民法典的由来
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民法典的由来范文第1篇
（一）财产权总则与民法总则
财产权总则这一立法模式并非作者的创见，在立法上已有现成资料可资佐证，如新近的荷兰民法典和加拿大的魁北克省民法典就设立了财产权总则。由于两者均未设计民法总则编，因此财产权总则和民法总则的关系是必须得面对的问题。上文关于民法总则的缺陷已进行了一定的分析，民法总则的必要性已引起了我国一些学者的怀疑。[16] 在没有采取民法总则立法模式的国家，德国民法典中总则的有关内容在这些国家法典中分散为具体部分的规定，而并没有引起太大的逻辑上的矛盾，这是因为现有民法总则的大多数内容原本就没有普适性和统领性，总则只是具体制度与一般制度的混合。但总则设计是否在当代就完全失去了其立法价值？这也是必须认真对待的问题。
解决这一问题必须要明确现代民法总则意义和功能的转变。传统民法总则在价值理性层面的意义逐渐坍塌，而逐渐演变为一种立法工具意义上的民法总则。上文所述的民法总则均是在概念法学的意义上使用的，是传统概念体系结构的顶端，它承载着深厚的法哲学和方法论的价值观，学者对于民法总则的批判也是从此角度进行的，怀疑民法总则实际上也一定程度上体现了对概念法学的否认。我们认为，既然立法上仍采法典化的立法模式，民法典的形式和结构就应予以关注，在立法形式和结构上，民法总则对于民法典仍不失其积极的意义。应当明确的是，由于民法总则对于最基本的法律关系的内容的规定（主要为权利）的缺失，民法总则的若干基本概念很难适用于无形财产，加之民法总则的统领性因立法分散化趋势而受到很大限制，从而决定了当代民法总则已不再是潘德克顿法学意义的民法总则，也不是是所谓几何学公式的最后一环，而只是作为立法系统化和法律关系适度整合的工具存在。也就是说，民法总则在工具层面上仍有一定的意义，应予保留。从立法技术而言，保留总则的主要理由有：
第一，原有民法总则的确包含有一些带有普适意义的一般规定。如法律行为制度如果不通过总则来进行单独规定，那么在专门的篇章结构中便无规定的余地，也许法律行为制度是总则存在的最有力的理由。当然其他制度如时效制度、权利行使和权利保护制度、期间、期日等制度也都是一般性的规定，通过民法总则也可以减少立法的繁复。
第二，民法总则从立法系统化角度可以起到整合民事关系的作用。民事关系虽然其性质大体可以界定，但自罗马法以来，民事关系就显示出了超越原有体制的特点，法律关系总是无穷膨胀的。[17]民法总则可以通过基本原则（如诚实信用原则和公序良俗原则等）的规定为普通法和特别法起到一个统率的作用，在此基础上也可以提供一个法律适用和法律解释的基点，为司法裁判正当化提供法律标准。
从上述理由可看出，现代民法总则主要是整合民事法律关系的立法技术，尤其总则中规定的诚实信用原则和公序良俗原则，已成为现代法律漏洞补充的工具，这直接是对传统民法形式理性的背离。但财产权总则是否放入民法总则中规定，亦即民法总则在规定传统内容时，是否还应规定财产权总则、人身权总则？
阐述这一问题必须首先在理论上区分民法总则和财产权总则的功能。现代民法总则作为民法的整合工具，体现为对存在于民法各领域内的相关制度进行规定，这决定了民法总则的立法维度是以民事关系要素和民法适用这些具有一定普遍意义的制度规定为特征的，亦即它不可能涉及某一特定类型的法律关系的规定，否则就会影响总则与分则的基本逻辑关系，同时也会影响民法总则这一整合工具的价值。在法典内部，民法总则与分则是上位与下位的关系，对法典外的法律漏洞而言，则是通过基本原则在适用上予以开放。而财产权总则的立法维度有所不同，它不是从法律关系要素和法律适用角度展开的，而是体现为某一类具体法律关系的规定。财产权总则也是法典化中的整合工具，但这种整合是对法律关系内容的整合，是传统财产关系及财产权利分散化的克服，是扩大民法典财产关系适用范围的手段，因而它针对的是权利制度，属于具体制度的立法领域，财产权总则只对财产性的民事权利具有统领性，而不能成为民法的普遍制度。再则，传统民法总则本来就没有设立权利的一般规定，现代民法总则也无既有模式可以遵循，因而在民法总则之外，进行次一级的若干具体制度的整合也就成为较为合理的方法。如果民法总则确定的是一般性规范，传统民法制度如物法、债法等规定的是具体民法规范，那么在一般规定和具体制度之间，设立中间层次的财产权总则可以有效地实现一般性和多样性的整合。现代社会中的一些财产形式（如无形财产等）常常在传统民法上没有予以规定，既因过于具体而无法在总则中找到法律依据，又因物法和债权等适用范围过于明确而无法纳入民法典中的具体制度，而在民法总则和具体制度之间设立财产权总则，既弥补了总则权利规范的缺失，又发挥了整合财产关系、扩大民法典适用范围和统领作用的功能。
至于对于人身关系，是否可以比照财产权总则而设立人身权总则，作者持否定意见。人身关系与财产关系不同，财产关系之所以能够一定程度上被整合，是与财产主体可以在“交易人”这一假设下统一起来相关的。在财产主体被同等对待的情形下，财产权总则可以集中对财产权利形态从行为模式上进行界定和分类，从而建立较为体系化的财产权利制度，并具有一般适用意义。而人身关系的整合则不仅涉及到人身权，更与人身关系主体的地位密不可分。人身法是以人的角色具体化为基础的，在许多人身关系中（如身份权），人身权是由人身主体决定的，立法上不能脱离人身而独立地建立人身权制度，这就决定了人身权总则不属于权利制度的整合范畴，人身权总则无异于逐个描述具体人格权关系和身份权关系，无法提取适用人身权的一般规范。事实上，传统各国民法典几乎也放弃了在民法总则中对于人身关系进行一般规定的企图，人身法都是自成一体，相互独立的。因此，既然传统民法理论对表现为生活事实的人身关系在形式上都不能有所抽象，现代社会想建立人身权总则制度的想法必然也是徒劳的。
因此，民法总则和财产权总则在当代都只能是立法技术化的表现形式，财产权总则的设定是对民法总则法律整合性功能有所欠缺的一个补充，是解决当代法律分散化与法典化矛盾的产物。
（二）财产权总则的内容与立法模式
财产权总则的内容与设计也是一个具有挑战性的问题。财产权总则针对的是平等主体财产关系的一般内容，对财产权各编起着一个一般规定的作用。是否可以抽象出一套适用于所有财产关系的规则呢？当代各国立法早就放弃了建立财产权理想模型的努力，如法典化国家在民法典之外大量存在的特别法便是印证。[18] 实际上，财产法根本无法抽象出一个统一的概念、特征和效力等的理论体系。“当代（财产）权利束互不联系，没有共同语言，原来起源于物品所有权概念的法律上的‘财产权’的含义，在法学和经济学的一般理论中并没有获得统一的概念。”[19]也就是说，一般性和特殊性的矛盾在财产权总则上无法真正弥合。
在此基础上，一个明显的结论是，欲通过原有民法典财产概念的适当扩展去统领民法财产权、商法财产权和其他无形财产权的努力是徒劳的。民法上的财产是从“物”的角度来理解和拓展的，带有深刻的农业社会财产观的残余，至今仍决定着民法典的财产体系。而知识产权和商事财产权则直接是从利益的享有和权利的构建角度理解财产关系的，所以在对财产的界定的概念基点上，民法、商法和知识产权法的底蕴大相径庭。由此，财产权总则不可能采取抽象的方式来规定财产及财产权的一般概念及其特征，而只能通过列举的方式来进行规定。
