民法典的核心与灵魂
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民法典的核心与灵魂范文第1篇
民法典确认和保护的自由，就是个人自由。这种自由，相对于公权力的行使而言，是免受干预的消极自由；相对于个人事务的处理而言，是自主决定的积极自由。社会发展的历史告诉我们一个经验法则，保证个人自主决定实现的制度是符合人性的制度，也是最有生命力的制度；同时经济发展的历史也告诉我们一个经验法则，“自主决定是调节经济过程的一种高效手段。特别是在一种竞争性经济制度中，自主决定能够将劳动和资本配置到能产生最大效益的地方去。其他的调节手段，如国家的调控措施，往往要复杂地多、缓慢地多、昂贵地多，因此总体上产生的效益也要低得多。”[3].由此我们可以推导出一项法治社会应当遵循的基本准则，也是民法典的制定应遵循的立法原则：即对于个人自由的确认和保护，既不需要理由也不需要设置明确的法律依据，但对于个人自由的限制，则既需要有足够充分且正当的理由又需要设置明确的法律依据。
于是，自由及其限制问题就成为民法典上一个最为核心的问题。自由不能没有限制，否则自由本身就不可能存在或不可能很好地存在，但是又必须严格限制对自由的限制。现在可以预想到的，得以限制自由的充分且正当的理由就是国家利益和社会公共利益。所谓国家利益，不能作宽泛的理解，应仅限于国家在整体上具有的政治利益、经济利益以及战略安全利益。所谓社会公共利益，内容就较为丰富，它首先是指不特定第三人的私人利益。不特定第三人的私人利益就是我们大多数人的利益，它是社会公共利益重要的组成部分；其次是与基本的法律价值相联系的私人利益，如生命利益、健康利益等。这些利益尽管从形式上来看，仅与特定民事主体有关，但对于个体生命和健康的尊重与保护，维系着一个社会的基本秩序；再次是与最低限度的道德要求相联系的私人利益。现代民法，各个国家和地区普遍将最低限度的道德要求上升为法律要求，从而相继认可诚实信用、善良风俗为民法的基本原则，并将其落实到民法的各个领域。使民事主体的做人准则从单纯的“无害他人”转变为在特定情形下应“适当地关爱他人”，以维系社会关系的和谐，并在民事活动中培植信用，以降低交易成本。诸此种种，可以成为民法典中对民事主体的自由进行限制的根据，限制的方法，就是通过强行性规范的设置，明确自由的边界。这个边界，同时也是可以发动公权力干预私人生活的界限。
在深受大陆法系法律传统影响的中国，自由在民法典中的实现，是自由能够在生活实践中实现的一项必要条件。
在民法典的总则编确认私法自治原则是在民法典中实现自由的第一步。私法自治原则是民事主体根据他的意志自主形成法律关系的原则，是对通过表达意思产生或消灭法律后果这种可能性的法律承认。私法自治原则强调私人相互间的法律关系应取决于个人的自由意思，从而给民事主体提供了一种受法律保护的自由，使民事主体获得自主决定的可能性。依此原则，“在私法自治范围内，法律对于民事主体的意思表示，即依其意思而赋予法律效果；依其表示而赋予拘束力；其意思表示之内容，遂成为规律民事主体行为之规范，相当于法律授权民事主体为自己制定的法律。”[4]私法自治原则不仅应当在民法典中得到确认，更应当成为民法最重要、最有代表性的原则。在其他的民法基本原则中，平等原则是私法自治原则的逻辑前提；公平原则、诚实信用原则以及公序良俗原则是对私法自治原则的必要修正和补充。私法自治原则派生出了所有权神圣、合同自由以及过错责任等民法的基本理念。这些基本理念是私法自治原则在民法典不同领域的具体体现，也是民法对冲突的利益关系据以作出价值判断的基本依据。在一般的意义上，民法保证了私法自治原则，保证了上述民法基本理念的实现，就是保证了法律所追求的公平、正义的实现，因为民法上的公平、正义是建立在意思自愿的要素上，而非任何一种内容合理或正确性的要素上，所以法谚云“对心甘情愿者不存在不公正”。自由在民法典中实现的第二步就是在民法典总则编中规定法律行为制度。私法自治的工具是法律行为。法律行为即以发生私法上效果的意思表示为要素的行为，是经由民事主体的自由意志对自身的利益关系做出安排的行为。法律行为有单方法律行为、双方法律行为、多方法律行为以及决议之分，其中最重要的是双方法律行为，即合同行为。法律行为制度一方面通过其内涵的程序设计，如要约、承诺制度等，为法律上的决定自由的实现提供了可能；另一方面，法律行为以意思表示为要素。而目的意思、效果意思和表示行为又是意思表示的构成要素，经由针对这三项意思表示构成要素所进行的法律行为效力的制度设计，又为事实上的决定自由的实现开辟了渠道。通过法律行为，民事主体可以自主地塑造自己与他人之间的法律关系，法律行为所产生的法律效果，就是从事法律行为的民事主体希望发生的法律效果。民法典对法律行为的调整，在规范设计上，以任意性规范为主导。这是在规范设计的层面上将自由实现于民法典的关键一环。任意性规范，又称补充性规范，是得经由当事人的特别约定而排除该项法律规范适用的规范。任意性规范，仅在当事人对其私人事务未作安排时，发挥替代性安排的职能。以合同行为为例，任意性规范的适用，须经由以下步骤：首先，当事人之间的合同对相关事项设置有特别约定的，不发生任意性规范的适用；其次，尽管当事人对合同相关事项未设置特别约定，但当事人愿意对该事项进行协议补充，并能够达成补充协议的，不发生任意性规范的适用；再次，在当事人未对合同相关事项设置特别约定，也不愿意进行协议补充或协议补充不能达成补充协议的，只要对合同进行体系解释即可得出适用于相关事项结论的，不发生任意性规范的适用；另外，在当事人未对合同相关事项设置特别约定，也不愿意进行协议补充或协议补充不能达成补充协议，进行体系解释也无法得出结论的，只要当事人间就相关事项存在有交易习惯，还不发生任意性规范的适用。任意性规范的适用，发生在上述四个步骤之后。这就使得民法上的任意性规范对自由的限制维系在最低限度。除任意性规范外，尚有倡导性规范、授权第三人的法律规范以及强行性规范与合同行为的调整有关。在合同行为的法律调整中，倡导性规范与任意性规范，都与合同自由原则的确认和贯彻有关，都同样关涉合同当事人之间“私”的利益安排。但任意性规范兼具行为规范与裁判规范的双重功能，倡导性规范则仅发生行为规范的功能，从而使该类规范几乎不会构成对合同自由的限制。授权第三人的法律规范，是基于保护特定第三人利益的考量而对合同自由的限制。此类规范唯有在合同当事人的自由决定损害特定第三人的利益时，经由该特定第三人的主张方可适用。强行性规范无疑是对合同自由限制更多的规范类型。如前所述，唯有出于保护国家利益和社会公共利益的需要，才有适用强行性规范的可能。需要强调的是，法不仅仅是静止的条文，更是活的力量。自由实现于民法典，仅是自由实现于现实生活的必要条件。自由的真正实现，尚有赖于民事主体的民事活动。只有通过民事主体的民事活动，才能将民法典所认可的客观权利转化为主观权利。在这一转化的过程中，民事主体应秉承为权利而斗争的信念。权利是类型化的自由，为权利而斗争，就是在为自由而斗争，就是在为民法典真实的生命而斗争！
