民法典的条款
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民法典的条款范文第1篇
一、 关于侵权行为一般条款和侵权行为一般化的问题
这两个问题涉及到一个一般化、一个类型化，实际上说到底说的是什么呢？就是大陆法系侵权行为法编制的方法和英美法系侵权行为法编制的方法，现在我讲的第一个问题就是大陆法系关于侵权行为一般化的最基本的做法。中国民法现在的侵权行为法的基本思路的大陆法系的思路，集中表现在《民法通则》当中关于侵权的民事责任这一部分，法律立法的思想还是大陆法系，走的还是侵权行为一般化这样一个套路。那么什么是侵权行为一般化这样一个民法侵权行为法的编制方法？它基本表现在侵权行为法当中首先要有一个侵权行为一般条款。大陆法系在制定侵权行为法是按照侵权行为一般化的方法来编制，它首先要有一个侵权行为的一般条款，这个侵权行为的一般条款概括了主要的或者全部的侵权行为，然后对侵权行为的具体规则再做一个规定，它对侵权行为不作类型化的规定。《法国民法典》在1804年起草的时候，侵权行为法一共是五个条文，在这五个条文当中，1382条、1383条规定了过错侵权责任；然后在1384条、1385条、1386条规定了特殊侵权行为；这五个条文把社会生活当中形形的侵权行为都概括进去了，它的立法就是侵权行为一般化的做法。大陆法系从《法国民法典》以后，大多都采用这样的方法来立法，大陆法系侵权行为法一般化的立法方法就是这样一个过程，这个过程要是从头开始往后算，我把它分为五个阶段；
第一个阶段就是比较古老的成文法，在这些古老的成文法当中，比如两河流域等，这样一些古老的立法，它们都规定了非常多的侵权行为法的规范，但是它们都是对具体侵权行为的描述，没有一个概括性的侵权行为的条文，它的特点就是具体规定。
第二个阶段就是向侵权行为法的一般化前进了一步，这个时候就到了罗马法的后期，罗马法后期关于侵权行为罗马法有一个新的规定，把它规定叫做“私犯”。在罗马法上出现了“私犯”和“准私犯”的概念，这就把所有具体的侵权行为分为两个类型，一类是一般的种类叫做私犯，另一类叫做准私犯。一种是对人或财产的私犯，一个人实施了行为侵害了他人的人身、侵害了他人的财产，这个时候就要承担责任，把这种行为归纳到一起叫做私犯，就是我们现在说的一般侵权行为；对侵权行为虽然没有概括的条文和一般的条文来描述这种抽象的侵权行为，但是把这些侵权行为概括到一起成为一个类型。另一个类型就是“准私犯”，准私犯在罗马法上描述了六种具体的情况，比如说法官错判案件、建筑物上悬挂物品造成他人的损害、学徒造成他人的损害由他的师傅来赔偿、家子造成的损害要有他的父亲来赔偿，在罗马法上讲的私犯和准私犯尽管不是对侵权行为作出一个一般化的进展，但是向着侵权行为的一般化发展了一步，在所有的侵权行为的两种类型中私犯以后用来概括成为一般侵权行为，是进行侵权行为一般化的一个基础。
第三个阶段就是《法国民法典》，它在1382条作了一个非常概括性的规定。《法国民法典》侵权行为法这一部分规定了一般侵权行为和准侵权行为，一般侵权行为就是对侵权行为作了条文化的、概括化的、一般化的规定，把绝大多数的侵权行为概括成一个过错、损害、因果关系，然后只要是符合这些要求的就构成了侵权行为，按照这个条文就要承担赔偿责任。这就把具体的侵权行为统统都抽象化，抽象出一个概括的条文，拿出这个条文应对所有的侵权行为。《法国民法典》在法律发展的历史上完成了侵权行为从具体化到一般化的过程，它创造了1382条也就是民法侵权行为的一般条款。这里面我要补充一点，1382条、1383条讲的都是过错责任原则，由过错造成损害就构成侵权行为，这是讲的侵权行为的一般化，它是从罗马法里面私犯演变过来的，《法国民法典》侵权行为所讲的准侵权行为就是来源于罗马法的准私犯。《法国民法典》的侵权行为的一般化和准侵权行为之间的界线在那里呢？侵权行为的一般化是对自己的行为负责，我自己实施了侵权行为就由自己来承担责任；准侵权行为就是对他人的行为负责以及对他所管辖之下的物件造成的损害负责，比如父母对子女，师傅对学徒这一些他人对别人造成的损害后果，要由你来负责，就是我们所讲的替代责任。然后就是自己所管辖的物件造成的损害，物造成的损害就由物的主人来承担责任，在《法国民法典》完成了一般化这样一个过程，同时也把侵权行为分为两个部分，一部分是一般侵权行为，一部分是准侵权行为。
第四个阶段就是《德国民法典》，《德国民法典》把侵权行为也分为两类，一类叫一般侵权行为，一类叫特殊侵权行为；基本上还是沿袭《法国民法典》的做法，但是《德国民法典》对侵权行为的概念的界定以及构成和法国有完全不同的理解。我们讲法国的一般侵权行为要具备三个条件，第一要有过错，第二要有损害，第三要有因果关系；德国按我们现在的理解要有四个要件，除了法国侵权行为的三个要件以外，还加了一个就是行为违法性的要件，《德国民法典》在规定侵权行为一般条款和一般侵权行为具体的表现和违法性的表现强调三个方面：
一、违反法定义务，就具有违法性。一个人存在市民社会当中，都存在一个具体的法律关系当中，他人是权利的主体，那么你作为绝对权的义务主体，你要承担相应不进行侵害的义务。比如财产权、所有权，他人有这个财产的所有权，其他的所有人都是他的义务人，一个人享有人身权，其他的人都有对他不得侵害的义务，都是义务主体。
二、违反保护他人的法律。这一种情况和我们目前的情况来看，比如说我们的《消费者保护法》中的18条，有一个关于保护他人的法律，经营者在提供经营、销售服务过程中，要注意他人的安全，违反了这样的法律，也具有违法性。比如说我们在商店购物，经销商在通道安装了一个玻璃门，玻璃门上面没有放置任何的标志，看起来象没有一样，要是顾客在购物的时候撞上去了，把头撞坏了，这也违反了保护义务。还有一个比较典型的案例就是一个人在宾馆住宿，晚上进来一个小偷偷东西，结果把这个住宿的人打死了，打死以后他的亲属就向法院提讼，请求宾馆承担赔偿责任。宾馆也违反了保护他人的法律义务。最典型的、最可笑的就是今年上半年讨论的一个案件：一个人在家里地位很低，和太太的关系强弱对比很悬殊，家里面属于阴盛阳衰的局面，一旦和太太动气手来，吃亏的总是他；后来有一天又和太太打起来了，被太太打的头破血流躺在医院住院，住院以后，太太就带了一些东西来看他，他还挺高兴以为太太回心转意了、安慰他来了，结果到了病房以后，拿出一个瓶子里面装的是硫酸，朝他的脸上就泼过去了，造成脸部和胸部部分烧伤，后来伤势好了出院以后，他就愤起到法院，的被告是谁呀！不是他的太太而是医院，他说医院没有保护好我的安全，所以要由医院来赔偿，但是医院是不是尽到安全保护的义务？应当说已经尽到了，如果说他的太太来了，医院还要进行搜身检查，才能准许探望的话，那就变成了监狱了。这样一些都是保护他人的一些法律，违反了保护他人的法律，也就构成了违法性。
三、《德国民法典》里面提到违背善良风俗，这个行为的本身来讲不违法，但是他要是故意的以违背善良风俗为目的来造成他人的损害也构成侵权，也构成违法性。史尚宽经常在他的书里面提到一个事情，他说什么是故意违背善良风俗造成他人的损害，比如说有一个村庄只有一个面包房，他要是不卖给别人面包别人就会饿死，大家都以面包为生。本来卖面包这个人卖给谁面包或者不卖给谁面包应当是买卖自由调整的范围，卖给你或不卖给他是他的权利，买卖自由是民法的基本原则，但是如果他知道不卖给这个人面包，这个人就会饿死，他如果是以故意不卖面包给别人这样的一个方法，要造成他人的损害，也是违背善良风俗的，虽然这个行为本身不违法，但由于他故意违背善良风俗造成他人损害，也具有违法性。德国法关于违法性的问题作了这三个方面非常好的规定，具备了这三个方面的违法性造成损害，要有过错就构成一般侵权行为。同时它又规定一些特殊侵权行为作为补充，一个侵权行为的一般条款规定一般侵权行为，然后加上其他的一些具体的侵权行为，这两部分加到一起，就是德国法和法国法对侵权行为一般化立法方法的一个基本的表现。
第五个阶段，就是60年代初《埃塞额比亚民法典》。埃塞额比亚是一个很封建、很落后的国家，有的同学可能就不禁会问，埃塞额比亚是一个既封建又落后的国家它的民法有什么可学的呀？不对，埃塞额比亚的民法典是一个非常好的民法典，为什么说它好呢！因为它的民法典是法国最伟大的当代比较法学家勒内•达维德给他们起草的民法典。大家知道法国的民法典是世界上最好的民法典之一，也是实现民法现代化一个基本标志。法国人对法国民法典的感情是无与伦比的，至今已经一百九十八年了法国民法典没有作大的改动，很多人形容法国民法典的一件千疮百孔的百衲衣，但是他们还是在修修补补不对它进行根本的手术。拿破仑说我们的多少战功随着硝烟都可以消灭掉，但是我们的民法典永存。法国人自己也知道他们的民法典存在着问题，二百年了随着社会的发展能没有问题吗！他们每每都进行小的修补，解决不了大的问题，但又不想作大的变动。有这样一个机会起草埃塞额比亚的民法典，他们就把法国民法典的理想全部体现在埃塞额比亚的民法典当中，把埃塞额比亚的民法典当作自己的民法典来制定，所以制定得非常好。埃塞额比亚民法典在成文法国家当中侵权行为法条文是最多的，一百多条，从法国民法典的五个条文到埃塞额比亚民法典的一百多个条文就说明了侵权行为法发展变化的情况。埃塞额比亚民法典也制定了侵权行为一般条款，它也讲侵权行为的一般化。但是埃塞额比亚民法典的侵权行为一般条款和法国的、德国的都不相同，法国民法典和德国民法典都规定了侵权行为的一般化立法方法，都有一个基本的特点就是侵权行为一般条款它概括了绝大多数的侵权行为，但还有一部分没有概括进去，这一部分就是特殊侵权行为，把侵权行为的一般条款和特殊侵权行为加到一起才构成全部的侵权行为。但是到了埃塞额比亚民法典它的侵权行为的一般条款就把全部的侵权行为概括到一起，不再分特殊侵权行为和一般侵权行为。现在欧洲在起草欧洲统一侵权行为法，它也有一个一般条款，他的一般条款和埃塞额比亚民法典的一般条款是一样的，也概括了全部的侵权行为。