目前在国内理论界存有以“财产法”取代“物权法”主张。[20]该主张正确地注意到了传统民法上“物”和“权利” 不分，以“物”代替“财产”这些民法典所固有的顽疾，无疑具有重要意义。但在立法上如果企图通过物权法来实现对所有财产关系的调整，显然会破坏民法典原有的物权和债法体系结构。由于由“物”、“物权”和“债权”等基本概念所构架的民法规范已经形成了稳固的立法模式，所以任何概念上的拓展都会牵一发而动全身，很难有所突破。在理论上必须承认，物法只是调整“物权”的法律、债法只是调整“债权”的法律，基于财产权的特殊性，想在这二者之间通过扩展概念或改变规则以调整无形财产，缺乏技术上和规则上的可能性。由于法律关系的膨胀，单行立法的发展，民商事关系和知识产权法已经形成了分散化的格局，民法典的制定仍是对传统民法固有概念相关联的规范进行整理，故应保留传统民法原有的概念体系，在封闭的规范群里不应过多强调概念的创新。遵循此一思路，这里财产权总则的设定也非概念法学意义上的财产权总则，而是在完整保留物权和债权规范前提下，为知识产权、商事财产权等在财产权总则里留下存在和发展的空间，以起到法典化的整合效果。至于知识产权、商事财产权和其他无形财产，除总则予以一般规定外，仍应由知识产权法、商法和其他单行法来专门规定。这样，财产权总则既一如既往地统领了传统民法领域的物法和债法，同时也统领了游离在法典之外的知识产权法、商法和民事单行法的相关规范，物法、债法和单行法的地位一样，都是对某一类财产权的专门规定。
但为何只有物法和债法能完整地保存于民法典中，而其他形式的财产则需单行立法规定？从民法历史渊源来看，传统民法理论和制度经过二千多年的发展，在概念上已形成了一套稳定的体系，这构成了我们当代称之为“民法”的核心内容。罗马法建立的一套农业社会的财产权制度带有深厚的“财产物化思维”的烙印，而对于奉罗马法为圭臬的近代大陆法系国家，物权和债权作为理解全部财产关系的制度体系被完整继承下来，从而忽视了近代商事财产和无形财产所表现的其他权利形式的规范特质，法律历史发展过程中的“路径信赖”现象在此起了巨大的作用。如果当代立法者欲制定一个完全包容性的民法典，其必然的结果是，所有财产关系（包括知识产权、商事权利和其他无形财产权等）都被纳入民法典，进行专章规定，从而传统物法和债法只能作为其中一个部分，而传统民法从物法和债法提取的概念和原则仅适用于物法和债法，不一定能适用于其他财产权，这样构成法典有机体的传统概念体系因不能适用于新型财产权，将面临全面解体的危险。
（三）财产权总则的具体设计
对于财产权总则在法典中的位置及主要内容，可做如下设计：
第一编 总则
第二编 财产与财产权（财产权总则）
第一章 财产及其分类
第二章 财产权及其保护与限制
第三章 物权一般规则（效力与变动）
第四章 债权一般规则（效力与分类）
第五章 物权、债权相互之转化
第六章 知识产权一般规则
第七章 其他财产权
第三编 物权
第四编 合同（上编：合同总则；下编：合同分则）
第五编 人格权
第六编 亲属
第七编 继承
第八编 侵权行为
第九编 民法的适用
从上述关于民法典总的结构编排形式中，可以看出财产权总则在民法典当中的地位。财产权总则在此起到一个财产法律关系的整合作用，在保留传统民法总则形式及主要内容的基础上，所谓财产权总则其实处于与民法总则相对应的“分则”地位。通过列举方式，财产权总则对物权、债权、知识产权和其他财产权的一般规则进行了规定，这种法典上的宣示扩大了民法典的适用范围，为民商合一建立了一个规则上的依据。同时，通过对财产关系及财产权类型的列举，也在法律上确立了知识产权和其他财产权与物权、债权相互独立的地位，在学理和法律适用上一定程度上可以缓解困扰学者和实务工作者关于权利的“物权性”或“债权性”的无结果的争论。
在技术上，关于“财产及其分类”是财产权总则的重要内容。在这一部分里，应对财产关系及财产进行有效的界定。财产法所调整的市民社会的财产关系有其特殊的内涵，它与人身关系相区分而在民法中使用。但如果仅仅以是否含有财产因素来确定财产关系，导致的必然后果就是，涉及到财产的就是财产关系。实际上，涉及到财产的民事关系不一定可以纳入到财产权总则，如人身权利受侵害时，受害人的赔偿请求权虽表现为一种财产性，但由于其权利基础是人身权，所以在立法上不应将之列入财产关系，而应属于人身权法调整。尽管人身关系和财产关系很大程度上在财产手段上取得了统一，但我们认为，法律对各种民事关系的处理结果虽然有相似之处，但法律对其采取的态度和逻辑基础是完全不同的，它们之间在性质上仍然具有本质的区别，所以在基础法律关系上进行权利的区分是成文立法逻辑的体现，仍然具有重要意义。[21]
我们将财产界定设计为三个层次：
首先，在财产的界定中，除将传统民法总则中“物”的基本制度纳入其中外，物权和债权是二项最基本财产形式。但在对“物”的界定上，应将“物”限于“有体物”，有体物包含了物理形态上的电、热、声、光等，而任何“权利”都不能归于“物”，不然在逻辑上就无法区分权利与权利客体。现有的民法理论认为，在权利质押和债权转让过程中，权利与动产质押和动产转让关系中的“动产”处于同一客体地位，这实际上忽视了动产质押和动产转让关系中，真正让渡的不是所谓的“动产”本身，而是“动产的所有权”，也就是说，物本身的转移过程遮蔽了权利的流通实质。
其次，财产权总则对财产的界定中，还应列举规定无形财产。对于知识产权应专节规定，因为知识产权在权利体系中独树一帜，且在规则上已形成了完整的体系。在“其他财产权”一节中，对于其他无形财产也应有所反映（如脱离物的流通形式的票据、证券、信托财产权等基本形式），并对调整各种财产形式的法律在民法典上予以确认，这样可以初步消弥民法和商法不能相互统一的缺憾。
再次，在对财产的界定中，还应规定以财产为纽带的典型的成员权。所谓成员权，是在团体共同占有财产情况下，财产不适于个人所有时，成员只能通过成员权的行使以获得经济利益的保障。传统民法中的所有权理论是建立在个人完全占有有体物这一前提下的，缺乏成员权这一权利形式存在和发展的理论基础。实际上，诸如股东权、合作成员的社员权、集体组织成员的权利和建筑物区分所有者的共同权利，都表现为一种成员权，并不能完全通过所有权来解释。细言之，财产所有权是极端个人主义和财产分裂的产物，所有权概念和理论体系无法真正解释具有垂直结构的财产团体占有关系，所有权与成员权的语境并不相同，因而所有权与成员权是此消彼长的关系。也就是说，财产聚合导致所有权的形态的微弱，而代之以成员权的增强，反之亦然。通过成员权的界定，民法的调整手段可以延伸至团体财产的权利规制上，并且可以使民法与公司法、建筑物区分所有权法、合作社法及集体经济组织相关法律有机地衔接起来。
基于此，财产权总则在保留物权法和债权法一般规则之外，又规定知识产权和其他无形财产的一般规则，充分体现了财产权制度的统一性。在一般性和多样性、传统结构的维持与制度创新、民法典和特别法之间，财产权总则提供了一个平衡点，实现了对财产关系的适度整合作用。
参考文献：
[①] 见拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第276页。
[②] 引自梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第25页。
[③] 在此需说明的是，在采取民法总则的国家，在总则对诸如权利的行使、保护等都有了一定的规定，但对权利本身都缺少根本的界定。在此我们主要是在这一层意思上来阐述的。
[④] 在民法里设置总则编，最早出现于德国的学术著作。德国学者格奥尔格。阿诺尔德。海泽（Georg Arnold Heise）在其1807年出版的《用以讲授学说汇纂课程的普通民法体系大纲》一书中，设立了总则章节。但在法典中正式设置，应自撒克逊民法开始。所以，自普芬道夫、沃尔夫等自然法学家至萨维尼以来，民法一直朝着概念化和体系化的方向发展，在此基础上，民法总则的产生有其必然性。
