民法典撤销权的行使条件

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民法典撤销权的行使条件范文第1篇

 

构成与行使要件在消费者撤回权制度中具有重大意义，不仅关系到制度的解释和法律适用问题，还关系到制度功能的实现，更关系到与传统民法固有制度间的协调，从而对我国的立法论进行验证。撤回权制度究其成因，在于对若干特定的合同情形，传统民法或现行法无法提供有效的制度工具，以防止或救济消费者的合同决定自由遭受侵害或存在遭受侵害的危险。以意思自由之保障为制度构成的起点，而在法律适用的个案操作上又完全撇开对意思表示瑕疵的考察，这是消费者撤回权制度的本质特征所在，也是其区别于传统民法意思表示瑕疵制度中撤销权以及无效制度的关键所在。

 

一、关于消费者撤回权性质的民法上争论

 

关于此点，学者间争论尤为激烈。有消费者单方解除说，也有根据《德国民法典》第357条“参引适用”故而认为的特殊的法定解除权说;有学者从比较法角度认为是冷却权说，主张撤回权本质上是允许消费者“反悔”的期限;有学者主张撤销权说，亦有要约撤回说、承诺撤销权说。甚至有学者认为“消费者商品交易的反悔权已经跨越了合同传统概念的分水岭，是对民法确认的权利范畴的一次冲击”。

 

笔者认为，对这一问题的争论仅具有理论上的意义，因为对于权利主体而言，其更加关心的是行使权利的法律后果，而无论是《德国民法典》第357条第1款同合同解除的法律后果，还是我国新法第25条明定的消费者的退货以及经营者返还价款的义务，对于权利行使后果都规定的较为清晰，不需要解释适用。

 

从对德国法的继受来说，笔者认为不妨将消费者的撤回权定义为一种特殊的撤销权，与意思表示瑕疵情形下的一般撤销权并列。

 

其次应该明确的是，消费者撤回权，究其性质不是一项救济权利，并非消费者在权益受到侵害后的自我救赎，在根本上可以视为一项最彻底的选择权。法定撤回权的确认成了一个延时器，它将选择权消灭的时间后移，从“购买”延至“购买后一定时间内”，付款履行交付并不意味着“买定”，消费者购买意愿得到了更高层级的保护。

 

二、撤回权的客体要件——适用范围

 

并非在所有的合同情形下，消费者均可以“后悔”并在事后单方面地撤回其合同意思表示，否则的话，合同制度在消费者合同情形中将丧失殆尽。那么，在何种合同情形下，消费者才享有撤回权?这恰是问题的难点所在。如前所述，消费者撤回权本是对合同坚守原则的背离，有导致私法基石松动的危险，而要将此危险降至最低点，就需要在构成要件设计上将其控制在适当范围内。

 

德国法上有益的经验，将赋予消费者撤回权的情形分为两类，由法律明确规定。第一类是特定的合同签订情形，如前文提到的上门交易合同、远程销售合同等，该类也为欧盟法指令所明定，如《上门交易指令》、《远程交易指令》等。其特别的销售形式，常使得消费者无法就所购商品获得完全充分的信息，从而使合同在交易双方信息不对称的情境下签订。第二类是交易标的对消费者来说不仅极具重要性，而且也是颇为复杂难懂的合同种类，如消费者信贷合同、不动产分时段使用权合同等。这些情形为法律所明确规定，表明立法在制度适用范围上的审慎考量。进一步分析比较法可以发现，各国法律把法定的消费者撤回权规定在一些新型的销售形式上。这也与我国立法第25条的规定形成了契合(与我国的《直销管理条例》和一些地方条例相符，如2003年《上海市消费者权益保护条例》)，其规定了网络、电视、电话、邮购方式销售商品，并且以“等方式”兜底，对四种不适宜采用撤回的商品作了排除性规定。那么应否对这一范围作适度扩张，参照德国法，该规定可以适用于上门交易、远程交易、消费信贷中。但应注意的是，对其范围的适度扩张必须首先遵循消费者撤回制度的功能与宗旨，坚持适用范围严格化的立场，对于适用的消费者合同进行严格的类型化工作。只有那些符合该制度的设计目的，即消费者的自我决定受到或者可能受到侵害的情况下，才能被涵盖进这一制度的保护范围中。

 

三、经营者的义务要件

 

首先，在消费者撤回制度中，经营者应负有告知义务。因消费者处于信息上的弱势，不能期待其知悉法律上的撤回权，故借鉴比较法上的经验，赋予经营者告知义务，是最有效、最节约成本的做法。《德国民法典》第355条第2款第1句，要求经营者按照法律规定的要求，告知消费者以撤回权。我国立法虽然没有明确规定经营者的这一义务，但实践中却极具借鉴意义，应为应有之意。

 

其次，经营者在消费者退还商品之后，负有一个退款义务。当然，消费者此时必须向经营者支付因使用买卖标的物而获得的收益，如果他损坏了标的物，原则上还必须进行损害赔偿。对这部分价款，经营者在退款时也可以向消费者申请扣除。在因正常使用而导致价值减少的补偿请求权问题上，《德国民法典》第346条第2款第3项与第357条第3款作出了不同的规定。

 

另外，对于寄回标的物的风险负担，《德国民法典》第357条第2款规定为由经营者承担。但是对于经营者在冷却期内的妨碍或不当行为的后果，法律没有规定。

 

四、撤回权的行使要件

 

(一)行使期限要件

 

在德国法上，撤回权行使期限有两种，即一般期限和延长期限，根据经营者是否履行告知义务而不同。我国立法没有明确规定经营者的这一义务，故第25条笼统的将撤回权这一形成权的除斥期间规定为七日，期间起算点为消费者收到商品之日。这一期限比较合理，系借鉴外国法和我国地方条例中的合理规定。

 

(二)行使方式要件

 

1、撤回权的行使不需说明理由。与意思表示瑕疵制度上的普通撤销权不同，消费者在行使其撤回权时，不需要说明任何理由，更不必举出证明其撤回理由的证据。这一点是消费者自该权利制度中最受实益的地方。也即采取“无因撤回”或“无因退货”构造。德国法和我国法关于该项规定相同。

 

2、撤回权行使行为的形式问题。首先，消费者不必通过诉讼或仲裁的方式作出撤回之意思表示，这也是消费者撤回权与意思表示瑕疵制度中的撤销权的另一区别所在。其次，撤回权的行使，在我国仅规定为默示的方式，即“退回商品”或“退货”，其体现的是消费者购买意愿上的选择权，已如上述。并不同于瑕疵担保责任中因权利受损后的救济权。而消费者直接向经营者发出意思表示来表述其撤回权的，在我国法上尚无规定。结合德国法上的规定，笔者认为以明示的方式发出意思表示也具有撤回的效力，但应区分不同的合同形式，采用不同的行为方式。

 

(三)行使条件要件

 

在新法的表述中，行使撤回权有一前置性条件，即“退货的商品应当完好”。从全国各地消费者撤回权制度的规定来看，这一条件往往被表述为“保持原样”、“非因质量问题且尚未使用过的商品”、“商品不污不损”、“不影响第二次销售”、“未开封”等，可知对于前置条件的规定较为严格。但购买商品后，不打开包装，不查看说明书，不行使必要的检查权，消费者又如何行使交易后的知情权?又怎能意识到自己的合同决定自由受到了或者可能会受到经营者的侵害?故，兼顾消费者的知情权和撤回权，笔者赞同有的学者的观点，认为这个前置条件应解释为以“不影响二次销售”为标准比较合理。

 

五、消费者撤回权的法律适用问题及与相关制度原则的协调

 

(一)撤回权的具体适用法律问题

 