参考文献：
[1]〔英〕弗里德利希·冯·哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，生活、读书、新知三联书店1997年版，第4页。
[2]谢怀轼：《从德国民法百周年说到中国的民法典问题》，载《中外法学》2001年第1期。
民法典的核心与灵魂范文第2篇
关键词：契约自由观念；契约自由原则；《大清民律草案》
中图分类号：DF082
文献标识码：A
契约自由原则作为近代三大民法原则之一，是当代契约法的核心与灵魂，被誉为是私法中最具魅力的原则之一。契约自由是指契约当事人只要不违反法律的规定和公序良俗，可以自由协商确定相互的权利义务关系。清末编订的《大清民律草案》，首次将其继受于我国民法中。下文将逆历史长河而上，重新审视近代中国民法对该项原则在理论与立法技术方面的继受，从而为我国现今契约法的发展提供历史的借鉴。
一、契约自由原则在西方的历史演进
在回溯契约自由原则在近代中国的确立之前，有必要先追溯一下此项原则在西方民法中形成的过程，从而更客观地分析与探讨我国近代民法对此项原则的继受。
契约自由思想的萌生，肇始于罗马私法。古罗马社会早期以自给自足的自然经济为主，当时的罗马人对财产交易的主要关注点是交易的安全，因此法律对于契约更注重形式而轻意思表示。伴随罗马简单商品经济的发展以及早期自然法思想的影响，罗马的外事裁判官们通过告示赋予非依特定形式而产生的当事人间的“协议”以法律效力，从而导致了罗马法上诺成契约的产生。诺成契约指在买卖、租赁、合伙和委任中，通过合意发生债。如当时学者所言，“人们之所以说通过合意缔结债，乃因为不需要书面文件；无论如何，也不需要当事人到场；再者，也不必给付某物，为了债取得效力，进行交易的人作出同意，即为已足。”因而，在不在场的人之间，也缔结这样的交易，例如借助于书信或借助于传信人。以“合意”为核心的诺成契约的形成，标志着罗马法上契约的成立在交易外观上实现了形式自由。虽然“诺成契约”在数量上是极端有限的，但是毫无疑义它引领着契约法跃入了一个新的历史阶段。
中世纪罗马法衰落之后，欧洲步入了教会法统治时期。就契约制度而言，格劳秀斯“把契约效力的最终根源确定在人们的自由意志之上，合意被推至契约的核心地位”，从而进一步深化了契约自由的思想。以此为契机，在中世纪后期兴起的“复兴罗马法运动”中，契约自由思想逐渐引起资产阶级启蒙思想家的关注。在资本主义自由竞争时期，契约自由形成了以人本主义为价值基础、以代议制民主政体为政治保障，以市场经济为根植土壤的完整价值体系。基于这一价值体系的完成，契约自由从古罗马的理想跃升为近代民法的一大原则。同时，古典自然法哲学与分析实证主义法学，为契约自由原则的形成奠定了哲学基础。
1804年《法国民法典》率先在法典第1134条第一款规定“依法成立的契约，在缔结契约的当事人之间有相当于法律的效力。前项契约，仅得依当事人相互同意或法律规定的原因取消之。前项契约应以善意履行之。”从而使得《法国民法典》成为近代法中第一部明确规定契约自由原则的法典。此外，该法典中的第1101条、第1156条、第1158条规定，也都体现了契约自由原则，都可视作对此项原则的进一步解释。《法国民法典》中契约自由原则的规定极大地促进了当时经济发展，因此其为后来许多国家的民事立法所效仿。
1900年《德国民法典》也确立了契约自由原则，该法典第305条规定：“根据法律行为成立债的关系以及变更债的内容的，需有双方当事人之间的合同，但法律另有规定的除外。”此外该法典的第133条、241条等规定也体现了契约自由原则。1919年的《德意志共和国宪法》则最先将契约自由作为一项法律原则明确写入宪法中，从而使“契约自由原则”上升为宪法保护的重要地位，契约自由成为公民的一项宪法权利。《德国民法典》产生于自由资本主义向垄断资本主义转型时期，为了照顾更多中、小企业的利益，避免引起社会矛盾的激化，法典的编纂者充分注意到契约当事人之间在经济实力方面存在的事实上的不平等，因此对该原则的适用设置了诸多限制①。随着19世纪市民国家向当代社会国家的演进，立法者和法官也不得不对那种资产阶级的契约自由主义原则加以普遍地修正与限制，因为这些原则给予别人以一种法律上的权利，而这种权利的运用则可能危及具有人的尊严而生存的基本条件，而今天的社会法权国家必须要向其公民提供这些基本条件的保障。225-226也因此，导致了其后许多限制契约自由原则的特别法的颁行。
二、中国传统契约自由观念考察
在清末修律向近代转型以前的中国传统社会，从西周至清末，中国的传统契约制度形成了独具特色并高度发达的契约制度体系，并在一定的历史时期使传统中国民事秩序有条不紊地展开。但在这套发达的传统契约制度体系内并未养成负载现代契约精神的契约自由原则。下文将对清末修律之前中国传统契约自由观念予以考察，分析传统契约制度有碍契约自由原则生成的诸种特征，从而更明晰《大清民律草案》确立契约自由原则所具有的深远意义。
细研中国传统契约制度体系，可发现诸多有碍契约自由观念生成的因素。
(一)缔结契约的形式主义羁绊。罗马法上的契约形式在经历了口头契约、文书契约、要物契约等阶段的发展后，最终出现了仅依当事人合意即可达成的诺成契约。而正是的诺成契约的产生，为近代契约自由原则的最终形成埋下了希望的种子。然而纵观中国历代契约文书，虽具有丰富的契约类型，但无论是早期汉代的契约还是唐代的契约抑或是清代的契约，都无从发现类似罗马法上诺成契约那种纯粹的仅依当事人双方合意就可成立的契约。以传统社会最典型的买卖契约为例，当标的物为即时履行或为较小物件时，可采用口头契约形式；标的物为价值较大的物件时，如土地、田舍、牛、马等，则要求订立书面契约。并且，传统契约文书所使用语言、写立契约的基本格式、契约应具有的条款、外在形式等，在几千年陈陈相因的传承过程中相对固定与统一。传统契约制度的高度发展始终没有冲破契约形式主义的羁绊。