大陆法系立法通过我所讲的五个阶段的变化基本上实现了侵权行为一般化的发展方向，目前为止大陆法系侵权行为一般化立法方法表现为两种形式，一种是法国民法典和德国民法典，另一种就是埃塞额比亚民法典，这就是大陆法系侵权行为一般化发展的一些转变的情况。
二、侵权行为类型化
侵权行为类型化也是一个立法方法，主要是英美法的做法。英美法的侵权行为法它是一个判例法，没有成文的法典，尽管如此在理论上来概括侵权行为以及在实务当中来处理侵权行为，它还是分为具体的类型，对侵权行为作一些类型的划分。法官在审理具体的案件一看这个案件是什么类型，就按什么样的规则来处理。是诽谤，就按诽谤的规则来处理；是侵害债权涉及到经济侵权、商业侵权，就放到相应的规则中去，没有侵权行为一般化的概念。到了英美法系国家要讲侵权行为的时候，他们会讲每一种具体的侵权行为，绝对不会讲侵权行为一般问题。
他们的判例法具体体现在哪些类型、立法情况我简单介绍一下；
英国法分为七种典型的侵权行为，1、非法侵入，2、恶意告发，3、欺诈，4、其他经济侵权，5、私人侵扰，6、公共侵扰，7、对名誉和各种人格权的保护。除了这七种以外，还有第八种就是无名侵权，就是我们说的有名合同和无名合同一样。
美国法把侵权行为分为十三种类型，1、对他人身体、土地及动产的伤害，通常在理论上叫做故意侵权；2、过失，我们讲过失是一种心理状态，他们讲过失是一种侵权行为；3、严格责任，分为两个部分，一个是动物造成的损害，一个是危险活动造成的损害；4、虚假陈述；5、诽谤，就是我们讲的侵害名誉权；6、侵害的虚伪不实；7、侵害隐私权；8无正当理由的诉讼，我们讲的恶意诉讼；9、干扰家庭关系；10、对有约的经济关系的干扰，这是商业侵权；11、故意过失以外其他方式侵犯土地利益；12、是干扰各种不同保护的利益；13、产品侵权。英美法的侵权行为是按照类型化的方法来处理的，以具体的类型来考虑侵权行为的情况，这是关于侵权行为类型化基本的情况。
大陆法系在制定侵权行为法一般化这种方法的时候，其实也考虑类型化这种方法，法国和德国在讲侵权行为的时候，讲一般侵权行为的同时也讲特殊侵权行为。在埃塞额比亚民法典当中，它规定了全部的侵权行为抽象出一般条款以后，也规定一些类型化的侵权行为，一些特殊的侵权行为还需要有特殊的规则来处理，在一般化的基础上它也采用类型化这种方法。台湾的民法理论上是这样说，他讲侵权行为类型的时候，先讲一般侵权行为，特殊侵权行为，然后还讲共同侵权行为。其实这个划分方法不是很有道理，因为一般侵权行为和特殊侵权行为他们讲到规则不同，一个是对他人的行为负责、对物件造成的损害负责，而一般侵权行为是对自己的行为负责，用这种方法来划分这两种侵权行为应当能讲出道理来，把共同侵权行为也作为其中的一种，共同侵权行为也可能是一般侵权行为，也可能是特殊侵权行为，这样划分从逻辑上是乱的，划分的标准不是一个标准。台湾有些学者在书当中把侵权行为分为三种，一般侵权行为、特殊侵权行为加上共同侵权行为，这种方法我觉得是不可取的。从我们《民法通则》在强调民事责任这一部分从117条到119条分成了四种类型，117条是侵害财产，118条是侵害知识产权，119条是侵害人身，120条是侵害人格权造成精神损害。我们中国《民法通则》当中也分为一般侵权行为和特殊侵权行为，然后用另外一种方法再把它分为四种类型。
这部分我其中主要介绍的是英美法系侵权行为法立法的基本方法就是类型化。
三、侵权行为一般化和特殊侵权行为类型化的比较、优点和缺点
大陆法系侵权行为法立法一般化这种方法有一个侵权行为一般条款，这个条款概括主要的、几乎是全部的侵权行为。采用这样一种方法立法最大的特点就是：第一、立法简洁，最典型的就是法国民法典五个条文规定了全部的侵权行为，直到今天，虽然增加了一些条文，但是基础上还是原来的五个条文；第二，能给法官创造性，无论出现任何新型的侵权行为案件，法官都可以依照一般侵权行为的规定来处理这些案件，侵权行为一般化就有这个好处，给法官一个抽象的武器，只要符合这个抽象的规定，我都可以认定你是侵权行为，不用作什么具体的规定。但是侵权行为一般化也有弊端，它需要高素质的法官来真正理解这个条文、理解它的适用方法、理解它的立法精神，出现了这方面的问题他怎样来适用这个一般条款来解决具体的纠纷。如果个别法官素质比较低，缺乏良知，他不懂得怎么样运用法律和这个条款，他就不能作出合理的判决。事实上中国目前法官的整体队伍的素质应当说是不高，在缺乏高素质法官队伍的情况之下，一般条款在适用起来就有困难。大家可能就有疑问，没有具体条文、没有明文规定就不敢作出判决。象这样的诉讼不只是一件、两件，应当有很多。但是为什么法官不敢作出判决呢？这个问题就是，我们整体法官的素质不高，最大的问题就是太概括了，真正和实践当中结合起来没有高素质的法官是做不到的。中国的法官习惯于有具体的规定，拿着对号入座，一看这个案件违反这项条款，就按照具体的条文去判决。这是我对侵权行为一般化这样一个分析，我不是全面的分析只是简单的介绍一些主要的问题。
侵权行为类型化这种方法最大的特点就是非常清楚，非常明确。侵权行为分那么多的类型，来了一个案件一看是什么类型的，然后就按照这个类型去做。大家可以看一看美国侵权行为法，它规定了侵权行为的十三种类型，然后每种类型都讲了具体的方法。比如举证责任怎么处理，法官主要掌握的要点是什么，它都作了非常清楚的说明。类型清楚、章法清楚，规则清楚便于适用，便于法官操作，这就是类型化侵权行为法的优点，法官拿过来一个案件就可以对号入座，除非有新类型的案件，原来类型当中没有规定的侵权行为，出现以后需要法官来创造，这些除外，法官就按照原来判例提示的内容完全可以判决各类型的案件。这是侵权行为类型化的一种立法的方法。
它的问题是什么？缺点是什么？就是太复杂，不象侵权行法为一般化的方法有明确的条文，拿着这个明确的、抽象的条文法官就可以创造。英美法系他们讲具体的类型，法官接过案件和作出判决以前，先把一些相关的案件的判例法调出来，然后分析这个案件具体适用哪一条具体的条文，要经过一个复杂的过程。另外一个就是它的体系比较乱，大家看一看英国侵权行为法分为七种类型，美国的侵权行为法分为十三种类型，他们的分类方法要按照大陆法系侵权行为法的立法方法来分析是讲不出道理的，比如说美国侵权行为法第一种类型故意侵权和第二种类型过失侵权要按照大陆法系的立场来分析，故意侵权行为和过失侵权行为加上无过失侵权行为就等于全部的侵权行为，但是英美法系历史上就是这样一种分类方法。所以说英美法系体系比较乱，内容比较复杂，需要高素质的法官才能掌握。英美法系类型化的方法也存在着另外一个问题，大陆法系法官可以依照一般侵权行为的条款来创造性的适用法律，英美法如果出现这样的问题他们怎么样来解决？除了他们规定的以外，再出现新的类型侵权行为怎么办？英美法是最有办法解决的，法官可以造法，再创造出一个新的判例，他们是用这种方法来补充立法不足的问题。
这部分我给大家介绍了一般化侵权行为法立法方法和类型化侵权行为法立法方法二者之间的差别和优点以及存在的问题。
四、中国的侵权行为法怎么办
中国侵权行为法到底是走一般化的道路还是走类型化的道路？
象刚才分析的那样，如果走一般化的道路那是我们的正统，大陆法系成文法国家应该走一般化的道路。但是大家又特别期望在立法的时候，一定要具体、明确、适用。大家经常讲的能不能制定一个亲民的侵权行为法。亲民的侵权行为法最好规定的比较仔细、内容比较具体、法官也容易适用。
如果按照这样的思路来制定侵权行为法大概是个亲民的侵权行为法。如果用三句话来概括就是，大陆法系为体，英美法为用，然后转换吸收司法经验，这三句话要是实现了大概能够制定一个比较好的侵权行为法。大陆法系为体，怎么为体？要坚持大陆法系成文法的传统，然后接受大陆法系侵权行为法严密的体系和理论，三要有一般条款。我想有了这三点大概体现侵权行为法大陆法系为体的这样一个内容。以英美法系为用。在坚持大陆法系体例的基础上，大量的借鉴英美法系关于侵权行为类型化的做法，在制定侵权行为一般化的同时也要规定侵权行为的类型，规定成为多少种侵权行为的类型，每一种侵权行为类型应当怎么去判断，有什么样的规则，也要把它规定出来，这样就把英美法系类型化的侵权行为法的优点就借鉴过来了。此外还要大量的吸收司法实践经验。