如前所述，消费者撤回权是一项特殊的法定撤销权，不同于意思表示瑕疵情况下的一般撤销权。故在适用上，存在消费者主观判断，存在使其合同决定自由遭受或者可能遭受侵害的危险的要件(如前，消费者对该项要件不负举证责任)，同时还需不足以达到欺诈、胁迫、趁人之危等符合法律行为撤销的程度。尽管消费者被赋予了撤回权，但亦并不是在任何合同类型下，都可以行使。《消费者权益保护法》第25条通过对行使要件的规定，限制了其行使范围。

 

消费者撤回权是一项法定权利，然而在现实生活中，也存在商家允诺给予消费者购买商品后一段时间的“无因退货”权。如2002年3月，松下空调于广告中给予消费者69日的后悔期。笔者认为，在立法规定了消费者法定撤回权的同时，如果经营者同时与消费者约定了此项权利，并给予了一段时间的后悔期，则后悔期不足3日的，补足3日;后悔期超过3日的，属经营者对于消费者作出的承诺，可以按照双方约定，经营者应按照约定履行。

 

我国立法没有将服务纳入消费者撤回权的客体，有学者主张可以扩张适用。如果交易的标的是服务，在消费者告知经营者行使撤回权时，对其已经享受的服务应当按照已经提供的服务与总服务比例支付相应的费用给经营者。

 

(二)与相关制度原则的协调

 

从目前的立法规定看，撤回权的规定仅有一个条文，对于撤回权的行使，适用范围及法律效果仍有解释的空间，依靠法官的自主裁量权解决。相比欧盟指令法和德国法上的规定，我国的规定比较简单，给司法实践中的适用也造成了一定困难。因此，在新法规定了撤回权制度之后，民法的其他规定和原则也并不会完全排除适用。以公序良俗原则为例，其仍会发挥一般性条款的补充作用。如我妻荣教授所言，经营者在信息不对称和交涉能力落差的情况下利用消费者窘迫、无经验获取不当利益的行为就是典型的侵害消费者意思形成自由的行为，这种行为应当属于现代市场条件下对市场公序的干扰，显然违反了公序良俗原则。梁慧星教授在对公序良俗原则进行类型化时也赞同上述观点，并将违反消费者保护的行为作为违背公序良俗的一类行为。故在法律规则不能有效保护的情况下，也可适用公序良俗条款保护消费者的意思形成自由。

 

六、综述

 

综上所述，将消费者的撤回权纳入民法典，会增强民法典的体系化，增进民法典内部的和谐。正是基于这些原因，在《德国民法典》中债法修订之时，也将消费者权利保护法的内容纳入债法之中，这亦是对消费者撤回权私法性质的认同。

民法典撤销权的行使条件范文第2篇

形成权①，指的是由一个特定的人享有的、通过其单方行为性质的形成宣告来实施的〔1〕、目的在于建立一个法律关系、或者确定一个法律关系的内容、或者变更一个法律关系、或者终止或者废止一个法律关系而导致权利关系发生变动的权利。在请求权，权利人可以要求义务人为一个行为（《民法典》第194条〔2〕），以至于使得他们的意思一致而发生法律效果；而形成权与请求权不同，它只是给予一方的、并不需要别人的意思表示参与、而只是根据权利人自己一方的意思来发生法律效果的法律之力〔3〕。形成权使得权利人在不必得到相对人同意的情况下侵入相对人的权利范围，这就打破了合同的各种事项必须得到相对人同意的原则。②所以，形成权的“单方形成之力”与相对人的“忍让”或者“受拘束性”〔4〕是相一致的；相对人必须容忍权利人形成的意思，容忍后者侵入其权利范围，并且容许这个针对自己的形成权生效。③依据单方行为侵入合同当事人的权利范围，当然需要一个法律上的正当性根据，这个正当性可以来源于法律的直接规定，或者来源于合同当事人以合同约定的方式给予一方当事人的授权，或者来源于合同当事人一方给予另一方的特别授权。

二不同类型的形成权

以其内容而定，形成权包括了许多可能，因为它可以重新建立法律关系、确定法律关系的内容、变更法律关系的内容、终止以至于废止法律关系。

例如，形成权中关于权利人可以依据单方行为与另一个指定的人建立法律关系的权利，有择定权〔5〕、还有先买权（《民法典》第463条）〔6〕、买回权（《民法典》第456条〔7〕）。物权关系中，属于这种权利的有物权性质的先占取得权，如狩猎权人对于猎物的先占取得权、渔业权人对渔猎物的先占取得权。此外比如矿场所有权人（采矿权人）对于其有权采掘的矿产品的先占取得权，也属于这种性质的形成权。国库对现时所有权人抛弃地产的先占取得权，也属于这种权利（《民法典》第928条第2款）。〔8〕另外，依据《民法典》第956条第1款规定的取得许可，〔9〕形成权人对于原物的出产物依法取得所有权，其基础也是形成权。这样，根据形成权就可以建立对物的所有权关系。

确定债的法律关系改变债的关系内容的形成权，是选择性债权债务关系中的选择权（《民法典》第262条）。〔10〕另外，还有根据《民法典》第315条产生的确定权〔11〕以及根据《民法典》第437条的规定，债务人可以在推后履行、减价、撤回或者要求损害赔偿之间予以选择的确定权。〔12〕而变更法律关系的形成权存在于权利人将长期债权债务关系依据合同约定的选择方式予以延长的情形。而终止或者废止法律关系的形成权是解除权、撤回权、抗辩权以及撤销权。

可以归类于形成权的还有反对权，比如履行拒绝权，它作为一种抗辩，阻止请求权的实施（如《民法典》第214条第1款等的规定）。〔13〕这种形成权的本质是使得权利人能够解除一种正好是针对他本人的请求权的实施。这种抗辩的特征在于：其实行并不是一种法律行为性质的意思表示，而只要是一种事实行为的意思宣告就足够了。

形成权的特殊类型是形成反对权，它的目的是解除或者修正另一项形成权。对此的一个例子是《民法典》第574条规定的住宅承租人反对出租人解约权的抗辩权。〔14〕这个抗辩权一方面作为抗辩权修正或者改变了出租人在解除合同宣告中所表达的意思，使得出租人的解约权无法实施；另一方面它又是形成权，通过这一权利承租人在租赁关系终止的时候继续保持了租赁关系的延续。这些都是通过行为人的单方行为而实现的。其他尤其应予注意的形成反对权还有《民法典》第111条第2句以及第174条规定的拒绝权或者驳回权，这些权利也具有作为一个单方行为来拒绝另一个形成宣告的特点。

三形成权的行使

行使形成权也就是施加一种法律之力，以单方行为取得法律关系上形成的效果（改变原有法律关系的效果）。一般来说，形成权的行使就是向特定的形成相对人表达形成宣告，从而取得形成的效果（《民法典》第143条第1款等）。〔15〕但是在有些情况下，立法规定还可以通过法院的判决来达到形成的效果，此时形成权人不能依靠单方行为达到目的，而是要提起一个特别的形成之诉。由于可能对指定权利造成不稳定状态，因此《民法典》第388条第2句规定，〔16〕形成宣告原则上不能为相对人设定条件约束，也不能为其设定期限限制，而应该在向相对人提起时无条件无期限地生效。

（一）以形成宣告的方式行使形成权

形成宣告的意思就是要让相对人知悉权利变动的事态，因此形成宣告原则上需要一个对方接收的意思表示才能生效（《民法典》第130条）。〔17〕但是在抗辩生效的情况下有一项例外。〔18〕在以先占取得所有权的形成权行使过程中，向原参与物权法律关系、而现在已经成为形成权相对人的人做出形成的意思表示是非常必要的，因为这种取得权要建立的是一种可以排斥其他任何人的绝对权。因此，必须要有一种能够公开识别的取得所有权的公示，使人们可以看到他对物的占有。行使形成权一般情况下没有必要声明其理由。如果相对人拒绝形成权人的形成宣告并且已经进入诉讼程序，则行使形成权者应该就其权利成立的事实负举证责任。