(二)缔约主体的身份束缚。中国传统社会是以家族为本位的宗法制社会，反映在契约制度上，就是对缔约人的身份羁绊。具体体现在契约法中则是积极的亲邻先买权的规定和消极的身份限制，缔结契约的自由、契约选择相对人的自由被限定在符合宗法规定的情境中才能得以实现。亲邻优先购买权，与封建自然经济相适应，具有一定的合理性，但是它为维护封建的纲常伦理秩序，保持宗法社会的稳定，毕竟限制了缔约选择相对人的自由，限制了土地的自由流转。缔约主体的身份束缚，使得中国传统社会中契约主体不具有普遍性，从而也限制了契约实践的广度和契约制度发展的深度。
(三)契约内容的限制。在中国传统社会中，出于对国、家利益维护的目的，契约的客体范围也被统治者严加限制。早在西周时就有关于限制流通物与禁止流通物的规定，此后历代法律中都对一些物的自由流通加以限制。以“禁榷”之制为例，将盐、茶、酒等一些人们生活必须品列为国家专买专卖范围之内，限制其自由流通。此外古代法律中，还对借贷契约的借贷利率、收利限额等作了相关规定。对契约内容的限制，虽在一定程度上，有利于维护封建国家稳定的经济秩序，但却阻碍了市场自由竞争机制的形成，抑制了契约主体的交易积极性。
综上所述，囿于中国传统社会长期以来的自给自足的自然经济基础以及建立其上的封建专制统治和以身份等级为核心的宗法制统治，传统契约不仅受到严格的形式主义的羁绊、缔约主体的身份束缚、契约内容的限制，更有对于财产流转本身的限制，从而滞碍了在民事领域的“契约自由”观念的生成。但值得注意的是在中国传统社会中也注重缔约双方是否为“两和”立契，但需要明晰的是在传统自然经济占统治地位的社会中，缔约时双方当事人对“交易安全”的价值追求是首要的，是先于当事人“合意”的价值观念的。同时，在封建等级制度下，“合同立契”并不意味着双方当事人的地位完全平等。这些都说明了“两和”的有限性，从而也无以进一步推动契约自由观念在传统契约制度体系中萌生。但我们也不应忽略传统契约注重缔约双方“和同”的原则，因为它含具了契约自由思想的素质，与近代西方民法中“契约自由原则”潜在契合，为近代中国民法继受契约自由原则、向近现代民法顺利转型提供了本土资源支持。
三、契约自由原则在《大清民律草案》中的确立
在1905年湖北法政编辑社编辑的《民法》一书中，对契约的定义为：“契约之义，有广狭之殊。狭义日契约者，即债权创设之主目的之合意也。”此说基于罗马法而日本旧民法从之。广义日契约者，以使生法律上之效力为目的，而有二人以上合致之意思也。此说为法兰西、德意志诸国所采而日本新民法从之者。但德意志所谓契约，亦包国际契约于其内。无论私法公法得公用之。日本则于国际契约，特称为条约而通常契约文字，则只用之私法者也。故于民法中论契约只限于私法上之契约。此定义之后，作者又对定义中的“二人以上之意思合致者”与“使生法律上之效力为目的者”做进一步的介说，“其曰二人以上之意思合致者。盖契约必对于他人而立，断非一人之所得成。故必其一方先以意思表示为之。……其曰使生法律上之效力为目的者，盖契约之有效力，世所共认，而果生如何之效力，则各国法制及学说不一其议。有谓限于生债务关系之效力者，……而法国从前采用之者也。有谓生债务关系之创设变更或消减等之效力者，……而意大利采用之者也。有谓生债务关系之创设及物权移转之效力者，……而尚未采用者也。是诸说者，立论稍异，其精神则一，与日本旧民法所采之说同流，于狭隘而非贯通之主义。岂知契约者谓法律行为之一种，除不法行为所生之事由外，而凡属一切之欲行为欲不行为者，但有二人以上之意思合致即其所结之，无不有效，则即谓契约，以使生法律行为之效力为目的，实贯通而妥善也。……近世一般学者共认之，无异议。此日本新民法亦从而采之也。”该书对契约概念所进行的民法学理上的阐释与对当时世界上各国学者对“以使生法律上之效力为目的”的不同主张予以介绍，可谓是近代契约理论最初介绍到中国来的概貌。此书编辑出版时间为光绪三十一年(1905年)，而民国初年编辑完成的《法政辞解大全》中对契约概念的诠释基本照搬了此书中的定义。《大清民律草案》有关契约的规定主要体现在第一编“总则”下的第五章“法律行为”中的第二节“契约”与第二编“债权”下的第二章“契约”中，同时契约作为法律行为的一种，草案的第一编第五章“法律行为”下的第一节“意思表示”中有关法律规定对于契约行为同样适用。草案第200条规定：“解释意思表示不得拘泥语言、字句，须探究其真意。”第211条规定：“契约之要素已为合意者，其他事项虽不合意，亦推定其契约成立。”第513条规定：“依法律行为而债务关系发生，或其内容变更、消灭者，若法令无特别规定，须依利害关系人之契约。”从凡以上的规定可见，“合意”被视为契约成立的关键要素，而不再以契约成立的形式要件是否完备作为契约成立的主要考量，这充分体现了现代契约精神，从而说明中国在近代民法中首次确立了契约自由原则。综观《大清民律草案》，笔者并没有发现“契约自由”的字样，这主要是因为“近代各国民法典中鲜有将契约自由标榜为原则的，此盖因作为一项根本性原则，契约自由已被植入各个具体的条文中，无需再现其‘身’。所以契约自由原则形成的，而不似立碑文‘树立’的。”《大清民律草案》正文中虽然没有出现“契约自由”的语词，但是在《大清民律草案》所附的立法理由中，却多次出现“契约自由”的字样。如第395条立法理由：“谨按依契约自由之原则当事人，得预定以金钱外之给付充损害赔偿(如移转特定物之所有权是)，此时应与以金钱充损害赔偿者一律办理，此本条所由设也。”第540条立法理由：“谨按当事人得自由以契约订定债务关系之内容……。”
