民法典的现实意义
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民法典的现实意义范文第1篇
内容提要: 自“前苏联解体”20多年以来,俄罗斯物权立法逐渐摆脱计划经济时代的物权观念,不断地向着传统物权法的类型与体系回归。通过渐次的多级转换,俄罗斯物权立法从“所有权中心主义的物权立法”向“他物权日益凸显的物权立法”转化。近年来通过“《俄罗斯联邦民法典》完善计划”的实施使之具有了与大陆法系之德国法传统的物权法相类似的体系特征。
自从1989年“东欧剧变”到1991年“前苏联解体”,急速的社会政治转变催生了俄罗斯物权立法的快速转型。在社会政治转型的宏大背景下研究俄罗斯物权法的转变具有重要的现实意义:一方面它可以揭示俄罗斯物权法的转型进程和未来前景,另一方面也可以为我国学者对转型时期的中俄物权法比较研究奠定基础。
第一,当前国内学者对俄罗斯物权法的研究主要是以1994年以来逐步完成的《俄罗斯联邦民法典》为中心,对1989年至1991年短暂的大变革时期的物权法研究较少。
第二,对《俄罗斯联邦民法典》编纂进程终结后的最新物权法发展关注较少。2006年12月《俄罗斯联邦民法典》第四部分被通过标志着长达13年的俄罗斯民法法典化进程全部终结;但是,很快在2008年7月俄联邦总统梅德韦杰夫(同时也是杰出民法学家{1})就提出了“《俄罗斯联邦民法典》完善计划”。
自2009年3月以来,直属于俄联邦总统的民事立法法典化与完善委员会已经根据该计划,陆续公布了一系列关系《俄罗斯联邦民法典》的未来样态的立法指导性文件。这些文件包括:《完善俄罗斯债法一般规定的基本构想》和《有价证券和金融交易立法发展的基本构想》、《完善俄罗斯联邦民法典第七编“智力活动成果和个性化手段权”的基本构想》、《完善俄罗斯联邦民法典第六编“国际私法”的基本构想》、《法人立法发展的基本构想》、《物权立法发展的基本构想》等。2009年10月根据上述立法基本构想,该委员会公布了《俄罗斯联邦民事立法发展的基本构想》。这些文件使得笔者有可能通过研析1990年至2008年期间的俄罗斯物权立法的发展历程,并在结合2009年公布的俄罗斯《物权立法发展的基本构想》和《俄罗斯联邦民事立法发展的基本构想》等文件的基础上,观察俄罗斯物权法的转型历程并预测它的发展前景。
一、所有权法中心主义的物权法:《苏联所有权法》与《苏俄所有权法》
1989-1990年起草并通过的《苏联所有权法》{2}确立了所有权制度在整个民法调整体系中的奠基和核心地位。由此,也拉开了前苏联及随后的俄罗斯民事立法改革的序幕,俄罗斯民事立法开始向传统的市场经济模式回归,但《苏联所有权法》还只是回归道路上的第一步。尽管在该法通过时,它被视为是旨在“深刻且全面更新整个国内所有权关系体系”的“彻底重构苏维埃社会的法律”{3};但从现代物权法的视角看,这不过是一部相当谨慎的立法调整方案而已。其中刻意避免使用私人所有权的概念,而且基本上也排除了国家土地所有权以外的任何其他形式的土地所有权的可能。
在该法中,虽然仍然保留了国家所有权的绝对统治地位和计划经济体制的特色,但是其中也不乏进步性的且在当时也确属于激进的规定:
第一,它承认了各种所有制形式地位平等{4}主要是公民所有权和(将法人所有权掩盖于其中的)集体所有权与国家所有权的地位平等。在俄罗斯,多种所有制形式出现于1922年《苏俄民法典》通过之后。按照1922年《苏俄民法典》的起草人之一盖伊赫巴尔克(А. Г. Гойхбарг)的观点,它们应当是苏维埃民法典与资产阶级民法典的根本区别之一,资产阶级的民法典并不涉及任何所有制形式。后来在1964年《苏俄民法典》中,以4种所有制形式,即国家所有、集体农庄一合作社所有、职业组织和其他社会团体所有以及个人所有,取代了1922年《苏俄民法典》规定的3种所有制形式,即国家所有、合作社所有和私人所有(公民所有)。这些所有制形式具有不同的法律架构和意义,国家所有制是社会主义所有制的基本形式{5}。相应的财产属于全体人民所有,即全社会公有{6}。然而承认“所有的所有制形式地位平等”{7}重新使它们沦入没有法律实质内容的政治经济学范畴。可以说,在《苏联所有权法》中规定的十多种所有制形式实际上没有民法意义。在讨论该法时,就有人民代表提出,“人类的整个文明社会只考虑过两种所有制形式—‘我的’和‘我们的’”,要求明确回答“我们到底是想转向市场经济”并承认私人所有为其本质属性,抑或是“仅仅想使现存的国家所有制较为自由化些”{8}。