（二）以形成判决产生形成的结果

在很多情况下为了法律利益的安全，一项形成的效果，也就是根据单方行为改变当事人之间法律关系的效果，必须经过法院检查性的判决、或者对于符合法律设定的前提条件的确认性判决才能生效。尤其是在严重侵犯形成相对人的法律地位、或者在形成效果上有重大社会利益的情况下，为了使得法律的交易更加安全、清晰，就更应该进行这样的判决。此时，形成权人不能独自导致发生形成的效果，而是有权提起形成之诉，导致司法介入而发生形成的效果。此形成之诉得以提起的根据就是形成权，对于形成权是否存在，法院在做出判决的时候应该予以审查。对于形成权人以此种提起形成之诉的方式，即以诉讼的方式、而不是形成宣告的方式实现的形成的效果，相对人更应该承受。④

例如，在以形成之诉提起离婚之诉（《民法典》第1564条）、终止婚姻之诉（《民法典》第1313条）或者对婚生子女的撤销之诉（《民法典》第1599条）时，就更应该以法院判决的方式发生形成的效果。〔19〕这样的形成判决在公司法中尤其多见。在《无限公司法》、《股份法》的实务中，剥夺公司经理人职权的行为、剥夺商业人权利的行为、或者排除股东或者合伙人的行为以及涂销股权的行为等经常都是依靠法院的判决来实现的。在股份公司实务中的无效宣告、撤销股东大会决议及有限公司解散等活动中的形成之诉，常常也是通过法院判决来实现的。在上述这些举例中，形成权的行使都涉及到重大或者广泛的法律利益安全问题，因此只有在经过强有力的法律确认之后才能发生形成的效果。

四形成权相对人的保障

形成权所包含的单方“形成之力”或者“变更之力”，以及与此紧密联系的对另一个权利人权利范围的侵入，在人人平等的社会中是不可以随意而为的。所以形成权相对人的利益在法律上更应该得到保障。应该把形成权人对相对人权利范围的侵入清晰化，而且在紧急情况下予以限制。为达此目的，立法上就必须存在“形成理由”，且形成宣告必须清晰明确地做出。

（一）关于形成理由

“形成理由”包含着一些条件，只有这些条件存在时形成权才可以行使。⑤形成理由的内容，多数都是由法律直接规定的；但是这些内容也可以在“缔约自由”的范围内由当事人自己协商确定。但是要能这样做必须有一个前提条件，就是作为该形成权基础的法律关系许可当事人自由约定行使形成权的条件。在形成理由是依据合同以及约定的情况下，形成权相对人的同意就成为对方侵入其权利范围的正当理由。在形成理由是依据法律规定时，形成权侵入的界限以及理由即来自于法律。比如在住房租赁关系以及劳动关系中，“解约权”就受到了一些特别的社会群体保护条款的限制。正如在长期债权债务关系中的解约权一样，《民法典》第346条〔20〕规定，撤回权的撤回理由可以由当事人自由协商确定。但是在正式的受法律承认的住宅租赁关系以及劳动关系中，出租人、供业者的合同解除权，由于要保护承租人对住宅的利益（《民法典》第573条〔21〕）、就业者的利益等原因而受到法律直接规定的解除合同理由的限制。法律并进一步规定，不能利用承租人的缺陷（《民法典》第573条第4款〔22〕）以及就业者的缺陷来违法约定解约理由。此外，即刻解约也受到法律明确规定的“重大理由”的限制（《民法典》第569条，第626条〔23〕）。而且这些由法律明确规定的行使解除权的重大理由既不能随意扩大，原则上也不可以放弃。在婚姻以及父母子女关系这些不存在支配关系的法律关系中，形成理由也不可以自由地约定。

（二）形成过程的可识别性

形成宣告必须首先向所涉及的人明确做出，而且只能在到达相对人时生效（《民法典》第130条）。符合这一条件时，形成权相对人才能对要被改变的权利范围做好准备。这是形成权行使的第一步条件。在正常的解约行为中，宣告明确的解约期限同样有助于相对人做好准备。

能够增加形成效果的可识别性的，是形成效果原则上排斥附加条件。也就是说，形成宣告应该在不附加条件的情况下做出，因为条件总是未来的一个不确定的事件，对形成权相对人来说，不确定或者左右摇摆的状态、形成宣告将来是否会做出等等，总是难以预知的。⑥那些相对人容易确知的条件，尤其是由单方面的意思加以确定的条件，在法律上是不许可的。但是对于具有明确期限的解约时间限制，原则上法律却都是许可的，而始期以及终期不确定的期限，则不被法律许可。为了保障相对人必需的前瞻性以及权利的安全，形成宣告原则上不可以撤回，即已经发生的法律效果原则上不可以由形成权人的单方行为予以排除。当然，这一排除的例外，就是排除的宣告必须在形成宣告到达之前或者同时到达相对人之处（《民法典》第130条第1款第2句）。当然，如果形成权相对人对于形成效果存在争议，那么形成权人可以撤回原来的形成宣告。⑦此时常常会在当事人之间产生一个放弃形成效果的契约，此后，单方面的撤销就再也不可能了。

（三）形成权的消灭

形成权的消灭实际上也是对它的进一步的限制。形成权因为其行使而同时消灭并被涤除。大多数情况下这一权利只能在一个确定的期限内行使，因此，如果权利人没有在此期限内有效行使该权利，它也会因为超过期限而被涤除。

例如，因为“错误”而产生的撤销权，应该在错误被发现之时立即行使，如果权利人没有及时行使该权利，则根据《民法典》第121条的规定，经过10年，该权利就会被涤除。〔24〕而先买权的行使期限则更为短暂（《民法典》第469条第2款〔25〕）。法学上将这种期限称为“除斥期间”或者“除权期间”，因为超过这一期间，权利人的权利就被涤除了。

五形成权的保护

因为形成权不是绝对权，因此不能根据《民法典》第823条第1款的规定来加以保护，〔26〕也不能类推适用《民法典》第1004条的规定来加以保护。〔27〕其实形成权也不需要这样的保护，因为该权利仅仅依据权利人单方面的行为就可以行使，无权利的他人实际上根本无法触及到这样的权利。

六形成权作为财产的客体

原则上形成权不是独立财产权，因此一般情况下不可以独立转让，而只能由其基础关系中的主体享有，并时刻与其基础关系相连。只有在基础关系发生转移的情况下，形成权才一并转移给基础关系的受让人。

但是如果预约合同确定择定权可以转让的，当然这一权利可以独立转让。然而根据《民法典》第473条规定，优先权不可以转让，也不可以继承，当然如果当事人另有约定的除外。撤销权不可以转让，但是一般情况下可以继承。社团被清算时，财产清算人接手清理当事人财产时，可以行使当事人的形成权。如果债权人有权对债务人设置的财产权予以变价，他也就可以就相关的形成权设置质押。

引文：

①该概念是基于塞克尔（Sekel）《阔赫纪念文集》（1903年）第205页的论述而形成的。对此可以参考居勒尔（Doelle）在《德国法律家第42届年会文集》第2卷B部分第11页的表达等。

②形成权的这个特征是波蒂谢尔（Boetticher）提出来的，对此可以参见居勒尔（Doelle）在前引书第1卷第45页的表述，以及同一作者于1964年发表的“私法中的形成权以及（相对人的）忍受”一文。

③前引波蒂谢尔所列书。以及许尔内尔（Soeller）的著作《劳动关系中单方履行的规定》（第40页），作者认为，形成权的相对人有一种在形成权享有人的意思作用下的“服从性”特征。但是我们还是使用了“受拘束性”这个概念，目的是为了使得这里当事人之间的关系远离社会关系中的从属性观念。这个概念是一个法律规范概念，而不是社会学概念。

④请参阅前引波蒂谢尔所列书第54页。

⑤M.贝克尔（M.Becker）：“形成权与形成理由”，载《民法实务档案》第188卷（1988年）第1期。

⑥见梅迪库斯《民法总论》，边码849.