《大清民律草案》对契约自由原则的确立，还有一个显明的标志可以参考就是对于利率所采主义上。《大清民律草案》第330条规定：“债权可生利息者，其利率周年为百分之五分，但法令有特定规定或有特别之意思表示者不在此限。”从条文看，似乎限定了年利率为百分之五分，但本条的立法理由谓：“谨按法令或法律行为其债权可生利息者，若法令无特别规定，或无特别之意思表示，不可无法定利率，以杜无益之争议。故本条斟酌本国习惯定利率为每周年百分之五分。”由此可知，法定利率规定，只是为“杜无益之争议”，并非限定为百分之五分。接着的第331条规定：“债务人约明以周年百分之六分以上之利率支付利息，经一年后，得随时将原本清偿，此权利不得以契约除去或限制之。前项规定于无记名证券不适用之。”其后立法理由谓：“谨按约定之利率，应否全委诸当事人之自由契约(利息无限制主义)；抑以法律定一最高限度逾最高限度之部分审判上即不许其请求(利息限制主义)；抑民事则采利率限制主义，商事则采利率无限制主义。关于此事，各国皆不一致，本案则在民事上采利息无限制主义。夫遇经济上有急迫事情，约明依每年百分之六以上之利率支付利息者，为事所常有，法律为保护债务人利益起见，不问其有无期限，经一年后，使债务人有随时偿还原金之权利。若重利盘剥，有背善良风俗者，其应无效与否，则依禁止重利盘剥法所定，此第一项所由设也。又无记名证券，以其不害经济上性质，应不适用本条第一项规定，此第二项所由设也。”此条文及其立法理由充分说明了《大清民律草案》对于利息采无限制主义，从而进一步明确了契约自由原则在近代第一部民法
典草案中的确立。
值得注意的是《大清民律草案》在编纂时，主要仿行日本民法和德国民法，而《德国民法典》编纂时，已与近一百年前编纂的《法国民法典》所处的社会经济发展状况不同，因此法典确立的契约自由原则已不是个人主义与自由主义极盛时代下的绝对无限制的契约自由原则。受此影响，《大清民律草案》在继受契约自由原则的同时，也对其有所限制，如《大清民律草案》中第175条规定：“以违公共秩序之事项为标的者，其法律行为无效。”第176条规定：“以违法律中禁止规定之事项为标的者，其法律行为无效。但法律有特别规定者，不在此限。”诚如学者所言，中国近代民事立法，从清末开始，在引进契约自由原则的同时，即考虑到其消极作用。
四、契约自由原则在民初大理院的司法实践
民国初年，由于《现行刑律民事有效部分》及其他民事特别法中规范契约的条文有限，因此审判机关的司法实践在传承契约自由原则方面发挥了重要作用。1912年刊行的《各级审判厅判牍》中录有安庆地方审判厅“托词盘踞霸占洋棚”的判词一则，该判词中载有“于姓愿卖黄于氏愿买，双方合意所立之契约亦不能谓为无效”语句，初步体现了契约自由原则的内涵。此判词相较于大理院所著的民事判例尤早，这说明地方审判厅在民初已适用现代的契约理论审理案件。本案在一定意义上可谓是近代中国民法对契约自由原则适用的开端。
倘若前述判词只说明了契约依合意而有效，对于契约自由原则的体现还不够明确，以下两则大理院判例要旨中，则明确出现了“依‘契约自由’之法则”和“依契约自由之法则”的字样：
大理院1917年上字第783号判决例：“分析共有财产之约，虽经合法成立，而依契约自由之法则，各当事人如经全体同意，原不妨废止另订，而一经另订之后，除别有声明外，其原约当然失其效力。”
大理院1919年上字第750号判决例：“义子于其义父应得之祀产，固非有承受之权。而义父或其后嗣依‘契约’，将应得祀产之收益划出一部分给予义子者，其契约之内容既不悖于强行法规，亦于社会公益无所妨碍，依‘契约自由’之法则，即不应认为无效。”
前文已述，《大清民律草案》中虽然确立了契约自由原则，但在其有关契约法的条文中并没有出现“契约自由”字样，由上述两则判例可知，在我国近代民法史上，1917年上字第783号判例中和1919年上字第750号判例中，正式运用了“契约自由”的法律用语。
民法典的核心与灵魂范文第3篇
证据贯穿于诉讼活动的始终，是诉讼的灵魂，而举证责任及其分配则直接关系着当事人的切身利益和诉讼活动的社会效益。我国《民事诉论法》对举证责任的规定有一定的缺陷，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》也不尽人意。现仅以自己浅薄的法律知识，参考最新诉讼法学理论研究成果，阐述一下自己对民事诉讼举证责任的认识。
一、举证责任的概念
举证责任亦称举证负担，是指当事人对自己的主张应当提出证据加以证明，当事人提不出证据或提出的证据不能证明其主张的，负有举证责任的一方要承担败诉的不利后果。现代举证责任制度由罗马法发展而来，但是各国法学家和司法实践对举证责任概念的认识并不完全相同。
根据《关于民事诉讼证据的若干规定》的第二条（以下简称《若干规定》二条）：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，可以看出，我国诉讼制度把举证责任分为行为意义上的举证责任（第1款）与结果意义上的举证责任（第2款）。前者是指当事人就其主张的事实负有提供证据的责任，简称为行为责任；后者是指在事实真伪不明时，主张该事实的当事人承担不利诉讼后果的责任，简称为结果责任。在现行立法和司法解释中，本条首次明确地肯定了民事举证责任具有双重含义，弥补了《民事诉讼法》第64条只规定行为责任之不足，因而深具理论和实际意义。
关于民事举证责任的双重含义，可以分别理解如下：
（1） 行为责任（提供证据的责任）
行为责任是“民事举证责任”这一法律术语的始初含义。自罗马法以来，举证责任一直被解释为行为责任，即当事人所负有的提供证据证明其主张的事实存在的责任。在我国行为责任概念之所以根深蒂固，其原因在于行为责任与民事诉讼的实际过程相契合，它从当事人举证活动的角度来观察、分析举证责任，动态地反映了举证责任的诉讼内容。在民事诉讼过程中，就要对其主张的事实提供证据，因而，当事人的行为责任是与诉讼相伴随的必然现象，是当事人必须履行的一种行为。
从《若干规定》二条第1款关于行为责任的表述看，当事人在两种情况下负提供证据的责任：①当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据。②当事人对于反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据。无论原告或被告提出请求或反驳请求，必须有请求或反驳的理由或事实根据；这些理由或事实根据须有证据支持，法院才能加以认可并认定理由是否成立，在此基础上决定接受诉讼请求或者驳回诉讼请求。本条第1款的表述表现上有别于民事诉讼法第64条的“谁主张，谁举证”原则，但实际上二者具有同质性，即提供证据者均为事实主张者，当事人未主张事实的则无提供证据的必要。
