民法典全部条款
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民法典全部条款范文第1篇
【摘 要 题】特别推荐
【关 键 词】侵权行为法/侵权行为/侵权行为一般化/侵权行为类型化/立法模式
我国在制定侵权行为法的过程中，争论的焦点问题之一就是究竟是借鉴大陆法系的立 法特点来制定中国侵权行为法，还是借鉴英美法系的侵权法特点来制定。这个问题的实 质在于，在制定中国侵权行为法的立法模式上，是坚持侵权行为一般化的立法模式(即 大陆法系侵权行为法的立法模式)，还是采用侵权行为类型化的立法模式(即英美法系侵 权行为法的立法特点)。本文针对这个问题，提出中国侵权行为法的立法应采取融合大 陆法系和英美法系两种做法的模式，既坚持侵权行为的一般化，也实现侵权行为的类型 化，走侵权行为一般化和类型化相结合的立法道路。
一、侵权行为一般化
(一)侵权行为一般条款和一般侵权行为
在大陆法系国家的民事立法中，对侵权行为的规定采用的是一般化的立法模式。立法 在规定侵权行为的法律中，也就是在民法典的债法当中，专门规定侵权行为法内容。而 在侵权行为法的内容中，首先就要规定侵权行为一般条款，通过侵权行为的一般条款来 确定一般侵权行为。
这些侵权行为的一般条款的典型表现，就是《法国民法典》第1382条规定：“任何行 为使他人受到损害时，因自己的过错行为而致行为发生之人的该他人负赔偿的责任。” 以及《德国民法典》第823条：“(1)因故意或者过失不法侵害他人生命、身体、健康、 自由、所有权或者其他权利者，对他人因此而产生的损害负赔偿义务。(2)违反以保护 他人为目的的法律者，负相同的义务。如果根据法律的内容并无过失也可能违反此种法 律的，仅在有过失的情况下，始负赔偿义务。”我国台湾地区民法典也是采用这种立法 方式，例如第184条：“因故意或过失，不法侵害他人权利者，负损害赔偿责任。故意 以背于善良风俗之方法，加损害于他人者，亦同。”“违反保护他人之法律，致生损害 于他人，负赔偿责任。但能证明其行为无过失者，不在此限。”这些立法的基本做法就 是规定侵权行为一般条款，通过对侵权行为的一般化来实现对绝大多数侵权行为法律关 系的调整。
什么叫做侵权行为的一般条款?学者有不同的理解。
有的学者认为，侵权行为一般条款就是在成文法中居于核心地位，成为一切侵权行为 请求权的请求基础之基础的法律规范。所有的基于侵权行为的请求权都要符合这一条文 ，也就是说，它是一个国家民法典调整的侵权行为的全部请求权的基础。在这个条文之 外，不存在另外任何侵权行为请求权的基础，这个条文一统天下(注：张新宝.侵权行为 法的一般条款[Z].中国人民大学民商事法律科学研究中心民商法前沿系列讲座第22讲.) 。另一种意见将侵权行为一般条款理解为所有侵权行为的全面概括，将侵权行为一般条 款做了扩大解释。侵权行为一般条款就是规定一般侵权行为的条款。正像德国侵权行为 法专家克雷斯蒂安·冯·巴尔所说：在所有西欧国家的民法典中，尽管调整侵权行为的 一般规则有时是由几个部分构成的，但是侵权行为都是由一个一般规则调整的。作为主 要的和终极的规定，它涵盖了侵权行为的主要理论问题，以及绝大部分与侵权行为法有 关的实际案件。除了一个例外以外，这些基本规则都限于对自己个人的不当行为之责任 ，而对自己不当行为的责任又取决于造成损害的人的过错(注：[德]克雷斯蒂马·冯· 巴尔.张新宝译，欧洲比较侵权行为法[M].北京：法律出版社，2001.16.)。德国学者的 这一解释是较为准确的。
这两种意见的分歧在于，前者认为侵权行为一般条款规定的是全部的侵权行为，列为 公式，则为：侵权行为一般条款 = 全部侵权行为；而后者认为，侵权行为一般条款不 过是规定了一般侵权行为，是90%以上的被一般化了的一般侵权行为，而另外的不到10% 的侵权行为则由特殊侵权行为补充，列为公式，则为：一般侵权行为 + 特殊侵权行为 = 全部侵权行为。
一般说来，第一种主张也是有道理的。可以作为证明的就是《欧洲统一侵权行为法典 》的草案以及《埃塞俄比亚民法典》的做法。因为这两部法律(其中有一部是草案)就是 采用的这种意见规定的侵权行为一般条款，这个一般条款概括的是全部侵权行为。
但是，正像克雷斯蒂安·冯·巴尔教授所讲的那样，在现行成文法国家的侵权行为法 立法中，规定的一般条款主要是后一种主张。例如，提出侵权行为一般条款是概括全部 侵权行为请求权的依据之一，就是法国侵权行为法规定侵权行为的三个条文。这就是第 1382条、第1383条和第1384条。将这三个条文都作为侵权行为的一般条款，实际上是对 侵权行为一般条款的扩大化。《法国民法典》的侵权行为一般条款就是第1382条，第13 83条是对第1382条的补充，而第1384条则是对准侵权行为的概括性规定，统管以下的第 1385条和第1386条。因此，《法国民法典》的基本结构，就是前两条规定的是一般侵权 行为，后三条规定的是准侵权行为。将这两个部分放在一起，都称为侵权行为的一般条 款，并不准确。这一点可以从《法国民法典》规定侵权行为的这一章的章名体现出来。 这一章的章名是“侵权行为和准侵权行为”，其中一定是包括侵权行为一部分和准侵权 行为一部分。如果将这个法律规定侵权行为的前三个条文都认定为侵行为一般条款，那 么，岂不是没有了准侵权行为的地位了吗?
最典型的、最具有说服力的是我国台湾民法的规定。我国台湾民法第184条开宗明义， 就将其称为“一般侵权行为之责任”，确切表明这一条文仅仅是规定一般侵权行为的条 文，而不是规定所有的侵权行为的条文。从其内容上说，本条文的法律来源就是《德国 民法典》的第823条和第826条。这里规定的也就是一般侵权行为的三种形式，第一，是 故意或者过失，第二，违反保护他人的法律，第三，是故意违背善良风俗。在德国法中 ，前两种是第823条规定的内容，后一种是第826条规定的内容，没有概括进来无过失责 任，因而说，这一条文概括的是全部侵权行为请求权的基础的说法是不够准确的，因为 还没有规定无过失责任的侵权行为。我国台湾民法将这三种形式都规定为一般侵权行为 ，足以证明在德国法，侵权行为一般条款就是规定的一般侵权行为。因此可以说，将侵 权行为一般条款理解为规定的是一般侵权行为，就绝大多数大陆法系国家的侵权行为立 法的状况而言，是准确的理解。
还可以作为佐证的是我国《大清民律草案》和《民国民律草案》关于侵权行为一般条 款的规定。在《大清民律草案》中，关于侵权行为一般条款的上述内容，规定在第945 条至947条三个条文中，基本内容都是一样的。即：第945条规定：“因故意或过失侵他 人之权利而不法者，于因加侵害而生之损害，负赔偿之责任。前项规定，于失火事件不 适用之。”第946条规定：“因故意或过失违反保护他人之法律者，视为前条之加害人 ”。第947条规定：“以背于善良风俗之方法，故意加损害于他人者，视为第945条之加 害人”。第946条规定的：“因故意或过失违反保护他人之法律者，视为前条之加害人 ”至《民国民律草案》，则规定了两个条文，即将《大清民律草案》的前两个条文合并 为一个条文。第246条规定：“因故意或过失不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任 。故意以有伤风化方法侵害他人权利者，亦同”。第247条规定：“因故意或过失违背 保护他人之法律者，视为前条之侵权行为人”(注：在民国正式立法时候，则将这三个 内容完整的规定在一个条文中，作为侵权行为一般化的一个统一的条文。)。从《大清 民律草案》到《民国民律草案》一直到我国台湾民法关于侵权行为一般条款的上述变化 ，也证明了这三个条文到最后的一个条文，才是真正的侵权行为一般条款(注：杨立新. 大清民律草案、民国民律草案[Z].长春：吉林人民出版社，2002.123-124.)。
所以，从一般意义上说，侵权行为的一般条款并不是关于概括所有的侵权行为请求权 的条款，而只是关于一般侵权行为的概括性条款。其含义是，侵权行为法的一般条款， 是指概括一般侵权行为的特点和构成要件的侵权行为法条款，它将一般侵权行为的基本 构成要件和基本特征进行概括，作为一般侵权行为请求权的基础的条款。因此，侵权行 为一般条款实际上是关于一般侵权行为的条款，是为自己的行为负责的侵权行为的条款 ，是为过错或者违法性行为所造成损害承担责任的侵权行为条款，而不是概括所有的侵 权行为及其请求权的条款(注：其中，关于为自己行为负责的特征，是全部一般侵权行 为的基本特征，而概括的过错或者违法性的特征，分别是法国法一般侵权行为特征和德 国法一般侵权行为的特征。法国法规定的一般侵权行为，就是有过错为其特点，而德国 法规定一般侵权行为的基本特点，就是违法性。)。
(二)大陆法系侵权行为一般化的发展过程
大陆法系侵权行为法采用一般化的立法模式，经历了一个渐进的发展过程，这个过程 贯穿了大陆法系侵权行为法发展的整个过程，大致可分为五个阶段，各有其代表模式。
1.古代法时期
在历史上，无论是两河流域的立法还是其他国家古老的立法，凡是关于侵权行为法律 规定的都是具体规定，并没有对侵权行为做出一个概括的、一般化的条文。在4000多年 以前的乌尔第三王朝的《乌尔纳姆法典》中，关于侵权行为的规定都是极为具体的规定 ，例如“殴打自由民之女，致堕其身内之物者，应赔偿银三分之一明那”(注：杨立新. 侵权法论[M].长春：吉林人民出版社，2000.113.)。
在中国，同样是这种情况。在中国的古代立法中，关于侵权行为的立法散见于古代律 令的各个篇章中，就不同的侵权行为做出不同的规定，直到《唐律·杂律》中，才有侵 害财产权的较为概括的条文，即“诸弃毁亡失及误毁官私器物者，各备偿(赔偿)”。这 一条文就具有较高的概括性，表明了我国古代侵权行为法发展的先进程度(注：杨立新. 疑难民事纠纷司法对策[M].长春：吉林人民出版社，1991.207.)。但是，这一条文并不 是侵权行为的一般条款，而仅仅是关于侵害财产权的具有一定概括性的条文。
2.罗马法时期
应当认为，古代罗马法尤其是后期的罗马法，对侵权行为的一般化进程起到了巨大的 推动作用，开启了大陆法系侵权行为法一般化的历史进程。这就是罗马法关于私犯和准 私犯的规定。