第二,在立法体例上它将公民所有权和集体所有权的规范置于国家所有权的规范之前。俄罗斯有学者指出,在评价该步骤的重要意义时,应当考虑到在当时有效的1961年《苏联民事立法纲要》和1964年《苏俄民法典》,按照1936年和1977年《苏联宪法》的体制,都是从国家所有权开始,以个人所有权终结,这也完全符合当时的社会经济和法律实际。《苏联所有权法》通过承认所有制形式平等原则,实际意图是要在俄罗斯民法中恢复统一的所有权,明确财产是属于具体的人(私人)而不是属于虚幻的集体组织(诸如“劳动者的全民集体”、“所有苏维埃工会集体”之类)。由此角度看,属于任何具体的人(公民、法人甚至国家)的财产在法律上都是可以与其他人的财产相区分的,也就是民法意义上的私人所有,而非政治经济学意义上的私人所有{9}。在此意义上,任何公法组织的所有权也是私人所有权,即与其他公法组织以及其他人的财产权相对立的所有权{10}。可以说,在1990年代初期的俄罗斯,无法理解“人民的所有权”、“国家的所有权”等抽象概念,认为它们都是没有内容的法律抽象,尽管人民的所有权与国家的所有权相对立,但是都还是由相应的公权力机关以人民的名义行使。
第三,它完成了将经营自由原则法定化的宪法任务。在该法中,作为一般原则,不仅仅是国家,而且是任何所有权人都享有使用属于自己的财产“进行经济活动或者其他法不禁止的活动”(第1条第2款第2段)的自由。由此开启由了公民而非国家建立的法人进行经营活动的可能性,将公民和法人的经营自由在民事立法上予以确定。这可称为“基本自由的民法化”。
第四,它率先实施国家所有权的分级所有,打破了计划经济体制下国家所有权的统一局面。该法将统一的国家所有权划分为全联盟的所有权、加盟共和国和自治组织的所有权以及地区的所有权(地方区域组织的所有权)(第19条第1款),据此,国家作为统一的所有权人的地位首次开始被众多的公法组织所取代,它们在法律上是自己财产的独立的完全的所有权人。这种观点奠定了后来俄罗斯联邦公共所有权的三元结构,即联邦所有权、俄联邦成员所有权以及自治市所有权。
但是,必须指出,由于《苏联所有权法》保留了国家对土地的垄断制度,使得该法未能解除限制物权问题,也未能恢复物权法在民法中的部门法地位问题。传统意义上的限制物权(除担保性抵押权和留置权以外)基本上都是以土地为客体的,所以,废除土地的私人所有权就导致了“动产与不动产的划分被废除”(1922年《苏俄民法典》第21条附注)。在1948-1949年间作为物权的地上权又被从1922年《苏俄民法典》中予以删除,而抵押权也在1964年《苏俄民法典》中被移入债法之中,被仅仅作为保障债务适当履行的一种方式。[1]这样,1960年代初期的民法典编纂活动中,物权的范畴就因为没有必要而消失了,代之以无所不包的所有权。可以说,“在任何可能的意义上—在历史的、经济的、日常生活的、规范的、法律的诸种意义上,所有权都是第一位的且是核心性的主观权利”{11}。
到了1990年代,在立法上承认并恢复了私人土地所有权,这就意味着必须恢复不动产和囊括了所有权和他物权制度的物权的概念。在《苏联所有权法》中规定了在计划经济有的物权[12],即“完全经营权”(第24条第I款)和“业务管理权”(第26条第1、2款),还规定了一种近似于罗马法上的永佃权的“终身可继承土地占有权”(第32条第4款)。
1990年12月24日通过的《苏俄所有权法》{13}在很多方面发展了《苏联所有权法》的创举。其中首次规定了囊括公民所有权和法人所有权的私人所有权概念(第二编),并在立法上承认了这些主体对土地的私人所有权(第6条第2款)。由此土地所有权从单一的国家所有逐步转化为以土地私有为主的多种土地所有制形式{14}。公民和法人的私人所有权与国家和自治市的公共所有权的对立使得所有制形式的基本划分只剩下了私人所有与公共所有的两种形式。在该法的法人所有权概念下,还存在一种独立的所有制形式,即社会团体(组织)所有(第三编)。根据该法的规定,社会团体(组织)也是法人。可以说,尽管该法保留了所有制形式的多样性,但是其法律意义已经不复存在了。