这里涉及到了提供证据责任与主张责任的关系问题。民事诉讼原则上采用辩论主义，当事人所未主张的事实或利益法院视为不存在，不得作为裁判的基础，故原告起诉必须主张其诉讼请求的原因存在，否则其诉讼请求即失去依据，难免有受败诉判决的危险。原告为求得胜诉就其诉讼请求原因所作的主张，为原告主张的事实，此即为原告的主张责任；被告为防止其受不利判决的危险须进行各种抗辩或防御，其主张各项抗辩或防御的原因乃被告主张的事实，此即为被告的主张责任。事实上的主张是否真实，法院不能仅因有此主张即予以确信，通常都必须以证据加以证明，无证据的主张法院不得采纳作为判决的基础，未主张的事实原则上不产生提供证据责任的问题。主张责任与举证责任往往具有不可分离的关系，在理论上主张责任先于提供证据责任，但实际上仅属同一问题的两个方面有相互呼应的关系，主张责任的分配与举证责任的分配常采用一个原则，常相互结合而归于某一方当事人。例如，原告主张被告向其借款，并未提出任何证据以证明借款债权的发生，此际因原告对其主张未尽提供证据之责，被告只需简单地否认即可，无须再提出事实上的主张，当然也无主张责任可言。但如果原告就借款债权的发生提供相应证据并尽其举证责任时，被告如有抗辩的事实（如清偿、抵销），则须尽其主张责任，并同时伴以提供证据责任，用证据证明其主张的清偿、抵销的事实，从而避免不利的诉讼后果。不过提供证据责任与主张责任也有不一致的情形，一方面，有时当事人虽有主张责任，法律却基于特别理由允许当事人无需举证，此时则仅有主张责任而免除其提供证据责任，例如众所周知的事实、当事人自认的事实、法律上推定的事实等。另一方面，对于法院依职权调查的事项，虽未经当事人主张当事人仍负有举证责任。
（2） 结果责任
结果责任在大陆法上称为客观举证责任。法学家们将案件事实真伪不明看作诉讼中存在的一种客观状态，认为这种状态的发生与当事人举证活动并无必然联系，甚至在证据完全由法官收集因而排除当事人举证的情况下，同样也会发生事实真伪不明的情形。退一步说，即使事实真伪不明法官仍不可避免地要对案件做出裁决。法官在做出裁决前，必须确定由哪一方当事人承担败诉风险，这才是举证责任的实质。我国长期奉行行为责任理论，直至1986年李浩教授撰文主张从行为和结果两个方面来解释举证责任后，结果责任才逐步为理论实践所接受，并且举证责任的双重含义说也成为定论。举证责任含义的双重性也决定了举证责任性质的双重性。
二、举证责任的法律性质
关于举证责任的性质有三种观点：权利说、义务说、风险负担说。
本人认为，仅将举证责任当作当事人的权利或单纯义务，都是不可取的。而把举证责任看作是当事人承担的负担和败诉风险，这与举证责任的概念紧密相连，则较为合理：（1）“责任”一词在法学上意指某 种法律后果。如刑事责任、行政责任、民事责任即是。此外“责任”还有引申意义，法律上还把与违法行为毫不相干的某些法律上的后果也称为责任。如在保险合同中，将保险人因发生保险事故应向投保人支付赔偿金的后果称为“保险责任”。可见，举证责任中的“责任”一词也是从引申意义上使用的。（2）“风险”一词也是个内涵丰富的概念常被人们在不同意义上使用。在经济学上，所谓风险是指某种不利时间或损失发生的概率及其后果的函数。换言之，即指人们因对未来行为的决策及客观条件的不确定性而可能引起的后果与预定目标发生多种偏离的综合。在
合同法中，广义的风险是指各种非正常的损失，它既包括可归责于一方或双方当事人的事由所导致的损失，又包括不可归责于合同双方当事人的事由所带来的非正常损失。风险制度是合同法的核心问题之一。（3）“风险负担说”同时包含了负担和败诉风险两个方面的要素，负担强调不利后果的分担，败诉风险则强调分担的内容是风险。举证责任与合同风险责任、保险责任有很大的相似性。它既非当事人的权利亦非其义务，更非违反义务的结果，并且都与责任承担者主观上有无过错无关，都不具有制裁性质。因此，结合《若干规定》二条第1、2款的规定可以认定：举证责任与主张责任一样，都是当事人为避免败诉风险而生的对于自己的责任，是负有结果责任的一方不能提供证据证明自己主张而致使案件事实真伪不明时所承担的败诉风险。
三、举证责任分配
（一）举证责任分配的法律规定和法官个案的自由裁量
民事举证责任的分配首先应依据民事诉讼法和民事实体法的有关规定，民事诉讼法和民事实体法没有具体规定的，再参照涉及民事举证责任分配的司法解释。
从比较法的角度看，法治国家举证责任的分配基本上是由制定法完成的，
大致有两种类型：(1)主要由实体法规定举证责任分配；(2)由实体法和诉讼法共同规定举证责任分配。应当注意的是，在现代法典法中上述两种立法例的界限并非是绝对的。采第一种立法例的国家，虽然举证责任分配主要归实体法调整，但其诉讼法中也或多或少地规定一些举证责任要件规则。采第二种立法例的国家和地区，尽管举证责任分配规则传统上由诉讼法调整，但随着市场经济愈来愈发达，举证责任分配规则也逐渐渗入到实体法中去了。
我国采用了第二种立法例，我国民事诉讼法第64条第一款确立了举证责任分配的一般原则，即“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。但这一规定着重从行为责任角度分配举证责任，严格而言非真正意义上的举证责任分配。最高人民法院在《关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》和《若干规定》中规定了举证责任分配的一般规则和特别规则。另外，我国民法及其特别法中也有举证责任分配的规定。
举证责任分配由民事诉讼法和民事实体法共同规定，民事诉讼法确立指引性分配规范，引导司法者寻找相应的实体法规范，通过对实体法规范的分析来最终确定举证责任的承担，这正是法律要件分类说的精髓所在。然而，法律要件分类说赖以存在的基础是完备的民法典，没有完备的民法典，法律要件分类说就面临着如同沙上建塔般的困难。这是因为，民法典对当事人权力义务的规定是全方位的、详尽周全的，通过将民法规范条分缕析可以归位成权利发生规范、权利受阻碍、变更或消灭的规范，如果运用法律要件分类说所创设的指引性分配规范，在民法典中就可找到对应的“准据法”。但是民法典规定得再严密、再周祥，也难以穷尽现实生活中所发生的那么多复杂的民事活动和交易关系类型，或者它无法概括将来可能会发生的新型的民事活动。在社会转型、经济步入快车道的时代，尤其容易出现超越立法的认识能力的理由。立法总是对过去事实的整理、对过去经验的总结，因而始终要面向将来发生效力，规范未来的行为。在这种情况下民法典即使制定出来，也难以满足司法实践中的所有需求。更何况我国民法典尚未出台，诸多民事领域尚无基本的法律规范来调整，“准据法”缺位现象较为多见，这样无法根据实体法来确定举证责任分配，就经常成为困扰司法实践的问题。
