部门要参照本方案策划制定本单位本部门“宪法宣传周”活动方案,因地制宜策划组织特色鲜明、群众参与度高的重点宣传活动,在公共场所设置宪法、民法典宣传元素,让宪法、民法典看得见、找得到、学得懂。

五、工作要求

(一)坚持正确方向,突出宣传主题。要以新时代中国特色社会主义思想为指导,深入贯彻党的和二中、三中、四中、五中全会精神,确保宪法、民法典宣传的正确政治方向和舆论导向。要突出主题,准确阐释法治思想的重大意义、科学内涵和核心要义。要讲好中国宪法故事,使宪法精神深入人心,以宪法精神凝心聚力。

民法典的鲜明特色范文第2篇

我国现行法律对未成年人的保护力度尚弱,留守儿童变问题儿童的数量激增,未成年人涉及行政处罚、刑事犯罪现象的频频发生,父母只生不养现象屡现、家庭教育严重缺失严重影响未成年子女的身心健康。亲少年是家庭的希望、社会的未来,而在日益纷繁复杂的社会发展进程中仅仅通过现行法规已无法全面保障未成年人合法利益。本文通过分析亲权制度立法,区分亲权与监护权之区别,提出“民法典”亲属法编编纂相关部分编纂意见,构建符合我国国情的特色亲权制度,最大化保护我们的未成年人身心健康发展。一、亲权的概念与特征

 

源于罗马法的“家父权”的亲权制度指父母基于身份关系对未成年子女的人身和财产进行保护、管理、监督以及对子女的抚养、教育等方面的权利和义务关系的一项法律制度。

 

日本学者我妻荣在其《亲族法》中谈到:亲权是排除他人,在肩负哺育、监护、教育子女责任的意义上的权利,其内容是谋求子女的福利,不是谋求父母的利益,还要适当行使对子女及其社会的义务。德国称为“父母照顾权”,梁慧星教授和杨立新教授均在各自的《民法典草案建议稿》中提及此权利。我国采用是英美法系的“大监护制度”,以未成年人的监护权代替亲权之规定。虽然规定涉及到父母对子女的抚养权、教育权、监护权等问题,但仍然存在着忽视对子女最佳利益保护的弊病,当前立法存在滞后性和片面性,加之社会飞速发展,未成年人身心问题堪忧,因此有必要引入亲权制度=,强化父母对子女的责任意识,引入对父母行使亲权的法律监督,通过国家立法强制性手段加强对未成年人的保护。亲权的特征主要如下:(一)身份权

 

亲权的取得是父母依据其对子女的身份自然取得。与监护权不同,亲权是以家庭关系为基础的一种身份上的权利,始于未成年人的出生,终于子女成年或符合其他法定事由。亲权是父母照顾未成年子女属于自然本能,也是社会本能,更是子女成长所必备的需要。从自然生理科学和社会学以及教育学上分析,一般来说父母是最适合抚养教育保护子女的不二人选,而子女得到父母的亲力亲为之照顾更加有利于健康成长,也能构建和谐美满的家庭关系和亲情关系。(二)义务性

 

亲权随着社会的发展时代的变迁,已由早期严重专权不平等的家长专制性支配权利演变成照顾子女人身和财产,保护子女的义务性权利。所以德国称之为“父母照顾权”。我国学者梁慧星也认为应当抛弃“亲权”概念,而代之以“父母照顾权”概念。笔者拙见,认为应保留“亲权”,既体现法学历史的演变,也符合亲情之常情,对阅读者来说更加简单易懂,便于法律普及。二、构建中国特色亲权制度的必要性(一)区分亲权与监护权之必要

 

亲权与监护权是两种完全不同的权利,监护权起源于罗马法的监护保佐制度,是家父权的延伸,是对非亲权照顾之下的未成年人及丧失或者部分丧失民事行为能力的成年人,为其人身、财产权益而设置的民事法律制度。分为法定监护、指定监护和意定监护三种。二者在概念、内容、主体、权利的取得变动、丧失、监督等方面均有不同。监护权的对象不仅包括未成年人还包括成年人,监护权的内容法定,有人身财产权两方面;监护权的权利的获得和变动均依据法律规定;监护权的主体既可以是自然人也可以是机构或特定组织。

 