在短短的3年时间内,俄罗斯民事立法就逐渐地建立了符合社会经济现实需求的民法调整财产关系的立法基础。在制定这些法律的过程中,俄罗斯民事立法和学说注重传统制度与现代社会发展需要的统一{15},迅速摆脱了以前的法律秩序的束缚。许多具有政治经济意义而非法律意义的内容,要么被实质性改变,要么被存而不用,由此开始了向现代民法的转变。国家所有权的中心地位的没落{16}与私人所有权的中心地位的凸显{17},意味着人性尊严的回复与对人格特性的尊重{18}。值得注意的是,承担了起草《苏联所有权法》和《苏俄所有权法》与1991年苏联《民事立法纲要》的法学家构成了后来俄罗斯联邦民法典起草班子的主体。
二、他物权日益凸显的物权立法:《俄罗斯联邦民法典》
《俄罗斯联邦民法典》第一部分专门规定了第二编“所有权与其他物权”。俄罗斯学者认为,它是“相当详尽和明确的现代市场类型的物权法”{19}。
民法典的现实意义范文第2篇
【关键词】第三人侵害债权制度；民法典；理性思考
一、 第三人侵害债权概念及其历史发展
关于第三人侵害债权制度的含义现在各国的法律和学说都没有一个统一的标准，但是我们所说的第三人侵害债权一般是指合同外的第三人明知合同债权的存在，仍然故意以损害他人债权为目的，实施某种侵权行为，致使债权人的债权部分或全部不能实现并致债权人损害的行为。第三人侵害债权制度在大陆法国家的确立和在英美法国家的确立截然不同。总结第三人侵害债权制度在各国的发展，可以发现基于罗马法中债权相对性的原则，大多数国家起初均不认可第三人侵害债权制度，但是随着其社会经济的发展最终无论是从司法判例上还是法律具体的规定上都已确定了第三人侵害债权制度。在英美法国家第三人侵害债权制度已经存在了一百多年，在某些大陆法国家也有快百年的历史。可见确定第三人侵害债权制度早已成为一股潮流。
二、 第三人侵害债权制度的相关学术观点
传统民法理论认为，债权具有相对性，即特定的债权人只能请求特定的债务人为或不为一定的行为。因债务人以外的第三人行为致债务人违约时，债权人只能请求债务人承担违约责任，而不得请求第三人承担责任。而侵权行为是以财产权、人身权等绝对权作为侵害对象的，即“侵权行为是违反了法律规定、针对一般人的义务， 而不是违反了由当事人自行协议所规定的、针对特定人的义务”。因此， 学术界就债权能不能作为侵权行为的问题展开了争论。笔者认为，现阶段对于债权能否成为侵权的对象的争论可以先放一放了，现在纵观各国的立法和司法实践的大趋势，基本都已经承认债权可以成为侵权的对象，而且从根本上笔者也认为债权作为侵权行为侵害的对象并没有否定债权的相对性原则。虽然说债作为一种契约只能在债的相对人之间设置权利义务关系，不能给第三人设置义务，不能约束第三人。但是每种权利都有其绝对性和相对性，债权的相对性在于债权债务关系在债权关系人之间的约束。然而第三人侵害债权制度便是债权绝对性的一种表现，其价值在于通过违约责任的补充来更好的保护债权，为债权人提供更为周全的保护。一个制度存在的正真理由不在有这个制度找到了其存在的合理性，而是现实生活中确实是需要这个制度。第三人侵害债权制度可以更加全面有效的保护债权人的利益，这就是这个制度可以存在的基础了。
三、 我国台湾地区的第三人侵害债权制度及大陆地区对于该制度的态度
我国台湾地区的法律亦属于大陆法系的范畴，且台湾地区的法律对我国大陆地区法律而言具有十分重要的参考价值， 在台湾现行民法第184条规定：“因故意或过失，不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任。故意以悖于善良风俗之方法加害于他人者亦同。”“违反保护他人之法律者，推定其有过失”。在实践湾对于第三人侵害债权按照有悖与善良风俗的侵权行为来实行的。台湾民法侵权所保护的对象不只是限于权利其还包括除权利之外的利益。债权被看成为了一种利益，也成为了侵权法所保护的对象。然而在我国大陆地区，实际上对债权人的保护往往还得依据民法通则关于侵权责任的一般规定，我国并没有一套完整可操作的第三人侵害债权制度。但是在市场经济社会，如果债权不能得到有效和周严的保护而任由第三人可为侵害的话，将会导致极端不公平的结果，并会破坏整个市场经济的健康运行。在我国同样会存在着这样的情况，为了避免这种极端不公平的现象出现，在我国的司法实践中，第三人侵害债权制度实际上已经得到了有关司法解释和司法审判的认可。应当说，有关第三人侵害债权的司法解释在保护债权人的合法权益，维护市场交易安全，尤其是在打击地方保护主义方面起到了非常重要的作用。然而就整个第三人侵害债权制度而言，有关的司法解释的地位仍然是尴尬的，因此，要建立我国的第三人侵害债权制度，真正的途径应当是在立法中加以规定。