⑦见梅迪库斯《民法总论》，边码90.

[注释]〔1〕原文中Gestaltungserklaerung一词以前被我国法学界翻译为“形成意思表示”，此译不合乎原意。原文中只有“表示”的意思，而没有“意思表示”的意思，此中差别很大。关键是以前的翻译者对于“意思表示”这个民法学的概念不甚理解，以为只要有表示，就是意思表示。但实际上因为意思表示必然形成法律行为，其生效要受到法律行为生效条件的约束；而形成权将予以实施的宣告，如下文所言，并非都是法律行为，而且也不一定受到行为人行为能力的约束，所以将其翻译为“形成宣告”才符合原文含义。另，本文中原书注释放在文后尾注，译者做出的必要说明放在文中脚注。

〔2〕《德国民法典》第194条第1款是关于请求权概念的规定：请求权就是要求另一个人为某种作为或者不为某种作为的权利。另，此处及下文所说《民法典》均是指《德国民法典》。

〔3〕Rechtsmach，法律之力或者法律强力，权利之力，这是萨维尼给权利所下的定义。他认为权利是能够推动某种正当的法律效果发生的力量，所以他把权利定义为法律之力或者权利之力。

〔4〕Gebundenheit，原意为“受拘束性”，指形成权的相对人对于形成权人行使权利所受到的约束。以前的出版物将其翻译为“法律义务”，这也是不准确的理解。因为这种约束具有自我约束的特征，它并不是法律上的义务，法律无法也没有必要强制当事人履行这样一种忍让，而法律义务则具备“必须为”、“不为则受法律强制”这个特点。

〔5〕这种权利，最典型者，就是作者在本书后文中叙述的依据“合同预约”而给予一方当事人的、由其依据单方行为在未来确定与另一方建立合同关系的权利。

（6）《德国民法典》第463条关于先买权的规定，确定先买权人享有打破别人的买卖合同关系、自己与出卖人建立买卖合同关系的权利。

（7）《德国民法典》第456条关于买回权的规定，确定物的出卖人可以与买受人约定，自己将来买回出卖之物。买回权没有优先效力。

（8）《德国民法典》第928条第2款规定，现时所有权人抛弃的地产，由地产所在地的联邦州的国库先占取得。州国库以将该地产纳入不动产登记簿的方式取得其所有权。

（9）《德国民法典》第956条第1款规定，物的所有权人如果许可他人取得物的出产物、其他果实以及物的部分所有权、而且将物的占有也转移给他人的，当这些出产物与物分离时，由他人取得这些出产物的所有权。如果物的所有权人已经承担了许可他人取得这些出产物的义务，则一旦他人获得了对出产物的占有时，他人直接取得出产物的所有权。

（10）《德国民法典》第262条规定：债的关系中如果债务人承担了多种给付方式的义务、而现实履行时只能有一种给付方式生效的，在发生争议时债务人享有选择权。

（11）《德国民法典》第315条第1款（关于一方当事人对于履行方式的确定权）规定，如果债的履行方式可以由缔约人自己确定，则在发生争议时应该承认，（债务人）可以以自己认为最为公道的方式履行。该条第2款规定：（债务人）这一确定在向对方做出宣告后生效。

（12）《德国民法典》第437条规定：出卖之物有瑕疵时，如果法律没有其他的规定，则买受人可以在推后履行自己的义务、撤回合同、减价、或者要求损害赔偿这些方式之中确定一种方式保护自己的权利。

（13）《德国民法典》第214条第1款（时效的效力）规定：时效届满后债务人有权拒绝履行其义务。

（14）《德国民法典》第574条（承租人针对解约的抗辩）第1款规定：租赁关系终结后如果终止租赁关系对于承租人或者他的家庭成员家政明显困难，而且根据估价终结租赁关系对于出租人的利益也不合算时，承租人可以针对出租人的解约要求提出抗辩，并和其延长租赁关系。但是租赁合同规定有明确的租赁期限者除外。

〔15〕此处原文中作者列出多个法条，译者翻译一条为例。《德国民法典》第143条（关于撤销宣告）第1款规定：撤销于向特定相对人做出宣告时生效。

〔16〕《德国民法典》第388条（关于撤销宣告）规定：合同的撤销在向另一方当事人做出宣告时生效。附加条件或者期限限制的撤销宣告无效。

〔17〕《德国民法典》第130条规定：一项必须向对方当事人做出的意思表示，如对方当事人不在当面，则只能在该意思表示到达对方当事人时生效。对方当事人事先或者在该意思表示到达的同时提出异议的，该意思表示无效。

〔18〕作者在其书的下文部分说，因时效而提起的抗辩能否生效，应最终取决于法院的判决。

〔19〕《德国民法典》第1564条（关于通过判决离婚）规定：婚姻可以根据配偶一方或者双方向法院提起申请、由法院做出判决而解除。婚姻关系自法院判决生效之日起消灭。《德国民法典》第1313条（关于婚姻因判决而终止）规定：婚姻可以根据通过法院的判决而提出的申请予以终止。婚姻关系因为法院判决生效而解除。《德国民法典》第1599条（关于非亲生父亲关系）规定的大体内容是：亲生父亲关系可以因为正当的理由而撤销，撤销之后该男性不再是孩子的父亲。

〔20〕《德国民法典》第346条（关于撤回的效力）规定了许多合同撤回的理由以及结果。此处以其第1款为例：如果合同的当事人一方在合同中保留了撤回的权利，或者法律规定其可以行使撤回权，则该当事人可以在撤回条件成就时将已经履行的给付取回。履行撤回时同时取回孳息。

〔21〕《德国民法典》第573条（关于出租人正常解约）为保护承租人做了多项规定。举其第1款为例：出租人在住宅租赁关系届满时，只有存在正当的理由才能解除合同。禁止为提高租金的目的解约。

〔22〕本款的内容是：针对承租人的短处而违法形成的约定无效。

〔23〕《德国民法典》第569条（基于重大理由非正常的即刻解约）规定了租赁合同期间予以解除的各种原因。其内容很多，现举其第1款为例：所谓重大理由是对承租人而言：其所承租的房屋在建造时有重大的缺陷，因此居住对其有巨大的健康损害。这种情形同样适用于承租人在订立合同之前就已经知道这一危险，而且已经放弃了因为这种危险法律赋予的权利的情形。第626条（基于重大理由的即刻解约）也规定了数种雇佣合同立即解约的情形。现举其第1款为例：雇佣合同可以由双方当事人的任一方基于重大理由而即刻解除，条件是根据对各种情形的考虑以及对双方当事人利益的衡量，在这种雇佣关系存续期间内或者到达约定的终期之前，雇佣合同的结果对解约人无法估量。

〔24〕作者原文此处写为30年，为旧的规定。经查法典及请示作者，修改为10年。

〔25〕《德国民法典》第469条（关于先买权行使中的通知义务、除斥期间）第2款规定：先买权人可以行使其权利的期限，自其接到通知之日起，标的物为不动产的为两个月，其他的标的物为一个星期。当事人之间就此期限另有约定的，可以替代此法定期限。

民法典撤销权的行使条件范文第3篇

关键词：《民法典》；民事法律行为；民事法律行为效力

民事法律行为效力相关问题在我国民事法律制度体系中占据极其重要的地位，也一直是民法学研究的重要课题。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）作为我国新时代社会主义法治建设的重大成果，于2021年1月1日施行，《民法典》的施行将会在维护人民合法权益、有效化解矛盾纠纷、促进社会和谐与稳定等方面发挥不可替代的作用，同时也会对社会生活的方方面面产生极为深远的影响。笔者认为，虽然《民法典》对于民事法律行为作出了明晰的界定，但是想要正确理解并应用《民法典》中有关民事法律行为制度，则必须对法律行为的效力相关问题有一个正确的认识，即对事实上已经生效的民事法律行为的效力如何进行评价以及评价的标准是什么，这就要求我们务必厘清民事法律行为的有效、无效以及可撤销等法律术语的内涵以及如何恰当地适用，以便不断细化和健全民事法律行为效力体系。