在这种情况下一个有良知的法官不能以无法律规定为由拒绝裁判，而是象立法者那样为当事人创设一种“准据法”。就是按照民事实体法的价值目标（即公平正义观念）在当事人之间确立一定的民事权利义务规范，从举证责任角度而言，就是确立与指引性规范相配套的“准据法”。法官在确定举证责任分配规则的同时，也在宣示一种新的实体法规范。
（二）举证责任分配的一般原则及其例外
在证据规则中，举证责任的分配原则有一般原则和例外原则两种。一般原则就是通常所讲的“谁主张谁举证”原则，这里不再赘述，而例外原则就是举证责任倒置原则。所谓举证责任倒置，指基于法律规定将通常情形下本应由提出主张的一方当事人（一般是原告）就某种事由不负担举证责任，而由他方当事人（一般是被告）就某种事实存在或不存在承担举证责任，如果该方当事人不能就此举证证明，则推定原告的事实主张成立的一种举证责任分配制度。现仅就举证责任倒置原则的特点和法定化加以阐述。
1、举证责任倒置的特点：
举证责任倒置是指提出主张的一方或称为积极主张的一方就某种事由（过错或因果关系等问题）不负担举证责任，而由反对的一方负担举证责任。
学界有一种观点认为，“举证责任倒置”是指举证责任的转换，即在诉讼的审理进行中，承担证明责任的当事人提出本证对要件事实予以证明后，相对方基于该项证明发生动摇的必要性所承担的提供证据责任。我认为两者是有区别的。举证责任的转换一般是指在具体诉讼中当事人提供证据责任的转移，而不涉及抽象的证明责任的分配。在诉讼中一方提出请求，另一方提出抗辩，双方都需要对自己的主张负提供证据的责任，在举证过程中由于这种请求或者抗辩，使提供证据的责任在当事人间来回转移的情形，依照大陆法系叫做主观的举证的转换，客观的举证责任不发生转换的问题。发生举证责任转换的原因在于：一方面是谁主张谁举证原则的体现，更为重要的一方面是民事诉讼的特点性质所决定的。
举证责任转换并没有免除任何一方举证的责任，它仍然是“谁主张谁举证”的规则的体现，它所转换的只是当事人提出证据的责任即主观的举证责任，而且该提出证据的责任，随着诉讼的进行经常是在当事人间来回转换。而举证责任倒置则突破了“谁主张谁举证”规则，它免除了提出主张的一方就某种事由的存在或不存在所应负担的举证责任，而将此种负担置于反对的一方身上，所以，它是法定的基本证明责任分配的例外，因此称为“倒置”。
民事责任特别是侵权责任的构成要件，一般包括损害事实、因果关系和过错，这些要件事实的存在也构成了决定原告是否胜诉的关键。但在实行举证责任倒置的情况下，原告不必要就这些因素的存在与否都负担举证责任，而应当由被告就某种事实存在与否承担举证责任。举证责任倒置不仅仅是指证明责任依据法律的规定发生特定分配的现象，同时还意味着反对一方所证明的事由在法律上作出严格的限定，即在实行举证责任倒置的情况下，反对的一方究竟应该反证证明什么必须要由法律规定。通常由被告方证明的事实是由实体法加以明确限定的，其证明的事由主要包括两类：一是对自己没有过错的证明；二是对不具有因果关系的证明。在某些情况下对这两个事实的证明通常是结合在一起的。例如，被告证明损害是由第三人的原因造成的，则不仅表明被告没有过错，而且同时也表明损害的发生与被告的行为之间没有因果关系。但在另外一些情况下这两个问题有可能也是相互分离的。例如，被告证明损害是因为不可抗力造成的，就可以表明其主观上没有过错从而应当被免除责任。
在举证责任倒置的情况下，由被告承担证明某种事实存在或不存在，如果其无法就此加以证明则承担败诉的后果。举证责任倒置表面上是提供证据责任的倒置，实际上是就某种事实负有证明其存在或不存在的责任的倒置，是证明责任在当事人间如何分配的问题。然而，举证责任倒置不仅仅是对事实证明责任的分配，更重要的是对这种举证责任的分配常常直接影响到诉讼结果，即“举证责任分配之所在，乃胜诉败诉之所在”。因为一旦倒置以后，举证责任被倒置的一方负担了较重的证明义务，如果其不能
够就法定的事由进行举证，便推定提出主张的一方就该事实的主张成立，这就会从整体上影响到诉讼结果。
败诉后果的承担表明了举证责任倒置实质上是一种证明责任的分配，证明责任是一种结果责任，解决的是在案件事实真伪不明时败诉风险的承担问题。在实体法上对被告承担的此类事实作出了严格的限定，被告方对此要举证证明也有相当的难度。例如，在高度危险责任的情况下，被告必须证明危险是由原告的故意造成的才能免责，倘被告无法就此举证则可能要败诉。这样，举证责任倒置通常是和严格责任联系在一起的，由此也进一步表明了举证责任倒置与举证责任转换的区别。
在举证责任倒置的情况下并不意味着原告不负任何举证责任，我认为即便依据实体法的规定应适用举证责任倒置，原告也要承担就一定事实存在或不存在举证的责任。在适用严格责任的情况下对于过错、因果关系等，根据法律规定应当由被告证明，从而免除了受害人对此事实的举证责任，而将该责任倒置给加害人一方，由其承担无法举证时的败诉风险。但其他要件事实如加害人、损害事实等，则还应适用“谁主张谁举证”的一般规则分配举证责任，由该事实的主张者承担举证责任。例如，在医疗事故的举证责任倒置中，作为被告的医院一方应当就其行为的科学性、及时性、没有过错的事实承担举证责任，而患者应当就被告行为的危害后果事实、危害后果与被告的行为间有关系的事实等承担举证责任。
2、举证责任倒置的法定化