四、第三人侵害债权制度的意义
一个制度存在的正真理由不在于这个制度找到了其存在的合理性，而是现实生活中确实是需要这个制度，这才是一个制度存在的意义之所在。如“买卖不破租赁”动产抵押制度，都在现实生活中起到了至关重要的作用，尽管他们突破了传统民法理论，不为固有体系所容。第三人侵害债权制度也不例外，只要我们的现实社会需要那就有其存在的价值。一方面，，第三人侵害债权制度是对传统的救济方式的补充；另一方面，在现实生活中，债权人的合法债权必须要得到周严的保护，防止他人的不法侵害。此外，第三人侵害债权制度对我国有着重要的现实意义。第一，可以充分保障债权人的权益。第二，规制不正当竞争行为。第三，维护交易安全与秩序，促进社会主义经济稳定发展。第四、降低诉讼成本，提高诉讼效率。可见，第三人侵害债权制度能够降低社会成本，提高整个社会运转的效率，这对于我国的社会主义经济建设是极为有益的。
五、结语
由于现实生活保护债权的需要，尤其是许多法院做出了如前述案件这样的判决。可以说，司法实践已经远远地走在了立法的前面。然而立法工作却一直没有跟上，在我国目前正在制订自己统一的民法典的大背景下，确立第三人侵害债权制度在其中的位置是非常必需的。
基金项目：本文系江苏大学第14批学生科研课题立项资助项目“建立第三人侵害债权制度――对我国民法典立法的理性思考”（项目编号：14C289）研究成果。
作者简介：彭明义（1995.03― ）， 男，四川宜宾人，本科，江苏大学文法学院，主要研究方向：民商法学。
参考文献：
[1] 胡宏征.第三人侵害债权制度研究[J].中国政法大学学报，2004（05）.
民法典的现实意义范文第3篇
关键词 民事习惯调研;紧迫性;调研方法
从法学角度分析,传统习惯包含民事、商事、刑事等习惯。刑事习惯在现代文明社会已经失去了存在的空间,我们只能从历史档案中去发现刑事习惯曾经的辉煌;商事阶层在我国传统社会中并不发达,我国也没实行民商分立立法,所以一般的商事习惯不是社会关注的重点;只有民事习惯,不管历代法律如何变化,在历史上一直繁荣昌盛,时至今日,我国各地还有各式各样的民事习惯在法律之外为规范人们行为和维护本地秩序发挥着重要的作用。
本质来看,民事法律和民事习惯都是为了平衡利益、解决纠纷、维护秩序稳定的规范措施,应该具有内在一致性,这也是法律的实践性特点决定的。但是因为民事习惯来自于几千年的历史沉淀,经历了不同的朝代和历史形态,成分复杂,既有顺应历史、与时俱进的优良习惯如尊敬长辈、赡养老人等,也有带有明显封建遗俗性质的不良习惯如重男轻女等,而法律是现实的规范,不可能全盘迎合民事习惯,否则就失去了立法的意义。因此好的民事法律应该在调研的基础上筛选、确定好的民事习惯,认可、保障其合法实施,才能将法的强制力和习惯的渗透力相结合,树立法的权威,实现法治的和谐。
《物权法》是我国当代《民法典》立法工作中出台的一部重要的法律。虽然法律理论和实务界已经就民事习惯调研为民法立法之必要工作达成共识,但是在《物权法》中我们没有发现调研的痕迹和相关的民事习惯条文。后续的侵权行为法、亲属法、债权法等立法工作会相继展开,相关立法及主管部门应该及早开始民事习惯调研的准备工作,让“良善”及时入法,以增强民法典的现实可操作性。
一、民事习惯调研的必要性和紧迫性
为了扎实开展并做好下一步的民事习惯调研的实际工作,我们首先必须明悉民事习惯调研的必要性和紧迫性。
1 民事法律的特有属性决定。民事法律是私法,以保障私权利为主,而私权利自身存在意思自治的巨大空间。如果民事法律的保障效果不能抗衡原有的民事习惯,那结果只能导致法律脱离社会现实,失去立法的价值。民事习惯本来就产生在民事法律之先,良莠并存,民事法律的出现就是要在原有民事习惯基础上加以规范。让社会秩序更稳定。与民事习惯在规范秩序和平衡个体利益方面相比较,民事法律更注重社会整体利益的平衡,所以民事法律在保障效果上要强过民事习惯才可能让人们信仰法律。民事习惯本身就是在历史上经过几十甚至上百年潜移默化形成的,尽管这些习惯有些是被动形成的,但民众的意思自治已经不自觉地深受其影响,根深蒂固,不可能让民事法律在一夜之间或短短几年甚至十几年完全代替民事习惯。所以,通过调研一方面可以使民事法律沿用并接受民事习惯原有的合理因素和积极效果,迎合民众的意思自治的习惯,增强民众认可度;同时也便于做好情更的立法工作,让民事法律根据现实社会政治、经济等环境变化确立新的规则,引导民众逐渐走向法治文明。