一、民事法律行为概念的变迁及内涵侧重

作为民事法律事实重要组成部分的民事法律行为是引起民事法律关系产生、变更以及消灭的原因。《民法典》总则部分对民事法律行为的概念作出了全新的界定，即民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。该条文在文字表述上较之原《中华人民共和国民法通则》（以下简称原《民法通则》）第五十四条，有以下几点变化：首先，突出了“意思表示”在民事法律行为中的核心地位。意思表示是指向外部表明意欲发生一定私法上法律效果之意思的行为。［1］具体包括目的意思、效果意思与表示行为，即意思表示的表意人为达到某种目的通过一定的行为把内心想要发生的私法效果（比如签订合同、订立遗嘱、缔结婚姻等），通过一定的行为表示出来，为相对人所知晓，并且意思表示一旦做出，表意人就有受其拘束的意思。而是否存在意思表示，尤其是其中的效果意思，正是民事法律行为与好意施惠的本质区别。“意思表示”在民事法律行为概念中的出现使其内涵更加丰富，同时也体现出了立法者的一种价值倾向。其次，用“民事主体”替代“公民或者法人”。变动后的表述更加准确，涵盖性更全面，与民法调整平等主体的自然人、法人及非法人组织之间的人身关系和财产关系相互呼应，逻辑性更为严谨。再次，凸显了民事法律关系的变动是民事法律行为的当然结果。而不再仅仅以民事权利和义务为内容，更加侧重的是一种社会关系的重构。最后，不再过分强调民事法律行为必须是“合法行为”。

二、有效的民事法律行为是法律的一种肯定性

评价并确定地受法律保护民事法律行为的有效是指具备能够完全生效的民事行为要素的一种形态，即应具备一定的要件。具体体现在：其一，对行为人具有法律上的约束力，即具有生效的效能。其二，能够得到法律的救济，即行为人有权请求司法机关或者仲裁机构依法作出肯定性评价并加以支持与维护。

（一）行为人具有相应的民事法律行为能力是

民事法律行为有效在形式上的必然要求完全民事行为能力人实施的民事法律行为以及限制民事行为能力人实施的与其精神健康状况、智力、年龄相适应的或者纯获利益的民事法律行为有效，不需要经过有利害关系的第三人同意或者追认。但严格来说，该条规定仅对自然人成立，因为在比较法以及《民法典》中，仅仅是自然人才会存在完全、限制以及无民事行为能力人的区别问题，不能完全适用于民事主体中的法人以及非法人组织。作为一种法律共识，虽然存在一些法律、法规限制法人和非法人组织从事某些民事活动，但这绝非对其行为能力的限制。因此在对民事法律行为有效的评价标准中，有关民事行为能力的规定应属于一般规定的范畴。

（二）民事法律行为的有效在内在上要求行为人意思表示真实

民法注重行为人意思自治，强调民事主体在从事民事活动过程中应遵循自愿原则，按照自己的真实意愿作出具有法律意义的行为从而对民事法律关系进行变动。［2］而意思表示真实正是对民法自愿原则的有效阐释。需要指出的是意思表示不真实在以单方虚伪表示为前提的情况下未必会导致民事法律行为不发生效力。而意思表示不真实通常分为两种情况，一为意思表示不一致，一为意思表示不自由。前者又具体分为故意的不一致（比如戏谑行为、通谋虚伪表示以及真意保留）和非故意的不一致（比如重大误解）。后者主要有胁迫、欺诈等。与私法自治理念更为贴合的选择是，将是否有效的决定权（撤销权）交由意志自由受不当干扰之人，而不应由法律直接规定其无效。可撤销的民事法律行为在法律规定的撤销权行使期间内处于一种不确定的状态，视权利人是否及时行使权利而定，因为该种法律行为只有在被撤销之后才自始没有法律约束力，在撤销之前是有效的。撤销权的行使期间作为除斥期间的一种，其设立目的就是为了督促权利人及时行使权利，同时也是为了让可撤销的民事法律行为随着期间的经过使得效力态势尽快地趋于稳定。

（三）民事法律行为的有效在本质上要求意思

表示要合法，不能违背公序良俗第一，与原《民法通则》第五十五条进行比较，不难发现《民法典》将“不违反法律”进一步定义为“不违反法律、行政法规的强制性规定”，这种行文的改变在扩大法源的同时也对法律规范的种类进行了限制。并且《民法典》虽规定了违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但同时又特别强调了违反以上强制性规定不导致无效的除外。从该条文的但书部分可见，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为也存在有效的情形。关键在于违反的是管理性强制性规定还是效力性强制性规定。对于效力性强制性规定，目前在法学界仍存有争议，没有一个统一、严格的概念以及判断标准，在衡量的时候不能仅仅依据法律条文中存在“应当”“必须”“严禁”等词汇就想当然地下肯定性的结论，还应当考察该强制性规定是否明确释明了违反的后果是导致民事法律行为无效，以及是否会损害社会的公共利益及第三人的合法权益，尤其是是否违背了立法之初的目的及宗旨，综合以上几个方面进行分析就会对效力性强制性规定有一个全面的认识。第二，《民法典》第一百四十三条最终采用了“不违背公序良俗”，从而放弃了“不违公共利益”的表述。此种变化使得民事法律行为的有效要件中的否定性条件更加完善。梁慧星教授曾指出：公序良俗属于不确定概念和一般条款，其内涵和外延都不是确定的。民法对公序良俗的规定之所以不可或缺，是因为立法者在立法当时不可能前瞻性地预见所有损害国家利益、社会公益以及道德秩序的行为从而作出详细的禁止性规定，以公序良俗弥补禁止性规定的不足。［3］不难看出，公序良俗属于兜底性概念，涉及影响到的范围较之社会公共利益更为宽泛。第三，由于对民事法律行为有效条件的正面列举，只能做到尽可能的周延，所以不可避免地就会存在一些问题，比如会使司法裁判者产生误解，认为凡是不符合《民法典》第一百四十三条规定条件的情形都应被认定为无效，所以在实际应用该条款时，不能简单地从字面意思理解，还应综合运用目的解释、历史解释、体系解释等方法具体问题具体分析。

三、以民事法律行为有效三要素为基本遵循，无效的民事法律行为自始没有法律约束力

民事法律行为的无效，是指民事行为因欠缺民事法律行为生效的基本要件，而当然、自始并且确定的不发生法律效力的一种状态。《民法典》以民事法律行为有效的三个条件为基本遵循，已成立的民事法律行为违反其中任何一个条件都是无效或可撤销的，并对一些特殊情况进行了罗列，具体包括以下几个方面：