早期罗马法对侵权行为并没有做出私犯和准私犯的划分，采用的也是规定具体侵权行 为的做法。查士丁尼制定罗马法典，将侵权行为分为私犯和准私犯，其中私犯就是后来 被概括为一般侵权行为的侵权行为，按照查士丁尼《法学总论》的规定，私犯包括四种 类型，即：(1)盗窃；(2)抢劫；(3)财产上的损害；(4)人身伤害。由于罗马法对私犯的 规定属于刑民不分，所以，罗马法上的私犯既是侵权行为，也是犯罪行为，因而盗窃和 抢劫也在其中。不过，按照一般的理解，罗马法上的私犯即一般侵权行为，就是对人私 犯和对物私犯。这些私犯，都是行为人自己实施的侵权行为，具有一般侵权行为的基本 特征，因而与准私犯不同。尽管罗马法在区分私犯和准私犯的界限上没有严格的区别， 只是以后有新的违法行为产生，称之为准私犯(注：周丹.罗马法原论[M].北京：商务印 书馆，1994，785.)，但是凑巧的是，这种私犯和准私犯的划分，恰好反映了私犯调整 的是现代意义上的一般侵权行为、准私犯调整的是特殊侵权行为的基本分野。
正是由于罗马法对侵权行为采取了这样的划分，才开始了侵权行为法的侵权行为一般 化的历史进程，私犯就被以后的立法概括为一般侵权行为，出现了大陆法系中的侵权行 为一般条款。看来，历史的发展就是由某些看起来属于偶然，实际上蕴涵了历史发展必 然的事件所构成的，这就是历史发展的规律性。侵权行为法的发展同样如此。
3.法国法
直至1804年《法国民法典》的诞生，人类社会才真正完成了侵权行为一般化的侵权行 为法立法进程。这就是将侵权行为的基本内容进行了最为概括的、最为一般化的规定， 在第1382条和第1383条两个关于一般侵权行为(只排除少数的准侵权行为)的条文中，概 括了几乎90%以上的侵权行为，任何行为侵害了他人的权利所造成的损害，只要符合这 个侵权行为一般条款规定的要求，就可以请求损害赔偿，以救济自己的损害，不必再去 寻找具体的侵权行为的法律规定，改变了只有按照这样的具体条文规定，才能请求损害 赔偿的习惯做法。因此，《法国民法典》第1382条和第1383条才是真正的侵权行为的一 般条款，这就是将侵权行为做了最大限度概括的一般化条文(注：关于《法国民法典》 第1382条和1383条的关系，在国内翻译的文本上，总是有不足，这就是将第1382条翻译 为“过错”或者“过失”，而将第1383条翻译为“懈怠”和“疏忽”。这样，这两个条 文的内容就发生了重合，无法确认这两个条文的区别。因此，笔者认为前者指的是“故 意”，后者指的是“过失”。德国学者克雷斯蒂安·冯·巴尔在他的《欧洲比较侵权行 为法》一书中，是这样解释的：在法国民法典的第1383条中，其所宣称的法律内容是， 一个人不仅对故意行为(民法典第1382条)承担责任，而且对由于他或她的过失或疏于注 意造成的损害承担责任。可见，第1382条规定的是故意侵权，第1383条规定的是过失侵 权。这样的解释才合乎情理和逻辑，这两个条文应当是这样的内容。)。对此，《法国 民法典》在规定侵权行为一章的章名的时候，就做了这样的区别，即“侵权行为和准侵 权行为”，其中侵权行为，就是一般侵权行为，就是第1382条和第1383条规定的侵权行 为，而准侵权行为则是第1384条、第1385条和第1386条规定的内容。
《法国民法典》关于侵权行为一般化的规定模式，开启了大陆法系侵权行为一般化立 法的先河。从此，成文法国家在制定民法典时，规定侵权行为的法律规范都是按照《法 国民法典》对侵权行为做一般化规定的做法，尽管各国在具体的写法上有所不同，但是 基本做法并没有离开这个立法模式。
4.德国法
德国制定民法典同样走的是侵权行为法一般化的道路，所不同的是，《德国民法典》 在规定了侵权行为一般条款的同时，对特殊侵权行为做了较为具体的规定。《德国民法 典》第823条规定：“(1)因故意或者过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有 权或者其他权利者，对他人因此而产生的损害负赔偿义务。(2)违反以保护他人为目的 法律者，负相同的义务。如果根据法律的内容并无过失也可能违反此种法律的，仅在有 过失的情况下，始负赔偿义务。”第826条规定：“以违背善良风俗方式故意对他人施 加损害的人，对他人负有损害赔偿义务。”这种采用将各种诉因类型化的方法，将侵权 行为概括为对权利的侵犯、违反保护性规定和违反善良风俗的一般条款，同样规定的是 一般侵权行为(注：[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔.张新宝译，欧洲比较侵权行为法[M].北 京：法律出版社，2001.21.)。除此之外，《德国民法典》还规定了其他特殊侵权行为 ，与这三种诉因的一般侵权行为一起，构建了德国民法对所有侵权行为的法律规范。
德国侵权行为法的基本特点，仍然是坚持侵权行为一般化的立法模式，但对一般侵权 行为的诉因类型做出了规定，而不是像《法国民法典》那样仅仅规定了故意或者过失。
5.埃塞俄比亚法和欧洲统一侵权行为法典草案
在当代，大陆法系侵权行为法的立法在向进一步概括化的方向发展，使侵权行为一般 条款不仅仅涵盖一般侵权行为，而且向着概括全部侵权行为的方向发展。
例如，1960年制定的《埃塞俄比亚民法典》第2027条规定：“(1)任何人应对因过犯给 他人造成的损害承担责任，而不论他为自己设定的责任如何。(2)在法律有规定的情形 ，一个人应对因其从事的活动或所占有的物给他人造成的损害承担责任。(3)如果某人 根据法律应对第三人负责，他应对该第三人因过犯或依法律规定发生的责任负责。”这 样的条文，显然概括的是全部侵权行为。
正在起草的《欧洲统一侵权行为法典》的草案，也是采用这种方式规定侵权行为一般 条款。其第一条规定的就是基本规则(一般条款)：“(1)任何人遭受具有法律相关性的 损害，有权依据本法之规定请求故意造成损害的人、因违反义务而造成损害的人或者对 损害依法负有责任的其他人赔偿。(2)损害的发生处于紧急情势时，将遭受损害的人享 有本法赋予的防止损害发生的权利。(3)为了本法的目的：具有法律相关性的损害指的 是本法第二章规定的‘具有法律相关性的损害’；故意和违反义务的判定以本法第三章 第一节；以及第四章所规定的特殊情形下所造成的具有法律相关性的损害为依据。(4) 本条所指权利由本法其他条款予以规定。”这一规定，显然是采纳侵权行为一般条款概 括全部侵权行为请求权的主张。
应当说，这种对侵权行为一般条款的规定，就是侵权行为一般条款发展的第五个阶段 ，既规定侵权行为一般条款，也规定侵权行为的类型。而这种侵权行为的立法模式，却 正是将侵权行为一般化和类型化结合起来的新尝试。我国侵权行为法立法正是要走这样 的道路。
(三)大陆法系侵权行为法规定侵权行为一般条款的意义
民法典全部条款范文第2篇
格式合同在各国有不同的称谓，在美国被称为附意合同，在英国被称为标准合同，德国法上将合同中的格式条款称为一般交易条件（AllgemeineGesch ftsbedingungen）。1976年德国制定《一般交易条件法》，〔2〕2002年《一般交易条件法》被废止，但其主要内容在其他法律中得以保留，有些条款还在一定程度上得以细化和补充。
德国法上对一般交易条件的规制较为系统，包括对一般交易条件的界定到程序保障等一系列的内容；对一般交易条件的规制与消费者权益的保护紧密联系，在《一般交易条件法》及其废止之后的相关法律中都对消费者权益的保护作出一些特别的规定。目前我国民法典正在制定之际，《一般交易条件法》的制定和变迁的历史过程，将对我们处理民法典及其单行立法之间的关系有所启发，研究德国法上对一般交易条件的规制，也对我国有关格式条款的立法具有重要的借鉴意义。
一、《一般交易条件法》的制定与变迁
在德国1976年12月9日制定《一般交易条件法》之前，司法判例已为规制一般交易条件做了相当程度上的准备。《一般交易条件法》之前的司法判例主要从两个方面来保护合同当事人免受不公平的一般交易条件的损害：（1）增加将不公平的一般交易条件纳入具体合同的困难。如果一般交易条件使用者没有对一般交易条件作出明确的指示，则一般交易条件不能有效纳入合同，相对方只需要期待通常情况下的条件；如一般交易条件含义有模糊之处，则应按有利于相对人的原则进行解释。（2）对于某些违反法律规定的一般交易条件，即使其表达明确且已纳入具体合同，司法判决宣布其为无效。例如在一般交易条件中排除使用方不履行基本义务的责任，司法上将判决该一般交易条件无效。〔3〕
1976年的《一般交易条件法》很大程度上是对之前有关司法判例的细致化及系统化，包括对一般交易条件的界定、一般交易条件纳入具体合同的要件、对一般交易条件内容的法律控制、《一般交易条件法》的适用范围以及一些过渡性的规定。另外《一般交易条件法》还增加了一项新的内容，即在《一般交易条件法》第2章“程序”中赋予某些特定协会或团体以诉权，这些协会或团体本身不是一般交易条件的相对方，但却可以就不公平的一般交易条件向法院提起诉讼，在德国的法制传统中，这样的突破是无法通过司法判例的形式得以实现的，有关协会诉权的问题以下还有涉及。
2002年1月1日《德国债法现代化法》正式生效，与此同时，废止了《一般交易条件法》，原《一般交易条件法》中有关一般交易条件的界定、纳入合同的要件以及一般交易条件内容的法律控制等条款（主要为原《一般交易条件法》的第1-11条）被加入到《德国民法典》债法编，成为债编的第2章“一般交易条件下的债的关系的构建”，〔4〕这些条款虽然在顺序上有所调整，但在内容上几乎原封未动；原《一般交易条件法》中有关程序性的内容和消费者权益保护方面的内容以《侵害消费者权益及其它违法行为的不作为诉讼法》（通常简写为UKlaG）的形式独立存在，UKlaG是2002年1月1日生效的德国债法现代化法案的第3编，除了对原《一般交易条件法》中相关条款的顺序有所调整之外，还有几处细化或新增的规定，但在内容上并没有突破性的改变。对于以上这些体例上的处理，在德国法学界颇有异议，例如有学者认为将原《一般交易条件法》的第1-11条统一作为债编的第2章不合适，应将有关一般交易条件纳入合同的要件等一般性的规定置于总则编，而有关具体合同方面的规定应分别置于债编之下相关的具体合同各章，因为有关一般交易条件的规定对物权法上的合同也适用，所以统一将其置于债编在逻辑上不完善，他们认为这是由于立法者在债法现代化法案制定过程中仓促干预的结果。〔5〕但无论如何，原《一般交易条件法》的主要内容还是在两部法律中以分散的形式得以保留。