大陆法系国家如德国大都将监护和亲权单独分列于法,以成文法的形式将二者区别分别规定,我国的邻国韩国日本越南俄罗斯,我国的澳门地区和台湾地区也都对亲权制度作了详细的规定,而当前我国立法所采纳的“大监护”模式实际是英美法系所普遍适用的法例,混淆了二者的区别,规定主要是《民法通则》第十六条:“未成年人的父母是未成年人的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的,由下列人员中有监护能力的人担任监护人:1.祖父母、外祖父母;2.兄、姐;3.关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任,经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。对担任监护人有争议的,由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的,由人民法院裁决。没有第一款、第二款规定的监护人的,由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。第十七条:“无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人,由下列人员担任监护人:1.配偶;2.父母;3.成年子女;4.其他近亲属;5.关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任,经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的。对担任监护人有争议的,由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的,由人民法院裁决。没有第一款规定的监护人的,由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。”第十八条:“监护人应当履行监护职责,保护被监护人的人身、财产及其他合法权益,除为被监护人的利益外,不得处理被监护人的财产。监护人依法履行监护的权利,受法律保护。监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的,应当承担责任;给被监护人造成财产损失的,应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请,撤销监护人的资格。”(二)区分亲权与抚养权之必要

 

虽然二者都为义务性权利,但是两种不同的概念。抚养系为满足受抚养人生活需要之一切必要供给,在衣食住行、健康娱乐上之一切必要供给。对于未成年人的抚养主要包括对其所提供之培育及教育。抚养权与亲权,未成年人的监护权是不同的概念。抚养权也是义务性权利,学术界对抚养义务是否亲权的内容存在较大争议,主要有亲权与抚养独立说和结合说两种不同观念。独立说认为抚养与亲权不存在必然的关联,亲权的行使前提是父母与子女共同生活,而抚养权的享有是以经济上供给为主,不必然要求父母与未成年子女必须共同生活,因而抚养与亲权不必结合。父母双方对子女均有抚养的义务,不需要考虑亲权和监护的归属。我国大陆学者陈苇也认为亲权不包括抚养义务,父母对子女的抚养、教育、管教的权利和义务均不因父母离婚而消除,父母离婚后,一方停止行使亲权并不意味着停止抚养。笔者认为抚养义务属于亲权的基础性内容,不以共同生活为必要。笔者拙见,认为亲权包括抚养权,抚养权是亲权的一部分权利,享有监护权不一定享有抚养权,但是享有亲权一定享有抚养权。抚养之义务不因监护权或亲权的变动而变动,只因子女成年具备独立生活能力而取消。对已成年但无行为能力或者限制行为能力人,不再享有亲权,但是享有抚养权和监护权。

 

(三)完善我国民法典之必要

 

我国是成文法国家,成文法国家的法典强调法律具有系统性、确定性、逻辑性以及内部的和谐一致性,概念的严谨以及体系的完备是法典的生命。民法典的编纂是国人的期冀,承载着法律人的期盼、是我国法制化完善的需要。对我国的民事法律规范进行系统化的梳理、是功在千秋的法律事业。作为资本主义国家最早的一部民法典,法国民法典于1804年公布施行,很多国家的民法典在编纂时或多或少受到其影响。拿破仑戎马一生,叱咤风云数十载,在临终前说:“我一生40次战争胜利的光荣,被滑铁卢一战就抹去了。但我有一件功绩是永垂不朽的,就是我的法典。”古往今来,从《法经》,到《大清律例》都“诸法合体,以刑为主”。“我们需要用民法典教育每一个人,如何做人、如何做事、如何务工、如何经商、如何从政、如何为官?如何行使权利、如何履行义务?编纂民法典对中国实行依法治国的决定性意义无论如何估计,都不过分。”梁慧星教授这样评价民法典编纂工作的重大意义。(四)保护未成年人成长之必要

 

国是千万家、家是最小国。家庭教育是人生整个教育的基础,对人一生影响最深。前苏联著名教育学家苏霍姆林斯基曾把儿童比作一块大理石,把这块大理石塑造成一座雕像需要六位雕塑家:家庭;学校;儿童所在的集体;儿童本人;书籍;偶然出现的因素。从排列顺序上看,家庭被列在首位,可以看得出家庭在塑造儿童的过程中起到很重要的作用,在这位教育学家心中占据相当的地位。为此家长了解家庭教育的重要性是十分必要的。

 

而今,我国近年来未成年的犯罪率不断攀升,城镇留守儿童和农村留守儿童数量日益增长,未成年人的身体健康和心理健康问题频发,未成年人处于相对弱势的地位,欠缺亲权的保护导致问题少年的出现。未成年人的控辩能力差,抗危险能力低。缺乏父母的亲权照顾之下很容易出现心理问题,陷入危险之中或者误入歧途,演变成问题少年,走上犯罪之路。加之少数父母对子女缺乏耐心和爱心,只生不养、只养不教等甚至极个别的父母虐待子女,对子女家暴等行为严重伤害孩子的身心健康,适逢民法典的编纂工作开展,引入亲权制度,才能通过强制性手段明晰父母亲权人的职责义务所在,而更好地保护未成年人的合法权益是应当解决的重要问题之一。三、构建符合国情的中国特色亲权制度