举证责任倒置是严格责任实现的途径和方式。在侵权法中，严格责任“虽然严格，但非绝对”。在严格责任下并非表示加害人就其行为所生之损害，在任何情况下均应负责，各国立法例多承认加害人须提出特定抗辩或免责事由。从国外的立法经验来看，西方国家关于民事诉讼的证明责任分配模式大致有两种：一种是主要由实体法规定举证责任分配，如法国、葡萄牙等国。应当明确不仅适用举证责任倒置的情况由法律规定，而且对于倒置的事由也必须要由法律明确规定。在实行举证责任倒置的情况下被告方究竟应当举证证明什么？最高人民法院1992年7月通过的《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第七十四条和《若干规定》第四条都作出了明确规定，但这些规定并非是说在这些类型的案件中要求被告对一切要件事实都负举证责任。例如，原告提出诉讼请求主张损害赔偿，必须就其实际损失范围举证。如果连实际损害范围的举证责任都倒置给被告，则原告在起诉时根本无法提出具体数额的诉讼请求，也就无法发动诉讼程序。所以我认为，关于何种要件事实需要举证责任倒置十分复杂多样，不宜在民事程序法一一例举，必须斟酌具体法律关系类型在实体法中明确限定。最好的办法是在侵权法中对严格责任的抗辩事由作出严格限制，从而在法律上明确举证责任倒置的事由。
主要参考资料：
1、（德）汉斯•普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2000年版。
民法典的核心与灵魂范文第4篇
合同通常以语言文字为载体，难免产生歧义。在应然意义上，合同是当事人意思表示一致的结果，然而在现实生活中，一些外观上符合成立条件的合同往往隐含着争议。合同解释即裁判者（法官、仲裁员）运用法律思维、遵循一定的原则、运用一定的方法对合同争议事项进行分析和说明。解释原则的提炼对合同解释具有宏观上的指导意义。合同解释应当遵循三个基本原则：其一是最小介入原则：在裁判的态度上，基于意思自治的要求以及司法的被动性和中立性，裁判者应当尽可能以超然的姿态面对当事人的争议，合同解释的对象应仅限于争议的内容。其二是宁使合同有效原则：裁判者在对案件进行审理时，首先应当对合同的效力作出判断。合同只要不违反法律的强制性规定，即使有细小的瑕疪，也应当尊重当事人的合意，尽可能维持其效力。其三是主客观相结合原则：合同行为以意思表示为核心，它包括内心意思和表示行为两个基本构成要件。在合同解释过程中，根据解释的目的是探求当事人的内心意思还是通过表示行为所体现的意思，存在意思主义（或称主观解释）与表示主义（或称客观解释）的争论。片面探求内心意思容易陷入唯心主义，孤立看待行为本身，容易导致形而上学；因此应该采取主观和客观相结合的原则，以表示行为作为合同解释的基础，以合理第三人的立场探究当事人的内心意思，衡量各方当事人利益，才能作出能为社会所普遍接受的解释。
“合同”作为法律用语，各国立法和众多学者从不同角度为之下过多种定义。我国《合同法》第2条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人，法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”。合同通常以语言文字为载体。卡尔•拉伦茨认为：语言是一种不断变化着的，具有适应能力的，常常充满歧义的表达工具。某个表达方式的意义，可能随着它所处的不同的上下文，它所指的不同情况以及说话者所属的阶层所独有的表达特点，而具有不同的意义。[1]在应然意义上，合同是当事人意思表示一致的结果，然而在现实生活中，一些外观上符合合同成立条件的合同往往隐含着争议。这些争议一旦进入司法程序，裁判者必须运用法律思维、遵循一定的原则、运用一定的方法进行分析和说明，并依法作出判决。当事人和局外人对争议的事项也可能作出自己的解释，这些解释对于辩明讼争事项具有参考意义，但是不具有法律上的约束力。因此，尽管合同解释人人可能作出，但只有裁判者作出的合同解释才具有法律上的效力。关于合同解释，国内合同法论著通常都有相应的章、节介绍，但大多不注意严格区分合同解释原则、解释规则、解释方法。“原则”一词，意指“观察问题，处理问题的准绳”。[2]解释原则是为解释行为提供基础或本源的综合性、指导性的价值准则，而解释规则是处理具体问题时的行为规范，解释方法则是解决问题的路径。笔者认为：在合同解释中，解释规则和解释方法的研究侧重于解决微观层面的问题，而解释原则的提炼更具有宏观上的指导意义。合同解释的原则普遍适用于各类合同的解释，对合同解释的结果具有限制、选择、修正的作用。合同是当事人意思自治的结果。基于合同自身的特性，合同解释应当遵循三个基本原则：即最小介入原则，宁使合同有效原则、主客观相结合原则。
一、最小介入原则
古罗马法学家乌尔比安以法律调整的对象为标准，将法律划分为公法和私法两大领域。规定国家公务的为公法，规定个人利益的为私法。公法的规范是强制性的，当事人必须遵守。而私法规范则是任意性的，可以由当事人的意志而更改，对当事人来说“协议就是法律”[3]这种划分得到了后世学者的普遍认同，历代学者的研究丰富了其内涵。私法强调意思自治。按照意思自治的理论，人的意志可以依其自身的法则去创设自己的权利义务，当事人的意志不仅是权利义务的渊源，而且是其发生的根据。[4]契约自由是意思自治在合同法领域的具体化，意思自治是契约行为的本质属性。无意思自治的行为即使有契约的形式，也无契约的实质，不是真正的契约。人们对契约自由的认识是随着社会的发展而逐渐深化的。在罗马法时代，对契约自由的认识尚停留在直观、感性的层面。1804年法国民法典第1134条规定“依法成立的契约对于缔约当事人双方具有相当于法律的效力”，这一条款将当事人的特别约定置于与来源于公共权力的法律同等的地位，即赋予当事人的约定以强制力，是对意思自治原则的直接确认。[5]1896年《德国民法典》的颁布标志着以意思自治和契约自由为中心的抽象的契约理论的最终完成。它虽然没有以明确的言词表明契约自由或意思自治，但却处处体现出契约自由的底蕴。[6]契约自由具体可以分解为是否缔约的自由，选择相对人的自由，决定契约内容和形式的自由。人类社会早期的法律来源于习惯法，经历了从诸法合体到部门法分立的过程。司法制度也从首领（君主）一身数任走向司法职业化。审判模式呈现出从纠问式向对抗制发展的态势。司法具有被动性，法官不诉不理，只能根据当事人的请求做出裁判；司法具有中立性，法官应该居中裁判。在纠问式审判模式下，法官积极主动，过分介入当事人的争端，在中国古代甚至以刑讯手段审理民事案件，其结果往往导致误判。合同解释的最小介入原则表现在两个方面：首先，在裁判的态度上，基于意思自治的要求，法官应该尽可能以超然的姿态面对当事人的争议。