对一般交易条件的规制原本属于民法典的题中之意，但在19世纪末《德国民法典》制定之际，当时社会经济的发展状况客观上尚未对一般交易条件的规制提出要求。近一个世纪以来，随着垄断经济的急剧膨胀，社会经济力量的对比差距日益悬殊，契约双方的地位呈现出了明显的不平等，〔6〕在这种情况下，如果仅有契约双方形式上的平等，弱者的利益将受到严重的排挤与侵害。在成熟的立法尚未出台之前，德国法院作出一系列的判决，在法院裁量范围之内对一般交易条件作出一定程度的规制，〔7〕而且这些判决为之后的立法积累了经验，除了以上提及的协会诉权，《一般交易条件法》的基本思路都是以之前的判例为基础。《一般交易条件法》以单行法的形式存在了20多年，其间经过多次补充修正（德国法律文本的正文之前有本法历次修订的记录）。2002年1月1日始生效的德国债法现代化法案将一般交易条件法的主体部分纳入了《德国民法典》，就其实效而言，并无突破性的变化，但在形式上使得《德国民法典》更为完整。
二、一般交易条件的界定与有关法律适用
（一） 一般交易条件的界定
根据现行《德国民法典》第305条第1款的规定，“一般交易条件是指为一系列的多次交易而预先制定的，由契约一方当事人（一般交易条件使用方）在缔约之际向相对人提出的合同条款。不论该条款在形式上是否独立于合同之外或是合同的组成部分，也不论其篇幅、字体或者合同的形式如何。”德国法上对一般交易条件的定义主要包含以下几个方面：（1）一般交易条件是合同条款，该合同条款是否可以有效纳入合同，应根据《德国民法典》第305条至305c条的规定确认；（2）一般交易条件是为多次同类交易而事先制定的。对于一般交易条件，仅在意图上为“多次交易而事先制定”即可，而不论其事实上的运用次数。对于企业和消费者之间的合同，一定情形之下即使企业只为一次交易制定某些合同条款，也可将其认定为一般交易条件（这个问题以下还有述及）；（3）一般交易条件由契约一方当事人（一般交易条件使用方）单方面提出，根据《德国民法典》第305条第1款第1句，由双方当事人个别协商决定的合同条款不是一般交易条件。在公证文书中使用的示范性合同，由于并非由一方当事人单方面提出，所以不属于一般交易条件；但如果公证人单方面地接受契约一方当事人所提出的事先拟定的合同条款，而在公证文书中对该条款没有任何改变，这样的条款也属于一般交易条件。〔8〕这里有必要指出，一般交易条件不一定必须由契约一方当事人（一般交易条件的使用方）所制定，也可由第三人制定而被契约一方当事人所运用，如出租人协会或房地产业主协会制定的租赁示范合同被出租人或房地产业主所运用时，该合同条款也属于一般交易条件。〔9〕有学者将德国法上的一般交易条件的定义译为“契约一方当事人为不特定多数人所制定，而于缔约时提出之缔约条款……”，〔10〕这不仅是翻译上的失误，而且也是对一般交易条件理解上的偏差，将一部分本应受有关一般交易条件的法律规范调整的合同条款排除在被调整的范围之外，这不利于保护相对方的权益；（4）一般交易条件须在合同缔结之际提出，合同缔结之后一方当事人以单方通知形式提出的一般交易条件不是合同的有效组成部分，除非当事人就此达成新的合意。
为了保护消费者的权益，《德国民法典》第310条第3款规定：“在涉及企业和消费者之间的合同，本章的有关规定适用如下：（1）一般交易条件视作由企业向消费者提出，除非该一般交易条件由消费者自己将其引入合同；（2）对于由企业事先制定的合同条款，如果消费者对此无法施加影响，即使该合同条款只为一次使用而制定，本法第305c条第2款、第306-309条以及《民法典施行法》（Einf櫣hrungsgesetzzumB櫣rgerlichenGesetzbuche）第29a条仍然适用。”根据该款第1项在没有例外的情况下可以推定企业与消费者之间的合同中的一般交易条件由企业提出；第2项使得某些由企业制定的合同条款，即使不是为了“多次交易”而制定，也视为一般交易条件。这两项规定无疑偏离了上述一般交易条件的定义，是立法者基于企业与消费者之间的经济地位、实力悬殊的考虑，而作出的一种特殊的处理。
（二） 有关法律适用
有关一般交易条件的法律规定不是对所有的合同及所有当事人都适用，《德国民法典》第310条对这些相关法律规定的适用范围作了规定。原《一般交易条件法》对劳动、继承、家庭以及公司法上的合同都不适用，〔11〕根据现民法典第310条第4款的规定，债编第2章对继承、家庭及公司法上的合同不适用，但对于劳动合同，并未将其完全排除在适用范围之外；根据民法典第310条第1款，当一般交易条件的相对人为企业主〔12〕、公法上法人或公法上的特殊财团的时候，第305条第2款有关一般交易条件纳入合同的要件的规定以及第308条、第309条有关对一般交易条件内容的法律控制的规定不适用，这些相对人一般被认为较为精通交易，因此他们只能享受有限的保护。
三、调整一般交易条件的具体规定
通常一般交易条件使用者的相对方面临着两个层面的问题：（1）相对方在缔结合同时，很可能对一般交易条件的内容不甚熟悉，因为有些一般交易条件长达几页，有些一般交易条件字体很小且不引人注意，有些一般交易条件包含许多专业术语，一般人很难理解，等等；（2）相对方在缔结合同时，虽然明确知悉一般交易条件的内容对自己不利或者包含某些明显不公平的内容，但还是接受了这些一般交易条件，因为相对方没有其他选择，如果不接受这些一般交易条件就只能放弃签订合同，而不可能对合同条款作出改变。因此德国的一般交易条件法就从两个层面对一般交易条件进行规制：第一个层面是，对一般交易条件有效纳入合同的要件作出规定，如果不满足这些要件，该一般交易条件就不能成为合同的组成部分；第二个层面是，如果一般交易条件满足有效纳入合同的要件，那么就对一般交易条件的具体内容进行法律上的控制，已经被有效地纳入合同的一般交易条件，如其内容与法律规定相冲突，仍然会被宣布为无效。
（一） 一般交易条件有效纳入合同的要件
现行《德国民法典》第305条第2款规定（原《一般交易条件法》第2条第1款）：“只有当一般交易条件的使用方在缔结合同时满足以下条件，一般交易条件才能有效地纳入合同：（1）使用方须就一般交易条件向相对方明确地作出指示，或者如果根据合同的性质一一对相对方作出指示确有困难，使用方可在合同缔结处以显而易见的布告方式作出明确的指示；（2）使用方要为相对方提供知悉一般交易条件的可能性，并且要合理地考虑到某些相对人的明显的生理缺陷，使这些相对人也可以知悉一般交易条件的内容。相对方须对一般交易条件作出同意。”根据这一条款的规定，一般交易条件要有效地纳入合同，必须同时满足以下三个要件：
1.一般交易条件的使用方要对一般交易条件作出明确指示 要使一般交易条件有效纳入合同，其使用者必须要向相对方就一般交易条件作出明确的指示，这种指示可以口头或书面方式进行，但必须要在合同缔结之前或合同缔结当时作出指示，在合同缔结之后作出的指示是无效的。例如某些合同缔结之后发出的“须知”、“注意事项”等一般交易条件不能有效地纳入合同，在合同缔结之后才得到的门票、车票等上面印的指示也不能有效地纳入合同，因此不是合同的组成部分。
但在许多情况下，一一对相对方作出口头或书面的指示比较困难或者难以实现，如在大量日常交易的合同，如果总是需要对相对方单独作出指示，那么日常的运营秩序会受到很大的干扰；〔13〕又如在现代社会有一些自动化的交易，如自动售货、自动洗车和自动保管箱服务等，这些合同依其性质不可能对相对方作出一一指示，但必须要在合同缔结地以显而易见的布告方式对一般交易条件作出明示。〔14〕
2.相对方对一般交易条件有知悉的可能性 使用方除了负有对一般交易条件作出明确指示的义务之外，还必须为相对方提供知悉一般交易条件的可能性。这一原则从司法判决发展而来，并且已形成一相对客观的标准，是指对于“一般顾客”（Durschschnittskun-den）而言，一般交易条件应该有被知悉的可能性。使用方不应采用特别复杂的示意图或特别小的字体，使得一般顾客几乎不可能理解；使用方应为相对方提供足够的时间阅读一般交易条件，而不应匆忙地催促相对方在一般交易条件下签订合同。除了使“一般顾客”能够理解一般交易条件之外，使用方还必须考虑到某些相对人的明显的生理缺陷，这个内容是之前的《一般交易条件法》第2条第1款所没有的，在以前的司法判决和学界也很少涉及，德国联邦政府在向议会递交的债法现代化草案的理由书中强调了这一点。这里立法者的主要意图是针对某些失明的相对人，使用方对于失明的相对人应该提供以盲文或以声音方式传载的提示。对于其他视力上有一定缺陷的相对人，一般交易条件的使用方没有义务向其一一提供适合其阅读的字体；对于智力或精神上有缺陷的相对人，使用方也没有义务为他们作出特别的准备。〔15〕
3.相对方对一般交易条件的同意 在相对人对一般交易条件知悉的基础上，须相对人对一般交易条件作出同意，一般交易条件才能有效纳入合同。相对人作出同意无特别的形式要求，以口头或默示方式作出的同意也为有效。
4.令人意外的条款（uberraschendeKlauseln） 在一般情形，如果同时满足了以上三要件，一般交易条件即可有效纳入合同，但《德国民法典》第305c条第1款还对一种特殊情形作了规定，如果一般交易条件中的有关规定“按照情形，尤其是按照合同的外部表象极为特殊，以致于一般交易条件的相对方毋须对此加以考虑”，则该规定不能成为合同的组成部分。比如说一般交易条件的使用方在“供应时间”这一标题之下掩藏了一条对己方有利的责任排除条款，而且通常一般交易条件篇幅较长，这一条款很容易被相对方忽略，这种责任排除条款就属于“令人意外的条款”，不能成为合同的组成部分。但第305c条第1款与第307条（有关一般交易条件内容的法律控制）的界限并不是截然分明，因为通常“令人意外的条款”也对相对方构成“不公平的不利益”，所以即使将“令人意外的条款”纳入了合同，也可在对一般交易条件内容的法律控制层面令其无效，司法实践中在处理“令人意外的条款”时经常同时引用第305c条和307条，虽然在理论与逻辑上这样的处理方法不太准确。