 

参考德日等国及我国台湾和澳门对亲权制度,及我国引用英美法系所采用的“大监护”体例带来的监管不力问题,结合我国具体国情,因地制宜,制定属于我国的亲权体系,保护未成年人身心健康,最大程度地得到父母的家庭教育,是一项立在当代,功在千秋的法学事业。笔者拙见,试着提出以下立法建议:

 

(一)将亲权归于《婚姻家庭法》,纳入《亲属法编》,于婚姻法法条部分后,未成年人监护权前,作为未成年人监护权的补充部分。亲属法调整人身关系和财产关系,且财产关系是以人身关系为基础的。这种以人身关系为基础的财产关系不同于一般主体之间的财产关系,其往往具有鲜明的伦理性和本质上的身份性,在很大程度上受到情感因素的影响,不能适用一般的财产交易规则。亲属法领域的道德规范的重要作用使其在法律关系调整手段上明显区别于其他民法组成部分。因此,亲属法无法被民法中的任何其他一编所吸收,也不能在总则中加以涵盖并进行系统性的规定。作为民法组成部分的亲属法编应当具有相对的独立性质,亲属法编只能在民法典中独立成编。亲属法独立成编后应该置于分则之中,且具置应安排在人格权法后,财产法前。

 

(二)亲权关系的确认。婚生子女与非婚生子女享有同样的亲权;收养的未成年子女其养父母应当行使亲权,生父母行使亲权的监督权;通过现代科技手段人工技术所生子女亦享有亲权;代孕所生子女的亲权归属于生母,但是委托方可以依据代孕协议或事后双方协商确定儿童的亲权。当前虽然代孕违背我国公序良俗原则,违反法律之规定,但是黑中介黑代孕机构的盛行且缺乏监管,且立法的空白更容易导致纠纷的产生无法解决,通过黑中介代孕所生子女的亲权的归属确定是我们将不得不面临的问题,笔者拙见,认为若发生此类型事件,应从儿童利益最大化原则出发,将孩子的亲权交予期待孩子的双亲抚养成长,家庭健全的委托方比为了劳务代劳的受委托方要安全可靠,更有利于孩子的健康成长。

 

(三)离婚后,父母双方未成年子仍然共同享有亲权,只是在亲权的行使上参考抚养权之规定,与子女共同生活承担抚养义务的一方负担主要部分,另外一方承担监督和辅助亲权之行使责任。如子女的生活和受教育的权利、居所决定权由共同生活的抚养方决定,但是在子女重大事项的决定权应父母双方共同决定,如职业决定权、交往权、保护未成年子女人身财产权等事项。父母子女的亲子关系不因父母离婚而消灭,父母离婚后,子女仍是父母双方的子女,出于保护子女健康成长之初衷的同时加强父母之养育子女之责任感和义务心,父母双方对其子女仍享有亲权。若一方再婚,继母或继父又与该子女形成抚养关系的,则继母或继父也为亲权人,共同行使亲权。再婚后,新加入家庭关系的继父母理应承担起亲权责任,但若其不承担对继子女的亲权则也相应丧失该该子女成年后对其的赡养义务。

 

(四)亲权内容法定。亲权包括对子女的人身照顾权、姓名决定权、居所决定权、教育权、职业同意权、经营许可权、法定权、父母交往权、交还子女请求权、财产管理权、保护未成年子女人身财产的义务、滥用亲权之禁止、亲权的中止、丧失、恢复等权利。其中,亲权的中止和丧失并不影响抚养权之行使,父母仍然要承担抚养义务。

 

(五)亲权变动。亲权关系始于未成年子女出生,并不都终于子女成年,子女享有亲权过程中可能会出现一些特殊事由,进而导致亲权的法定变动。亲权之丧失分为暂时丧失和永久丧失。亲权丧失和恢复必须经法定程序,法院宣告。亲权之主观丧失:不履行亲权之义务或者滥用亲权,致使未成年人子女的合法权益受到严重损害;对未成年人实施违法犯罪行为,教唆未成年子女犯罪的;父母酗酒、暴力、吸毒、自身涉及违法犯罪行为。如遗弃虐待未成年子女,引诱教唆未成年子女犯罪。客观丧失:由于父母一方去世、未成年子女成年或

 

去世、父母自身由于疾病或其他丧失行为能力造成履行不能。

 