[⑤] 如拉仑茨认为，将“总则”抽象出来的做法是否合乎法典的目的，是值得怀疑的。《德国民法典》虽然因此省去了许多重复性或援引性的规定，但在其他地方却多出了不少限制性和细分性的规定，法律适用并未因此而容易多少。参见拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第40页。梅迪库斯也持此种观点。参见梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第35页。
[⑥] 梅迪库斯认为，设立总则编的优点，主要反映在有关法律行为的规定方面。见梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第30页。
[⑦] 日本学者北川善太郎从技术上对传统民法总则进行了分析，认为民法总则并未起到民法典规范体系的融合作用，在多样性与统一性的关系上，民法总则并没有很好地充当协调和整合的作用。在此基础上，他提出民法总则欲成为真正的总则，必须对于分则的一般规定抽取出来，列入总则，形成民法真正的总则，亦称“多样性的整合”，未来的民法典必然是技术上非常精致和倾向实用的民法典。（参见中日民法典云南丽江学术会议2003年3月28号的会议记录）
[⑧] 引自梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第778页。当然，民法上的人是一个很难界定和描绘的形象，作者认为，民法上的人界定的是一个日常生活的市民形象，既缺乏对家庭关系中的伦理个人的规定，也缺乏真正商人的塑造。
[⑨] 实际上，潘德克顿学说也注意到了对权利的抽象。如温德夏特在《潘德克顿教科书》里在关于“权利的一般”这一部分是作为总则部分进行论述的。在该教科书里，权利的一般理论包括：权利的概念和种类；权利的主体；权利的产生、消灭和改定（法律行为在此一部分）；权利的行使、侵犯和保护。参见indscheid，Dirtto delle pandette （Vol. I）， trad. it. Di Carlo Fadda e Paolo Emilio Bensa， UTET， Torino，1925，p.41.可见，理论上该学派也承认总则应将权利作为核心内容，但在立法上却付之阙如，这说明了传统罗马法体系对德国民法典的制约作用。
[⑩] 关于物和权利、财产的关系及引注，可参见马俊驹、梅夏英：《财产权制度的历史评析及现实思考》，载《中国社会科学》1999年第1期；《无形财产的理论和立法问题》，载《中国法学》2001年第2期。本文不再赘述。
[11] 民法总则的许多内容莫不如是。如民法的法似乎更多地适用于财产法，而不太适用于人身法；民事法律行为在人身法中，也表现出诸多例外，我国学者董安生教授认为，民事法律行为有其适用范围，是否适用于人身法是值得思考的。人身法主要表现为一种法定主义，与行为制度属于不同的调整方式。可参见董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社2003年版，第36页以下。其他关于总则结构上的矛盾在此无法一一列举。
[12] 这一提法是借鉴美国学者艾伦。沃森的相关论述。参见艾伦。沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，中国政法大学出版社1997年版，第20页以下。
[13]参见梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第20页至第21页。
[14] 目前民商合一日益成为一普遍的立法趋势，一些原采取民商分立国家也采取了民商合一的法典结构体系。如意大利曾于1865年制定民法典，1822年制定商法典，1942年的民法典则将民法和商法统一；荷兰原采民商分立主义，自1947年重新编纂民法典以来，商法的内容被分别规定在民法典的各编当中。但是可以发现，民商合一更多地体现为一种纯粹结构上的融合，商法部分与传统民法部分并没有实质的联系，在法律适用上与单行立法几乎没有两样。另外，上述国家民法典中也只有限地容纳了部分商法的内容，有些内容仍无法容纳。
[15] 如罗马法早期对物权的规定并不是基于一种权利，而是从自然秩序角度去定义的，物权的分配和界定与市民社会秩序紧密相关。对于近代法国和德国而言，虽然商事活动和商事规则已经形成，但民法却肩负着实现从封建社会至资本主义生产关系的转变这一历史使命，因而近代市民社会的基本秩序和基本权利的建立自然脱离不了对罗马法物权制度的借鉴。
[16] 徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社1992年版，第365页。
[17] 苏永钦认为，民法的法典化自罗马帝国的《国法大全》开始，就显示出了惊人的超越体制的特质。民法的发展印证了韦伯的形式理性学说。只有当民法和体制的其他部分不只是和平共存，而是相互包容，乃至出“社”入“资”，或出“资”入“社”，才可见其形式理性的精髓。参见苏永钦：《私法自治中的国家强制：从功能法的角度看待民事规范的类型与立法司法方向》，载《中外法学》2001年第1期。
[18]台湾地区民事立法也基本上放弃了尽收所有民事规范于“一法”的想法，通过台湾地区“民法”第1条关于法源的规定，立法上可针对特定政策目的制定特别民法或特别民事规定，不改变法典内在价值的一致性，而与其共同组成广义的民法。参见苏永钦：《私法自治中的国家强制：从功能法的角度看待民事规范的类型与立法司法方向》，载《中外法学》2001年第1期。
民法典的由来范文第2篇
关键词:民商分立 民商合一 商事单行法
中图分类号:D923.991文献标识码:A文章编号:1005-5312(2009)17-
一、引言
商法在法律体系中的法律地位以及它同其他部门法(尤其是民法)的关系,是国内外法学界争议极大的问题。在坚持民商合一的编制体例的大陆法系国家,某些学者根据民商合一的编制体例,认为商法本身不构成独立的法学部门,而另外一些学者则认为,即便采取民商合一的编制体例,商法本身也不能被民法所吸收,但商法在本质上并没有丧失独立性,它仍然构成独立的法学部门,说商法本身丧失独立性也仅指商法在形式上丧失了独立性,它在实质上并没有丧失独立性。那么在我国特殊的国情中,商法究竟是完全独立于民法还是相对独立于民法,并且由此选择何种立法模式,本文就此运用比较研究的方法,试图在对比分析我国法学界有关商法法律地位争议的基础上,对我国商法立法模式的选择作一探讨。
二、我国学界关于商法法律地位的争论
(一)主张民商分立及理由
商法是独立的法律部门,除了有其社会历史原因外,还有更重要的现实的理论和实践根据。
首先,商事法有自己的独特的调整对象、基本原则和完整体系。商法是调整商事主体和商事交易的法律规范的总称。这里的商事主体和商事交易的内涵和外延,随着时代的发展而不断演进。今日的商事主体是指从事商品和服务贸易活动的主体,今日商事交易是指市场交易行为,商法及市场交易规则。[1]商法对于经营性生产关系予以专门性调整,对于营利调节机制赋予法制内涵。
其次, 21世纪将是商法空前扩张和大显身手的世纪。综观世界,人类已步入知识经济和信息时代。“地球村”中资源配置的优化和商品服务贸易的扩展日新月异。“国家和法律随市场而扩展”,[2]正在步入世界贸易大国行列的中国,巩固和加强作为独立法律部门的商法地位,其意义是不言而喻的。
(二)主张民商合一的观点及理由
随着生产社会化与市场经济的发展,逐步出现了“民法商法化”的现象。但经济法在个别国家的产生,又使商法的基础发生了动摇:
第一,“商人”的概念越来越难以界定。按照传统分类,商法同隶属的民法对应,主要分为商主体法与商行为法。然而,现代市场经济导致了人们的普遍商事化。特别是我国政府的入世和企业的入世直接动摇了相对主体法的属性,传统的商法主体又一次面临新的界定。
第二,“商行为”的概念越来越难以界定。现代市场经济条件下,越来越多的非营利行为也采用了“商业运作”的模式,特别是不同“产业”之间的差别日益融合,无业不商使公务、商务的界限趋于模糊,商行为的性质和范围难以概括。
(三)笔者的观点
尽管两者关系众说纷纭,难分仲伯,但仔细分析不难发现:首先,尽管二者各有区别,但也存在必然的内在联系。这就是,民法与商法都调整平等主体间的财产关系,是市民社会商品经济关系在法律上的反映。“如果说在资本主义发展的早期,尚可制定一部调整所有商业活动的统一商法典的话,那么,到现代,再设想这样的无所不包的商法典就是完全不可能的了。”[3]因此,应将民商事活动中的共同规则抽象出来放入民法典中作统一规定,而保留原本属于商法体系的法律制度,以大量单行立法的形式作为民法典的特别法独立存在。第三,两派观点看似对立,实则统一。持民商分立,尤其是实质主义分立论者只承认商法的相对独立性,商法与民法同属私法的性质。
没有变。持民商合一论者并不否认实质商法的存在,将民事生活和整个市场所适用的共同规则和共同制度集中规定于民法典,将适用于局部市场或个别市场的规则规定于民事特别法。因而,无论“民商合一”还是“民商分立”,二者均融合于市场经济的大环境中,说“民法商化”或“商法民化”都不为过。二者统一的是实质,分立的不过是形式而已。因而,“大融合、小分立”的观点似乎更为可取。
三、我国商事立法模式的理性选择
(一)我国商事立法可供选择的模式
综合目前情形看,共有四种商事立法模式可供我们选择:第一种是制订一部完全意义上的民商合一的民法典,在其中将有关商事基本法律制度的内容加以规定,对属于传统和现代的具体商事法律制度的内容,以另行制订单行法的方式加以规定;第二种是实行完全意义(形式意义)上的民商分立,除了制订民法典以外,再制订一部独立的商法典,以规范属于传统和现代的商法领域的各种法律关系;第三种是制订一部民法典,规定传统民法领域的内容,不另制订商法典,对属于传统和现代商事法律的内容,以另行制订单行法的方式加以规定;第四种是制订一部民法典,规定传统民法领域的内容,同时制订一部总纲性的商事基本法律即《商事通则》,对基本的商事法律制度和关系加以规定,对于具体的商事法律制度和关系,则以制订单行法的方式规范。
(二)各种模式的对比分析
在有关商事法律的立法体例的四种模式中,哪一种模式和我国的现状相适应呢?笔者拟从实证的角度对此进行分析和研究。
上述第一种模式,即制订一部完全意义上的民商合一的民法典,就我国目前情况来看是不切实际的。从实证分析的角度考察,在我国实行完全意义上的民商合一,主要存在以下几方面的障碍:第一,智识、经验和立法技术上的欠缺。第二,在科学技术的昌明、社会的不断发展而需要制定各种全新法律(规范)的情况下,希冀将商事基本规则通过一部民法典体现出来的做法是不具有现实性的。
上述第二种模式,即将商法法典化,但其局限性是非常明显的。第一,从商法法典化的认识论基础及历史传统来看,商法的法典化存在局限性。第二,商法所调整的商事关系的多样性和复杂性,决定了商法不宜法典化。第三,商法所调整的商事关系极具变动性和时势性,也决定了商法不宜法典化。
(三)我国商事立法模式的理性选择
在排除了前两种模式的可行性后,还有上述的第三种和第四种模式可供我们选择。我国目前所采用的第三种模式虽具有灵活、简便等优点,但弊端也是显而易见的;相反第四种模式则是必要和可行的。第一,现代社会,商事活动异常活跃,一些法律尚未规范的商事主体和交易行为、方式不断出现。这些商事主体、行为和方式的法律效力应当如何确定,需要制订一部商事基本法律对其进行明确的规定。第二,现行立法模式由于缺乏一部总纲性的法律协调,使各个单行法律变成了孤立、单一的法律,不能形成商法体系内在应有的联系,致使商事法律杂乱无章,缺乏统帅,不成体系。这不利于对我国市场经济关系的统一规制,亦无助于对单行商事法律原则、制度和规则的全面理解,更不利于对单行商事法律的贯彻实施。[4]第三,单行商事立法的模式,在有些情况下,会浪费立法资源,增加立法成本。第四,单行商事立法的模式,不利于系统的商事法律理论的形成。由于没有一部总纲性的商事立法,我国到目前为止还没有形成完整的商事法律基本理论,这严重阻碍了商事法律实践的发展。如果以《商事通则》的形式明确规定我国商法的基本原则,则有利于形成系统的商事法律理论,实现商法学体系和内容的科学化。
上述关于我国采用第三种立法模式弊端的分析说明,我国在既无必要也无可能制订一部形式意义上的商法典的情况下,第四种模式即制订一部总纲性的商事法律――《商事通则》将是我国商事立法模式的理性选择。
参考文献:
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民法典的由来范文第3篇
先诉抗辩权,又称检索抗辩权或先索抗辩权,是指一般保证的保证人在主债权人向其请求履行保证责任时,有权要求主债权人先就债务人财产诉请强制执行;在主合同债权债务纠纷未经审判或仲裁,并就主债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,保证人可以对主债权人拒绝承担保证责任的特殊抗辩权。就其性质而言,它是一种延期的抗辩权。先诉抗辩权行使的结果,是暂时的延续债权人请求权的行使,而并不是消灭其请求权。因此,它的作用仅在于阻却,而不是消灭。
一、先诉抗辩权之国际比较
(一)先诉抗辩权在各个国家民法中立法体例之比较
自罗马法保证人对债权人得主张“顺序”之利益以来,现代大陆法系国家均纷纷效仿,并在立法中予以规定,不过,对其认识程度有很大差异,从而导致了各国的立法例不尽一致,大致有以下几种:
第一,以奥地利等国家为代表,认为保证人并不享有严格意义上的后诉利益。《奥地利民法典》第1355条规定,只要债权人对于主债务人已为审判上或者审判外的催告,就可以对保证人为请求,且并不将此催告视为一种抗辩,而看作是对于保证人请求的必备要件。根据这一规定,保证人并不享有后诉利益,只要债权人已为催告,保证人即应代为履行,而不以“先诉”为条件。保证人拒绝债权人请求的前提,是债权人对主债务人为催告。这种立法体例,实际上只是赋予了保证人催告的权利,而否认了保证人的先诉抗辩权。
第二,以瑞士为代表的国家,认为如果债权人要对保证人要求履行债务,必须证明主债务人的财产已被强制执行但无效果。如《瑞士债务法》第485条规定:债权人仅于保证契约成立后,因主债务人破产、遗产缓期、债权人为必要注意之追索并做成损失证书、主债务人将其住所迁移国外无法在瑞士为请求或因其住所迁至外国,致权利诉追发生重大困难时,始得向保证人请求支付。依照这一项规定,债权人受到先诉抗辩权的最大制约,就是在保证人行使此权利之前,债权人须预先证明已尽了向主债务人索债务的义务。如果证明就主债务人的财产已为执行并不满足时,就可以对保证人为请求。
第三,债权人并无向主债务人先为追索的义务,只有在保证人主张先诉抗辩权的时候,才须就主债务人的财产主张先为执行。法国、意大利、德国及我国台湾地区的民法典均采取此种立法例。《法国民法典》第2021条规定:保证人仅于债务人不履行债务时,对于债权人负履行责任,债务人之财产应先受检索;保证人抛弃检索利益或与债务人连带负担债务时,不在此限,于此种情形,保证人之债务,其效力依连带债务之原则定之。《德国民法典》第771条对先诉抗辩权的行使作出规定,即保证人于债权人未对主债务人为强制执行而无效果前,得拒绝向债务人为清偿。一次规定,债权人在未就主债务人的财产为执行是,亦可以向保证人请求履行,只有在保证人主张先诉抗辩权时,债权人才须就主债务人的财产为执行。这种立法例,债权人并无先向主债务人追索的义务,只有保证人主张先诉抗辩权时,才向主债务人追索。