（二）一般交易条件内容的法律控制
对一般交易条件的内容进行法律控制，是针对已被有效纳入合同的一般交易条件而言的。如前述提及，在许多情形下，一般交易条件的使用方对于相对方而言处于强势甚至垄断的地位，如果相对方需要使用方的产品或者服务，即使相对方对一般交易条件无商讨的余地，即使相对方明知一般交易条件有不公平之处，相对方可能仍然会接受，基于这样的考虑，对一般交易条件进行内容控制有着十分重要的意义。
1. 一般交易条件的解释与内容之确定
有关合同解释的一般规定对属于合同组成部分的一般交易条件的解释无疑是适用的，在适用了这些一般规定之后，如果一般交易条件的条款仍然有两种或以上的含义，根据《德国民法典》第305c条第2款的规定，应作出有利于一般交易条件相对方的解释，即一般交易条件含义不确定的风险应由其使用方承担。
根据民法典第305b条的规定，如果双方当事人达成了不同于一般交易条件的个别约定，个别约定优先于一般交易条件。个别约定优先于一般交易条件可以由相对人主张，相对人在合同缔结之时是否悉知该一般交易条件不影响其主张的权利。
2. 一般交易条件内容的法律控制的总体性条款
《德国民法典》第307条对一般交易条件内容控制做了总体上的规定。第307条第3款对有关一般交易条件内容控制的法律条款〔16〕的适用范围做了规定，只有当一般交易条件的条款偏离了法律规定或者对法律规定作出补充时，才能对该条款进行内容控制。如果一般交易条件在字面上或意义上都符合法律规定，法官对其内容控制是不能先于现行法律规定的-根据《德国基本法》的规定，法官的裁判活动受法律的约束。〔17〕值得注意的是，有关一般交易条件内容控制的法律条款对纯粹的给付描述性条款（Leistungs beschreibungen）是不适用的，所谓给付描述性条款包括价格约定、具体的给付与对待给付的关系等等。给付描述性条款除了受《德国民法典》第138条第2款〔18〕的规制以外，一般认为都应该由市场经济自身来决定。〔19〕
第307条第1款规定：“如果一般交易条件中的条款违反了诚实信用原则而给一般交易条件的相对方造成不公平的不利益（unangemesseneBenachteiligung），该条款无效。如果一般交易条件的表述不是清晰且令人理解（klarundverst ndlich），就对相对方构成不公平的不利益。”该款中第1句是原《一般交易条件法》第9条第1款的内容，它体现了一个原则，即一般交易条件的使用方不可借助一般交易条件给相对方造成不公平的不利益。第2句是通过2002年1月1日生效的《德国债法现代化法》新增的，其中包含的“透明性原则”（Transparenzgebot）是在司法实践中发展起来，并在欧盟指令93/12/EWG有相应规定。〔20〕早在欧盟指令之前，联邦民事法院在司法判例中已确立起这样的原则：一般交易条件对于相对人的权利义务的规定应准确、确定且尽量明晰（起奠基作用的是联邦法院民事判例BGHZ106，42，49）；而第307条第1款中的文字表述“清晰且令人理解”是从欧盟指令中直接引用而来。前面曾经提到，给付描述性条款原则上不在内容控制的范围之内，但“透明性原则”对给付描述性条款也是适用的。〔21〕
第307条第2款还规定了两种存在疑义时可以推定是对一般交易条件相对方构成不公平的不利益的情形：（1）该条款在其主旨上偏离了法律规定；（2）排除使用方的主要义务或限制相对方的主要权利，以致威胁到合同目的的实现。
3. 一般交易条件内容的法律控制的列举性条款
《德国民法典》第308条、第309条是一般交易条件内容控制的列举性条款，这些条款规定了一些具体情形的处理。第308条列举的是“有裁量余地的禁止性条款”，包括项的内容（以下还有子项）。所谓“有裁量余地的禁止性条款”，是指这些条款通常情形下会给相对方带来不公平的不利益，因为无效，但法官对这些条款有一定的裁量余地，可以在某些具体情况中令其有效。第309条列举的是“无裁量余地的禁止性条款”，包括十三大项的内容（以下还有子项以及子子项），对于这些条款法官没有任何裁量余地，而只能直接令其无效。虽然第308条、第309条列举了许多具体的令一般交易条件的条款无效的情况，但还有一些这些条款无法覆盖的情形，这就需要通过第307条的总体性规定作出衡量，因此第307条对具体的列举性条款既起到统帅作用，也起到补充作用。
（二） 一般交易条件不能有效纳入合同与一般交易条件无效的法律后果
《德国民法典》第306条对一般交易条件不能有效纳入合同与一般交易条件无效的法律后果作出了统一的规定：“（1）如果一般交易条件部分或者全部不能纳入合同或一般交易条件无效，合同的其它部分仍然有效；（2）不能纳入合同或无效的一般交易条件的内容，诉诸于法律的相关规定；（3）根据上述第2款规定对合同内容进行调整之后，遵守合同对于一方当事人而言仍然非常困难或不利，合同无效。”根据这一规定，如果一般交易条件不能纳入合同或一般交易条件无效，一般情形下合同仍然有效，该一般交易条件所包含的合同内容将由相关的任意性的法律规定调整，例：如果有关排除瑕疵担保责任的一般交易条件不能纳入合同或无效，那么有关出卖人的瑕疵担保责任就适用《德国民法典》第434及以下条款。〔22〕与《德国民法典》第139条有关法律行为部分无效的法律后果的一般规则不同（根据这一规则，一般而言如果法律行为部分无效，则全部法律行为无效，〔23〕）但在一般交易条件，即使其为无效，原则上合同仍然有效。因为对于一般交易条件的相对人而言，他所面对的一般交易条件的使用方通常处于强势甚至一定程度的垄断地位，如果相对人需要使用方的服务或者产品，那么令合同无效并不利于保护相对人。仅仅令一般交易条件无效，合同仍然有效，其相关的内容代之以法律上的规定，是更有利于保护相对人的处理方法。第306条第3款是一缓和性的条款，虽然原则上一般交易条件无效合同仍然有效，且一般交易条件的内容由相关法律规定代替，但不能否认在某些具体情况下令合同无效比较合理，所以该条款针对某些特殊的情形，为法官留出裁量的余地。
四、一般交易条件程序上的规制
民法典全部条款范文第3篇
〔关键词〕知识产权；形式理性；民法典
〔中图分类号〕D913.4〔文献标识码〕A〔文章编号〕1000-4769（2018）01-0106-13
知识产权法的形式理性是尚待证立的命题。从笔者与同行交流的情况来看，不少人对此命题抱有如下疑问：其一，知识产权法律领域是否存在形式理性的问题？其二，知识产权法的形式理性究竟为何含义？它较之法的形式理性的一般命题有何特殊规定性？其三，讨论知识产权法的形式理性有无意义？这一课题对于我国法律实践有无价值？本文将围绕上述问题展开讨论。
一、知识产权法形式理性命题的确立
形式理性是现代法共通的特征。以此推论，知识产权法欲实现现代化，则须具备形式理性的品质。韦伯的相关论证，虽不限于私法，但其讨论常以欧陆民法为范例展开。依学界通说，“知识产权是私权”，“知识产权法属于民法的范畴”。〔1〕以此观之，民法的形式理性亦应体现于知识产权法律领域。上述由一般及于特殊的推论自有其道理，但我们的讨论不能停留于此。知识产权法有其特殊性，对形式理性命题持怀疑态度者也多强调知识产权法与一般民法之区别。欲去除此类疑虑，则须梳理知识产权法与民法典、形式理性与实质理性两对范畴之间缠杂不清的关系。
形式理性并非法典法独有的性格。虽然韦伯常以法德等欧陆国家的民法典为形式理性法的注脚，但这并不意味着只有法典法才具备形式理性，或者只有采用民法典的立法形态才能体现民法的形式理性。我们应区分形式理性法与法的形式理性两个不同范畴。形式理性法为虚构的“理念型”，它剔除了一切实质性考虑的“赘肉”，是完全以形式合理性标准取舍结构的无血无肉的骨架。此种“理念型”纯为观念上之构造，没有任何实定法能够完全满足形式理性法的要求，法国民法典和德国民法典也只是与其较为接近而已。法的形式理性则不然。历史上出现过的法律包含理性的因素，也包含非理性的因素；有形式理性的面向，也有实质理性的面向。法律人——立法者、司法者或者法律学者——总是会倾向于以一种更有概括力、更为体系化和更能体现逻辑自洽性的方式来组织法律材料和展开法律思维。形式理性可谓一切法律的内在诉求。
对于业已存在的各种法律形态，无论是单行法还是法典法，也无论是制定法还是判例法，或多或少都体现出某些形式理性的品格，只不过韦伯认为法典为法律逻辑形式理性的最高形式。对于历史上曾经历的不同法律阶段，无论是罗马法还是教会法，也无论是盎格鲁-撒克逊法还是近代欧陆法律，或多或少都体现出某些“形式主义”的特征，只不过近代欧陆法律将此种形式合理性的追求演绎到了极致。因此，那种将形式理性与法典法划等号的看法是不能成立的。在民法典之外的民事单行法中同样存在形式合理性的诉求，并且也包含形式合理性的因素。
知识产权法是否纳入民法典，与其是否具备形式理性，为两个不同的命题。民法典要不要规定以及如何规定知识产权，系我国民法典制定体系之争中的焦点问题。就此已积累了不少研究文献，学者提出了不同的主张和建议。按照张玉敏教授的概括，处理知识产权与民法典的结构关系，存在三种可能的方案：其一是链接式，即在民法典总则中以概括性规定确认知识产权为民事权利之一种，知识产权法律规范则作为民事特别法存在于民法典之外，或保留专利、商标、著作权等单行法形式，或编纂统一的知识产权法典，或制定知识产权基本法。其二是纳入式，在民法典分则中与物权、债权等相对应设专编对知识产权加以规定，专利法、商标法、著作权法等主要知识产权法律中的实体权利义务规范全部整合至民法典中。其三是双重立法模式，“即主张在民法典中规定知识产权的共同规则，同时保留民法典外的知识产权特别法”。〔2〕