对于主观丧失的行为,根据父母违反亲权之事由程度判定暂时丧失期限,设定一至五年的期限,给予父母反思改正机会,若此期限内父母认识到错误并积极改正,且为照顾孩子的最佳人选则可恢复亲权,否则永久丧失亲权。

 

对永久丧失亲权的父母,相应地被剥夺基于与子女血缘关系而生的一切权利,子女不再承担对其的赡养义务。

 

不能享有亲权之照顾的未成年人,由监护制度进行保护。

 

(六)规定“儿童利益最大化原则”。从最有利于未成年子女的考虑,行使亲权的基本原则应是从最大化子女利益的原则。设立亲权之重要目的在于保护未成年人的合法利益,使其能够在最优化的亲情呵护之下健康成长。

 

(七)亲权监督。亲权的监督机关为社区、街道办、区委会以及当地的民政部门。当发现父母在行使亲权的过程中有侵害子女利益的行为时或是存在亲权滥用之行为,相应机构的工作人员可作为原告提起变更之诉,以保护未成年人的合法利益。同时,未成年子女的亲属、朋友、邻居等均可向有关部门反映。对提起诉讼的原告范围不能宽泛,宽泛不利于保护未成年子女,同时为避免滥诉应只限定于公诉机关和未成年子女的近亲属、当地民政部门。

民法典的鲜明特色范文第3篇

论文关键词 国际商事合同通则 抵销 时效届满 复数债权人 复数债务人

抵销制度主要被规定在《国际商事合同通则》(以下简称《通则》)的第八章中,是2004年版《通则》的新增内容,其中包括五条,分别规定了抵销的条件、外国货币的抵销、以通知方式抵销、通知的内容以及抵销的效力。另外还有一些关于抵销的规定散见于其他章节中,如10.10条中时效期间届满后抵销权的行使,以及2010年版《通则》新增的第十一章中复数债务人和复数债权人的抵销权的行使。本文主要就《通则》对于抵销的效力、时效期间届满后抵销权的行使、复数债务人和复数债权人的抵销权三方面的规定进行评析。

一、抵销的效力

《通则》第8.5条规定了抵销的效力:“(1)抵销具有清偿债务的效力。(2)当事人互负不同数量债务的,抵销清偿的债务额以较少数量的债务的数额为限。(3)抵销自通知之时起生效。”

根据8.5条及其后的注释,《通则》规定的抵销具有清偿债务的效力,这里值得注意的是,《通则》并没有承认抵销通知的溯及效力,而是规定抵销自通知之时起生效,否定了抵销的溯及力,采用了抵销的完全形式主义。根据《通则》专家组主席Bonell所说,《通则》之所以这样规定,是因为通知的时间比抵销适状的时间更容易确定。与《通则》类似,《欧洲合同法原则》也进行了类似的规定。

无论是自动抵销主义,还是抵销溯及力理论,都认为抵销的效力从抵销适状开始,可以说,二者都是一种抵销的实质主义。三种理论究竟会对商事实践产生何种影响?差别主要体现在利息的计算上,因为抵销一旦生效,双方的债权债务消灭,就消灭的债权就不再产生支付利息的义务。

举个例子来说明,A与B互负债务,但是由于某种原因,A在抵销适状三个月后才向B主张抵销。若采用的是完全形式主义,则抵销的效力从A向B主张抵销时开始,A、B之间的债权债务关系在A主张时消灭,那么A、B之间抵销的债务就包含了这三个月的利息。若采用的是自动抵销主义或抵销溯及力理论,则抵销的效力从三个月前即抵销适状时开始,因此A、B之间抵销的债务不包含三个月的利息。

稍加分析便知,采用自动抵销主义或抵销溯及力理论将会导致不合理的结论。尽管抵销是否清偿还存在争议,但毋庸置疑的是抵销会产生与债务清偿一样的法律效果,如梅迪库斯的《德国债法总论》就将抵销作为清偿代用方法予以介绍。还是用上面的例子,所不同的是,A不向B主张抵销,而是在三个月后向B履行债务,则其清偿的债务中必然包括三个月的利息。既然抵销可以产生与清偿一样的法律效果,那么在这种情况下抵销的债务中也应当包含三个月的利息。所以,从这一角度来说,完全形式主义比自动抵销主义和抵销溯及力理论更为合理。此外,从民法体系和制度宗旨上来说,自动抵销主义和抵销溯及力理论也存在诸多不合理之处,对此已有学者提出意见,建议我国未来的立法采用完全形式主义。

二、时效期间届满后抵销权的行使

《通则》第10.10条规定:“义务人主张时效期间届满后,权利人不能行使抵销权。”意即,在义务人以时效届满为理由提出抗辩前,权利人可以行使抵销权。《通则》的这条规定是对传统以《德国民法典》为代表的“附抗辩权债权不得抵销”规则的突破,反映了世界合同法理论的走向。