从1986年至今，在这十几年的时间中国的法律应当说发生了非常大的变化。前几天，台湾一个高等法院的法官来北京我们聊了很长时间，他也承认中国大陆的民法在十几年以前根本没办法和我们交流，因为我们也没有什么基础。在十几年之后，现在大家站在同一个起跑线上，站在同一个等级上来对话。这就说明了我们在这十几年中有着非常大的变化和发展，这样大家就有共同对话的基础。在这十几年当中理论上有重大的发展，在实践上也有非常大的进展。比如说大家现在再一起学习民法，你可以讲什么是人身权，什么是财产权，你都可以讲的很清楚。在1986年以前，你讲人身权，大家懂吗？你讲隐私权，那个时间哪有隐私权这个概念，你要向党坦白，对他人要忠诚，怎么可以隐瞒起来呢？观念都不一样。但是这十几年的发展，大家对民事权利有着深刻的认识，每一个人都知道自己的权利不能受到侵犯，受到侵犯就知道运用法律保护自己的权利。在司法实践当中积累的经验也是非常宝贵的，所以在制定侵权行为法的时候，应当在实践当中积累的丰富经验都把它吸收进来。
我想我们在制定中国侵权行为法有大陆法系基本的基础，把英美法系当中好的东西借鉴过来，再把我们实践当中积累的经验加进去，这样的侵权行为法应当是一个比较全面的法律。我想这应该是一个理想，应当努力的去做。
民法典的条款范文第2篇
关键词：违法性；权利与利益；绝对权与相对权
中图分类号：D920.4 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）16-0117-02
我国学者对于侵权行为法广泛认同“一般条款+类型化”的模式。然而对于侵权行为法的一般条款的界定及构建，学界还存在很大的分歧。我国新颁布的《侵权责任法》第6条规定，“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”。这是关于我国侵权责任法一般条款的规定，正如有的学者说的那样，以一般条款作为基础将整个侵权行为法的规范体系逐步展开。在该条文的理解上，有以下问题需要进一步明晰：（1）过错与违法性的关系。（2）民事权利和民事利益怎样区分？是否应受到同样程度的保护？（3）民事权益的范围基本限定在绝对权，没有明确规定的相对权或其他财产利益是否给予保护。本文拟从以上这几个方面对侵权行为法的一般条款进行讨论以期对这个学术问题有所裨益。
一、各国侵权行为法的一般条款之立法
1.法国
1804年《法国民法典》第一次真正意义上完成了侵权行为一般化的侵权行为法的立法进程。从第1382条规定和第1083条规定可以看出，任何人因为自己的行为、过失或者疏忽使他人受到损害时，应对他人负赔偿的责任。这两个条文是对一般侵权行为的高度抽象和具体概括，被看作是法国侵权行为法的一般条款。
2.德国
《德国民法典》在规定了侵权行为一般条款的同时，对特殊侵权行为做了比较具体的规定。德国采用将各种诉因类型化的方法，规定的是一般侵权行为。从《德国民法典》第823条规定可以看出，因故意或过失对他人人身、所有权、自由等或者虽并无过失但根据法律规定仍应承担责任的，在法律规定的范围内对他人负赔偿责任。自第826条规定可以看出，以违背善良风俗方式故意对他人施加损害的人，也对他人负有损害赔偿义务。此外，《德国民法典》还规定了其他特殊侵权行为，与一般侵权行为一起共同构建了德国民法对所有侵权行为的法律规范。
3.日本
它体现在《日本民法典》第709条的规定中，行为人因故意或过失侵害他人权利的负赔偿损害之债。这个条文的规定是在批判旧《日本民法典》第370条――因过失或懈怠给他人造成损害者负其赔偿责任的基础上发展而来的。其目的是为了避免过于广泛的界定侵权行为，避免使其定义过于泛化，当然它也在一定程度上缩小了侵权行为法的规制范围。但是在法院判决了“大学汤”事件之后，学说认为日本侵权行为一般条款的保护范围扩展至了利益。
二、我国对侵权行为一般条款的规定
如前所述我国侵权行为的一般条款是第2条和第6条。但关于侵权行为的界定仍然还是不明晰。有的学者认为侵权行为的一般条款是指过错责任的一般条款，例如徐国栋教授主持的《绿色民法典草案》第1502条体现了这种观点。有的学者认为它广泛概括全部侵权责任，包括过错责任、过错推定责任和无过错责任，例如杨立新教授主持的《侵权责任法草案建议稿》第1条体现了这种观点。还有学者认为，它是一种作为一切侵权请求之基础的法律规范并且在成文侵权行为法中居于核心地位，例如梁慧星教授主持的《中国民法典草案建议稿》第1543条体现了这种观点。但综上所述，侵权责任的一般条款既不能采取概括全部侵权责任的模式，也不能采取仅概括一般侵权责任的模式，而应当分层次设计一般条款，即根据侵权责任的归责原则分别设计一般条款。
三、关于完善我国侵权责任一般条款的几点建议
相比其他国家，我国的侵权行为一般条款的设计，既不完全是法国的概括式，也不完全是德国的递进列举式，而是形成了自己的特色。但也有不足之处：（1）在侵权行为构成要件上，违法性要件不独立，包含在过错要件中。（2）民事权利仅仅限于立法者所想到的范围中并列举出来，但没有进行分类保护。（3）侵权行为一般条款列举的权利仅限于绝对权，没有考虑相对权和其他经济性权利。我认为应该从以下三个方面完善我国侵权行为一般条款：
1.违法性应独立成为侵权行为的构成要件，而不包括在过错当中
关于与过错、违法性的关系有两种类型：完全重叠型和完全分离型。完全重叠型实际上是指在侵权行为的立法中仅将过错作为侵权行为成立的要件，而没有包含违法性这一概念。完全分离性实际上是将过错和违法性视为完全不同的范畴，认为属主观范畴的过错与属客观范畴的违法性不应该也不能合二为一，它们应该是相互独立的。
我国民法学界关于“违法要件”主要有两种学说，“三要件说”和“四要件说”。以王利明先生为代表的学者主张三要件说的构成是过错、因果关系和损害事实，其中过错包含违法行为。以杨立新先生、张新宝先生为代表的学者主张四要件说的构成是违法行为、过错、因果关系和损害事实。从我国新制定的《侵权责任法》第6条的规定看，立法采用了王利明先生的观点，然而杨立新先生却认为虽然法条中没有规定不法或违法的字眼，但其实已经包含了违法性的要求。
笔者认为在将来的民法典中，应该采用四要件说，明确规定不法行为要件。正如有学者说过的那样，违法性的独立与否在我国大陆侵权行为法学界仍然存在很大的分歧，并且论述得不详细，而且没有创新，缺乏自己独特的见解，导致在违法性的判断上没有什么大的发展。我国大多数学者的论述都停留在违法行为是否应该为侵权责任独立的构成要件这一层面上，而对于在我国《侵权责任法》中，应该有哪些违法行为的形态、违法行为应当有哪些价值功能等问题的研究相对较少，没有创新，过于拘泥。所以我认为应当承认违法性是侵权行为的独立构成要件，并在此基础上进一步研究和发展，而像以前那样仅仅停留在讨论违法行为要件是否独立存在的意义是不大。
2.权力和利益的区分
是否将权利与利益予以区分并给予不同程度的保护，这是侵权法一般侵权行为条款问题上德国模式与法国模式的根本区别。法国模式对权利与利益不加以区分，以过错责任概括保护二者。德国模式则区分权利与利益，对权利采取原则上给予保护的态度。德国民法学对侵权法上的权益区分提出了“归属效能”、“排除效能”和“社会典型公开性”三个教义学标准。归属效能的核心在于将确定的利益内容归属于特定主体；排除效能的核心在于主体得排除他人的一切非法干涉；社会典型公开性的核心在于使社会一般主体有识别利益客体的可能性，从而兼顾潜在加害人的行为自由。同时符合这三个标准的，为侵权法上的权利；反之即为利益。我国理论和实务界虽有不少在侵权法中建立权益区分保护体系的建议，但缺少对如何区分侵权法上的权利和利益的深入研究。
权力和利益的区分，其实就是解决《侵权责任法》的调整范围。有学者指出，权益是指人的主观权利。权利分为两种：主观权利和客观权利。所谓客观权利，是法律上规定的权利，所谓主观权利，就是民事当事人有条件实际享有的权利，如隐私权、死者人格权等。这样的观点比较能说服我，我觉得使用“权益”一词，更能很好地保护权利人，使我们的侵权法发展得更加完善。同时，在界定界限的时候，笔者认为可以这样：一般条款+类型化列举+判例学说指引。这样可以更加全面地诠释《侵权责任法》，同时为法官自由裁量权提供指引。
3.《侵权责任法》中列举的权利不应仅限于绝对权
随着经济的发展、社会的进步，人权的保护将越来越受到重视，尊重和保护人们的法益越来越多。但正如史尚宽先生所说的那样，社会的法益，依其种类划分可以有多种而且受尊重和受保护的程度也不尽相同，侵权行为的形态各式各样，应具体问题具体分析。根据我国未来《民法典》的结构设计理念，前面各编是总则、债权编、物权编、继承权编、人身权编等，而《侵权责任法》为前面这些民事权利提供基础和保护，并且为了突出《民法典》严密的逻辑结构，《侵权责任法》应当脱离债权编独立成编，安排在《民法典》的最后编。由此可见，《侵权责任法》保护的权利不应该仅限于绝对权，也包括相对权，甚至法律没有明文规定的民事利益。一般来说，侵权行为侵害的主要是民事主体的绝对权，但除此之外，还有相对权，还有纯粹的经济利益的损失。如果不把这些权益纳入《侵权责任法》的保护范围，将会违背我国《民法典》严密的逻辑结构，更不能体现我国民法典的独特风格。
四、总结
侵权行为一般条款不仅是一个概括性的条款，在我国侵权法中也是统领性的条款。因此，一般条款的完善对我国侵权立法有着举足轻重的作用，随着社会的进步，法律的发展，我们相信未来我国的侵权责任法将更加的完善。
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[4]王利明.民商法研究（第2辑）[M].北京：法律出版社，2001：731，733.