上述编纂体例之争事关重大，以笔者浅薄学识不敢妄加评论。但依愚见，如果说有什么动因推动学者不断思考知识产权纳入民法典的问题，其实就是一种内在的对法律形式理性化的追求和冲动。“民法典供使用者便于检索的信息统合功能，基本上已经不大，因为历史经验告诉我们完整法典只是神话，而现代越来越普及的各种电子数据库也已经可以充分满足快速检索的需求”。〔3〕以当代信息技术条件，传统纸质传播媒介中将法律融汇一炉以便利查询的需求已经淡化。即便知识产权法分散于各种单行法，“找法”也未见太多困难。此种情况下我们仍孜孜以求探讨知识产权进入民法典的可能性，主要系基于民法典体系完整性的考虑：“民法典虽然不能也不必囊括一切民事法律规范，但潘德克吞体系的基本思维模式却要求民法典对基本的民事权利做出无遗漏的规定。既然肯认知识产权为基本的民事权利类型，将其纳入民法典，并独立成编就是必然的结论。诚如梁慧星先生所言：‘民法典的结构和编排，只能以逻辑性、体系性为标准’。那么知识产权在民法典中取得独立成编的地位正是合乎逻辑和民法发展方向的安排。”〔4〕
對知识产权与民法典之间关系的理解可谓见仁见智，但知识产权的法典化并非讨论其形式理性的前提。即便民法典中不规定知识产权，知识产权法仍然包含形式理性化的诉求。除了上世纪个别国家有过知识产权法典化的尝试，过去的数百年间知识产权法律一直以民法典之外的单行法形态出现。这并未消解专利、商标、著作权等法律不断提升其形式理性程度的努力。虽然知识产权法有区别于一般民法的特殊性，但其发展历史同样印证了韦伯所揭示的规律：“以形式合理性的不断增长为特征的法律理性化过程”。〔5〕依照谢尔曼和本特利的研究，真正现代意义上的知识产权法出现于19世纪50年代左右的英国。即便在这个被韦伯认为“私法的理性化仍然十分落后”的国家〔6〕，专利和版权等知识产权法律也正是凭借一种“形式主义”的技术和方法大幅提升其理性化程度，实现从前现代法向现代法的转换。
以知识产权法的发展历史观之，法律的关注点从哲学基础向形式结构的转变——这一过程被本特利称为“闭合化”——也是“不得不然”的选择。从18世纪下半叶“关于文学财产的争论”开始直至今日关于“文学财产的争论”，参见〔澳〕布拉德·谢尔曼、〔英〕莱昂内尔·本特利《现代知识产权法的演进：1760-1911英国的历程》，北京：北京大学出版社，2006年，11页以下。，对于知识产权保护对象本质的探讨从未停歇。尽管无数的聪明才智之士殚精竭虑，就此问题贡献远见卓识，但歧见纷呈的现象并未改变，没有什么学说能成为一锤定音、令人信服的共识。以至于两个世纪前辩论的问题、提出的见解，在今时今日又经改头换面，被重新提起。例如，“巴洛关于数字化财产而提出的问题，其中许多就与18世纪针对文学财产提出的问题是相似的”。参见〔澳〕布拉德·谢尔曼、〔英〕莱昂内尔·本特利《现代知识产权法的演进：1760-1911英国的历程》，北京：北京大学出版社，2006年，6页。知识产权法甚至因此被称为“玄学”。〔7〕如果我们将法律建筑于此种形而上学的基础之上，等待关于无形财产本质的哲学认识获得澄清后再及于具体规范，那么知识产权法可能至今还止步不前，处于原始蒙昧的状态。专利、版权等法律能达成从前现代法到现代法的跃进，恰恰是因为其关注点从权利的哲学基础转移至权利的取得程序、记载方法以及法律的组织方式等形式问题，通过法技术巧妙回避了“法律在授予无体物以财产地位时所面临的根本性、并且在许多方面看来难以克服的问题”。〔8〕具言之，知识产权法能完成此种现代性转型，端赖其下述方面的形式理性化：
其一，表述性登记制度的建立。所谓表述性登记（representativeregistration），是指用图示或文字方式表现保护对象，而不是提交实物或模型，据此在官方机构登记以明确其要求保护的权利范围。当代的专利和商标申请程序采用的都是表述性登记方式。历史上首先引入此种制度则可追溯至1839年6月14日英国通过的《外观设计登记法》。法律给予任何制造品的外形和结构以12个月至3年不等期限的保护，条件是申请人必须向登记机关交存其外观设计的三个复制件或者三幅图片。〔9〕
较之既往做法，表述性登记的特点在于：（1）以文字表述或图片替代了实物；（2）由行会登记转为公共资金支持的政府集中登记；（3）登记成为取得权利的条件。这不仅带来了便利信息存储和传输的优点；更重要的是，它让申请人自己陈述“权利要求保护的是什么”，并以此确定其保护范围。奇妙之处在于，法律竟以此种程序方法在一定程度上解释了知识财产的本质和边界这一难题。“根据19世纪知识产权法而形成的由公共资金支持的集中登记制度，变成了一个重要场所，许多由无体财产所产生的问题在那里得到了排遣。特别是，就登记制度要求申请人交存其创作物的表述而非该创作物本身（这是以往的通常情形）而言，确认财产所有人以及财产边界的任务就以官僚方式（bureaucratically）获得了解决。重要的是，这些变化虽然强化了财产的封闭性，抑制了法律的创造性，但它们让法律避免了确认被保护财产的本质这个艰难的任务”。〔10〕
其二，立法从具体到抽象。1839年之前的相关法律是按照琐细的行业领域划分，以一种条件反射式的方式直接映射需要调整的生活事实和具体问题，如1735年的《雕工法》、1787年的《白棉布印花工法》，甚至有为绸缎式样或花边式样专门提出的法案。当这种立法累积到一定数量，自然会产生合并、整理、归纳的理性化诉求。亚麻布、棉布或者平纹细布式样上的权利为何不能扩展至羊毛制品、丝织品、地毯甚至金属制品？难道我们准备为每一种制品的式样都各自制定一部法律？1839年的《外观设计著作权法》和《外观设计登记法》的出现正是基于下述推论：适用于任何制造品的新式样均应予以保护。立法方式在此发生质的变化：以更加体系化和规则化的法律制度来“替代那些形成普通法的粗俗、不适宜和虚伪的杂陈混合和制定法的混杂的经验主义”。“前现代法对诸如白棉布、平纹细布和亚麻布外观设计的印染这样的东西给予保护，所以它的保护是按对象而具体化的（subjectspecific），是回应性的（reactive）。亦即，它趋向于对当时向法律所提出的特定问题做出回应。相反地，现代知识产权法倾向于更为抽象（abstract）和具有前瞻性（forwardlooking）。特别是，前现代法的形态在很大程度上是对法律的运行环境作出被动回应而确定的，而在现代法的立法起草过程中，则不仅考虑到其所调整的对象，而且也关注在实现这些任务时自身所采取的形态”。〔11〕
其三，法律范畴趋于明晰。直至19世纪前期，知识产权领域还充斥着各种混乱的概念。专利、商标和著作权这些基本的范畴并未得到清晰的划分，各种权利的边界具有不确定性和开放性。下述今天听来令人费解的说法在当时却常常出现于法律专业人士之口“发明上的著作权”“艺术品的专利”“商标的著作权”“著作权或者式样的专利”。就立法而言，迟至1835年，英国也没有出现所谓“版权法”“专利法”或者“商标法”。以专利为例，我们现在所理解的专利法的内容，大多包含于名为《技术和制造品法》和《形式法》（LawofForm）的两部法律之中。专利权甚至被理解为一种复制权（copy-right）。〔12〕这说明知识产权法的组织结构和表达方式当时尚未定型，各种概念和规范不能以一种统一协调的思想为纽带结为体系。
“法律教科书的发展、进行立法改革的意图以及不断增强的对一种更理性和更有组织的法律制度的期望”等因素促成了法律范畴固定化的努力。至19世紀50年代，专利、版权和外观设计三个法律领域逐渐分流，并且“被看作知识产权法这个更为一般性标题之下的组成要素”。〔13〕商标法则在19世纪下半叶被承认为独立的法律部门。其调整范围原来交叉、重叠、杂混的部分逐渐得到梳理和澄清。不仅知识产权法的范畴逐渐固定化，而且这些范畴的组织方法也发生变化。前现代的法律将理解无体财产的核心放在“智力劳动”和“创造性”概念之上，因此总是纠结于保护对象的本质这样的哲学思辨，而现代法经历了“从创造到对象”的转换〔14〕，转而关心知识产权保护的对象本身，考虑表述此种对象的语汇和逻辑，以及不同对象之间的区际和联系。到19世纪80年代，工业产权/文学产权的二分法渐被接受，并成为统领和支撑上述各种知识产权法律的架构。英国在主要领域进行的法典化努力形成了下述立法成果：1852年的《专利法修订法》、1883年的《专利、外观设计和商标法》、1862年的《商品标记法》和1911年的《版权法》。
民法上亲属和继承的一般规则未必适用于知识产权。郑成思教授曾特别强调离婚财产分割和遗产继承涉及版权时不能直接适用婚姻法和继承法的一般规定。“更多的国家没有简单地援引其他单行法或民法一般原则来处理版权继承问题，而是在版权法中对版权继承作出专门的、具体的规定。有些国家甚至在版权法别指出民法关于继承的某些一般性原则，不能适用于版权继承。”他甚至认为，处理离婚案件时不能视版权为夫妻共同财产。〔53〕因此，立法宜于婚姻法、继承法中对涉及知识产权的继承或夫妻财产分割做出特别规定。
（三）知识产权单行法的内部结构合理化
即便不考虑知识产权法与民法的关系，也不考虑各种知识产权法之间的相互关系，专利法、商标法、著作权法等单行法也各自存在体系化的任务。就我国的知识产权单行法而言，由于立法技术不成熟和法律的起草大多由行政部门牵头组织等原因，制定法律时注意力主要集中于其实质合理性方面的问题，对于法律的结构、用语等法技术层面的问题研究不充分；注重对于外国法律和国际公约个别条款的借鉴，却忽视不同条文之间的层次和逻辑。《著作权法》等现行法律给人的印象是“想到哪写到哪”，立法者对于概念、规范、章节之间的关系似乎并没有清晰的认识，也不能呈现出组织法律材料的思路和脉络。不同条款之间虽不至于彼此矛盾，但多重叠和疏漏。这种粗糙的法律表达方式与德国等先进国家的知识产权法律形成鲜明对比，与形式理性法的要求相距甚远。其结果不仅不利于法学教育的开展，也给法律适用带来困难。这方面的例子可谓比比皆是。
例如现行《著作权法》第十条列举12项著作财产权，包括复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权和汇编权等。法律的创制者就其所能想到的作品的各种具体使用方式，一一对应，分别设定不同的权利。这是理性化程度较低的“条件反射式的立法方式”。过于具象化的思维不具备形式理性法的抽象性品质。过度细分、简单对应的权项设置造成的结果是，一方面语言张力不足，其语意不能涵摄某些新的作品利用方式，逼迫司法者不得求助于兜底条款或做扩张解释；另一方面各权项之间叠屋架梁、界限不清、关系不明，必有重复之处。更重要的是，十余项权利近乎随机排列，不显逻辑关联，对阅读者来说如同一团乱麻，难以掌握。教授法律者只有做归纳整理、分门别类的工作，寻找不同权项之间的联系，提炼更具概括力的上位概念，揭示著作财产权的体系结构，才能满足受众的理性思维需求，也才能为司法者准确理解法律提供帮助。