依据《德国民法典》的规定,附抗辩权的债权不能作为主动债权进行抵销。这一规定一百多年来被大陆法系的各个国家所继受,我国台湾和内地尽管没有在立法上对此进行明文规定,但有关合同法的学术论著、教材等都坚持了这一观点。按此规则,附时效抗辩权的债权也不可作为主动债权进行抵销。

传统民法理论排除附抗辩权债权的抵销适用,然而在笔者看来,这一规则至少存在以下两点不合理之处:

1.附抗辩权的债权不等于已被抗辩权阻却效力的债权。众所周知,抗辩权的效力为阻却请求权的效力,不发生消灭请求权的效力。而抗辩权效力的发挥需由权利人主张其抗辩权,没有主张则不能产生阻却请求权的效力。以时效为例,对于已过诉讼时效的债权,债务人享有时效抗辩权,因此可视为一种附抗辩权的债权,当债务人主张时效抗辩时,才可阻却债权的效力,否则,则不能阻碍债权效力的发生。如果债务人没有主张抗辩权,此债权仍可获得清偿,即自然债务。同理,附抗辩权的债权在债务人没有主张抗辩权时,债权是可以进行抵销的。所以说,附抗辩权的债权并不等于已被抗辩权阻却效力的债权,将附抗辩权的债权理解为已被抗辩权阻却效力的债权,从而得出附抗辩权的债权不能进行抵销的观点是不严谨的。

2.禁止附抗辩权的债权进行抵销没有必要。关于抵销的效力,在世界上主要由三种立法例:一是以法国法为代表的自动抵销主义,又称当然抵销主义;二是以德国法为代表的抵销溯及力主义,又称单独抵销主义;三是以英美法为代表的诉讼抵销主义,又称完全形式主义抵销理论。在采取自动抵销主义的国家,只要双方的债权债务符合抵销的条件,不需通知,抵销即自动发生。在这种情况下,如果允许附有抗辩权的债权进行抵销,则无疑剥夺了债务人主张抗辩权的机会,显然是不公平的。因此,采用自动抵销主义的国家禁止附抗辩权的债权进行抵销是必然的,但采用抵销溯及力理论的德国禁止附抗辩权的债权进行抵销则显得没有道理。实际上,正是由于禁止附抗辩权的债权进行抵销,导致了抵销时已过诉讼时效,而抵销适状时未过诉讼时效的情况下不得进行抵销的情形,为了解决这种不合理的现象,德国才规定抵销的效力溯及于抵销适状时,由此产生了抵销溯及力主义。因此,抵销溯及力主义在某种程度上可视为是德国对自己“附抗辩权债权不得抵销”规定的一种修正。

由上可见,禁止附抗辩权债权抵销的规则是不符合法理的,有违抗辩权的本质特征,之所以延续至今只是由于德国法的强大影响力,而《通则》对此规则的突破不仅是附抗辩权债权抵销问题回复到抗辩权的本质理论体系上的一个尝试,也是新时期合同法的发展趋势所在。

三、复数债务人和复数债权人的抵销权

复数债务人与复数债权人是2010年版《通则》的新增内容,被作为第十一章放置在《通则》文本的最后面。该章区分了连带之债和按份之债,由于按份之债的抵销法律关系十分清晰简单,《通则(2010)》仅对连带之债的抵销问题进行了规定。

(一)连带债务人的抵销问题

1.《通则(2010)》对连带债务人抵销权的规定。《通则(2010)》第11.1.4规定了连带债务人抗辩权和抵销权的行使:“连带债务人可以对债权人的请求主张个人的抗辩权和抵销权,也可主张所有连带债务人所共有的抗辩权和抵销权,但不得主张属于其他一个或多个连带债务人的个人抗辩权或抵销权。”

2.连带债务人抵销权问题具体分析。连带债务的抵销分为两种情况,一种是连带债务人共同对债权人享有债权,此时连带债务人可看作为一方当事人,连带债务人中任何一人都可向债权人主张抵销;另一种是连带债务人中的一人对债权人享有债权,这种情况下应如何抵销则是一个比较复杂的问题。

假设债务人A、B、C对债权人X负有连带债务,C对X享有债权,则会产生以下几个问题:

(1)C能否以其对X的债权抵销三人对X的连带债务?答案是肯定的,抵销是债务清偿的方式之一,C以其对X的债权抵销连带债务,实际上就是对连带债务的清偿。按照民法的一般理论,连带债务的任何一个债务人都可以对债务进行清偿,对其他债务人发生同样的债务清偿的效力。同时C的抵销行为也符合抵销的相互性原理,因此,C可以对X的债权抵销三人的连带债务,其抵销对A、B两人也发生同样的效力。