民法典的条款范文第3篇
内容提要: 我国一些学者认为《法国民法典》的侵权行为一般条款是第1382条，第1383条是对第1382条的补充，而第1384条是对准侵权行为的概括性规定。这一评介存在明显错误。实际上，第1383条才是《法国民法典》有关准侵权行为的一般规定。
《法国民法典》将契约与侵权行为作为债的发生依据，前者称“合意之债”或“契约之债”，后者称为“侵权之债”。该法典将无因管理与不当得利看成是“准契约”，与侵权行为和准侵权行为一起，统称为“非因合意而发生的债”，自1804年以来始终如此。[1]
我国一些学者对《法国民法典》规定的侵权行为发表了很多评述，其中极具代表性的看法是:《法国民法典》“第1382条和1383条规定的是一般侵权行为，也就是侵权行为的一般条款……，而该法第1384条、1385条和1386条则是准侵权行为的内容”；[2]“《法国民法典》的侵权行为一般条款就是第1382条，第1383条是对第1382条的补充，而第1384条是对准侵权行为的概括性规定，统管以下第1384条、第1385条和第1386条”。[3]这一看法几乎成为我国民法学界的一个“共识”，有着广泛影响，然而它却是一个“错误的概括”，与法国学者及其法院判例的观点有很大差异。在《法国民法典》里，侵权行为称为“délit”，基
本意思是违法行为或不法行为。
在刑法方面，其中文译为“轻罪”，民法方面则译为“侵权行为”。法国法院判决与法学教科书也常常使用“刑事违法行为”(délit pénal)与“民事违法行为”(délit civil)的概念。
“délit”(侵权行为)可做广义和狭义两种理解。广义的侵权行为是指“故意或者非故意造成损害、引起行为人责任的不法行为”，统指狭义的侵权行为与准侵权行为，其中包括以推定过错为依据的侵权行为。广义的侵权行为涵盖了《民法典》第1382条至第1386条规定的全部内容，《法国民法典》建立的侵权行为法体系仅有这5个法条。
首先是第1382条规定的“故意地造成损害的不法行为”(fait dommageable intentionnel)，即“故意侵权行为”。该条全文如下:“人的任何行为给他人造成损害时，因过错致其发生之人有义务赔偿损害”。[4]在这一条文中并没有出现“故意”或类似表述，而是使用了“le fait de l’homme”(人的行为)与“faute”(过错)两个概念。法国法院判例将“人的行为”解释为“有意实施的行为”，而将“因人的行为引起的过错”解释为“故意过错”(faute intention-nelle)，即我们通常所说的故意。《法国民法典》在规定“由人的行为设定的役权”时，同样使用“le faitde l’homme”这一表述。
其次是第1383条规定的“过失侵权行为”。[5]该条的译文是:“任何人不仅对其行为造成的损害负赔偿责任，而且对因其懈怠(négligence)或疏忽大意(imprudence)造成的损害负赔偿责任”。在这一条文里同样没有出现“过失”一词，而是使用了“im-prudence”与“négligence”两个用语，意思分别为懈怠、疏忽大意、不谨慎、不注意、轻率不慎、粗心大意，等等。史尚宽先生在《债法总论》里将其称为“注意之欠缺”。佟柔先生认为:“应当预见或能够预见而没有预见，称为‘疏忽’；已经预见而轻信可以避免，称为‘懈怠’”。[6]因此，按照第1383条的表述，所谓过失侵权就是“非故意的造成损害的不法行为”(fait illicite dommageable non intentionnel)，是因懈怠或疏忽大意引起的侵权行为，懈怠与疏忽大意是此种行为的具体体现，法国法院判例将此称为“faute non intentionnelle”(非故意过错)。
准确地说，《法国民法典》第1383条是有关准侵权行为(quasi—délit)的基本规定，请看法国学者的以下论述:
1．所谓准侵权行为(quasi－délit)是指，“造成损害但无损害之故意的不法行为(由懈怠或疏忽大意引起、但无造成损害之故意)，与侵权行为相对应，是侵权责任的根据，参见《法国民法典》第1383条”。[7]
2．“按照《法国民法典》的安排，侵权责任与准侵权责任主要以两个条文为基础，两个条文都将民事责任与过错紧密地联系在一起:首先并且主要是有关侵权行为的第1382条，其次是有关准侵权行为的第1383条。所谓‘准侵权行为’是指对他人造成损害但无损害之故意，行为人因此有义务进行赔偿的‘人的不法行为’”。[8]
3．第1382条所说的“人的行为”实际上是指故意过错，或者称侵权行为；而“疏忽大意”或“懈怠”指的是非故意过错，或称准侵权行为。[9]
4．“《法国民法典》第4编第2章的标题为‘侵权行为与准侵权行为’，这一区分出自《法国民法典》第1382条与第1383条的规定，这是关于两种不同类型的过错(故意与过失)的一般条款，但这种区分在司法实践上并不重要，因为两个概念的法律制度是相同的，差别在于‘引起责任的主观因素’有所不同”。[10]
从以上介绍可以清楚看到，我国一些学者认定《法国民法典》“第1383条是对第1382条的补充，第1384条是对准侵权行为的概括性规定”的看法不够准确，至少是一种按照固有观念作出的先入为主的主观判断，甚至是对“准侵权行为”概念的误解。
我国学者在论及准侵权概念时往往引用优士丁尼《法学阶梯》中的相关论述，却很少有人强调该书所记载的4种准私犯行为几乎都属于现代民法中严格责任范畴，其中没有一种涉及到行为人的故意因素。罗马法将针对个人利益的不法行为称为私犯，私犯概念的形成体现了民事侵权行为与刑事犯罪行为两个概念逐步分离的过程；准私犯概念的出现反映了法律对人的行为的主观性的逐步认识；私犯与准私犯对行为人主观意识方面的因素要求并不相同。毫无疑问，法国民法深受罗马法的影响，但法国学者经常强调，现代法国民法与罗马法相去甚远。早在路易十世时代，著名法学家让·多马就指出准侵权行为与侵权行为的差别就在于前者“没有任何犯意”(不存在任何违法之故意)。这一论断后来为法国民法理论与立法所接受，成为法国法律的一个基本观念。1804年的《法国民法典》看来已经表明了这种差别:它在第1382条使用的表述是“人的(任何)行为”(le fait de l’homme)，所谓“人的行为”，指的是“积极的、主动的过错行为”，是故意过错(faute intentionnelle)行为；与之相对应的则是“消极的不作为”或者“放弃行为”，第1383条使用“négligence”与“imprudence”这样两个词汇，具体体现的正是这种“非故意过错”(faute non intention-nelle)。
第三，《法国民法典》第1384条至第1386条规定的是以“推定过错”为基础的侵权行为，其中既有“可反驳的简单推定”，即“可以用相反证据推翻的推定”，也有“不可反驳的绝对推定”。适用简单推定的过错责任尚不能构成无过错责任，只有适用绝对推定的过错责任才真正属于“无过错原则”的范畴。对无生命物的照管人或占有人的过错推定，属于“可反驳的简单推定”，可以相反证据推翻之；对因动物与建筑物引起的责任推定，属于“不可反驳的绝对推定”，例如，受害人只需证明损害是由动物所造成，即使是在动物逃脱其照管人监视的情况下，照管人亦应承担责任；因他人行为引起的责任，包括父与母、主人或雇主、小学教师、手工艺人对未成年子女、受雇人、小学生与学徒的行为引起的责任推定，根据具体情形，有的是简单推定，有的是绝对推定。
按照以上3个层次，法国民法理论将引起侵权行为的过错归纳为以下3类:故意过错、非故意过错与推定过错(或过错推定)。应当强调的是，“故意过错”与“非故意过错”是法国法律的特定术语或固定概念(刑法采用的也是相同表述形式)，它使《法国民法典》有关侵权行为的5个条文从逻辑上都遵循了第1382条确定的“过错责任原则”。
《法国民法典》并不存在一般侵权行为与特殊侵权行为的基本区分，其区分的侵权责任有以下3类:第一，无论是第1382条规定的故意侵权还是第1383条规定的过失侵权，都是“因自己的行为引起的责任”(responsabilitédu fait personnel)；第二，第1384条第1款规定的则是“因物引起的责任”(responsabilitédu fait des choses)；第1385条规定的是“因动物引起的责任”(responsabilitédu fait desanimaux)；第1386条是因建筑物引起的责任；第三，第1384条第4款与第6款规定的是“因他人的行为引起的责任”(responsabilitédu fait d,autrui)。
这3种侵权责任分别与相应的过错类型相对应:与故意过错和非故意过错相对应的是“因自己的行为引起的侵权责任”，与推定过错相对应的是“因物”或“因他人的行为”引起的侵权责任。
我国有些学者认为适用推定过错责任原则的侵权行为是准侵权行为。这种见解同样值得探讨。现在，法国仅有很少的法学著作提及第1384条及随后条文规定的情形“属于准侵权行为的具体法例”，许多学者越来越倾向于使用“responsabilités extra-contractuelles”(非合同责任或合同外责任)的概念，用以概括过错侵权责任与无过错责任。深受法国法律文化影响的加拿大魁北克地区的《民法典》已经不再使用“délit”与“quasi－délit”这样两个概念。法国立法在将“有缺陷的产品引起的责任”编入《民法典》时，特地将其列为(第四编)“非因合意而发生的债”的副编，称为“第四编(二)”，但条文的序号仍然编为“第1386－2条至第1386－18条”，这也表明法国侵权行为法的体系正在随着社会的变革而出现新的变化。
注释:
[1]只不过文字表述有所不同，1804年的《民法典》中为“engagement qui se forment sans convention”，后改为“engagement sans convention”。
[2]刘海鸥:《古代罗马私犯法对大陆法系侵权行为法的影响》，载《光明日报》2006年10月9日。
[3]杨立新:《论侵权行为一般化和类型化及我国侵权行为法立法模式选择》，见《中国民法典:侵权行为法编(草案)(专家建议稿)起草说
明》。
[4]第1382条的原文如下:“tout fait quelconque de l’homme，qui causeautrui un dommage，oblige celui par la faute du quel il est arrivéeàlereparer”，《法国民法典》第1382条与第1383条有不同的译文，例如:1979年商务印书馆出版的李浩培先生等翻译的《拿破仑法典》的译文为:“第1382条:任何行为致他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人对该他人负赔偿的责任”；“第1383条:任何人不仅对其行为所致的损害，而且对其过失或懈怠所致的损害负赔偿的责任”。在这里，第1382条中的“faute”与第1383条的“imprudence”两个词汇都被译为“过失”，似乎更容易造成混淆。法国法律对“faute”一词并未做出定义，但在使用上却相当一致；我国法学界常常将“过错”与“过失”交替互用，有“过错责任”、“无过错责任”，“过失责任”、“无过失责任”等概念，用法并不完全统一，甚至在同一部法学著作中也存在这种情况。
[5]该条的原文是:“chacun est responsable du dommage qu″il a causénon seulement par son fait，mais encore par sa négligence ou par son imprudence”。
[6]佟柔主编:《中国民法》，法律出版社1990年版，第570页。
[7]［法］杰拉·科尔努主编:《法学词汇》，法国puf出版社出版，第658页。
[8]［法］弗朗索瓦特泰雷等:《民法·债编》，法国dalloz出版社1999年第7版，第613页。
民法典的条款范文第4篇
欧盟民法典的起草汇集了欧盟最顶尖的学者和律师，在历经二十余年的讨论之后，其结构和内容逐步走向成熟。统一民法典的起草对欧盟来说，有着特殊的历史意义，它标志着欧盟对私法统一的认同已完全付诸于实际行动。同时对欧盟各成员国今后的立法来说，也具有重要的借鉴意义。本文这部分将对欧盟民法典草案的历史意义与不足之处进行简要的分析。
（一）进步性
（1）“以人为本”理念的融入
“人权保护”对欧盟私法的介入始于20世纪五十年代的德国联邦法院判决[1] 中。[2] 1993年德国著名的担保（Bürgschaft）案件（BVerfG 19 October 1993）深化了“人权保护”对欧盟私法的影响。在该案件中，当事人一方是21岁、没有受过高等教育、在鱼厂工作的一位低收入少女，案件另一方的银行为少女的父亲提供贷款，但是要求该少女提供个人担保。在该少女签订个人担保文件时，银行工作人员要求她根据银行内部规定，签订一份合同作为银行备案资料，并且告知该合同不会使其承担的义务有很大改变。少女同意并签订了该合同。不久，她父亲生意倒闭，银行随即向该少女主张贷款及利息共8万欧元的债务。银行起诉至法院，一审法院认定该合同有效，少女应当偿还债务。而上诉法院则认为银行没有履行告知义务，因此该少女不受合同的约束。而州高级法院则认为根据该少女的年龄，她应当认识到签订合同的风险，应此判决合同仍然有效。而后，该少女上诉致联邦，认为高院的判决侵犯了宪法赋予的自治权（private autonomy）。联邦从基本人权角度出发，判决该合同无效，其理由是，该少女如果判决需要偿还债务的话，按照她的收入，她的下半生都将在清偿债务中度过。鉴于法律对弱势群体和“人权保护”理念出发，认为该少女是在结构不平等（structural inequality）的协商中签订了该担保合同，而该合同的签订将导致弱者背负上沉重的法律负担。因此，法院根据“公序良俗”和“诚实信用”的一般原则认定该合同无效。这个案件是法院从基本人权的角度出发，利用合同一般原则对私法主体间的合同进行干预的一个典型案件。[3] 整个案件中，双方私法主体的关系不应当直接适用基本权利原则，而应当由合同法进行调整。但是联邦从考虑弱势一方基本权利角度出发进行判决，可见基本权利原则正逐渐适用于私法领域。
不仅如此，近年来在荷兰、英国以及欧盟法院的判决中都出现了类似的判决。[4] 欧盟私法也突显出对人“基本权利保护”（Protection of fundamental human rights）重视的趋势，“以人为本”原则正深入到了欧盟各成员国的私法当中，成为限制私法主体意思自治的一个重要因素。
2000年12月，《欧盟人权》（The Charter of Fundamental Rights of the European Union）的签署使基本权利对私法的影响进一步加深，该将基本权利分成六个部分，分别为：
1、 尊严（dignity）：包括人格权，生命权，禁止非人道虐待和惩罚，以及禁止奴隶、强迫劳动等基本权利的内容；
2、 自由 (freedoms)：包括自由安全权，个人信息保护权，婚姻、宗教、思想、言论、家庭组建自由权，结社自由权，教育权、择业自由权、财产自由处分权，经商自由权等；
3、 平等 (equality)：包括司法平等权，禁止歧视，多样性语言、文化、宗教受到尊重，男女平等权，以及老人和小孩的基本权利等内容；
4、 团结 (solidarity)：包括劳动知情权，集体谈判权，禁止不当解雇权，平等工作条件权，禁止童工，社会保险，消费者保护权等调整弱势群体（劳工）与雇佣者关系的内容；
5、 公民权 (citizen’ rights)：包括选举权，居住自由权，公民知情权等调整公民和政府关系的内容；
6、 公正 (justice)：包括寻求救济，无罪推定等内容。
该的签署使“人权保护”这一理念成为欧盟各成员国共同追求的价值观，巩固了“人权保护”在欧盟各成员国间宪法性的地位。[5]“人权保护”对欧盟私法的影响日益加深，尤其是“人格权”对私法的干预越加明显。欧盟民法典草案则充分尊重欧盟各成员国间所共同追求的这一共同价值观，将“人权保护”列为草案的核心目标之一。同时，在内容上，草案也充分体现出“以人为本”的特色。草案第一编中突出强调了“非歧视”原则，表达了欧盟各成员国间对不同性别、种族、宗教等相互尊重、相互理解的共同价值观。同时，在“损害他人的非合同责任”一编中，也突出强调“侵犯人格、自由和隐私”构成对他人的损害（damage），以使“人权保护”这一标准更加明确和具体。[6]
值得一提的是，“人权保护”这一理念是近年来私法发展中对“意思自治”原则的一大限制。然而“自治权”也属于公民的一项基本权利，时常会出现与公民其它权利如“人格权”相互冲突的现象，这就需要私法对这些权利进行平衡和调整。虽然欧盟民法典的基础是促进市场的自由流通，民法典的构建也只能围绕着“单一市场”这一目标而展开，但是“人权保护”这一原则在欧盟法律中处于宪法性地位，不可动摇。因此，无论欧盟民法典如何围绕着“自由经济”而展开，“人权保护”这一根本性原则始终制约着自由和单一市场的发展。如草案第一编中的第1：102条所述：“[草案的解释]应该要根据相关保障人权、基本自由和其它宪法性法律的相关文件而理解”。[7]
综上所述，欧盟民法典草案在努力推动自由经济发展的同时，也融入了具有宪法性地位的“人权保护”这一理念，突显21世纪“以人为本”民法典的一大进步。
（二）欧盟私法统一的基础
欧盟民法典草案起草团队最直接的目的就是希望该草案会被赋予可由当事人选择的法律效力。[8] 草案主要包含了一套欧盟私法的示范性规则和对术语的定义，虽然还有不完善之处，同时草案中包含的规则、术语的定义是否可以反映出欧盟各成员国间最普遍通用的规则尚有待于讨论。但是，该部民法典草案将成为欧盟私法进一步统一的基础，其理由如下：
1、 政治目的
该草案是按照欧盟在“行动计划”这一官方文件中所提倡的建立一套共同的私法术语和合同法规则而起草，可以说有着一定的政治目的，即遵从官方所倡导的建议。而起草的团体“欧盟民法典研究小组”和“欧盟现行私法研究小组”虽然是由欧盟各成员国学者自发性组成的学术团体，但其在欧盟民法典构建中的地位和影响不可动摇，同时欧盟也对这些研究团体赋予了一定的官方认可。起草组的成员也有储如奥里·兰德（Ole Lando）、依瓦德·鸿德尔斯（Ewoud Hondius）、休·比利（Hugh Beale）、赖因哈德·齐默尔曼（Reinhard Zimmermann）等等在欧盟学界享有着较高地位的法学家。在草案提交至欧盟之后，起草组的成员都努力推动欧盟赋予该草案一定的效力，或者是尽可能多的采用，其力量不可忽视。
同时，草案充分借鉴了《欧盟合同法原则》，可以说合同法很大一部分条款直接来源于该原则。而对于《欧盟合同法原则》来说，欧盟已经赋予其可由当事人在合同中选择适用的效力。从而可推断出，草案的合同法部分，欧盟已经或者也将对其赋予一定的效力。不仅如此，草案也是对欧盟现有私法的一个总结、简化和改进，这点也与欧盟在其官方文件中所强调的应当对现有私法进行一个简化和改进的要求相附。草案中很大一部分规则与术语直接来源于欧盟在过去二十多年中所颁布的指令，尤其体现于消费者法部分。因此，该草案无论从起草的目的和草案的内容来说都具有一定的政治意义，可以说是为了响应欧盟的倡导。由此可见，欧盟势必会对该草案（或其部分）赋予效力或者给予认可。在此基础上，欧盟私法的统一将会得到更进一步的发展和完善。因此，可以说，被认可的部分将会成为未来欧盟统一私法进一步发展的基础。[9]