第四,将催告与追索义务同时加以规定,综合调整债权人与保证人之间关于先诉抗辩权的权利和义务,《日本民法典》就采用这种立法例,分别规定催告与检索之抗辩。《日本民法典》第452条规定:债权人请求保证人履行债务时,保证人得请求向主债务人为催告;但主债务人受破产宣告或行踪不明者,不在此限。其第453条规定:债权人虽已依前条之规定催告债务人,若保证人证明主债务人有清偿能力,而且容易执行时,则债权人应先就主债务人的财产为执行。其第455条还规定:保证人已依第452条及453条之规定为请求,但债权人怠于催告或执行,致事后不能由主债务人为全部之清偿责任时,保证人于债权人即时可受清偿之限度内,免除其义务。这种立法例,兼以催告及检索为拒绝清偿债务之抗辩,即当债权人请求保证人履行保证债务时,保证人可首先请求债权人先行催告主债务人清偿;债权人催告主债务人清偿债务后,应先就主债务人的财产予以执行,但先决条件是要由保证人证明主债务人有清偿能力且方便执行。这一立法实质上是同时赋予保证人催告抗辩权和先诉抗辩权,而且既可以择其一而行使,也可以二者均行使,最大限度的体现保证合同的补充性。显然日本将奥地利和瑞士的规定结合在一起,形成了自己的独有的抗辩制度。先诉抗辩权只是大陆法系国家所特有的一种制度,而在英美法系国家,保证人没有先诉抗辩权。但尽管如此,在担保协议中,一般还是明确规定债权人有权立即向保证人追索,以排除保证人主张先诉抗辩权的可能。
(二)先诉抗辩权设立方式之比较
一般保证与连带保证的根本区别在于,有无先诉抗辩权。因为在连带担保中,保证人与主债务人对债权人来讲属于同一顺序,保证人并不享有顺序利益,因而无先诉抗辩权。只有在一般保证中,保证人与债务人对债权人的债务清偿才有顺序之分,其中债务人是第一顺序,保证人是第二顺序,此时保证人才有先诉抗辩权。所以,先诉抗辩权的设立取决于当事人对一般保证的设立。
关于一般保证的设立,现代大陆法系各国均采用当然设立的方式,即除非当事人排除或保证人抛弃利益,通常均视为一般保证。如《法国民法典》第2021条规定:“保证人仅在债务人不履行其债务时,始对债权人承担责任,债权人应先就债务人的财产进行追索,但保证人抛弃此抗辩权的或保证人与其主债务人负连带担保责任是,不在此限。”这种当然设立的方式是将一般保证作为通常的保证方式,连带保证则是例外,这是由保证债务的补充性决定的,无疑是合理的。我国由最高人民法院的《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》,就采用了这种方式。然而,后来颁布的《担保法》虽然区分了一般保证和连带责任保证,但却将连带保证视为通常的保证方式,而将一般保证视为例外。这正好与《规定》相反,也与大陆法系各国的规定相反,因而使得一般保证不“一般”了。
(三)先诉抗辩权的限制之比较
现代各国立法虽都承认在一般保证人享有先诉抗辩权,但先诉抗辩权的行使往往受到不同程度的限制。这些限制由于各国的立法不同而存在一定的差异。
《德国民法典》第773条规定:“(1)有下列情形之一时,先诉抗辩权消灭:1.保证人放弃抗辩权的,特别是保证人作为自身债务人承担保证的;2.在承担保证红藕,因主债务人的住所、营业场所或居所发生变动致对主债务人追诉发生重大困难的;3.对主债务人的财产开始破产程序的;4.可以认定对主债务人的财产进行强制执行仍不足以清偿债权人的。(2)在有第1款第3项、第4项的情形下,如果债权人能够从对主债务人有质权或留置权的动产取得清偿是,允许有抗辩权。”
《法国民法典》第2021条规定:“仅在债务人不履行其债务时,保证人始对债权人负清偿责任。债权人应先就债务人财产进行追索,但如果保证人放弃先行追索抗辩,或者保证人与债务人负有连带责任时,不在此限。”由此得出,保证人放弃先行追索抗辩,或者保证人等债务人负有连带责任时,保证人不得行使先诉抗辩权。
《瑞士债务法》第495条规定:债权人仅于保证契约成立后,因主债务人破产,破产缓期,债权人为必要注意之追索并做成损失证书,主债务人将其住所迁往国外致无法在瑞士为请求,或因将住所迁往国外,致权利追诉发生重大困难时,始得向保证人请求支付。
我国《担保法》第17条第3款规定,有下列情形之一的,保证人不得行使先诉抗辩权:(1)债务人住所变更致使债权人要求其履行债务发生重大困难的;(2)人民法院受理破产案件,中止执行程序的;(3)保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。
二、先诉抗辩权的国际经验
对比各个国家的先诉抗辩权的相关规定,我们不难发现虽然各大陆法系国家对先诉抗辩权的限制、立法体例以及限制行使条件等方面的规定不尽相同,但是共同经验仍有迹可寻。主要的国际经验总结如下:
(一)先诉抗辩权是一种抗辩权
对于“先诉之利益”究竟是债权人的请求要件还是仅仅为一种抗辩,学说上颇有过争执,不过现在各国通说一般都将其视为一种抗辩。所谓抗辩权,是指债权人行使债权时,债务人得依法定事由来对抗债权人行使请求权的权利。其作用在于防御而不是攻击,因此它只能在债权人提出权利请求时或出现法定事由是才能行使。从各国的立法我们可以看的出来,先诉抗辩权是一种抗辩权。如《法国民法典》第2021条规定:“仅在债务人不履行其债务时,保证人始对债权人负清偿责任。债权人应先就债务人财产进行追索,但如果保证人放弃先行追索抗辩,或者保证人与债务人负有连带责任时,不在此限。”德国、日本、瑞士、我国台湾地区等也有类似的法律规定。
(二)设立方式为当然设立方式
保证人只有在一般保证中才享有先诉抗辩权,而在连带保证中保证人负有连带责任,故先诉抗辩权的设立其实主要看一般保证合同的设立。从前面的对比中我们不难看到现代各大陆法系国家均为当然设立,这样能更好的保护保证人的利益,促进担保交易的发展和资金融通。如《法国民法典》第2021条规定:“保证人仅在债务人不履行其债务时,始对债权人承担责任,债权人应先就债务人的财产进行追索,但保证人抛弃此抗辩权的或保证人与其主债务人负连带担保责任是,不在此限。”而其他国家亦有相似规定:一般保证为通常的方式,而连带保证为例外。
(三)对先诉抗辩权的行使有所限制
从以上几个国家的立法比较看,大多数国家把保证人放弃先诉抗辩权、保证人与债务人负连带责任(连带保证中)、主债务人破产、债务人住所的变更等作为限制先诉抗辩权行使的情形。但各国规定的宽窄程度不一样。德国民法限制比较多,法国、日本民法则限制较少。对保证人先诉抗辩权的行使进行一定的限制能够一定程度上防止保证滥用先诉抗辩权进而损坏了债权人的利益,使其债权难以得到实现,体现了先诉抗辩权的公平正义之理念。
三、借鉴
民法典的由来范文第4篇
[关键词]侵权责任；归责原则；损害赔偿。
《侵权责任法》于2010年7月1日起实施，作为民法的部门法，它承担着从否定的角度为民众行为划定范围、制定规则的功能，“人生来就是自由的，却无不处于枷锁之中”[1],限制自由的目的在于保障权利的实现，知识产权作为民法中权利的一种，其受侵害的普遍凸显着受保护的急迫，这种保护不仅体现在行政机关的各项具体的活动中，更深远的源自于立法的诸项规则甚至每个概念的运用中。