民法典全部条款范文第4篇
很长一段时间，人们过于重视动物的商品性价值，而忽视了其非商品性价值；过于看重当代人的利益而忽略了后代人的利益，对自然界的生物（包括动物和植物）采取了无节制的征服、支配、掠夺、占有和挥霍的态度，导致生态环境的严重破坏。而野生动物的大量灭绝，已引起严重的生态失衡，并威胁到人类的根本生存问题。自此，人们开始认识到动物资源保护的重要性，并呼吁立法者通过立法加强对动物的保护。由于传统民法一直是将动物作为法律关系的客体来进行保护，但一些学者，尤其是环境法学者主张这样立法是非常不合理的，因为人与动物共同生活在地球上，人与动物并没有地位高低之分，“从自然的角度看，人并不比动物更优越，在大自然的宴席上，一切存在物都是平等的。一切存在物都有其存在的理由、价值和意义。”所以人类必需用环境伦理学的理论承认动物的主体地位。1990年8月20日，德国立法者在《德国民法典》第90条下增加了a款“动物不是物。它们由特别法加以保护……”这一规定被一些学者认为是动物由权利客体升格为权利主体的立法实证，并推断其为民事主体扩张立法趋势。但究竟动物是否能成为新型民事主体，我们先来了解民法学中关于民事主体的理论。
一、民事主体理论
（一）民事主体含义
民事主体的概念是从罗马法中的“人格”和1804年《拿破仑法典》中的“能力”、“缔约能力”逐渐发展和抽象而来的，并在 19世纪初叶，由德国普通法最终完成了从权利能力、意思能力、行为能力和责任能力等方面对民事主体资格的演绎和归纳。一般认为，民事主体有四项构成要件：名义独立；意志独立；财产独立和责任独立。有学者从民事主体构成要件的实践矛盾和内在冲突入手，对上述四项要件进行修正，认为民事主体的构成要件应是：1.有自己独立的名称，并以此名义对外参与民事法律关系；2.有自己独立的意志，独立于其他成员；3.有自己独立的财产；4.以自己的全部独立财产对外承担责任。
（二）法律史上的动物法律人格化
在漫长的法律史上，动物并不是一直都作为法律关系的客体的，在古代的一些国家，如猫在古埃及，象在古印度都曾经被当做法律的主体参与法律关系，依法承担法律义务，享有法律权利。而在中世纪的古希腊和古犹太，动物作为法律主体的最明显的例子是动物犯罪，依法被传唤，逮捕甚至是关进监狱。此外，在近代也有相关法例，英国议会通过的“动物权利法案”，里面对动物的饮食起居都有相关规定。
二、关于动物民事主体资格的理论
考察法学领域时至今日的关于动物法律地位的理论，归结起来不外乎两种：一为动物法律人格论，包括动物完全法律人格论以及动物限制法律人格论（亦称动物有限法律人格论），二为动物无法律人格论。
动物完全法律人格论，即指动物具有完全的民事主体资格，享有与人相同的民事权利，“扩大法律主体人格范畴，动物和自然物也有生命权、健康权，也有生存和存在的权利，这是动物的具体人格权。在一般人格权中，动物和自然物也应有自由、人格平等、人格尊严的权利。”
动物限制法律人格论，即动物作为民事法律主体，但能成为权利主体的动物种类范围是有限的，只有野生动物和宠物才能成为主体，而其他的诸如家畜不能。此种理论是对动物完全法律人格论的实践不能而做出的妥协。“若为保护生态和自然环境，一下子给予他们完全的法律人格，那也无益于束手自杀。这意味着，虽然赋予生态、环境、自然以法律人格，也只能是准主体资格或限制的法律人格。”
动物无法律人格论，即主张动物不能成为法律意义上的人，反对动物成为民事主体，应当通过其他法律方式来对动物进行保护。这是目前我国大部分民法学者所持有的观点。
三、驳动物法律人格化理论
（一）动物主体论者对德国民法典90条的误解
修正后的《德国民法典》第90条a款的规定，是动物主体论者最经常引用的立法实例，但该条规定的立法目的究竟是什么？是否真的如动物主体论者所主张的是为了承认动物的有限主体地位？这里，我们将描述该条款的立法背景，并结合法典本身以及德国学者对其评述，对该条款进一番简要考究。
众所周知，现行《德国民法典》制定于1896年，施行于1900年。在1990年法典的修改前，《德国民法典》90条规定的“物”是非常确定的，即“本法所称的物是指有体物”。按照德国民法学理论的解释，“有体物指除活着的人体之外，一切为人能够把握的东西。”它既包括可交易物，也包括不可交易物。按照该理论，动物作为有体物，当然在民事法律关系中充当“物”的角色。《德国民法典》颁布后近半个世纪，并没有人对该条款表示异议，法律实践中也未出现实质上的问题。然而，随着20世纪70年代世界范围的环境保护运动的兴起，“动物权利论”开始盛行。该理论的代表人物美国学者里根进一步提出“动物是具有与人类相同的、重视自己生命能力的生物，具有其固有价值和对生命平等的自然权，保护动物权利运动是人权运动的一部分。”“动物权利论”在德国产生了很大影响，德国国内一些动物保护主义者开始以《德国民法典》忽视动物的权利为由，对相关条款进行攻击。面对整个社会的舆论压力，德国立法者便在第90条下增加了a款，即“动物不是物。动物应受特别法的保护，除另有规定外，准用关于物的规定。”但注意，在妥协的同时，立法者在民法典第903条关于“所有人的权限”的条款中添加了“所有人在对其所有物行使其权利时，应注意有关动物保护的特别规定”的语句。此举显然是立法者为了强调新增条款并不颠覆原有法律对动物的法律地位的定位，并不赋予动物权利主体的地位。立法者将动物从“物”中分离，不过是为了满足人们保护动物的呼声，其立法原意是将动物作为“特殊的物”看待，对所有人对动物的随意处分如捕杀、买卖等进行必要的限制。
《德国民法典》上述的修改，虽满足了动物保护主义者的要求，但整个德国民法学界对其却不以为意。因为德国早在1989年颁布的《野生动物保护法》中就对野生动物的保护进行了详细规定，而其后生效的《动物保护法》中，更扩大了保护种类及内容的范围。按照“特别法优于一般法”的法学原理，动物保护应当使用动物保护特别法的规定，民法中的相关规定根本就没有任何法律实践上的意义。因此，不少德国学者一针见血地指出民法上动物保护的规定的无用性。德国著名民法学家科拉就曾直言不讳道：“德国动物保护法已设有保护动物的规定，民法此项规定乃‘概念美容’。”德国学者迪特尔·梅迪库斯也认为：“虽然动物不再是普通物，但在缺乏特殊规定的情况下，仍应将它们当作物来看待。否则的话， （人）就不可能对动物享有所有权了！……有人认为，应将动物当作权利主体来看待，这种看法是荒谬的。”
从民法解释学的原理来说，德国立法者也无改变动物法律客体地位的意思。因为从《德国民法典》的体系上看，总则篇第一章规定的是“人”，其中第一节为“自然人”，第二节为“法人”，而第二章为“物、法人”。该编排方式很明显是根据对权力主体与客体的分类，若立法者有意将动物列入权利主体的范围，就应把于动物编入第一章“权利的主体”“人”中，而不会把动物放在第二章“权利的客体”中。此举显然是否定了动物的权力主体地位，也说明了第903条的关于“动物的所有人”的规定。
综上所述，《德国民法典》修订后的第90条a款以及第903条的规定是立法者为了满足动物保护主义者的需求以及对社会舆论的妥协，从而对原有法律中“物”的规定进行的“概念美容”。无论从法典本身，立法目的，还是德国学者所做的法律解释都无法得出《德国民法典》将动物法律人格化的结论，更不能将其作为动物主体论的立法实例。
（二）动物法律人格化理论不符合人类道德形成的规律
社会学的研究表明，“道德作为一种调整人行为的规则，是与特定主体、特定时空乃至特定文化相联系的，不同的群体具有不同的道德。”而且“道德是建立在冲突之上的规则体系。”动物法律人格化理论要求动物成为人类道德关系的主体，那么动物就应该参与到这种规则体系的建立之中。倘若动物与动物或动物与人之间存在类似人与人之间的行为规则体系，那样动物便能参与到人类道德的建立之中，而成为道德关系的主体。但动物之间，动物与人之间存在这种行为规则吗？
人和动物共同生活在地球上，具有相似的生理特点且都具有自然属性，但在这种相似性之中，有一个本质上的区别，即人是有理性的。人的所有活动，吃穿住行、生育繁殖等无一不体现着理性。马克思对人类区别于动物的理性，曾指出“饥饿总是饥饿，但是使用刀叉吃熟肉来解除的饥饿，不同于用指甲和牙齿来撕咬生肉所解除的饥饿。”人类是地球上已知的最高等的生物，拥有最复杂、最完备的道德体系，但是要将这些人类自己创造的道德体系强加于动物，动物能适应吗？显然，在现阶段，动物与人的本质差异，不会因动物主体论者的美好愿望或坚定信仰而消除，人与动物还难以成为道德的共同体。。
退一步讲，若要建立人与动物共同遵守的道德规范，按程序正义的原则，人与动物应一起参与到制定该“道德”的程序中。然而，现阶段动物根本就没有进化到能与人沟通的程度，从而也不可能对该“道德”的制定发表意见或建议。所以，最终该人与动物共同的“道德”也只能靠人类自己来制定。请问这样做就保障了动物的权利吗？这跟直接把人类自身的道德强加于动物有什么本质区别。
抛开程序正义，再退一步讲，人类能制定动物与动物之间的“道德”吗？人类能禁止肉食动物捕食动物吗？主体吃主体恐怕是人类道德最无法接受的，但对于大部分野生动物来说，这就是其生存之道。如此即是，“狮子有狮子的‘道德’，羚羊有羚羊的‘道德’，人有人的‘道德’。但是在每个地方都存在道德的同时，并不是每个地方都存在相同的道德。”在处理动物之间的关系时，我们应该应用谁的“道德”，是狮子的，羚羊的，或是人的？恐怕都不行吧。所以，动物之间也并不存在共同的道德。
（三）驳动物限制法律人格论