2、 学术意义
《欧盟合同法原则》为欧盟学界提供了一套可供讨论的规则，推动了欧盟合同法的进一步统一。欧盟民法典草案除了呈现出一套私法规则外，还提供了一套较为具体的私法术语。起草组向欧盟提交的版本中还融入了对每条规则的解释、近年来比较私法研究的成果等内容。可以说，自这部民法典草案出台以后，欧盟学界对私法统一的讨论将会更加具体，也将会围绕着这部草案所制定的具体规则而展开。在这些具体规则的基础上，是否能反映成员国间最普遍适用的原则、是否会满足欧盟对私法统一的要求、是否还需要更广泛的统一等等这些问题都将得到进一步论证。而术语上的统一则将使学术上的讨论更加明确。在过去二十年间，由于缺乏一套精确的法律术语，各成员国的立法对相同概念存在着明显不同的理解。这样就造成了学界讨论时常出现相互不协调的情况。如《欧盟合同法原则》中对“合同”的定义和理解就存在着相互冲突的现象，有时“合同”指双方或者多方的法律行为，有时指“合同文件”，有时还指双方当事人之间的“关系”（relationship）。这样对术语缺乏一个统一的定义容易造成概念上的相互混淆和错乱，也容易造成讨论中所指对象的不一致。而草案对术语的定义较为具体，同时在很多术语的使用上，也纠正了过去私法上认识的偏差。如草案第六编的标题为“损害他人的非合同责任”，而非“侵权法”（tort law）或“侵权行为法”（law of delict）概念，起草小组深刻认识到在过去长时间里，甚至在《罗马公约II》（Rome II Regulation）[10] 中，学界长期都将这部分内容称之为“侵权法”或“侵权行为法”的不准确认识。[11] 因此，草案纠正了这一长期的不准确认识，将标题明确规定为“损害他人的非合同责任”，显示出起草小组对术语构建准确性的重视。也可以说在这套统一的术语基础之上，草案的各项条款也将成为学界讨论和研究的主要对象。
3、 社会影响
二十世纪以来，随着资本主义垄断经济的加剧，社会组织空前复杂庞大，私法主体实质上的不平等日益明显。传统的以“自由权”为核心而建立起来的私法已不能满足社会的变革。它只强调了私法主体形式上的平等，而忽视了实质上的公平正义。而严格履行在协商中不平等主体所签订的合同将会导致实质上的不平等。同时，在消费合同中，生产商与消费者的对立，格式合同的广泛运用等等都使处于弱势地位的消费者被迫接受不平等的免责条款。如果按照古典契约法学者所认为的“合同即正义”来履行合同的话，将会导致实质上的不公平。因此，近年来各国对“弱势群体”的保护成为私法进步的一大发展。值得重复的是，欧盟私法统一最初是由对“消费者”的保护而逐渐发展而来，过去二十年间，欧盟对私法领域颁布的指令和规则集中体现于消费法当中。[12]
《欧盟合同法原则》出台以后，在学界广泛认同的基础之上，也有不少的批判声。批判者主要集中于《欧盟合同法原则》没有将对消费者的保护纳入条款当中，而对消费者的保护已成为当今各成员国私法发展的一个重要体现。因此，批判者认为《欧盟合同法原则》并不能体现各成员国间最普遍适用的规则。欧盟民法典草案充分吸取以往的经验，将对消费者和其它弱势群体的保护列为草案的主要内容之一。因此，对于该草案合同法部分，有学者指出这是一部“保护性的合同法”（protective contract law），旨在平衡合同双方不平等的地位。[13]
对弱势群体保护标准和目的的更加明确，将给欧盟社会的发展带来一定的影响。在欧盟对该部民法典草案效力进行讨论的同时，欧盟社会也将对草案中弱势群体保护的条款进行讨论，而草案的保护标准是否合理、保护条款是否需要改进、是否需要更进一步统一等等这些问题都将在讨论中得到论证。
综上所述，欧盟民法典草案的出台在一定程度上是为了迎合欧盟官方文件中提倡建立一套《共同参照框架》的政治需要，其内容在继承欧盟范围内已经具有一定效力的“现有私法”和《欧盟合同法原则》基础之上有所突破，可以说草案较大可能会被（部分）赋予一定的效力。同时，草案中的术语和条款也将为学界提供一套可讨论规则，其对“弱势群体”的保护同样将对欧盟社会的发展带来一定的影响。因此，该草案的完成，能有效促使欧盟及其成员国的立法者、法官、律师更加深刻的理解欧盟立法，欧盟私法融合这一议题也将围绕着该民法典草案而进一步得到展开。[14] 因此可以说，欧盟民法典草案将为欧盟私法进一步统一奠定坚实的基础。
（二）不足
欧盟民法典草案的出台在学界受到较大关注，学界在广泛的给予肯定和认可的同时，也不乏批判之声。而批判者的态度主要集中于：该草案所制定的规则是否可以反映欧盟各成员国间最普遍适用的规则，是否会对成员国间多样性的法律带来损害，是否能满足促进欧盟境内货物、人员、服务和资本的自由流通从而达到构建“单一市场”的目标等等。[15] 然而，本文作者将立足于欧盟民法典草案本身，从其结构的不统一性及调整内容的局限性进行简要阐述。
1、 不统一性
欧盟民法典草案既未像《法国民法典》那样严格采用古罗马法传统，也未像《德国民法典》那样深受理性主义哲学的影响。在继承罗马法中对“债”划分的同时，也融入了德国“法律行为”这一学说。然而，草案在体系中并未将这些概念明确进行分类，在一定程度上这些学说的相互融合性使草案在结构上出现了相互的不协调。如在第二编中，草案主要调整的是合同法内容，将合同看成一种“法律行为”，而草案第三编则是调整合同与非合同的一般性规则，也就是债权关系；第四编又转为调整有名合同，第五、六、七编则为非合同关系。这种相互穿插的体系，容易造成概念的混淆和逻辑的混乱。
同时，草案是由“欧盟民法典研究小组”和“现行私法研究小组”共同起草完成的，但在起草过程中将内容相互分开由各小组独立完成。而各小组在起草过程中则将需要完成的内容再交付给小组里面不同的“团体”（group）完成。可以说，各部分内容其实都是由这些团体独立完成，最后系统的拼凑起来的一部民法典。[16] 由于各小组起草的相互独立性和采取的各自对起草部分负责的态度，导致该草案在体系上也出现了相互不对应。如草案各编的第一章通常为“一般性规则”，在使用的标题上，各章有所不同，有的使用了“一般条款”（General provisions），有的则使用“General”，虽然两者表达意思一致，但是此类不协调有违民法典的“体系性”（systematic）和一致性（coherent）。除此之外，各章节中重复将储如“诚实信用”、“公平”等原则列为章节的一般原则，但是草案第一编中已将此类原则列为草案根本性条款。因此，草案各编章节的独立起草和各自负责的原则使草案并非内部完全相互协调，而“民法典”则需要对内部条款达到完全统一、系统的目的，在立法技术上有较高的要求。所以说，该民法典草案仍需要全部进行一次系统的清理和简化以符合民法典的立法要求。
2、 局限性
如上所述，欧盟民法典并非能像其成员国民法典那样颁布一套完整的私法规则。由于欧盟权力的局限性和对其成员国法律多样性的尊重，欧盟对私法领域调整的范围仅限于能“直接”促进“单一市场”自由流通的领域。因此，该民法典并未像其成员国民法典那样可以对人法、家庭法、亲属法等内容做出具体规定，而只限于对债法、动产法等做出一般性调整。那么，这种局限性的调整是否能使该民法典达到对“单一市场”构建的真正目的？《欧盟合同法原则》则是一个典型，欧盟在赋予其可由当事人自行选择的法律效力以后，在实际生活中很少被当事人选择适用，最主要原因就是欧盟层面上其它立法的空白。这部民法典草案是否会重蹈覆辙，还需进一步论证。
同时，草案为了不违反各成员国间的公共政策和道德标准，将“公正政策”（public policy）、强制性规则（mandatory rule）等规定留给了各成员国法律，在草案中对这些概念也出现了空白之处。例如，草案第二编第七章第三节中的“根本和强制性原则的违反”中就明确规定了如果合同违反了欧盟各成员国间法律的根本性原则，那么合同则认定为无效。但是草案并未对这些“根本性原则”和“强制性规则”做出具体的范围规定，那么这些各成员国间的强制和根本性规则是否会对“单一市场”的构建带来阻碍？是否会对内部市场的货物、人员、服务和资本的自由流通造成阻碍等问题，都有待于讨论。[17]
除此之外，欧盟民法典草案对弱势群体的保护标准通常为最低标准，如果该部草案被赋予可由当事人选择适用的法律效力之后，其对弱势群体的保护较其它保护标准更高的成员国来说是否会造成保护不力的情况，仍然值得商榷。
因此，该民法典草案虽然在欧盟私法发展史上具有里程碑的意义，但是由于欧盟对私法统一的局限性，欧盟各成员国间法律差异明显等原因，该民法典草案是否会实现促进“单一市场”构建这一目标仍然有待于讨论。同时，草案在立法技术上虽然有所突破、有其独特之处，但由于各学说、概念的广泛融合，也就造成了该民法典草案体系上的不协调和立法技术上的欠缺。
七、总结
自欧共体成立之时起，欧盟及各成员国努力追求着内部市场的自由流通，为推动“单一市场”的构建而不懈努力。1958年1月生效的《罗马公约》（Treaty of Rome）使欧盟进行了实质上的统一，1992年签署的《马斯特里赫特条约》（Treaty of Maastricht）、1997年签署的《阿姆斯特丹条约》（Treaty of Amsterdam）及2001年《尼斯条约》（Treaty of Nice）的签署，推动了欧盟的进一步统一。然而，私法作为调整市场内货物、人员、服务、资本的自由流通和规范自由商业交易的法律，与“单一市场”的构建有着天然的内部联系。可以说，私法上的完善可以减少交易中的障碍，从而促进市场经济的发展。自八十年代以来，欧盟逐渐意识到要真正构建一个内部自由流通的“单一市场”，除了货币的不统一外，私法多样性也将阻碍“内部市场”构建的进程。同时，现代私法对“弱势群体”保护的不断加深也使欧盟不得不考虑对私法领域的干预。于是，欧盟逐步通过“指令”和“规则”等形式对私法的多样性进行调整。然而，每部“指令”和“规则”都只能对私法的某个特定领域进行统一。例如，多数指令在私法领域都只是争对消费者法、不平等条款等等这样的特定范围进行协调。“单一市场”构建则需要私法领域内一般规则的广泛统一。在这样的历史背景下，一部统一民法典的出台就成为学界多年来的梦想。