关于知识产权的侵权中，甚有争议的便是归责原则的问题。究竟采用过错责任还是无过错责任，讨论由来已久，甚至有对知识产权侵权之直接侵权和间接侵权分别讨论，认为前者适用无过错责任，后者适用过错责任，针对这些争议，笔者提出自己的观点。
一、归责原则的含义。
在当事人一方权利受侵的情况下能够通过哪些方式进行救济，从《民法通则》第134条及《侵权责任法》第15条的规定中可以看到，侵权的救济方式上包括停止侵害排除妨碍等防卫性的请求权，也包括对损害进行赔偿的损害赔偿请求权，这两者的内容不同，目的不同，于是构成要件也相应不同，这些区别在物权法上体现为物权请求权与损害赔偿请求权的区别，而在知识产权领域则体现为对侵害人要求停止侵害，返还利益等内容的请求权（在知识产权领域没有专有的名词，所以有学者提出知识产权请求权[2]。与损害赔偿请求权不同，这样的区分在知识产权领域似乎尚未系统化，相比而言，在物权领域的区分由来已久，并形成更为一致的观点，我们可以透过物权领域来看出这两种请求权的不同。
（一）两种请求权的差异。
在物权领域，物权请求权是以排除非法状态以恢复受害人权利行使为目的，这一目的下，当事人权利行使受到妨害或有妨害之虞是行使的条件；与此不同，损害赔偿请求权则在于对当事人所受到的损害进行赔偿，在于损害的转移，由受害人转向侵害人的原因在于侵害人行为的可归责性，于是，受有损害及侵害人有过错为这一请求权行使的条件，而仅仅在法律规定的特别情况下不需要侵害人有过错，即侵害人无论是否有过错都需要承担损害赔偿的责任，这一原则支撑它的理念在于危险的分担。总之，“物上请求权或准物上请求权体现的是权利（这里是广义的权利，包括一切受法律保护的个人利益）保全规则，而侵权损害赔偿请求权体现的是责任规则。”[3]
（二）归责原则所指向的请求权。
通过上面的分析我们知道，在权利受到侵害时，法律会赋予两种不同基础上的救济方式，这两种是并存的，只是构成要件、归责原则不尽相同，而我们通常所说的侵权责任，特别是在论述归责原则时所指的责任，仅仅是指侵权损害赔偿责任，不包括保全规则下的请求权。“‘侵权责任’概念的本来含义表明，该制度并不是对私权进行救济的完整制度，它只是私权保护中的一种方式———进取性保护，而没有涵盖私权防卫性保护的内容。”[4]也就是说，我们讨论归责原则只是在讨论是否承担侵权损害赔偿责任时才涉及，其他情况下原本就不存在所谓归责原则的讨论。这一点我们在阅读关于归责原则的有关法律和论著中都可以发现。
1.立法上的依据。
在民法条文中，表述多是行为人故意或过失时，负损害赔偿责任。如《法国民法典》第1382条规定：“人的任何行为给他人造成损害时，因其过错致该行为发生之人应当赔偿损害。”[5]第1383条亦有在过失责任下应对损害负赔偿责任，并在后面的条款中规定了特殊侵权行为的损害赔偿责任，如动物致人损害、建筑物致人损害等，都仅描述了所有人负的是损害赔偿的责任。《德国民法典》第823条第一款规定：“因故意或者过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者，对他人因此而产生的损害负赔偿义务。”[6]另外在《日本民法典》第709条[7]、《意大利民法典》第2043条[8]、我国台湾地区民法典第184条第一款都做了类似的规定，表明行为人在过错时负的责任是损害赔偿责任，也就是说，我们一直以来讨论的过错原则和非过错原则是针对损害赔偿的，学者们讨论归责原则时引用的法律条款也都是指过错或无过错时的赔偿责任，“认为侵权行为归责原则是侵权行为赔偿责任的原则，可以从侵权法的发展历史中找到依据。如《法国民法典》第1382条规定……此后制定的德国民法典、日本民法典等均作如此规定。所以这些国家和地区关于侵权行为的归责原则均是就损害赔偿请求而言的，这一点即使在英美法系国家也不例外。”[9]
2.理论上的指向。
在说明归责原则这一问题时也是直接指的损害赔偿责任，对其他侵权的责任方式并不涉及，例如王泽鉴先生在说到过失责任时指出“关于侵权行为法上的归责原则，首先应提出的是过失责任，即因‘故意或过失’不法侵害他人权利时，应就所生的损害，负赔偿责任。”[10]谈到归责原则时即损害指赔偿责任的归责原则，并在《民法学说与判例研究一》
上直接有以《损害赔偿之归责原则》为题的文章，更显归责原则与损害赔偿的关系。所以笔者认为讲到归责原则并不是针对侵权行为的认定，而仅仅针对侵权损害赔偿责任，“我国民法中通常所认为的一般侵权行为的构成要件和归责原则实际上指的是侵权损害赔偿的构成要件和归责原则。”[11]
对这一点的明确是问题的关键。
二、知识产权法上两个层面的争执。
在知识产权领域，关于侵权责任首先讨论的便是有关归责原则的问题，作为责任承担的基础和前提，这一理论问题变得重要起来，于是很多学者从不同的角度论证了过错原则或无过错原则的观点，并形成了知识产权侵权领域争议十分激烈的讨论，似乎各自成理，难分伯仲。
阅读一些学者的论述，笔者认为，争论主要体现在两个不同的层面：一部分是认可损害赔偿需要过错的要件，但对于知识产权侵权责任归责原则应采用何者却有争论，这一部分学者的争议问题在于对侵权责任归责原则的理解不一；另一部分则对于损害赔偿请求是否需要过错作为主观要件进行争论，也就是说，这一部分学者明确了归责原则的含义，但是对采纳过错与否形成争议。笔者将从这两个层面进行分析。
（一）侵权归责原则含义的确定。
在这一争论下主要不是集中于对损害赔偿请求权要件的认定上，甚至可以说很多学者在这一要件上认识是一致的，他们认同在侵害知识产权行为发生时，如同上文所述，法律赋予了两种救济方式，包括停止侵害、返还利益等保全性的和损害赔偿请求权。前者不需考虑侵害人主观过错，而后者则要求只有在侵害人过错的情况下才规定要付出赔偿。
但争论产生的原因就在于对侵权行为的认定与侵权责任的归责原则上出现了混淆：认为侵权行为认定上不需要过错要件，并举某些防卫性的侵权救济方式不需要过错为例，来说明归责原则上采用无过错责任，是概念上的不清晰。如同前文所述，在侵权责任的归责原则上我们同意后者，即损害赔偿责任的认定上才有所谓过错责任、无过错责任之讨论，对于前者与这一问题的讨论根本无关，也就是说，我们以过错原则为依据，去否定某个侵犯知识产权行为的侵权赔偿责任时，并不是否定它是侵权行为，并不认为它不需要停止侵害。
明确了这一问题后，可以发现在这一层面上学者的一些争论实质上并不矛盾，主张过错原则的学者认为不能放弃主观上这一要件的考虑，以免扩大侵权责任的适用，动辄涉及侵权将有碍人们行为的自由，而侵权赔偿责任确定的确是以过错为要求的，主张无过错原则的学者认为只要有侵害事实就应当制止，以保护易受侵害的知识产权，而侵权行为的认定确实是以损害事实发生为依据的，对使用的概念理解尚不相同时，从立法目的上进行争论，会变得各自成理且毫无头绪，而在概念的使用取得一致的含义后，接下来的争论才可以在同一个层面上而不显得混乱。
（二）损害赔偿要件的确定。
在这一争论下，不是对侵权归责原则的含义进行争论，而是对损害赔偿请求权是否需要以主观过错为要件产生了不同看法，从上一点可知，侵权归责原则意指侵权损害赔偿的归责原则，所以对损害赔偿请求权要件的争论也就是对侵权责任要件的争论，这里才涉及到侵权归责原则的实质性争议。