动物限制法律人格论依前所述，即权利主体范围的有限性，只有宠物和野生动物才能享有民事主体的资格而家畜是不享有的。这显然是对动物完全人格论的实践不能而做出的妥协。因为现阶段人类不可能停止肉食，且畜牧业在整个经济发展中起着重要作用。但若确定动物法律限制人格，必然造成动物种群之间的不平等，凭什么一部分动物就可以享有与人类相当的法律地位，而另一部分就要成为受人支配的客体？这显然与动物权利论者所坚持的平等观念是矛盾的。退一步说，就算赋予动物限制法律人格，动物应该如何行使其权利呢？针对动物行为能力的欠缺问题，有些学者提出应该建立动物的监护制度，为动物设定监护人，人或保护人，由监护人来行使动物的权力。此方案对于家庭宠物还可以施行，但对于数量庞大、种类繁多的野生动物该如何设定监护人呢？是为每一个动物都设定监护人，还是为一个种类的动物设定监护人？由谁来承担如此大的社会成本？如何确定一名动物监护人的资格？动物监护人的行为是否一定有利于动物本身？
此外，根据法理学理论，纯粹的权利和义务是不存在的。主体在享有了权利的同时，必然要承担相应的义务。然而，动物权利主体主义者一直强调的是动物的权利，而避开动物的法律义务。动物缺乏自我意识，更欠缺主观能动性，本身的无社会性决定了动物无法承担积极义务，它们只能被动的承担一部分消极义务。这必然造成权利义务的不平衡，不符合法理，更不可能适用于实践。
（四）法律是人的法律
动物论者持有的种种主张，虽是出于对动物的爱护，但却不能产生任何法律实践上的意义。毕竟法律是人制定的，也是为人制定的。动物若成为法律关系的主体，则要求法律不仅仅调整人与人之间关系，还要调整动物之间的关系。但法律作为调整社会关系的准则，若要其产生作用，则要求具体的法律规则是能够被法律关系的主体所理解的。或者按照法治的基本精神，法律应该是要对权利主体所公开的。但动物能理解法律规范吗？人类应该如何向动物公开法律呢？答案不得而知。
诚然，从法制史的发展来看，权利主体的范围是不断扩张的。从最先的部分自然人到全部自然人，再从全部自然人发展到社会组织（如法人、合伙企业、国家等）。但所有的权利主体有一个共通点是都具有理性。理性是人类与动物的本质区别，是人类放弃被动地遵守自然规律，而积极地挑战大自然的先决条件，“迄今为止，只有人打破了自然地进程，将自己的意志加在了自然之上；他在自然界发展的各种可能性中做出选择，让自然朝有利于自身的方向发展”。但现代科学的研究已证实，由于选择了一条不同于人类的进化道路，动物将无法进化到拥有人类一样的理性及意志水平。动物无法理解作为人类高度文明成果的法律，而且还要接受自己不知道的法律的统治，这对于动物应该不是幸运吧。动物无法参与到法律的制定，也不可能知道法律的内容，这样将动物列为权利主体的地位又有什么实际意义呢？法律是为人制定的，是为了将人与人之间的关系纳入到国家的统治之下。这是法律制定的目的与宗旨。人的法律无法调整以动物作为主体的关系，而以动物为主体的关系也最好不要用人的法律进行调整。
（五）“动物法律人格化”将颠覆现有的法律体系
在一个法律体系中，法律规则的稳定是该法律体系的内在要求。而动物一旦法定为权利主体，这必然引起一场大陆法系民事理论及立法的大改革。按通说：民法是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律。若动物成为民事主体，则必然要求民法还要调节动物与人之间的财产关系与人身关系。但众所周知的是，动物根本就不能作为主体参与到商品经济的生产、分配、交换和消费之中，当然不能和人产生财产关系。而动物更不可能与人类发生除所属以外的任何人身关系。由此可见，若要将动物确定为民事主体，需要完全颠覆大陆法系民法的根本原理，进而是大规模地法律修改活动，由此产生的社会成本无法计算。法律制度的不稳定更不利于法治社会的建设以及社会的长治久安。
四、民法应将动物的法律地位定为特殊的物
反对动物人格化理论、动物主体理论，并不表示不支持对动物的特殊保护。相反，在人类生存环境日益恶化、生态保护迫在眉睫的今天，我们更应该通过立法加强对动物保护的力度。然而通过法律手段对动物实施保护，需遵循法律自身的规律，并以相关法理作为行动的理论基础，这样才能保证采取的措施能应用于法律实践，达到保护动物的实际效果。
动物非物？中国古代有一个著名的哲学命题“白马非马”。按照通常的理解，白马非马，并非否认白马作为马的本质属性，而是强调白马不同于其他颜色的马的特殊性。白马非马，白马亦马，两个命题似乎水火不容，但是在哲学上两个命题都是真的。前者强调事物的特殊性，后者强调事物的普遍性。对白马非马的解释，也可以用来理解动物非物的表述。动物非物，主要强调的是动物是一种特殊的物。
在民法传统上，自罗马法开始，便对物有以下的两种分类：特殊物和普通物，可交易物和不可交易物。当立法者想对一种物实施特殊保护时，完全可以通过立法将该物确定为特殊物或不可交易物，而不必将该物升格为法律主体的地位。如现行《德国民法典》中关于“尸体”的规定：“有关物的规定一般不适用与尸体，除非尸体已经变成‘非人格化’了的木乃伊或骨骼。”通说认为，“尸体是物，构成遗产，属于被继承人共同所有。但尸体与其他物不同，应限以埋葬、管理、祭祀为目的，不能自由使用、收益和处分。”可见对尸体的特殊性保护，体现在法律对于其的特殊性规定，但其并没有改变尸体为“物”的性质，而是将其作为法律关系中“特殊的物”看待。同样，动物作为“物”的一种，具有不同于普通物的特殊性质，理应得到法律的特殊保护。通过立法确定动物“特殊的物”的法律地位，从而对人随意支配动物的行为进行限制，并制定特别的法规（如《动物保护法》）规定其他更为细节的保护措施。这样就能完全达到保护动物特殊性的目的，且不用违背法理将动物设立为权利主体。
我国目前尚未颁布《民法典》，而现行民法条文中也未对动物的法律地位作出明确规定。但从《民法通则》第127条关于动物致人损害，由动物所有者承担赔偿责任的规定可以看出动物在我国民法法律关系中处于客体的地位。为加强对动物的保护以及避免学界对于动物法律地位的诸多争论，建议在今后出台的《民法典》中以法条的形式对动物“特殊的物”的地位予以明确规定：“动物是特殊的物，对于动物的支配，其它法律、行政法规有规定的，优先适用其它法律、行政法规。”
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民法典全部条款范文第5篇
一、优先权的概念分析
优先权是指优先权人依法律规定就债务人财产优先于其他债权人受清偿的权利。优先权就其实质看是解决债务清偿顺序问题。优先权制度在法国民法典中有专章规定，法国民法典第2095条规定：“优先权，为依债务的性质而给予某一债权人先于其他债权人、甚至抵押权人而受清偿的权利。”日本将优先权译为先取特权。日本民法典第303 条规定：“先取特权人，依本法及其他法律规定，就其债务人的财产，有优先于其他债权人受自己债权清偿的权利。”从这一规定可看出，日本所译先取特权这一名称本身不能表达优先受偿意义。在我国理论界除优先权的提法，还有使用优先受偿权之说，不管概念名称差别如何，从其内容看都是权利人享有优先受清偿的权利。鉴于我国特别法已创制了船舶优先权、民用航空器优先权等概念，为便于立法统一性，故在本文中使用优先权一词。
优先权是由民法和其他特别法设定的特种物权。在这一权利中，优先权人属于债权人，但又不同于一般债权人。优先权人可以就债务人全部财产或特定财产出售后的价款，优先于其他有担保或无担保的债权人受清偿。这就使得优先权成为与债权相区别，又以债权为前提的具有担保物权性质的特种物权。这种权利的主要特点是：第一，法定性。优先权法定性包含两方面含义，一是优先权产生依法律规定，不允许当事人随意创设，如果其法定要件具备，优先权就当然产生。各国对于该项权利大多采纳列举主义。二是优先权位次也多采用列举的法定顺序主义或依法特别规定的位次。第二，物上代位性。优先权人对债务人因其标的物的变卖、租赁、灭失或毁损而应受的金钱或其他物也可行使，如果其标的物因第三人侵权而毁损灭失的，有优先权的债权人对于其所受的赔偿金优先受偿。第三，从属性。优先权是担保物权，以债权为主权利，优先权为从权利，没有债权，优先权就不能独立存在。债权转移消灭，优先权亦转移消灭。优先权的从属性关系，使得优先权不得与债权分离而让与，也不得从债权分离而为其他债权担保。第四，不可分性。优先权是以债权和作为标的物的债务人财产的存在为前提，可以就债权的全部和标的物的全部行使权利。当债权一部分消灭或标的物一部分灭失，对优先权不发生影响。这种不可分性与抵押权的不可分性是相同的。第五，不以占有和登记为要件。优先权人就债务人的财产售出后的价款优先受偿，不需要对债务人财产占有，从而与留置权和质权相区别；也不需要对财产进行登记，从而与抵押权相区别。第六，变价受偿性。优先权人利益的实现，不是直接通过占有债务人财产发生所有权转移而实现，而是首先使债务人财产售出转换为价款，再从价款中实现清偿。
二、优先权制度的演进和立法基础
优先权起源于罗马法，由于当时罗马奴隶制商品经济已达到很高程度，市民之间因雇工、借贷及其他民事行为出现了大量的债务关系。在处理各种债务关系中，要求客观、公平、正义，因此创立了优先权。其内容是：享有这种权利的债权人对债务人的财产在不足清偿其全部债务时，有优先于其他债权人受偿的权利。优先权的创设有三种来源：由习惯演变而来；由皇帝赦令形成；由司法独创。优先权的顺序也是依照习惯或法令规定，与债权发生先后没有关系。优先权是特定债权，按罗马法规定，如丧葬费用，妻之嫁妆的返还，被监护人或保证人对于监护人或保证人的损害赔偿，建筑资金贷与人对于借用人借款偿还，银行存款人对于银行存款的偿还，国家对纳税义务人的税捐，都有优先权。优先权具有从属性，随债权转移而转移，债权受让人或债权的其他继承人都有优先权。
罗马法后来经意大利传入法国，为法国所重视。1804年法国民法典（拿破仑民法典）公布实施后，民法典大多采用罗马法，习惯仅占一小部分。该民法典将优先权与抵押权并列于第三编财产取得法第18章中，优先权居首，抵押权次之，均视为担保物权。虽然优先权大体采用罗马法，但已更加完善和丰富。民法典将优先权分为动产、不动产一般优先权和动产、不动产特别优先权。一般优先权是就债务人的全部动产及不动产优先受偿，但应先就债务人动产价款受偿，动产不足清偿时，才可就其不动产的价款受偿。特别优先权是就债务人的特定动产或不动产优先受偿。除了这种分类规定，民法典还进一步规定了优先权的保持方法、登录方法和消灭。