2 国内外成功的民事立法基本都有民事习惯调研的事实。从国内看,中国民事法律真正出现是近代才开始有的事情,而每一次民事法律立法、修订之时,都伴有规模大小不一的民事习惯调研活动的开展。比较着名的如清朝晚期开始的《大清民律草案》和中国历史上第一部真正意义上的民法典《中华民国民法》都是在开展全国范围内大规模的民事习惯调研活动基础上完成的。
从法律制度史的角度进行分析,罗马时期的市民法(Iuscivile)就是“一种习惯,它直接构成对社会现实的法律写照;它是一种活生生的传统。”([意]朱塞佩,格罗索着:《罗马法史》,黄风译,中国政法大学出版社1994年4月第1版,第100页)日本、瑞士等国的民法典都在立法之前对民事习惯进行了调研并赋予其一定效力。
3 民事习惯的潜在性需要调研甄别和发掘。民事习惯的潜在性表现在以下几方面:一是这些习惯形式上已经深深融入我们日常生活的每个细节,支配着我们的举手投足,具备了自然而发的特性,猛然间要我们明确说出日常民事习惯,反而不能,以致立法者是否也面临这样的境地?如是,调研就显得尤为重要,以防立法把我们身边的优质潜在习惯资源忽略。二是民事习惯实际上已经转化为我们头脑中一种定向的思维模式,如经常碰到“法人”是“法定代表人”简称的习惯笑话,真正习惯上意识到“法人”不是“人”的不多。对于国人习惯思维不能认可的这种舶来品名词,坚持留在民事法律中是否具有现实意义?能否顺应民事习惯改成本土化的概念?我国几十年的法律实践证明,法律与民事习惯的结合疏密将直接影响民法典的实施效果。三是民事习惯因民族、地域、领域不同而具有较大的差异性。这种差异使得民事习惯在特定民族、地域、领域之内是显在通行的,而对于其之外的人们来讲大多数是神秘而潜在的规则,无法共通。民事习惯调研对于这样具有特定条件的民事习惯也要大力发掘,寻找相应法理对策。
4 目前众多民事习惯和民事法律有分歧,而民众更认可民事习惯,有架空法律的风险。法律作为实践性很强的规范,应深入到民众的日常生活中并发挥作用,如果在“法制相对健全”的情况下,与之有冲突的民事习惯依然昌盛,就要考虑法律的合理性了。如果这些习惯是合理可行的,法律是否能够吸收?如果不可行,法律如何通过恰当方式逐渐扭转大众思维自觉放弃习惯来真正接受法律?
5 只有在深入调查研究的基础上才有发言权。民事习惯调研是落实法律实践性特点的最佳途径,通过调研可以了解法律在当地实施的可行性。我们一直在做全民普法的法治教育,通过调研,也可以发现我们持续了几十年的全民普法实效如何、症结在何处、如何解决。法律不能仅停留在阳春白雪的高深理论阶段,最终要落到实处,这就需要我们通过调研明确立法方向、落实本土化立法的内容、辨明民事习惯优劣、了解立法的重点,与民生形成真正的互动,这样我们才有可能制定一部传世的民法典。
二、民事习惯调研应坚持的科学方法
民事习惯调研不是一项单一线条的简单行为,而是需要全国上下、各行专家,融通古今,糅合、梳理书面资料和实地调研材料,坚持法理原则,以追求和谐法治为目标的一项复杂而宏伟的工程。调研确实具有紧迫性,但是再紧迫也要守规矩,无规矩不成方圆,所以坚持科学的调研方法是保证调研成功和立法成功的关键。
1 历史文献资料梳理法。民事习惯调研不仅仅只是简单的问询和记录,因为习惯是有文化内涵和历史渊源的,离开了文化背景和历史舞台,民事习惯调研将成为无源之水,干涩无力,不能长久。所以民事习惯调研最基础的方法,就是对涉及我国民事习惯的所有问题,由专业人士搜集古代、近代甚至接近现代的历史文献资料进行分类,并总结其规律,为日后分析实地调研资料做好寻源的基础性工作。
历史文献资料本身的文化深度特性,要求梳理历史文献资料的人员必须是相关领域专家级别的专职人员,政府要从环境、资料、福利待遇上给予全面保障,才能确保梳理出来的历史文献有条理、有深度,为下一步工作奠定坚实基础。
民法典的现实意义范文第4篇
关键词： 民事习惯调研；紧迫性；调研方法
从法学角度分析，传统习惯包含民事、商事、刑事等习惯。刑事习惯在现代文明社会已经失去了存在的空间，我们只能从历史档案中去发现刑事习惯曾经的辉煌；商事阶层在我国传统社会中并不发达，我国也没实行民商分立立法，所以一般的商事习惯不是社会关注的重点；只有民事习惯，不管历代法律如何变化，在历史上一直繁荣昌盛，时至今日，我国各地还有各式各样的民事习惯在法律之外为规范人们行为和维护本地秩序发挥着重要的作用。