侵权归责原则的分过错原则与无过错原则分辖不同领域，在这两个领域里支撑两种原则的理念完全不同，采用过错原则为损害赔偿的要求系以行为人之可归责性作为承担责任的依据，在侵权法上可谓是一般性的规定，我国《侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”而对于无过错原则的理念在于损失的分担，这主要在于一些特殊领域，王泽鉴先生将这些领域归为三类：“①由特定危险事物享受利益，就此危险所生损害赔偿责任。②基于法律特许，利用他人物品所生损害赔偿责任。③基于法定担保义务，尤其因自己行为创造之信赖要件，而产生之损害赔偿责任。”[12]特别是针对第一项，从危险的来源、危险的控制者、获得利益者的角度，系于公平正义的考虑，法律在这些特殊情形适用无过错原则，所以这一原则被视为特殊侵权行为下的适用原则，如《侵权责任法》第七条规定：“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”
所以对于损害赔偿要件的讨论，我们需要判断的是在这一讨论的领域，支撑起损害赔偿的理念采用哪一种相对而言更为普遍合理，是行为人过错抑或损失的分担，而在知识产权这一领域里，我们发现它作为权利的一种而不是某个特别的行业，我们讨论高空高危行业归责原则、讨论医疗纠纷领域归责原则，但我们不去讨论物权归责原则、人身权归责原则，是因为损失分担的理念源自于这些行业具有危险性等特点，却不在于它保障的客体、保障的权利有所不同，知识产权与物权、人身权一样是法律保护的权利，“以保护被害人的利益，因既有保护他人法律的存在，行为人自有注意之义务。
由此可知保护他人法律的违反非属无过失责任，从而依该当保护他人之法律的内容，无过失亦得违反时，仅于行为人有过失时，始生损害赔偿责任。”[13]因此，笔者认为，此处自当采用过错原则作为知识产权侵权的一般归责原则。虽然在特殊的行业、特殊的情形下可以适用过错推定或是无过错原则，但是这只能是作为过错原则这一一般原则下的，补充性的例外规定，只能是基于某些特殊行业上的特点，而不能混淆到侵权防卫性请求权。
综上所述，笔者认为，在区分清楚侵权行为的认定和侵权责任归责原则的前提下，侵权归责原则应适用过错原则。
三、知识产权侵权分类讨论。
除了上述争论之外，也有学者从知识产权领域直接侵权与间接侵权两种类别，提出适用不同的归责原则，实质上与上述争论的内容也相差无几。
（一）直接侵权与间接侵权。
直接侵权是指行为人直接实施了知识产权法明确禁止的、侵害知识产权人权利的行为。对应的间接侵权则是指行为人并未直接实施侵权行为，而是参与到他人侵权的某个环节，在美国，将间接侵权行为又分为辅助侵权行为和替代侵权行为两种。[14]在我国现行知识产权法的相关条文中并没有体现这一划分，而学界却对此进行了大量讨论，至《侵权责任法》实施，其中第三十六条第一款规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。”第二款第三款规定：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”这成为了很多学者划分直接侵权与间接侵权的依据。
（二）侵权分类下的归责原则。
在这一划分中，一些学者认为直接侵权时侵害人应当适用无过错责任，只要发生侵害事实即承担侵权责任，在间接侵权时侵害人应当适用过错责任，只有在侵害人明知或应当知道的情况下才承担侵权责任，对于明知或应当知道的判断，又提出不同的规则等，对此笔者甚有疑惑。
认为直接侵权无过错即承担侵权责任的学者，同时却也补充说到这里的侵权责任不仅仅局限于损害赔偿责任，而包括保全性规则下的责任，“行为人的主观过错并非构成‘直接侵权’的必要条件，只影响赔偿责任的承担。”[15]从这一描述中，我们就可以看出这与前文的争议实际是一致的，对于赔偿责任与侵权行为认定的混淆造成了这一不必要的争论，文章并举直接侵权的出版社为例，提出“但只要出版社确无主观过错，并不需要承担赔偿责任，而只需承担停止侵权（停止印刷和出售侵权小说）和返还利润的法律责任。”[16]以停止侵权和返还利润的要件作为归责原则上无过错的证明，更是我们说的将侵权责任的归责原则与知识产权防卫性保护的归责原则进行了混淆。“返还利润与支付法定赔偿额似乎并非是侵权赔偿责任的内容，前者属于返还不当得利的范畴，而后者则更多的是出于公平责任原则的考量……如果我们将之定性为无过错责任则不甚妥当。”[17]
在我们明确了侵权归责原则的含义后，我们发现无论直接侵权或是间接侵权，适用的归责原则根本是一致的，都是过错原则。都是只有在有过错下才适用损害赔偿责任，而对于侵权行为认定上，依照两者是否有所不同则不是归责原则下该讨论的问题。
知识产权的保护不是一个部门的法律可以完善的，知识产权的侵权规则也不是一两方面的内容可以涵盖的，作为民法的一个特别领域，它需要更多专业的知识去理解，更多的方式去维护，路虽漫漫，立法仍应从细节出发，从每一点入手，耐心求索，概念的清晰才能维护法律的体系和逻辑的统一，我们等待到了《侵权责任法》的实施，我们仍然期待立法的完善，以使知识产权能够得到更好的保护。
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民法典的由来范文第5篇
论文关键词：区分原则：物权行为理论：关系
一、对物权行为理论误解的纠正
长期以来，我国民法学界对物权行为理论争议最大的问题之一就是，我国民法上是否已经承认了物权行为的存在。随着2007年《物权法》的颁布，对这一问题的争议更大。其实，提出的这一问题本身就是有问题的。虽然我国现有的民事立法中没有出现“物权行为”此类的字样，但不能因此就否认我国民法上否定物权行为的存在。正如债权行为一样，现有民事立法也未标明债权行为的提法，但是无论是在民法理论上还是在司法实践中，都承认有债权行为的存在。于是，此问题就转变为在我国的民法理论上是否存在物权行为，即在我国民法理论上是否存在一种与债权行为相对的具有独立意思表示的物权行为存在。对此，有学者认为，只要我国民法理论还承认债权、物权、亲属权等基本民事权利的划分，就同样必须承认物权行为这样一种法律行为的客观存在。
因为作为私人的、旨在引起某种法律效果的意思表示，人们从事法律行为的目的可以是各不相同的，既然有以特定人与特定人之间以发生、变动、消灭债权债务关系为目的的债权行为，顺理成章的就有一个以设定、变动和消灭物权为目的的行为，即物权行为。wwW..Com对此，我国台湾地区著名学者苏永钦教授曾经说过“当民法决定藉法律行为这样高度抽象的概念，而非买卖、租赁这样中度抽象却与生活中的交易概念较为贴近的概念，来落实私法自治的理念，又决定把相对的、请求性质的债权，与绝对的、支配性质的物权区隔时，生活中的一笔交易可能在法律关系上要拆解为数个行为，就已无可避免了。在此一体系下的买卖，既只就财产权与金钱互负移转的义务有合意，而非对支配权移转本身有合意，则买卖只能创造买受人的物权移转债权，和出卖人的金钱移转债权，而不能创造物权移转的效力，可以说是逻辑的结果”。所以说，物权行为是对法律行为依其法律效果进行分类的逻辑上的必然结果。如果否认物权行为，那么以人们的意思表示为基础建立起来的法律行为制度，乃至整个民法的逻辑体系都会发生混乱。
二、对区分原则的界定及在我国物权法上的承认
正统的“区分原则”来自德文文献“trermtmgsgrundsatz”以及“trermungsprinzip”，二者并无区别，但我国学者对其中文称谓却各有不同。如田士永老师将其称为“分离原则”以突出表明物权行为与某概念相分离；孙宪忠老师认为“区分原则”的译法较之于“分离原则”更合适，建议采用前一表述；而史尚宽先生则将其称为“物权行为的独立性”。尽管如此，孙宪忠老师“区分原则”的表述还是得到了我国大多数学者的支持，本文即采用此种表述。