（一）民事主体因欠缺相应的民事行为能力的无效

1．绝对无效无民事行为能力人实施的民事法律行为绝对无效，也即无民事行为能力人从事所有的民事法律行为，均需其法定人，包括纯获利益的民事法律行为。但是此规定会存在一些争议之处，比如无民事行为能力人从事的纯获利益的民事法律行为，缘何不能肯定它的行为效力。但是考虑到《民法典》已经把未成年人中无民事行为能力人的年龄标准从不满十周岁降到了不满八周岁，没有作出例外规定，也不会有太大的影响，不满八周岁的未成年人以及不能辨认自己行为的八周岁以上的自然人大多与其法定人在生活上联系紧密，对于纯获利益的民事法律行为完全可以由其法定人代为实施。但是笔者认为从法律的严谨层面来讲，还是建议作出例外的规定，毕竟不满8周岁的未成年人在学校商店买文具、零食的行为比比皆是，该行为应如何评价值得商榷。2．相对无效限制民事行为能力人实施的法律规定的特定民事法律行为以外的民事法律行为相对无效，此种情况下如果未经其法定人同意或者事后追认则当然归于无效。对于限制民事行为能力人在特定情况下实施的民事法律行为有效的情况，《民法典》在第一百四十五条进行了释明，即实施的与其年龄、智力、精神健康状况相适应的以及纯获利益的民事法律行为。较之原《民法通则》将该种情况规定为“限制民事行为能力人依法不能独立实施的”，有很大的进步性及可操作性，规定了什么样的行为是可以实施的，那么通过排除的方法就可以得出什么样的法律行为是不能独立实施的，使得限制民事行为能力人“不能独立实施的”行为界限明晰，限缩了法官的自由裁量权，有效避免了“同案不同判”情形的出现。面对相对无效的民事法律行为，善意相对人有通知撤销以及催告追认的权利，这些规定能够使不确定的效力态势尽快地趋于稳定。

（二）以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效

虚假的意思表示毫无疑问是意思表示存在瑕疵，简而言之是指表意人与相对人通谋而故意作出的虚假意思表示。［4］区别于传统意义上在受欺诈、胁迫等外力作用下产生的意思表示。因为虽然虚假表示的表意人真实的意思与其表现出来的意思不一致，但是虚假表示表现出来的意思并没有违背表意人的真实意愿，甚至是表意人刻意追求的。是表意人与相对人为了达到某种目的（比如避税），故意隐藏自己内心的真实想法，以一种与其真意不符的表示而为的表层行为去掩盖另外一种隐藏行为。事实上，虚假的民事法律行为无效并不违背信赖原则和意思自治。表意人作出的虚假表示，被相对人接收到后，相对人明知虚假，但是还会配合表意人去为一定的行为。但由此产生的法律效果与表意人表示出来的意思具有一致性，并不是双方所追求的，即双方事前就一致同意该种明示的民事法律行为不会对双方产生约束力，隐藏的行为才是双方的真实意思。因此法律不会给予虚假民事法律行为以肯定性的评价。笔者认为，虚伪表示民事法律行为的无效，不可对抗善意第三人，只要表意人的无权处分与善意第三人之间的民事法律行为没有其他效力瑕疵，则为有效。此外，因虚假表示导致的无效与通过恶意串通损害他人合法权益导致的无效是完全不同的两种情况，双方虚假表示不代表行为人与相对人主观上存在恶意。而恶意串通最明显的特征就是行为人与相对人恶意通谋、弄虚作假，其目的就是为了损害第三人的合法权益。［5］

（三）恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效

恶意串通是行为人与相对人基于主观上的恶意，通过相互串通的方式以达到损害他人受法律保护的合法权益的目的，该种行为以当事人的主观恶意及目的违法为前提，并且不以虚假为要件，显然在道德上对此是持否定的态度。恶意串通在法律评价上必然是被否定的。

（四）违反法律、行政法规强制性规定的民事法律行为无效

何为强制性规定，毫无疑问强制性规定是与任意性规定相对应的概念，任意性规定是指当事人通过约定能够排除其适用的法律规定。而强制性规定则是指必须依照法律加以适用，行为主体没有自行选择的余地，必须按照指示为或不为某种行为，不能任由当事人通过约定进行变更和排除适用的法律规定。违反法律、行政法规强制性效力性规定的民事法律行为当然、自始无效。同时《民法典》明确了民事法律行为的部分无效，在不会对其他部分的效力产生影响的情况下，其他部分继续有效。也即同一民事法律行为有效部分和无效部分可以并存，只是无效的部分自此不再发生效力。

参考文献

［1］梁慧星．民法总论［M］．北京：法律出版社，2014：172．

［2］张文显．法理学［M］．北京：高等教育出版社，北京大学出版社，2014：108-109．

［3］梁慧星．民法总论［M］．北京：法律出版社，2017：206-207．

［4］梁慧星．民法总论［M］．北京：法律出版社，2014：177．

民法典撤销权的行使条件范文第4篇

关键词：除斥期间；权力属性；内涵；外延；权利体系

中图分类号：D92 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2013）19-0291-03

引言

法学理论研究最早源于古罗马。随着社会生活的发展，法学理论也在不断地丰富与进步，尤其是私权体系的建立与划分，使得法学逐步完成了从单一原生权利体系到原生权利、衍生权利体系并存的过渡。而形成权作为衍生权利群的重要组成部分，其产生、发展对于法学理论的进步具有极大的意义。

然而，世界各国对于形成权的研究迄今为止仍然处于起步阶段，形成权的理论体系虽然已经构建，但是学者们并未形成较为丰富的研究成果，与支配权、请求权相比较，形成权仍然存在很大的发展空间。我们仅仅勾勒出了这一理论的框架，仍有许多具体的内容等待民法学者们去填充。

一、形成权的起源——私法权利体系的构建

形成权定义及其初步体系化肇始于德国法学，现在学界公认这一概念是1903年由埃米尔·泽克尔（Emil Seckel）提出的。汉斯·德勒对此评价甚高，在第四十二届德国法学家年会（1958年）上，他称提出形成权概念这一过程为“法学上的发现”过程[1]。但即使对于德国法学家而言，形成权理论之发现过程仍然不是十分明晰。其概念产生于泽克尔，然其理论基础诞生于何处却没有明确回答。为明确起源，本文首先简略阐述德国法学理论中私法权利体系的构建。

关于私法上权利的划分，本文认为最早可以追溯到19纪。1839年，萨维尼通过对“权利标的”的研究为法律进行了分类，他在《当代罗马法体系》一书中以权利客体为基础将私法划分为原始权利与取得权利，随后又将取得权利进一步划分为具体的物权、债权、家庭权和继承权[2]。这种分类法大致可以概括当时社会所出现的主要权利类型，也为形成权的诞生创造了先决条件。

在萨维尼构建的框架内，温德沙伊德对权利体系做了进一步细化。他将物权和债权归纳入请求权（原生权利）范畴，而请求权之外的其他权利，温德沙伊德统称其为“第二类型权利”（衍生权利）。“第二类型权利”中自然是以形成权为主。

与温德沙伊德同时代的布林茨从私权属性的角度重新审视了私法权利体系。布林茨区分了“法律上之许可”与“法律上之能够”，他认为二者有着内在区分：“许可”把一般行为和法律行为两种类型都包括在内，而“能够”仅仅包含最广义的法律行为，借助此种行为，无形的、法律上的效力得以实现[3]。

奥古斯特·托恩进一步发展了布林茨关于“法律上能”的理论，并提出了“权限”这一新概念。托恩在论及权利定义的时候如是说：“我们发现，某些权利有着无法为现有权利概念所容纳的组成部分，如果想将这些组成部分纳入现有结构，就迫切需要放宽概念之界定。”[4] 他认为“这种“权限” 直接赋予了权利人法律上的强势地位。

现今学者对形成权概念的争议焦点在于：形成权行使仅需权利人意思表示还是需要权利人在意思表示之外为一定行为（两者初看没有太大分别，因为在法律关系中意思表示往往是通过行为来实现。萨维尼视“法律行为”与“意思表示”为同一概念，梅迪库斯也说，“（德国）民法典如此跳跃地”混用这两个概念说明法律行为和意思表示这两个概念之间的区别微乎其微 [5]。但经过仔细分析我们认为两者还是有所差别，从《〈德国民法典〉立法理由书》中的观点可以推导出法律行为的概念范围要广于意思表示概念，法律行为是囊括意思表示在内的。）①