本质来看，民事法律和民事习惯都是为了平衡利益、解决纠纷、维护秩序稳定的规范措施，应该具有内在一致性，这也是法律的实践性特点决定的。但是因为民事习惯来自于几千年的历史沉淀，经历了不同的朝代和历史形态，成分复杂，既有顺应历史、与时俱进的优良习惯如尊敬长辈、赡养老人等，也有带有明显封建遗俗性质的不良习惯如重男轻女等，而法律是现实的规范，不可能全盘迎合民事习惯，否则就失去了立法的意义。因此好的民事法律应该在调研的基础上筛选、确定好的民事习惯，认可、保障其合法实施，才能将法的强制力和习惯的渗透力相结合，树立法的权威，实现法治的和谐。
《物权法》是我国当代《民法典》立法工作中出台的一部重要的法律。虽然法律理论和实务界已经就民事习惯调研为民法立法之必要工作达成共识，但是在《物权法》中我们没有发现调研的痕迹和相关的民事习惯条文。后续的侵权行为法、亲属法、债权法等立法工作会相继展开，相关立法及主管部门应该及早开始民事习惯调研的准备工作，让“良善”及时入法，以增强民法典的现实可操作性。
一、民事习惯调研的必要性和紧迫性
为了扎实开展并做好下一步的民事习惯调研的实际工作，我们首先必须明悉民事习惯调研的必要性和紧迫性。
1 民事法律的特有属性决定。民事法律是私法，以保障私权利为主，而私权利自身存在意思自治的巨大空间。如果民事法律的保障效果不能抗衡原有的民事习惯，那结果只能导致法律脱离社会现实，失去立法的价值。民事习惯本来就产生在民事法律之先，良莠并存，民事法律的出现就是要在原有民事习惯基础上加以规范。让社会秩序更稳定。与民事习惯在规范秩序和平衡个体利益方面相比较，民事法律更注重社会整体利益的平衡，所以民事法律在保障效果上要强过民事习惯才可能让人们信仰法律。民事习惯本身就是在历史上经过几十甚至上百年潜移默化形成的，尽管这些习惯有些是被动形成的，但民众的意思自治已经不自觉地深受其影响，根深蒂固，不可能让民事法律在一夜之间或短短几年甚至十几年完全代替民事习惯。所以，通过调研一方面可以使民事法律沿用并接受民事习惯原有的合理因素和积极效果，迎合民众的意思自治的习惯，增强民众认可度；同时也便于做好情更的立法工作，让民事法律根据现实社会政治、经济等环境变化确立新的规则，引导民众逐渐走向法治文明。
2 国内外成功的民事立法基本都有民事习惯调研的事实。从国内看，中国民事法律真正出现是近代才开始有的事情，而每一次民事法律立法、修订之时，都伴有规模大小不一的民事习惯调研活动的开展。比较著名的如清朝晚期开始的《大清民律草案》和中国历史上第一部真正意义上的民法典《中华民国民法》都是在开展全国范围内大规模的民事习惯调研活动基础上完成的。
从法律制度史的角度进行分析，罗马时期的市民法(Iuscivile)就是“一种习惯，它直接构成对社会现实的法律写照；它是一种活生生的传统。”([意]朱塞佩，格罗索著：《罗马法史》，黄风译，中国政法大学出版社1994年4月第1版，第100页)日本、瑞士等国的民法典都在立法之前对民事习惯进行了调研并赋予其一定效力。
3 民事习惯的潜在性需要调研甄别和发掘。民事习惯的潜在性表现在以下几方面：一是这些习惯形式上已经深深融入我们日常生活的每个细节，支配着我们的举手投足，具备了自然而发的特性，猛然间要我们明确说出日常民事习惯，反而不能，以致立法者是否也面临这样的境地?如是，调研就显得尤为重要，以防立法把我们身边的优质潜在习惯资源忽略。二是民事习惯实际上已经转化为我们头脑中一种定向的思维模式，如经常碰到“法人”是“法定代表人”简称的习惯笑话，真正习惯上意识到“法人”不是“人”的不多。对于国人习惯思维不能认可的这种舶来品名词，坚持留在民事法律中是否具有现实意义?能否顺应民事习惯改成本土化的概念?我国几十年的法律实践证明，法律与民事习惯的结合疏密将直接影响民法典的实施效果。三是民事习惯因民族、地域、领域不同而具有较大的差异性。这种差异使得民事习惯在特定民族、地域、领域之内是显在通行的，而对于其之外的人们来讲大多数是神秘而潜在的规则，无法共通。民事习惯调研对于这样具有特定条件的民事习惯也要大力发掘，寻找相应法理对策。
4 目前众多民事习惯和民事法律有分歧，而民众更认可民事习惯，有架空法律的风险。法律作为实践性很强的规范，应深入到民众的日常生活中并发挥作用，如果在“法制相对健全”的情况下，与之有冲突的民事习惯依然昌盛，就要考虑法律的合理性了。如果这些习惯是合理可行的，法律是否能够吸收?如果不可行，法律如何通过恰当方式逐渐扭转大众思维自觉放弃习惯来真正接受法律?