(2)X能否以其对三人的债权抵销对C的债务?X以其对三人的债权抵销对C的债务实际上就是要求连带债务人C履行债务,依连带之债的原理,X可以向A、B、C任意一人要求清偿债务。X向C要求抵销即意味着C清偿债务,C因此成为负责履行连带债务的债务人。所以,X可以以对C的债务抵销对A、B、C的债权。

(3)A、B能否以C对X的债权抵销三人对X的连带债务?对于这种抵销,存在两种观点:一是肯定说,如我国台湾地区民法典,日本民法典,以及我国民法典专家建议稿。其立法理由主要是为简略法律关系,使债务清偿更有效率,如史尚宽先生所言:“”。二是否定说,以德国民法典和法国民法典为代表。

肯定说从理论上来说存在两个问题:

首先,肯定说允许连带债务人以其他的连带债务人对债权人的个人债权来抵销连带债务,实则是对无权处分行为的一种认可,有违民法意思自治原则。

其次,抵销的前提条件之一为债权的相互性,相互性即抵销的双方必须互负债务,互相债权,一般说来,相互性有两个方面的要求,一是涉及抵销的双方当事人必须保持身份同一,二是双方必须都是对方的债权人和债务人。然而,肯定说允许除C之外A、B用C对X的债权抵销A、B、C对X的债务,产生了抵销的主体不是债权债务的主体的问题,明显违反了抵销的相互性要求。

因此,在这一问题上,笔者认为否定说是比较合理的。《通则(2010)》第11.1.4条“(连带债务人)不得主张属于其他一个或多个连带债务人的个人抗辩权或抵销权”的规定符合民法理论要求,值得我国借鉴。

2.连带债权人的抵销问题。《通则(2010)》第11.2.3规定:“(1)债务人可以对任一连带债权人主张双方之间个人性质的抗辩权和抵销权,也可以对该债权人主张对所有债权人的共同的抗辩权和抵销权,但是债务人不能以其对其他的一个或多个债权人的个人债权主张对上述债权人的抗辩权和抵销权。……”

假设A、B、C对X享有债权,A、B、C是连带债权人,X是债务人,且X又对C享有债权。则第11.2.3条的规定可总结为:(1)X可以其对C享有债权抵销其与C之间的个人债务;(2)X也可以其对C的债权抵销对A、B、C三人的债务;(3)X不能以其对C的个人债权抵销对A或B的个人债务。

民法典的鲜明特色范文第4篇

关键词:商事营利民事立法模式

商事借中国市场经济的东风,如雨后春笋般地涌现,并呈现出许多新的方式。新的表现形式要求有先进的、与之配套的法律法规的保障和规范,然而我国目前关于商事的立法却仅仅体现在《民法通则》中关于民事的制度,以及《对外贸易法》和年由外经贸部的《关于对外贸易制的暂行规定》等法律法规中。并且,这些法律已经无法适应商事的发展,加之商事在国际上的广泛应用以及本身具有独特的特点,因此分析其相关理论,并借鉴国外立法例,对我国的未来商事立法的完善提出建议显得尤为必要。

一、商事的界定概况。

商事的界定,是商事制度及其立法完善所必须解决的基础性问题。在中国,法律并没有对“商事”这一概念进行界定,一般适用《民法通则》关于“民事”概念的规定,以及相关法律法规对于特殊商事行为的规定。在国际上,对于商事的界定主要区别在大陆法系和英美法系。在大陆法系,商事依据各国立法例的不同分为营业领域说、商人名义说、商说。①营业领域说认为,商事是一般制度在营业领域的应用,例如证券和保险,这主要为承认民商合一的国家所采用,如瑞士、意大利等。商人名义说则是以商是否具有商人资格入手,认为商事是指具有商人资格的人所为之行为。因此,在采用商人名义说立法例的国家之中,民事主体必须满足商人的条件才能成为人,很大一部分都需要经过工商管理的登记。主要代表国家为日本和德国。而商行为说则以人的特殊视角出发,认为商事应为商的业务行为,采此说的国家把商事限定为商的行为,代表国家为法国。可见,在大陆法系国家中,无论从哪个切入点来界定商事,其所强调的重点是一样的,那就是显名,即人必须以被人的名义与第三人为法律行为,也就是我们通常所说的直接。