欧盟学者自上世纪七十年代就曾提出过“统一民法典”这一设想，于80年代初将此梦想付诸于实际行动，其开创性的举措就是对合同法进行了统一。而九十年代中期以来，法律文化、价值观多样性的提出打破了一部统一民法典的梦想。于是，在尊重法律文化多样性的同时，探索一条欧盟私法统一的道路成为欧洲法学界的议题。在二十多年的摸索中，欧盟民法典构建的设想也逐渐走向成熟。
2003年欧盟委员会正式提出了《共同参照框架》的起草，推动了欧盟私法统一的发展。为响应官方号召，“欧盟民法典研究小组”和“欧盟现行私法研究小组”着手开始准备这部《共同参照框架》。历经四年的起草，第一部分阶段性成果于2007年底提交至欧盟，最终草案也于2008年底提交完毕。然而，这部《共同参照框架草案》远远超出了欧盟对构建一套统一私法术语和合同法规则的要求，将侵权法、不当得利、动产所有权和转让等相关内容全部起草完毕，在学界普遍称之为“民法典草案”。当今起草组成员试图推动欧盟赋予该草案可由当事人选择适用的效力。虽然欧盟对这部民法典草案的适用形式和范围还未确定，但是草案充分吸收了欧盟现有私法统一的成果，继承了《欧盟合同法原则》的主要内容。在此基础上，为当代欧盟经济的发展重述了一些欧盟各成员国最普遍适用的新规则，融入了现代私法的“人权保护”等理念。可以说，这部民法典草案是一部先进的、具有时代意义的民法典。然而，由于欧盟权力范围的局限性，该草案尽管远远超出了欧盟最初要求覆盖的领域范围，但是相比于其成员国民法典来说，在立法技术与调整范围内仍然有着不足之处。那么，欧盟民法典草案最终对欧盟私法的发展会带来什么样的影响？最终会以何种形式被采用？我们仍需拭目以待！ 后记：
该篇文章完成前后都得到梁慧星教授的指导，在此向梁教授表示由衷的感谢。在对“欧盟民法典”、“欧盟合同法原则”、“欧盟法院”等等这些术语进行翻译时，也曾与梁老师探讨过是用“欧盟”还是“欧洲”更为合适。由于过去国内的翻译都是直接使成“欧洲合同法原则”、“欧洲法院”等等，再三斟酌后，决定还是使用“欧盟”这一翻译更为准确。虽然Principles of European Contract Law，European Court of Justice在直译上应当为“欧洲合同法原则”、“欧洲法院”，但是对于非欧洲学者来说，“欧洲”一词可能容易造成理解上的不准确，因为这些法律和机构效力上都只适用于欧盟成员国，而并非所有欧洲国家。或许是由于欧盟学者期待这些法律或者欧盟机构今后效力上都能扩大到整个欧洲领域，所以术语上使用了“欧洲”而非“欧盟”。但是对于外国学者来说，翻译上使用“欧盟”更容易准确的理解。正如我国合同法，在西方国家的论述中，有很多学者也习惯的加上“mainland China”（中国大陆）字样，以使其国内读者更准确了解“中国合同法”仅适用于中国大陆。
注释:
[1] H.C. Nipperdey， ‘ Gleicher Lohn der Fraüfur gleiche Leistung’， Recht der Arbeit 1950， p. 121-128.
[2] Chantal Mak， The Constitution of a Common Frame of Reference for European Contract Law， Center for the Study of European Contract Law Working Paper Series， 2008/06， p. 2.
[3] Chantal Mak， Harmonising effects of fundamental rights in European Contract Law， Erasmus Law Review， Vol. 01， 2007， p. 63.
[4] Chantal Mak， Fundamental Rights in European Contract Law: A Comparison of the Impact of Fundamental Rights on Contractual Relationships in Germany， the Netherlands， Kluwer Law International， 2008， pp. 12-32.
[5] C.A. Gearty， European Civil Liberties and the European Convention on Human Rights: A Comparative Study， Martinus Nijhoff Publishers， 1997， pp. 5-32.
[6] Book VI. – 2:203: Infringement of dignity， liberty and privacy， Principles， Definitions and Model Rules of European Private Law: Draft Common Frame of Reference (DCFR) Interim Outline Edition， european law publishers， 2008， p. 305.
[7] Book I. – 1:102: They are to be read in the light of any applicable instruments guaranteeing human rights and fundamental freedoms and any applicable constitutional laws.
[8] Principles， Definitions and Model Rules of European Private Law: Draft Common Frame of Reference (DCFR) Interim Outline Edition， european law publishers， 2008， p. 37.
[9] Martijn W. Hesselink， The Common Frame of Reference as a source of European Private Law， Centre of the Study of European Contract Law Working Paper Series， 2008/10， pp. 5-12.
[10] Regulations (EC) No 864/2007 of the European Parliament and of the Council of 11 July 2007 on the law applicable to non-contractual obligations (Rome II).
[11] Christian von Bar， Non-Contractual Liability Arising out of Damage Caused to Another under the DCFR， ERA Forum， Vo. 9， 2008， p. S34.
[12] Brigitta Lurger， The “Social” Side of Contract Law and the New Principle of Regard and Fairness， Arthur Hartkamp， Martijn Hesselink， Ewoud Hondius， Carla Joustra， Edgar du Perron， Muriel Veldman， Towards a European Civil Code， Kluwer Law International， 2004， pp. 273-274.
[13] Thom van Mierlo， Consumer Protection on the Single Market: Self-Regulation for Dating Services， Katharina Boele-Woelki， Willem Grosheide， The Future of European Contract Law: Essays in Honor of Ewoud Hondius， Western Europe， 2008， pp. 411-424.
[14] Diana Wallis， Expectations for the Final Common Frame of Reference， ERA Forum， Vol. 9， 2008， pp. S9-S11.
[15] Jan Smits， The Draft-Common Frame of Reference for a European Private Law: Fit for Purpose? Maastricht Journal of European and Comparative Law， Vol. 2008， pp. 145-148.