5 只有在深入调查研究的基础上才有发言权。民事习惯调研是落实法律实践性特点的最佳途径，通过调研可以了解法律在当地实施的可行性。我们一直在做全民普法的法治教育，通过调研，也可以发现我们持续了几十年的全民普法实效如何、症结在何处、如何解决。法律不能仅停留在阳春白雪的高深理论阶段，最终要落到实处，这就需要我们通过调研明确立法方向、落实本土化立法的内容、辨明民事习惯优劣、了解立法的重点，与民生形成真正的互动，这样我们才有可能制定一部传世的民法典。
二、民事习惯调研应坚持的科学方法
民法典的现实意义范文第5篇
关键词:一般人格权;具体人格权;立法模式
一、一般人格权的价值与功能
法制现代化的一个基本趋向就是人文关怀。人文是一个极其模糊的概念,学者对于它的理解各异,但它的一个中心或支点是确定的,那就是与“人的价值、人的尊严、人的独立人格、人的个性、人的生存和生活及其意义、人的理想和人的命运等密切地相关。”从法律的发展来看,各国的法律越来越人性化,逐渐实现了由重物轻人到重人轻物的转变,这也是法治人文关怀的逐步体现。在民法中,人格权是最基本的民事权利,它不仅是自然人、法人等民事主体实现人格独立维护人格尊严的重要条件,也是享有和实现财产等其它权利的前提。对于人格权的保护,是法治人文关怀的一个具体体现,对于人格权保护的程度,也是评判法制现代化的一个标准。《德国民法典》堪称民法制定的典范,是结构、体系和具体内容最为完美,最为精密的民法典之一,但是由于它过于重视对财产关系的调整,忽视了对人格权的保护,受到越来越多的批判。目前,我国正在制定民法典,研究人格权的立法,借鉴最先进的人格理念,探讨法律对人格权的保护程度,对于顺应和贯彻当代人格权观念与法的人文精神具有重要的理论和现实意义。
在人格权的发展史上,经历了一个从具体人格权向一般人格权发展的过程。而一般人格权的产生和发展,标志着人格权制度的日趋完善。一般人格权是相对于具体人格权而言的,是指法律采用高度概括的方式赋予公民和法人享有的具有权利集合性的人格权,是关于人的存在价值及尊严的权利。 一般认为,人格权的概念在立法形式上最早出现于1907年的《瑞士民法典》,继之在世界各国的私法理论、民事立法以及司法实践中成为一个重要的权利形式。 该权利形式的出现成为现代社会对人的价值高度尊重的一种立法表征,也成为了现代民权运动所取得的巨大成就在司法上的重要体现。因此,在世界各国民事法律法典化的进程中,无论最终法典文本是否存在一般人格权或以何种形式规设一般人格权,关于一般人格权的理论阐述及经验总结,都将成为立法前夕的一个重大课题。
一般人格权的出现, 是法律为切实保护民事主体人格权而赋予法官自由裁量权的法技术创造。 现代法治国家为处理成文法的局限往往采用引入不确定的概念和一般性条款来衡平法律的刚性, 司法上法官由此获得了自由裁量权。随着社会的进步,传媒的发达,人格关系越来越复杂,人格权遭受侵害的可能性也越来越大。以前种种不为人知的人格权越来越多地遭受到侵害而步入法律的视野,如隐私权、权、知情权、安宁权、声音权等。类似的权利也必将在社会的发展过程中大量涌现出来,因此人格权只能随着社会的发展而逐步拓展自己的领地,是不可枚举的权利。出于对人的关怀的终极目标, 民法应当对这些新发展的以及靠人类理智尚难以澄清、界定的人格利益提供保护, 具体人格权由于其封闭性难当此任, 而一般人格权制度, 作为一般条款, 具有开放性, 它通过法官确定法律应保护的人格利益的个案自由裁量权, 使法律能与外界的社会变迁、人类文化的发展相沟通,使具体人格权中没有涵盖的人格利益和伴随社会及技术的发展变化而出现的新的人格利益的保护成为可能。人类文化发展所累积起来的对自身的人文关怀因此能及时在法律中得以表达。