以法国民法典为传统的国家形成法国法系，其民法典制度大部分受法国民法典影响，但关于优先权制度并未完全采用其制度，有的国家把它稍加修改，有的改变了它的基本性质。如荷兰民法典，就与以法国民法系的各国民法典不同，按其第1180条第2项规定， 除明白为相反规定的外，质权及抵押权均优先于优先权。动产出售人对于所出售的动产有优先权，不动产出售人对于其所出售的不动产无优先权。分割人或赠与人对于分割或赠与的不动产也无优先权。一般优先权均优先于特别优先权。
意大利民法典特点是，一般优先权在动产上具有，而在不动产上则仅有例外规定，并仅对于一般债权人有优先权。特别不动产优先权仅由国家的某些特定债权可以享有，并不须登记。关于司法费用优先权，优先于其他优先权和抵押权。一般动产出卖人没有优先权，但出卖机器人而且其价款在3万里拉以上者，有优先权， 但须将买卖契约及价款登记，其他特别优先权与法国优先权制度相同。
日本民法典出现较晚，优先权大半仿效法国民法典，但也有自己的特点。日本民法典自1896年颁布，就把优先权放于物权编第8章， 标题为“先取特权”。按照日本民法典，先取特权具有物上代位性和不可分性。先取特权分为一般先取特权、动产先取特权、不动产先取特权。一般先取特权包括共益费用、受雇人报酬、殡葬费用、日用品供给四种，并且还具体规定了各种先取特权顺序和先取特权效力。此外先取特权还准用留置权和抵押权等某些条款。
以上各国民法优先权，一般都是作为一种物权制度专章规定，突出了其地位和作用。从我国来看，民法还没有统一设立优先权制度，最早是在《民事诉讼法》和《企业破产法（试行）》中对企业破产中破产费用和职工工资、国家税款等特定债权规定了清偿顺序，而且是以抵押权和留置权的实现为前提的。近年来，一些特别法设立了优先权制度，如1993年7月1日施行的我国《海商法》确立了船舶优先权，规定了船上工作人员的工资、报酬、遣返费用和保险费，船舶营运中的人身伤亡赔偿、港口规费、海难救助款项和船舶营运中侵权发生的赔偿等具有优先权。1995年10月1 日施行的我国《担保法》确立了国有土地使用权出让金优先权制度，规定国有土地使用权出让后，先缴付应当缴纳的出让金款额，抵押权人才优先受偿。1996年3月1日施行的我国《民用航空法》确立了民用航空器优先权，规定对该民用航空器的援救报酬和保管费用具有优先权。
优先权制度产生发展表明，一个国家之所以要创设优先权是有其客观基础的，即有优先权所体现和保护的社会关系的存在，而这些相应的社会关系也就成为优先权的立法基础。优先权的立法基础如何理解，依据是什么？马克思说：“法的关系正像国家的形式一样，既不能从它们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，相反，它们根源于物质的生活关系”[1]（p82）。可见，优先权立法基础来源于它赖以存在的社会物质生活条件，必须从社会物质生活条件来理解优先权的立法基础。
具体讲，优先权立法基础主要包括以下几点：第一，维护公平、正义的需要。确立优先权目的之一，就是为了保护特殊债权人利益。在经济活动中，人们相互之间利益关系保持良性平衡是很难的，有时会出现各种不合理因素干扰。如不动产租赁中，出租人利益因承租人经营不善受到损害，受雇人工资因雇佣人破产而难于保障等。为了维护这些权利人的利益，就需要法律规定适合的解决办法，而这些权利人利益，往往又是与自身生存、家庭生活紧密相关，他们的经济利益在经济活动中能承受的损害限度很小，属于弱者。第二，基于维护国家利益和社会公共利益的需要。诉讼费用和税款关系着国家司法活动和行政管理活动正常运转，如果它们的清偿顺序与一般债权人没有区别，甚至要以抵押权、留置权的实现为前提，很显然国家利益和社会公共利益将受到影响，诉讼费用优先权、税款优先权的设立无疑起着重要的保障作用。第三，基于保护债务人的需要。优先权一方面担当着保护债权人的利益；另一方面从债务人利益看，优先权的维护也是明显的。如通过设立优先权，规定债务人医疗费用和生活费用优先受偿，为债务人提供医疗服务、食品的债权人，就有权从债务人的财产优先于其他债权人受清偿。这就使得债务人及其家属能够及时得到治疗和获得生活必需品，得以维持生存。
三、优先权的要件和分类
优先权要件是优先权成立的条件。通过优先权概念分析可看出，要形成某一具体的优先权，必须具备的条件包括：第一，从主体看，可以是公民、法人、国家，其中公民最基本。优先权的主体都是因法定事由的出现而产生，而且优先权人和债务人都是特定的。第二，从内容看，要有权利义务关系的存在。这种权利义务关系首先是优先权人和债务人在客观上具有请求与受偿关系，但这种关系并不是按照债权平等原则来解决，而是优先权人凭借法律赋予的特权，优先实现自己的权利。第三，优先权的客体仅限于财产，即针对债务人的财产优先受偿。这里的财产可是动产，也可是不动产，财产的范围法律有明确的规定。同时优先权人权利实现不是直接针对财产本身，而是依赖财产售出的价款。第四，权利义务关系之间具有因果关系。优先权人的优先权的产生，必须是债务人行为对债权人利益带来损害，对这种损害的救济在法律上给予优先考虑，使优先权人的利益实现比其他债权特殊些。总之，主体、权利义务关系、客体、因果关系四者是优先权缺一不可的。
优先权又可分为哪些种类呢？从前述优先权的演进看，优先权可分为一般优先权和特别优先权。一般优先权是优先权人就债务人全部财产（即总财产）优先受偿。如受雇人工资可优先就雇佣人的总财产受清偿；国家税款可就纳税人的全部财产优先受偿；劳工意外死伤的事故受害者及其继承人，对医疗、药品和丧葬费用，以及由此而产生的暂时丧失劳动力赔偿等，对雇佣人全部财产优先受清偿。
特别优先权是优先权人就债务人特定动产或不动产优先受偿。它又可分为动产优先权和不动产优先权。动产优先权按照立法理由，从法国民法典看，大致分成四类：
（一）基于明示或暗示设定的质权而创设的优先权。包括：1.质权人优先权。债务人将其动产交付债权人作为债务担保时，债权人对该动产享有优先权，但须具备一定条件，债额达到500法郎时， 债权必须以公证书或私证书来设定。2.旅馆优先权。旅馆对旅客所携带的行李或其他物件有优先权。3.运送人优先权。运送人对于托运人因运输合同所产生的债权，就托运的货物有优先权。
（二）基于因债权人加入债务人财物而增值或增加所创设。包括：1.动产出卖人优先权。对于尚未付款的动产的价款，如果动产在债务人占有中，出卖人就该动产应先于买受人的其他债权人受清偿。2.种籽出卖人优先权。种籽出卖人对于买受人就种籽的收获有优先权。3.不动产出租人优先权。对因租赁合同产生的债权，出租人对承租人置于不动产上的物件有优先权。
（三）基于保存费用而产生的优先权。债权人支出保存费用，而使债务人财产得以保存的，债权人对于债务人所保存的财物的价款有优先权。
（四）基于公平正义原则而设立的优先权。如被害人对于加害人因损害赔偿保险所得保险金有优先权。
四、优先权与我国民法的完善
前述内容表明，优先权的创设有其客观基础，表现着一系列的立法基础或设定理由。从价值选择角度看，是以一种特权来破除债权平等。按债权平等原则，同一债务人有几个债权人，全部债权人从债务人的总财产可以平等得到清偿，当债务人的财产不足以清偿时，应按比例受偿[2]（p144）。而优先权制度， 不论债务人财产是否充足，法律赋予某些债权人就债务人财产先于其他债权人受偿。这种特权并不是产生不平等，实际上是国家运用法律调整社会关系过程中为达到实质性的公平和平等，保护某些特殊社会关系的价值选择。
从我国社会看，国家和社会公共利益的维护，公民基本生活权益的保障，决定着我国民法创设优先权制度有着坚实的立法基础。但是，优先权制度在我国民法中还没有统一的规定供遵守和运用。在一般优先权方面，我国《民事诉讼法》和《企业破产法》规定了破产费用、职工工资和劳动保险费用、税款优先于破产债权受清偿，但这种规定还属于债权范围，不能与一般担保物权相提并论。鉴于我国经济活动中，企业、个人财产尤其是不动产担保的普遍性，通过立法这些优先权效力高于一般担保物权具有物权效力，从而使工资、税款、保险费用等优先受偿，是法律急需解决的问题。
在特别优先权方面，我国《海商法》和《民用航空法》分别规定了船舶优先权和民用航空器优先权。船舶优先权要求要按法定顺序受偿，优先于船舶留置权和抵押权，应当通过法院扣押产生优先权的行使，随有关海事请求权的转移而转移。 船舶优先权如有优先权产生之日起满1年不行使，船舶经法院强制出售，船舶灭失，法院应受让人申请，予以所有权转让公告之日起满60日不行使情形之一而消灭。民用航空器优先权要求要向主管部门登记，通过人民法院扣押产生优先权的民用航空器行使，先于民用航空器抵押权受偿，并且自援救或保管维护工作终了之日起满3个月时终止。 民用航空器优先权不随民用航空器所有权转让而消灭，但经法院强制拍卖的除外。上述船舶优先权和民用航空器优先权制度表明，我国优先权还仅限于特定财产优先权，与国外相比有着严格的条件限制。并且除了这两种优先权外，还未设其他任何特别优先权，使得其他应受法律保护并作为特别优先权确立的社会关系暴露于法律之外，必将出现法律漏洞，这种法律漏洞的弥补，从物权法定主义出发，也只能通过立法来解决。
我国社会实际和优先权立法状况都表明，优先权制度是我国民法不可或缺的内容。那么，怎样构建我国民法的优先权制度呢？从优先权性质和现行法看，优先权属担保物权，我国又有专门的担保法，故优先权创设，宜规定于物权法中，并可与我国担保物权中抵押权、留置权、质权相并存。从优先权的种类和范围看，优先权分为一般优先权和特别优先权，特别优先权进一步分为动产优先权和不动产优先权。一般优先权的优先权人就债务人全部财产有优先权，适用范围不宜过宽，主要考虑涉及国计民生的社会关系，如诉讼费用、税款、工资报酬和劳动保险金等。特别优先权主要考虑动产和不动产利益首先满足谁最公平、公正的那些社会关系，如无因管理人就管理费用对所管理的财产享有优先权，不动产出租人对承租人置于不动产之上的动产享有优先权，动产出卖人就价款对所出售的动产享有优先权，不动产出卖人就价款对所出售的不动产享有优先权等。
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