在英美法系国家中,由于没有独立的民商法部门,其有关的法律主要为单行的商事法或判例。他们强调的不是人是否以被人的名义为法律行为,而是更注重的内在实质关系——权的合法性。正如有学者所言:“尽管在英美法学界,关系有”合意说“、”权限说“、”权力说“等不同理论依据,但其关心的主题不是人究竟是以人(代表)的身份还是以本人的名义与第三人签订合同这一外在形式,而是人是否有权以自己的行为来构建委托人与外人的直接合同关系。”②二、商事的特征新探。

(一)营利。

保证商事主体营业的营利性是商法的基本特征之一,作为商事法律行为之一的商事,映衬了商法的基本特征,并且使这一特征更加鲜明化。主要体现在三个方面:第一,从商事的产生来看,正是由于商事主体追求利益的最大化,从而将一些自己不能为或者自己难以为之的法律行为托付于人,使得自己在不丧失交易机会的同时最大化自己的营业能力,从中获取高额的利润;第二,从商事的发展过程看,商事人,由原先普通的、偶尔的、非专业的,慢慢向持续性、专业性、营利性的方向转变。人再也不是简单的从事民事,而是转向专门化的商事人。追求商事利益的最大化成为商事人永恒的价值追求;第三,从商事的发展结果来看,商事无论是给被人、人,还是给第三人都带来了经济利益,整个过程的营利性进一步促进了商事制度的完善,所以,商事具有鲜明的营利性色彩。

(二)互惠。

纵观商事的各个关节,从被人寻求人以拓展自己的行为能力和最大化自己的商业利益,到人接手事务,并应用专业的知识和手段为被人从事业务并从中赚取商业利益,再到商事人满足了第三人寻求交易的迅捷和方便无不是一个互利互惠的过程。在这个过程中,每个参与者都在满足他人的同时给自己带来了利益,所以,商事具有明显的互惠性。

(三)安全。

保障交易安全是商法的一个基本原则,只有安全的交易才能给交易双方带来利益,才能保障整个市场经济稳定、有序的进行。

在商事中,被人委托人从事业务,在很大程度上是出于保障交易安全的考虑。这主要体现在异地交易当中,例如,a省被人甲欲与b省的交易相对人乙进行交易,而甲此时对于乙的状况并不熟悉,如果直接进行交易存在很大的风险性。

而此时,b省恰好有一个商事丙与甲是合作伙伴,且对b省的业务极为熟悉。那么,甲委托丙为其人与乙进行交易便水到渠成,既维护了安全,又赢得了利益,获得双赢。商事的安全性更体现在对外贸易上,例如我国的对外贸易相关法规就规定,只有合法取得对外贸易资格的人才能直接对外贸易,否则应当委托人从事。可以看出,国家的政策正是出于对交易安全的考虑并且尽可能地降低交易的风险性才予以此项规定。所以,追求交易安全是商事重要的特征之一。[论\文\网LunWenNet\Com]

三、商事和民事的区别。

商法是民法的特别法,商事活动中的许多制度适用民法的有关规定。商事制度与民事制度是一种源流的关系。但笔者认为,商事制度并不是简单的民事在商事领域中的运用,纵观现今所出现的商事行为及世界各国对于商事的不同界定,我们可以看出商事是对民事的创新和发展,商事与民事相比,具有明显的区别。

(一)是否显名不同。

商事在显名与否的问题上存在三种情况。一种为显名,即商事人应当以被人的名义与第三人为法律行为。此时,人向交易相对人公开被人的姓名和利益,的效果直接归属于被人。在这种情况下,人一般不承担任何法律责任,也就是民事制度在商事领域的应用。另外一种为不公开被人身份的,即指商事人在处理商事事务的时既不明示以本人名义,也不明示以本人利益,而是以自己的名义表示或接受意思表示。在这种商事中,人事实上得到本人的授权,有权,但其并不表示。交易相对人与人进行交易完全是在对人信任的基础上,其不知道也没有必要知道被人的存在。这种对于那些被人与第三人之间存在相互不信任,但又对对方有交易需求的情况下十分受用。第三种是指不公开被人姓名的。这种不以被人的名义进行,但表明其为了被人的利益。在这种情况下,人在订约时表示有关系存在、表明自己的人身份,公开本人的存在,但不指出本人的姓名。在当前的实际商事活动中,商为了使本人不和第三人建立直接联系,通常采取此种作法,我国许多进出口公司在本人和外商做贸易时也经常采取这种方式。但在缔约时,由于作为合同的直接当事人风险较大,故人一般须在合同中注明“本人”以让对方知道他是人的身份,但不知道具体的本人是谁。③而在民事中,人必须是以被人的名义而为民事行为,显名是民事有效的条件,也是区别与商事最主要的特征。