我国学者对区分原则的具体含义主要有两种理解：一是物权行为与债权行为分离说。如我国台湾地区学者苏永钦先生指出，“所谓独立性，指的是发生物权变动法律效果的法律行为独立于作为变动基础的法律行为而存在，此一立法原则又称‘分离主义’，与以一行为同时作为物权变动的原因并直接发生变动效果的‘合意主义’正相对立。”按此种理解，那么就得承认存在独立于原因的物权行为，在德国即可以作此理解；二是物权变动原因与结果分离说，即认为物权变动是作为债权行为的结果，债权行为作为物权变动的原因，这样就可以不承认独立的物权行为的存在。但目前在我国对是否须在物权法中规定独立的物权行为并无统一的看法。
根据上文我们对物权行为理论误解的纠正，可以认定在我国物权法上有物权行为的客观存在，正如苏永钦先生所说的，承认了物权行为的独立性，即可以对区分原则作出上述第一种理解。2007年的《物权法》以明文规定了区分原则，使其成为物权法上的～项基本规范。完整意义上的区分原则应当包括第14条和第15条的规定。物权变动的生效时间和生效条件与原因行为的生效时间和条件在此被区分开来，但是因未办理登记而物权变动未生效，对原因行为的效力是否有影响是区分原则的关键问题，从l5条第2款的规定可见，合同的生效与物权变动的生效已被截然分开，正体现了区分原则的立法目的。
三、物权行为理论与区分原则的关系
(一)承认物权行为理论是否必然承认区分原则
这个问题的答案是肯定的。物权行为理论内容丰富，其中就包含着物权变动中债权行为与物权行为的区分原则，可以说物权行为理论为区分原则奠定了基础。所以，如果一个国家的立法者如果决定选择采纳物权行为理论，那么也就意味着同时采纳了物权行为与债权行为的区分原则即物权行为的独立性。区分原则的内涵是物权变动的原因行为与物权行为相区分，物权变动原因行为的效力于物权行为的效力相区分，物权变动原因行为的效果与物权行为的效果相区分。
(二)承认区分原则是否必须承认物权行为理论
当前有否定物权行为理论的学者认为，承认物权行为与债权行为的区分原则即物权行为的独立性就必然建立物权行为的无因性(抽象性原则)这样一种制度，如果说有独立性而没有无因性，这个制度就没有意义。同时很多学者在批判物权行为时，只针对物权行为的无因性，认为既然无因性被驳倒了，独立性是为无因的，所以对于独立性没有必要驳斥，它自己就会倒掉。我认为这种观点是不妥当的。物权行为与债权行为是两种不同性质的法律行为，并不必然地联系在一起，它们在客观上是相互独立的，因此驳倒物权行为的无因性，并不必然驳倒物权行为的独立性。诚如苏永钦教授所说，“独立性和无因性之间其实不存在任何体系逻辑关系——物权行为可以独立而无因，电可以独立而有因，因此如果认为采取无因的立法政策或司法解释不妥当，不妨就此来改弦更张，若以无因原则不妥而否定物权行为独立性，反而犯了逻辑上不相干的错误，至少也是因噎废食的过度反应。”
以负担行为与处分行为的区分为基础，产生了债权与物权的区分，从而在《德国民法典》上严格区分物权和债权。我国民法体系的构建以《德国民法典》为蓝本，亦严格区分了物权和债权，如此就应当顺理成章地承认物权行为与债权行为的区分，而我国物权法也明文规定了物权变动的原因行为与物权变动结果的区分原则，可以说我国物权法承认了物权行为的独立性但并未承认其无因性。所以说，承认区分原则并不意味着一定承认物权行为理论，区分原则(物权行为的独立性)只是物权行为理论的一部分内容。
四、我国现行物权立法中是否承认物权行为理论
《物权法》公布之后，对于物权法是否承认了物权行为理论，在民法学界以及司法实践中有不同的见解，最高人民法院在2008年2月4日的《最高人民法院关于印发(民事案件案由规定>的通知》(法发(2008)l1号)第三点关于民事案件案由编排体系的几个问题中第3小点关于物权纠纷案由和合同纠纷案由适用的问题中规定：“《民事案由规定》按照物权变动原因与结果相区分的原则，对于因物权变动的原因关系，即债权性质的合同关系产生的纠纷，应适用债权纠纷部分的案由，如物权设立原因关系方面的担保合同纠纷，物权转移原因关系方面的买卖合同纠纷。对于因物权成立、归属、效力、使用、收益等物权关系产生的纠纷，则应适用物权纠纷部分的案由，如担保物权纠纷。对此，人民法院应根据当事人诉争的法律关系的性质，查明该法律关系涉及的是物权变动的原因关系还是物权变动的结果关系，以正确确定案由。”此规定虽对指导相关司法实践活动起到一定作用，但对物权行为理论承认与否的问题并没有作出直接的回答。
对此问题的争论在民法学界已由来已久，大部分学者都认为在我国现行物权立法上并不存在物权行为，但我认为随着物权法的颁布，我国已渐渐加深了对物权行为的认识，在物权法中虽尚未明确提出物权行为的表达，但已经部分承认了物权行为理论的存在。对此笔者欲从以下三方面进行阐释：
(一)从文意上看
在我国相关物权立法中，确实没有任何地方直接使用“物权行为”、“物权契约”的概念，未明确肯定物权行为的存在，但也能找到一些间接证据来证明。例如根据《物权法》第25条对“简易交付”方式的规定，动产物权设立和转让前，权利人已经依法占有该动产的，物权自法律行为生效时发生效力。此处的“法律行为”即指动产买卖双方当事人以物权移转为目的的，而不是单纯只负担移转义务的“合意”，自然应当存在一个独立于债权行为的物权行为。
(二)从体系上看
在我国当前民法体系下的买卖合同，只能创造买受人的物权移转的债权与出卖人金钱移转的债权，但并不能直接发生物权移转的效力。出卖人依买卖合同有为物权移转的债务，但物权移转仍然需要其以物权人的地位为物权移转的法律行为，这样才能使物权以严格意义上的意思自治原则发生变动，而不是依法律行为直接发生变动。同时在发生第三人无权处分出卖人的物权给买受人的情形，买受人也不会只因买卖合同的存在而当然取得物权，只有经过出卖人的追认，买受人才会有效取得物权。我认为此时的买卖合同是有效的，但合同的履行仍需依赖于物权人为无权处分人移转物权，此处也贯彻了意思自治的理念。可见区分物权行为与债权行为与民法的意思自治原则的要求是相一致的。
(三)从比较法的角度看
在英美法系财产法与法国民法，由于未抽离出抽象的“法律行为”的概念，也就不会存在债权行为与物权行为的划分，但对深受萨维尼物权行为理论影响的《德国民法典》与《瑞士民法典》，都明确了对物权行为的承认，但对《瑞士民法典》中是否存在独立的物权行为却存在误解。
我国通说认为，我国采取的是瑞士民法的债权形式主义的立法模式，即认为物权变动只需有债权的合意，另外加上履行债务的交付或登记即可，不要求另有物权行为。但是正如李永军老师所说：“谁都不能否认，瑞士民法是承认物权行为理论的，只是有条件的承认。正如德国法学家茨威格特所言，对德国法学家的争议了如指掌的胡贝尔在物权行为理论上故意保持沉默。他认为，现实中的各种案子，有不同的外在表现形式，有不同的利害关系，当事人的意思也千差万别，因此法律固定于某个立场的做法是不太妥当的…。胡贝尔的上述故意模糊物权行为理论的做法影响了瑞士民法典。虽然法典上没有像德国民法典那样完整的物权行为制度，但对物权行为的影子却始终存在……。所以说，如果认为我国民法采用了瑞士民法的立法主义，就更不能否认我国民法上物权行为的存在。”
我国台湾地区学者苏永钦教授，对此做了另一种解释，他认为：“瑞士民法也无法逆反‘物权变动只能透过物权处分行为’的逻辑，只是稍加简化，把物权合意的要求，解释为买受人已因买卖契约而取得受让所有权的请求，从而只需再有出卖人一方为处分的意思表示，即可成立物权处分行为，换句话说，只是‘折中’改采单独行为而已，并未否定物权行为的独立性。”可见，从与瑞士民法的比较看，如在我国承认物权行为的话在学理上应是讲得通的。
因此，不论从文意、体系还是比较法上看，我国物权立法虽未明确承认物权行为的存在，但却是已部分露出物权行为理论的影子——承认了物权行为的独立性。所以，物权法对区分原则的规定不仅具有极大的实践意义，更具有巨大的理论意义。