本文倾向于拉伦茨的“单方行为说”。从中国立法进程来看，中国民法相对来讲仿效德法居多。《德国民法典》兼有“法律行为”与“意思表示”两个概念，但其中占主导地位的是“法律行为”。根据哈腾豪尔的看法：“法律行为”概念占据私法主导地位，是公权力在私法领域加强的表现 [6]。本文认为采取“单方行为说”不仅符合德国法学理论中对于形成权的认识，也符合中国公权力调节下私权自治模式的现实需求。

但本文同时认为：无论是“单方意思说”还是“单方行为说”都仅仅强调了形成权行使的特征，不足以概括其本质全貌。伴随形成权概念产生的，还有除斥期间制度。除斥期间最初完全是为了限制形成权而出现的，它与形成权之间有着密不可分的联系。如果我们换一种思路，从除斥期间角度分析形成权，可能会得出全新的结论。

二、内涵的拓展——形成权与除斥期间的关系

相比于支配权仅对物质客体享有绝对权利、请求权行使需要行为相对人的同意，形成权行使有着影响相对人利益但不以相对人意志为先决条件的特性，这种特性使得行使主体可以任意对相对人合法权益造成损害。为了避免这种情况发生，法律对形成权作出了除斥期间规定的限制。不同于民法中对诉讼时效作出详尽的描述，除斥期间仅仅是一个学理上的概念，各国民法典之中均未出现过除斥期间一词，除斥期间与形成权之间关系问题在学界也是众说纷纭。因此，对两者关系问题加以分析论证是十分必要的。

（一）除斥期间与形成权之间关系

1.除斥期间相对于形成权。除斥期间伴随形成权的产生而产生，且它在诞生之初仅作用于形成权。随着生产力发展后权利种类的多样化，除斥期间的客体也发生了一些细微改变，其所调整范围内逐渐包含了一些其他类型权利。以保证期间为例，如债权人未在保证期间诉请被保证人履行债务或者保证责任，保证人就不再承担保证义务。保证期间作为限制某种权利行使的一种时效手段从性质上看应属除斥期间，但其债权人所享有的请求履行权并不是形成权而应是请求权的一种。

2.形成权相对于除斥期间。形成权所具有的强大效力使得法律须对其进行谨慎的约束，如果没有有效的手段限制，那么必然会导致权利主体权力膨胀进而具有损害权力相对人利益的可能性，妨害社会的公平正义。法谚云：有形成权必有除斥期间。大部分学者认为，无论从二者起源关系来看还是从二者的功能效用关系来看，除斥期间定然应当紧紧伴随形成权而存在。然本文不完全同意此观点。

限制形成权的手段方法却是多种多样的，如除时间规范限制手段外，还存在使用他权利约束本权利的限制方法。②而事实上民法也并非为所有的形成权都设定了除斥期间，有的形成权根本无行使期间的限制，如共有物分割权：共有人任何时候提出分割共有财产的要求，均受法律的保护 [7]。再如追认权属于形成权的一种，但是法律上并没有直接规定其除斥期间，只规定了第三人催告对其的限制，但通说一个月的催告期也不应当是除斥期间。

（二）从除斥期间角度发现形成权的新特性

从以上论述我们可以看出：除斥期间最开始存在的目的便是为了限制形成权的效力，这一限制效用主要表现为：尽快使得民事法律关系处于稳定状态，维护社会活动正常进行。为达此目的，对除斥期间的规定一般要短于诉讼时效且不得延长、中止与中断。这就从侧面说明形成权的两个重要特性：一是形成权的权利存续期间往往要短于其他民事权利；二是形成权具有连续性特征，其权利期间不存在断裂情形。虽然形成权与除斥期间现今已然不是完全一一映射的关系，但是形成权的这两个特性却仍然保留了下来，即使是没有除斥期间限制的形成权其存续时间也会因为客观原因而往往很短暂。①

我们继续沿袭时间规范这一进路分析会发现：一项权利其“权力属性”越强往往它所存续的期间也就越短。③ 例如：在公权领域中，由于权利的权力属性得到最强化，上升为真正的“权力”，因此公权力的存续时间一般都短于私权（不排除特殊情况的存在）。而在私权体系中，支配权往往是以物为客体的权利，它对人与人之间的法律关系影响较小，其权力属性较弱，因此其存续的时间最长；请求权涉及相对人利益但行使需征求相对人意见，其权力属性较强，因此存续时间也相应缩短；而形成权所具有的权力属性最强，所以它所存续的时间也就最短。

（三）小结

通过以上的论述，我们可以将形成权的内涵特征归纳为几点：一是形成权以权利人单方行为使得双方民事法律关系发生改变；二是形成权具有连续性且其生命周期往往短于其他民事权利；三是形成权所具有的权力属性强于其他民事权利。相关文章提出形成权其他基本特质，本文在此不赘。

三、形成权外延探究——相对人催告权与债权人撤销权性质探讨

形成权属于衍生权利体系，其内部权利在法律中分布较为零散，学理上并没有形成以某项权利为中心的系统结构。而且，对于形成权在私法体系中所拓展边界，学界迄今没有很好地认识。而本文希望从两种性质负有争议的权利入手，探讨形成权的外延。

（一）无权中第三人催告权性质探讨

催告权是法律为了使得合同相对人能够对抗被人追认权而赋予其的一项权利。中国《合同法》第47条、第48条规定：相对人可以催告法定人或无权被人在一个月内予以追认。其未作表示的，视为拒绝追认。有关两条文中提到的相对人催告权是否属于形成权这一点，学者们争议较大。

通过对法条的解读，部分学者认为，相对人向法定人或被人的催告可以视为一个单方法律行为，此法律行为一经做出，经过一定时间后必然产生使法律关系处于稳定状态的结果，而这个结果具有使得原法律关系发生变化的可能。据此，学者认为在此类关系中的催告权具有一定形成权的性质，“催告权是形成权的一种”[8]。另一部分学者认为请求权是权利主张者要求义务人为一定行为的权利，而催告权恰好符合请求权的定义所以应该属于请求权。还有一部分学者认为催告权不属于实体权利的范畴，而仅仅是一种告知。“相对人只能对法定人或者被人是否追认进行催告。究竟法定人或者被人是否追认，权利在他自己，他人无权干涉。”[9]

本文认为，催告权的行使方式是要求相对人为一定的行为，确实具有请求权的性质，但它行使的强制力程度大于请求权，即产生了强于请求权的权力属性，具有了部分形成权的特征。从权力属性角度看，催告权应是具有双重权利属性的复合型权利但其性质偏向于请求权。

（二）无权处分中债权人撤销权性质探讨

债权人撤销权又称废罢诉权，其源于罗马法，为罗马法学家保罗所创，所以又叫保罗诉权 [10]。目前学者对于债权人撤销权性质的概括主要有两类观点，分别为请求权说与混合权利说。持请求权说者以德国法学家为主。德国学者认为，撤销权是债权人在自己权益受到损害时请求既得利益人消除所受损害的一种权利，从法律行为上来看，属于债的返还，理应受债权调整。因此，请求权说又称为债权说；而以法国学者为代表的混合权利说认为，权利人单方行为可以导致债务人与第三人之间所发生的物权变动关系归于消灭，很明显带有形成权的特征，而就已损失利益向第三人请求返还来说又具有了些许请求权色彩，所以债权人的撤销权应当属于一种混合型权力。

本文认为，债权人撤销权应当包含两个效力阶段：第一个效力阶段使得债务人与第三人之间的权力关系消灭，第二个阶段使得债权人损失得以追回。中国合同法第74、75条仅描述了撤销权的第一个效力阶段，而对第二效力阶段并未提及。

根据中国《合同法》第74条、75条规定：债权人因债务人恶意不当行为受到损害时，债权人可请求法院撤销该行为；权利从债权人知道或应当知道撤销事由之日起算，期限一年。此处一年时效不可中止、中断与延长。由此推断债权人撤销权权利存续期间较短且具有连续性，此性质符合形成权特征。但同时，撤销权的第二效力阶段由权利人通过法院请求既得利益人返还财产这一过程确实符合请求权的特征，但由于第二阶段的存在，使得撤销权的权力属性相较于第一阶段有所减弱。所以本文认为撤销权接近于形成权，但其效力中搀杂了请求权特质在内也应当属于一种复合型权利。