(二)责任承担的方式不同。

在商事中,由于人享有收益权,并且具有独立的法律地位,其在商事中往往承担着更大的法律责任,当商事出现问题时,法律后果的承担者往往是商事人,而不是被人。在民事中,人除非有过错,否则,的法律后果都直接归属于被人。

(三)人资格要求不同。

在商事中,人在很多情况下是出于以营利为目的而从事专门业务的商人,他们在取得业务之前必须首先取得的是接受事务的资格,即商人主体资格。这主要体现在,人必须经过工商管理部门的登记,拥有一定的财产,有自己的组织机构等等。只有合法地取得商人的资格后才能从事业务。而在民事中,只要具有完全民事行为能力,无论自然人还是法人都可以取得权,无须另外取得某种资格。

(四)权的存续期间不同。

在民事中,被人死亡;被人恢复行为能力;被人取消委托;指定人从新指定人等原因都会导致权的消灭。而在商事中,人是基于委托合同或者公司章程而获得权,权的存续期间一般以约定为主,很少像民事一样由法律直接规定权消灭的事由。

当然,商事和民事还存在着许多不一致的地方,如二者的具体的关系以及制度的区别等等都存在着区别。

四、我国商事立法模式的选择。

纵观世界各国的立法例,关于商事主要有两种立法模式,一种为一元结构,另外一种为二元结构。我国应当在二者之间做出如何的选择?或者,我们是否应当创建自己的立法模式?

分析二者的利弊并做出权衡是关键。

(一)一元结构。

一元结构的立法例为:民事和商事应当统一立法。

这一立法结构源于民商合一理论,民商合一理论认为,商法是民法的特别法,故作为商事法律行为的商事,属于民事中的一种。持此观点的学者认为,商事法律行为应当规定在我国未来《民法典》的这一章节中,商事适用民法关于的有关规定。同时认为,商事是民事在商事领域中的运用,没有必要对商事做特别的规定。这种立法模式同时体现在我国不少《民法典草案》中。④可以看出,采一元结构的立法模式的理由十分充分。即商事的构成要件、制度要素、内在关系、归责原则与民事相比,都无本质的区别,况且,在支持民商合一的大陆国家,以及英美等国家已经采取了这一立法模式,同时取得不错的效果。笔者以为,从前文分析商事和民事的关系中,我们已经认识到商事拥有许多独特之处,其与民事在许多领域并不能一概而论。如果商事完全适用民法中关于的规定,难免有些牵强。况且商事行为正在不断发展,而《民法典》的规定又过于原则,鉴于《民法典》极高的稳定性,对其做出修改难免有些困难。这样,将出现商事在很长一段时间内无法可依的局面。所以,一元结构的立法模式缺陷明显。

民法典的鲜明特色范文第5篇

一、时间安排

11月30日(周一)——12月6日(周日)

二、活动主题

深入学习宣传全面依法治国新理念新思想新战略大力弘扬宪法精神

三、重点宣传内容

1.全面依法治国新理念新思想新战略,特别是关于宪法的重要论述;

2.党的五中全会精神;

3.中华人民共和国宪法;

4.中华人民共和国民法典,疫情防控等相关法律法规;

5.“七五”普法工作成就。

四、具体安排

结合肺炎疫情防控工作实际,今年“宪法宣传周”原则上不集中组织大型线下宣传活动,各单位根据实际情况,围绕主题开展活动。时间为国家宪法日所在的一周,从11月30日至12月6日,组织安排宪法学习宣传主题活动。

(一)宪法进机关主题活动

基本要求:结合学习贯彻党的五中全会精神,深入学习全面依法治国新理念新思想新战略,组织全局副科级以上领导干部法委知识考试。各单位结合实际,组织宪法宣誓活动,学习和其他党内法规,推动国家机关工作人员增强制度意识,依宪依法依规履职,做制度执行的表率。

(二)其他重点活动安排

各单位要因地制宜,策划组织特色鲜明、群众参与度高的重点宣传活动,广泛开展群众性法治文化活动,在公共场所设置宪法宣传元素,让宪法看得见、找得到。

五、工作要求

(一)坚持正确方向,突出宣传主题。要以新时代中国特色社会主义思想为指导,深入贯彻党的和二中、三中、四中、五中全会精神,切实提高政治站位,增强“四个意识”,坚定“四个自信”,做到“两个维护”,确保宪法宣传的正确政治方向和與论导向。要突出主题,深入学习宣传全面依法治国新理念新思想新战略,引导全社会坚定不移走中国特色社会主义法治道路。要准确阐释全面依法治国新理念新思想新战略的重大意义、科学内涵和核心要义。要深入学习宣传宪法,讲好中国宪法故事,使宪法精神深入人心,以宪法精神凝心聚力。