具体而言,人格权的功能主要体现在以下几点:(1)创设具体权利的功能。正如上文所述,成文法对权利的列举是有限制的,而人格权又是不断发展扩大的。权利需要类型化,但我们不能够在某种侵权发生之后,就设定一个新权利;否则,就会有无数权利诞生,从而使人格权的体系遭到破坏。而抽象出来的一般人格权制度就为生成新的具体人格权提供了前提条件和温床。一般条款可以促使某些具体人格利益先依一般人格权受到保护,在成熟之后,再提升为具体人格权。如杨立新教授所论及,“人格权是一个不断发展的概念。纵观人格权的发展历史, 它是一个从弱到强, 从少到多, 逐渐壮大的权利组合。尤其是在近现代民事立法上, 创造了大量的具体人格权, 使具体人格权达到了十几种, 其种类之多, 其他基本权利无法相比。这些权利的产生, 无一不是依据一般人格权的渊源而创造出来的。” (2)解释功能。由于一般人格权的高度概括性和抽象性, 使其成为对各项具体人格权具有指导意义的基本权利。一般人格权作为具体人格权的母权, 决定着各项具体人格权的基本性质、具体内容, 以及与其他具体人格权相区分的界限。一般人格权确定了应当受到法律保护的人格利益的基本属性, 即凡属人格所产生之合法利益均受法律之保护。哪些新的人格利益应当受到法律的保护,不能由法官完全根据其个人的价值判断标准来决定,而必须有客观的评价标准。这种评价标准就是一般人格权的内容。 因此, 一般人格权作为人格权制度中最为基本的权利, 当对立法所规定的具体人格权进行必须的解释时, 一般人格权便成为解释的标准, 并因此而具有解释的功能。(3)补充功能。现实生活中, 有些人格利益遭受侵害时, 用现行的法律所确认的人格权制度予以保护不足或者不贴切, 但又未到创设一种新的具体人格权进行保护的程度时, 这时一般人格权就可以发挥其补充的功能, 通过对具体人格权的补充确认保护相关的其他人格利益,来达到公正保护受害人的目的。在实践中, 许多违法行为, 诸如骚扰电话、恐吓电话、语言骚扰等, 确实侵害了他人的人格利益, 但这种人格利益究竟属于现行法中列举的哪一种, 很难界定。这时, 与其费时费力去认定究竟属于哪一种人格利益,不如利用一般人格权的概念, 发挥其补充具体人格权的功能, 追究侵权行为人的责任以救济受害人。
二、我国关于一般人格权的立法缺陷
1.宪法第38条规定:“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”这一规定尽管未使用一般人格权的概念,但由于人格尊严应当是一般人格权的内容之一,因此也算是我国现有的有关于一般人格权的法律依据。但是,由于这只是宪法的宣示性规定,且具有很强的政治色彩,再加上在我国很难直接根据宪法提起宪法诉讼,从而弱化了法律对人格利益的保护力度。在国外,一些国家有专门的,可以直接提起宪法诉讼;但在我国,并不存在,并且法院无权解释宪法或直接引用宪法作为判案的依据。
2.我国现有的民法体系采取的是传统民法保护人格利益的方法,是一一列举应受法律保护的具体人格利益,每一项受法律保护的具体人格利益,都受到一项权利的保护,这种一一列举的权利,就是具体人格权。这种保护人格利益的模式就是具体人格权模式。如《民法通则》在第五章“民事权利”的第四节“人身权”规定了生命健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权等人身权,但没有规定一般人格权的概念。王泽鉴先生在评价我国《民法通则》时 曾指出,此中列举方式对人格权保护较欠周全,由于无一般人格权制度,因此在自由、、隐私等人格利益受到侵害时应该如何处理尚缺乏依据。
3.正是由于该原因,最高人民法院出台了《精神损害赔偿司法解释》。其中,第一条明确将人身自由和人格尊严纳入精神损害制度保护的范围。按照起草人的解释,“人格尊严”在理论上被称为一般人格权,是人格权利一般价值的集中体现,这实际上是通过司法解释确认了一般人格权。最高人民法院的司法解释,不仅弥补了我国因一般人格权制度的欠缺而导致的人格制度的不足,而且也为充分全面地保护公民所享有的各项人格利益提供了法律依据。然而,司法解释不具有创设基本民事权力的效力,因为按照立法法的规定,基本民事权利只能通过立法予以确定,所以有必要通过完善人格权法的立法,建立一般人格权制度。
三、未来我国民法典关于人格权的立法模式