民法典的条款范文第5篇
关键词：“买卖不破租赁” 租赁物 所有权变动 占有
一，“买卖不破租赁”制度的适用瑕疵
“买卖不破租赁”从其字面意义上看，是指租赁物在租赁期间发生所有权变动的，租赁合同继续有效，即承租人并不因租赁物的所有权发生变动，而丧失对租赁物的占有和利用。该制度是一项存在于德国的传统制度，其赋予了租赁权的对抗效力，是租赁权债权化的具体体现。“买卖不破租赁”制度在保护承租人的权利，保护交易安全和维护社会关系的稳定方面有着重要的意义。我国《合同法》第229条的规定“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力”，从根本上确立了这一制度，但是，在我国的司法实践中，对该法条的理解和适用上存在着很大的争议，租赁权的对抗效力在适用范围、适用条件和法律适用等方面存在着缺陷，具体有：
第一，在租赁物的范围上，我国《合同法》没有区分动产租赁和不动产租赁，这样的规定是否合理？
第二，我国《合同法》第229条规定的“所有权变动”的情形具体包括哪些？是否包括一些特殊的所有权变动，如因所有权人抛弃而取得，因征用、强制执行或破产拍卖而取得？并且他物权的变动是否也适用于本条？
第三，租赁物之占有是否为“买卖不破租赁”原则的适用要件？租赁合同生效后，承租人因为指示交付或者占有改定等交付方式，没有占有租赁物时，是否适用《合同法》229条的规定？
二，“买卖不破租赁”制度的产生初衷
在罗马法的传统中实行的是“买卖破租赁”的原则, 即虽然物的出卖并不真正使租赁解除, 租赁关系仍然在承租人和出租人之间存在, 但是此等租赁关系不能对抗新的物之所有权人, 当承租人被驱逐出土地时, 他只能对出租人或其继承人行使诉权。2这一原则使得承租人经常处于被驱逐的境地。为了保护承租人的法律地位，皇帝通过积极的干预，出现了保护承租人的法律规定：皇帝敕令规定凡买卖中附有维持租约效力的条款的,买受人即有遵守的义务,这样, 通过承认当事人约定的租赁不受买卖影响的条款的效力, 从而限制了“买卖破租赁”的原则3根据学者的具体考察，1794年的《普鲁士普通邦法》将租赁权作为一项物权。但在《德国民法典》的起草过程中，它的第一个草案仍遵循了罗马法的传统。既没有采纳《普鲁士普通邦法》的直接将租赁权作为物权的做法，也没有规定租赁权的对抗效力。但因此之故，遭到了来自《普鲁士普通邦法》适用地区的强烈反对。最后《德国民法典》的第二个草案对此做出了折中，在“债务关系法”编的第571条(现在的第566 条) 规定了“买卖不破使用租赁“规则。4至此，我们才可以说《德国民法典》所确定的租赁权的对抗效力，在其社会背景下成为了保护住房承租人的有力工具，也正是在住房租赁的意义上，租赁权对抗效力体现了这样的立法政策，即王泽鉴先生所言的保护处于经济上弱者地位的承租人。5
由此可见，“买卖不破租赁”原则创立的初衷就是为了保护处于弱者地位的承租人的权利。当今社会经济的快速发展，土地价格的不断上涨，使得很多人买不起房子，因此，越来越多的人会选择承租他人的房屋， “买卖不破租赁”的原则显得尤为重要。因此，我国《合同法》更加的有必要将这一制度规范的趋于完善。
三，通过比较各国的立法例来解决我国《合同法》229条的缺陷
（一）租赁物的范围
关于租赁物的范围问题，1988年最高人民法院的《关于贯彻执行< 中华人民共和国民法通则> 若干问题的意见(试行) 》(简称《民通意见》) 第119条第2款规定:“私有房屋在租赁期内，因买卖、赠与或者继承发生房屋产权转移的，原租赁合同对承租人和新房主继续有效。”《民法意见》将适用客体的范围限制为“私有房屋”，而我国《合同法》笼统的描述为“租赁物”，没有区分动产租赁与不动产租赁。那么，对于“买卖不破租赁”这一制度是否有必要区分动产租赁与不动产租赁呢？或者是有必要限制适用客体的范围吗？
《德国民法典》第571条第1款规定:“出租的住房在交给承租人后,被出租人让与给第三人的,取得人即代替出租人, 加入在出租人的所有权存续期间由使用租赁关系产生的权利和义务”。根据该规定，“买卖不破租赁”适用于住房的使用租赁。另外，根据《德国民法典》第578条的规定，“买卖不破租赁”还适用于土地的使用租赁、住房以外的房屋以及已登记的船舶的使用租赁。可见，《德国民法典》在该原则的适用客体范围上较广，不仅适用于房屋租赁，还适用于土地租赁和已登记的船舶租赁，但是并没有规定使用于动产租赁。
1804年《法国民法典》首次在民法典中规定了“买卖不破租赁”原则的条款。该法典第 1743条规定：“如出租人出卖租赁物时，买受人不得辞退经公证作成或有确定期限的租赁契约的房屋或土地承租人；但于租赁契约中保留此项权利者，不在此限。”《法国民法典》关于“买卖不破租赁”原则的适用范围相比较德国没有那么广泛，仅适用于房屋租赁和土地租赁，但是相同的是都不适用于动产租赁。
《日本民法典》规定更为简洁更为审慎，其第605条规定：“不动产租赁实行登记后，对以后就该不动产取得物权者，亦发生效力。”
可见，尽管德、法、日的民法典关于“买卖不破租赁”原则的适用客体的范围不尽相同，但都区分了动产租赁和不动产租赁，并且都不适用于动产租赁。笔者认为，对于一般的动产租赁物，承租人在市场中很容易找到可替代物，租赁物所有权转让后对其影响不大。而对于住房租赁，该住房关系到承租人的基本生活条件，是否“破租赁”密切关系到承租人的利益，因此，“买卖不破租赁”应当区分动产租赁与不动产租赁，应当适用于不动产租赁，以及特殊动产，如船舶、飞机等的租赁。
（二）适用的所有权变动的情形
关于适用的所有权变动的情形方面，根据《德国民法典》第571条第1款的规定可知，“让与”不仅包括买卖之物权变动的情形，还适用于其他的物权变动情形，因此，《德国民法典》的“买卖不破租赁”原则更精确的讲是“让与不破租赁”。并且，《德国民法典》第577条规定：“出租的土地在出租人交付承租人之后，又设定第三人权利的，因行使上诉权利而剥夺承租人由合同约定的使用时，准用571至576条的规定。”由此可以看出，《德国民法典》上“买卖不破租赁”同样适用于他物权的设立，包括用益物权的设立，实现抵押权的司法拍卖等情形。 与《德国民法典》关于适用的所有权变动的情形规定不同，根据《法国民法典》第1748条的规定，“买卖不破租赁”仅适用于买卖租赁物的情形。而《日本民法典》对于该问题规定的是“取得物权”的方式，并没有具体的规定具体的情形。
我国《合同法》所规定的“所有权变动”的情形，按“所有权变动”的定义，指的是所有权的取得、变更和消灭。至于变更的主体、内容，以及所有权的取得是原始取得还是继受取得，我国《合同法》并没有具体的规定。《法国民法典》仅限制于买卖太过狭窄，而《德国民法典》对于所有权变动情形的规定时较为严密的。并且，我国《合同法》仅限制于“所有权的变动”上，也过于狭窄，因为土地承包经营权或者是国有土地使用权出租期间，土地承包经营权或者是国有土地使用权发生转让的情形，并不是所有权的变动，但是，若该情形不适用于“买卖不破租赁”的规定，对承租人是不公平的。因此，我国《合同法》应借鉴《德国民法典》的规定，严密设定“所有权变动”的情形，而且应当适用于他物权的设定。
最有争论的是，租赁权的对抗效力是否适用于公用征收和强制执行中的强制拍卖？
笔者认为，公用征收为原始取得是该物权变动情形不适用于“买卖不破租赁”的原因之一，另外，公用征收是国家为了公共利益而行使公权力的行为。不仅被征收物的所有权人应当为了公共利益作出让步，承租人也应当对公用征收作出让步。因此，公用征收之情形下，承租人的租赁权没有对抗效力。
至于强制执行中的强制拍卖，不同于实现抵押权的司法拍卖，是没有适用该原则的余地的。而且，最高人民法院新近颁布的《关于执行中评估、拍卖、变卖若干问题的规定》较彻底的贯彻了公法说的强制拍卖理论，因此，强制拍卖并不能使适用“买卖不破租赁”。但是，租赁人因此而受到的损失应当有向出租人请求损害赔偿的权利。
（三）租赁物之占有是否为“买卖不破租赁”原则的适用要件
租赁物之占有是否为“买卖不破租赁”原则的适用要件？租赁合同生效后，承租人因为指示交付或者占有改定等交付方式，没有占有租赁物时，是否适用“买卖不破租赁”的原则呢？
从《德国民法典》第571条第1款的规定“出租的住房在交给承租人后”可以看出，适用“买卖不破租赁”的原则必须满足租赁物已履行了交付的要件。而《法国民法典》的第1743条的规定并没有将交付作为适用“买卖不破租赁”的必要条件，而是规定不动产必须经过公示，才能适用该原则。《日本民法典》对于租赁物是否交付的适用于《法国民法典》主张一致。
我国《合同法》对此并没有做出明确的规定。笔者认为，《德国民法典》将占有租赁物作为适用“买卖不破租赁”原则的必要要件，太过僵硬。因为，《德国民法典》明确的将适用该原则的客体范围限制为不动产和船舶等特殊动产，这些客体上物权变动必须经过公示，公示是其物权变动的要件。与动产是以交付为其物权变动的公示方式不同的是，不动产是以登记为其物权变动的公示方式。因此，《法国民法典》与《日本民法典》的规定更为合理。在我国，有关不动产的租赁都设有特别法规制，在各特别法上都设有登记之要求，因此，我国因效仿《法国民法典》与《日本民法典》以登记作为产生租赁权的对抗效力的要件，而不应以占有作为产生对抗效力的要件。
四，《合同法》229条的缺陷与修改
上述分析表明，我国《合同法》229条的规定太过于抽象，有很多的漏洞，对司法实践造成了许多的困难，因此，有必要作出恰当的修改。
第一，《合同法》229条所规定的租赁物的范围太过宽泛，应当区分动产租赁与不动产租赁，一般动产租赁不适用“买卖不破租赁”，不动产租赁与船舶、飞机等特殊动产租赁可适用该规定。
第二，《合同法》229条规定的“所有权的变动”情形较为狭窄，而且不精确，应当效仿严密的《德国民法典》关于该条的规定，同时适用于他物权的变动。同时，应该明确，公用征收与强制执行的强制拍卖不适用该条规定。
第三，《合同法》第229条应当明确登记为产生租赁权对抗效力的要件，而交付并非产生对抗效力的要件。 注释：
1，《论租赁权的对抗效力-兼论《合同法》第229条的缺陷与修改》，黄文煌，《清华法学》2010年第二期。
2，【意 】彼德罗.彭梵得:罗马法教科书( 2005年修订版), 黄风译, 中国政法大学出版社，2005年版, 第289页。
3，周：罗马法原论(下册),商务印书馆1994年版,第723页。