四、形成权在私法权利体系中的地位——以权力属性划分为基础

从传统权利分类角度来解读形成权，我们可知形成权属于衍生权利群中最重要的一支。形成权是依附于本权利而存在的权利，本身不具有独立性，不可单独转让。虽然其效力极强但重要性却远远弱于它所伴随的原生权利，其地位与其在实践中的效应不相适应。

从另一个角度分析，形成权与其他权利类型之间的界限并不十分明显，某些具体权利在具有形成权性质的同时也兼具如请求权等其他权利类型的特质。在权利分类过程中我们也会发现，权利与权利之间的界限总是模糊不清的。如果我们按照权利的权力属性由弱到强对所有具体权利进行分类与排序，那么最终我们所看到的不应是一个个离散的、断裂的权利集合而应是一条连续递增的权利函数曲线。而在这条曲线中，形成权毫无疑问处于私权的顶峰。

参考文献：

[1] 申卫星.形成权基本理论研究[G]// 梁慧星.民商法论丛：第30卷.北京：法律出版社，2004：4-6.

[2] 申海恩.私法中的权力——形成权理论之新开展[G]//民商法论丛.北京：北京大学出版社，2011：53.

[3] Alois Brinz，Lehrbuch der Pandekten，Bd.I，2.Aufl.Erlngen，1873，S.211；Vgl.dazu auch Brinz，Alois，Lehrbuch der Pandekten，Bd.IV，2.Aufl.，Erlangen/Leipzig，1892，S.13f.

[4] August Thon，Rechtnorm und subjektives Recht，Weimar，1878，S.325f.

[5] 迪特尔·梅迪库斯.德国民法总论[M].邵建东，译.北京：法律出版社，2000：190.

[6] 汉斯·哈腾保尔，著，孙宪忠，译.法律行为的概念、产生以及发展[G]// 杨立新.民商法前沿.长春：吉林人民出版社，2002：137- 144.

[7] 史浩明.论除斥期间[J].法学杂志，2004，（7）：85.

[8] 王利民，崔建远.合同法新论—总则[M].北京：中国政法大学出版社，2000：3.

民法典撤销权的行使条件范文第5篇

关键词：时间；除斥期间；诉讼时效；形成权

除斥期间指民法对形成权行使的时间限制，其与诉讼时效存在相似之处，但又有根本的不同，必须严格区别两者的界限。

一、除斥期间理论的形成

除斥期间，是指法律规定或当事人依法确定的某种权利预定的存续期间，该期间届满，则权利当然消灭，故又称为权利预定存续期间，即预定期间。

除斥期间可以分为法定除斥期间和约定除斥期间。前者由法律直接规定，后者允许当事人根据法律自行约定。甚至在法律允许的情况下，可以由一方向对方单方提出一合理期限。例如，我国《合同法》第95条规定：“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。”这一规定明确了合同解除可以由法律规定除斥期间，也可以由当事人直接约定除斥期间，并允许在法律没有规定或当事人未约定期限时由对方催告确定合理期间。

二、除斥期间的价值功能

民法规定权利行使或存续的期间，主要目的在于稳定民事法律关系和维护社会的正常秩序。然而，仅有诉讼时效期间的规定，尚不足以达到此项目的，因为诉讼时效并不适用于所有的民事权利，而仅适用于请求权。而在某些场合，如合同解除权或撤销权在性质上属于形成权而非请求权，不能适用诉讼时效，若对此类权利的行使不设置时间上的限制，民事法律关系将处于无限期的不确定状态。因此，各国民事立法，包括我国立法，在诉讼时效期间之外还规定了除斥期间，也就是对某些权利规定一个不变的存续期间，只要时间届满，不问其事由如何，该项权利即告消灭。这种时间上的限制的制度价值在于，尽快消除因形成权带给当事人法律利益的不确定状态，稳定彼此的法律关系。由于除斥期间通常采用个别的规定方式，因此，在不同的场合，除斥期间又分别具有各自的特点、作用。例如，在可撤销的民事行为中，享有撤销权的当事人应当在一定期间内行使撤销权，及时纠正意思表示的瑕疵，否则，除斥期间经过，撤销权即归消灭，可撤销的民事行为因而成为完全有效的民事行为。又如，在赠与合同订立后，赠与人在一定期间内享有撤销权，逾期不行使的，其撤销权即归于消灭。再如，在无权合同中，无权行为的相对人在被人对无权行为作出追认之前，可以催促被人在一定期限内作出是否追认的意思表示，而不是仅仅被动地等待追认占除斥期间的设定，完善了民法上关于时间期间的规定。

三、除斥期间与诉讼时效的比较

除斥期间和诉讼时效都是以一定事实状态的存在和一定期间的经过为条件而发生的一定的法律后果，都属于法律事件。但二者又存在诸多不同，只有认识两者的区别，才能更好地认识除斥期间的性质。两者的主要区别在于：（一）立法精神不同。（二）适用客体不同。（三）期间性质不同。（四）期间计算不同。（五）法律效力不同。（六）条文表述不同。

由于除斥期间与诉讼时效的上述差异，在立法上和司法实践中，严格区别两者的界限就显得十分重要。然而，由于我国以往民事法律在立法时的疏忽和不严谨，有些条文中的期间规定究竟为诉讼时效还是除斥期间，人们的认识很不一致，这必然会影响到对法律的理解和适用。以《合同法》第75条关于债权人撤销权的规定为例。该条规定：撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使。自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。关于上述债权人撤销权的行使期间的规定，理论界主要有三种观点。第一种观点认为，债权人撤销权的行使期间是诉讼时效，时效届满，当事人请求权的胜诉权消灭。第二种观点认为，《合同法》第75条规定的是债权人撤销权的除斥期间，即该条规定了债权人撤销权除斥期间的两种计算方法。第三种观点认为，该条实际上规定了两类期限：一是关于1年的规定，属于诉讼时效的规定，可以适用时效的中止、中断、延长；二是关于5年的规定，属于除斥期间的规定，不适用时效的中止、中断、延长的规定。为什么会产生以上认识上的分歧？主要是因为，债权人撤销权就其性质而言，属于形成权，这是我国大多数学者持有的观点。从这个角度考虑，称其为诉讼时效似乎亦无不妥。笔者认为，《合同法》第75条规定的5年的期间，应为除斥期间。理由是，债权人的撤销权为形成权，或者说其主要性质为形成权，而不是请求权。立法完全可以在具体条文中对不同情况的除斥期间起算点作出不同的规定。《合同法》第75条在规定债权人对侵害行为的撤销权时，对“自债务人的行为发生之日5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭，”明确了5年期间届满的后果，即为实体权利消灭，则该5年的期间当然为除斥期间无疑。但是该条在规定“债权人知道或应当知道撤销事由”的情况下，应在1年内行使撤销权，没有明确债权人未在1年内行使撤销权，该撤销权是否消灭？如不消灭，则1年的期间又与诉讼时效相似，这种不明确的文字表述是引起人们争议的主要原因所在。因此，为了更好地识别诉讼时效与除斥期间，在以后的立法中，尤其在制定民法典时，有必要对有关期间属于诉讼时效还是除斥期间，在文字上作出明确的界定，以避免不必要的争议。如对诉讼时效，一律以“请求权因……不行使而减弱其效力”，或者“……的诉讼时效为……年”来表述，而对除斥期间则一律以“……权……经过……年而消灭”，或者“……权，应于……（若千时间内）后行使，否则，……权消灭”。这样，可以彻底解决诉讼时效与除斥期间相混淆的难题。

参考文献：