其次，在合同解释的对象方面，应仅限于争议的条款。关于解释的对象，学界有两种观点，一种认为合同解释的客体不仅仅是发生争议的条款，没有争议的合同条款同样需要解释。[7]另一种观点认为合同解释的对象仅限于争议条款，非争议条款只可作为解释的参照，而不是解释的对象本身。理由是如果允许法官对合同的非争议条款进行解释，就容易造成公权对私法的过分干预，为法官滥用司法权力打开方便之门甚至是法官替当事人订立合同。同时，合同的解释毕竟是事实问题而非法律问题，如果双方当事人对合同条款无争议，就应该认为事实清楚。[8]笔者认为，第一种观点强调了合同解释的整体性，也符合我国当前司法实践中法官普遍积极主动的实情，可以成为法官行为合理化的理论支撑。但是，这种做法除了可能导致公权的滥用外，还增加了法官的工作量，降低了审判效率，浪费了司法资源，并增大了误判的可能性，增加了当事人的讼累。
二、宁使合同有效原则
法官在对案件进行审理时，首先应该对合同的效力作出判断。合同效力，是指法律赋予依法成立的合同具有拘束当事人各方乃至第三人的强制力。[9]合同无效，指当事人所缔结的合同因严重欠缺生效要件，在法律上不按当事人合意的内容赋予效力，[10]我国合同法第5条规定了合同无效的五种情形：即一方以欺作、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；双方恶意串通，损害国家，集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律，行政法规的强制性规定。以上合同属于自始无效，全部无效、绝对无效。法官应依法直接判定无效，后果由当事人承担。但是，在司法实践中并非所有合同的效力都是清晰易辨的。由于词语的多义性和词义的不确定性，按不同的义项解释可能得出效力完全相反的结果。对此，法国民法典第1157条规定：“一项条款可作两种解释时，宁取该条款能够产生某种效果的解释，而不取不能产生任何效果的那种解释。”[11]意大利民法典1367条规定：“在有疑问的情况下，不应当将契约或个别条款解释为无任何效力，而应当在可有一定效力的意思内进行解释。”[12]英美法系判例也确立了“与其使其无效，不如使其有效”规则（utresmangisvaleatcumpereat）。[13]美国学者科宾认为：这一规则意译过来就是：一个文书，应按使其产生法律效力而不是使其无效的方式来赋予意思。这并非一个要求法院必须对文书赋予这样的意思的规则，而只是在其他因素并不导致相反的确信时，赋予文书以这样的意思较为妥当的政策。[14]科宾的观点似乎认为首先要考查合同无效是否成立，强调确定无效的合同不适用这一原则，并认为这一原则的运用乃是政策选择的结果。我国学者何宝王认为：如果对协议进行某一种特定的解释将使合同无效，从而使当事人明显的合同意图受挫，另一种解释虽然从字面上看不那么恰当，却能产生不同的效果，那么，只要后一种解释能够得到合同中任何东西的支持，就应当采用后一种解释，使当事人的合同意图生效。[15]这一规则的内容可以具体化为两个方面。首先，在合法性方面，当使合同合法的解释与不合法的解释均有理由或立时，应当采用使合同合法的解释。其次，在有效性方面，当使合同有效与无效的解释均有理由成立时，应当采用使合同有效的解释。宁使合同有效原则的出现乃是私法自治的必然要求。合同只要不是违反法律强制性规定，即使有细小的瑕疪，也应尊重当事人的合意尽可能维持其效力。在商品经济社会里，宁使合同有效原则有利于促进流通，稳定交易秩序。何宝玉教授的解释强调了应该尽可能寻找依据使合同有效而不是先考查无效是否成立，更符合这一原则的精神。三、主客观相结合原则
合同是当事人意思的载体，意思是合同的灵魂。意思表示是合同行为的核心，它包括内心意思和表示行为两个基本构成要件。内心意思具有主观性、抽象性，表示行为具有客观性、具体性。一个完美的合同应该是内心意思与表示行为高度一致的结晶。然而，由于当事人的误解、疏忽、故意或者语言本身的歧义，表示行为和内心意思总会有一定的偏差。在合同解释过程中，根据解释的目的是理解当事人的内心意思还是通过表示行为所体现出来的意思，存在意思主义（又称意思说或主观解释）与表示主义（又称表示说或客观解释）的争论。[16]意思主义理论认为意思是产生、变更消灭权利义务的实质性因素，而表示仅起从属作用，因此解释的目的是探求当事人的“真意”，解释的对象应是当事人的内心意思。在解释技术上注重当事人订约时的主观想法。[17]这一理论源自德国，后为《法国民法典》、《德国民法典》、《瑞士债务法》等予以确认。表示主义理论的渊源可以追溯到古罗马，但作为系统理论于19世纪末在德国产生。该理论认为行为人的内心意思不必为意思表示的成立条件，而以有外部表示的意思即足以认其成立。法律行为成立的全部问题，仅仅在于意志是如何表示的，或意志怎样才能被理解。[18]质言之，认为合同解释的对象应是行为人的表示意思。有学者认为：英美法系国家是采取客观主义解释原则的典型。[19]这种说法失之武断。事实上，英美法系国家司法实践中意思主义和表示主义是都存在的。在19世纪中期之前，英美法系国家司法实践中一直采用主观解释方法，认为合同解释的目的在于探究当事人的内心意思，如果当事人对合同用语的理解存在实质性的差异，则合同不能成立。[20]在理论界同样存在分歧。根据科宾的介绍，在理论界，常有人试图区分“严格”解释和“自由”解释，严格的解释者是探求单词和短语的意思并加以宣示，而不考虑这样做的结果的人；而自由的解释者尽管知道单词的确实的、明确的意思却宁愿不顾它们，以使产生他认为合乎社会的，道德的原望的结果。[21]
合同解释的目的是为公正裁判提供依据，维护法律正义。内心意思的产生是表示行为的基础，表示行为是内心意思的外化。二者关系密不可分，没有表示行为的内心意思只存在于当事人的内心，不是法律评价的对象，没有意思因素的行为只是物理意义上的运动，不能产生民事法律后果。一方面，合同通常是当事人利益的博弈和分配，内心意思在缔约过程中是动态的，合同只是不过是当事人内心意思在特定时点的妥协。法官即使站在合理第三人的立场，也不可能克隆出双方的内心意思。片面探求内心意思，将会陷入唯心主义的泥潭。在存在司法腐败的情况下，主观解释可能为法官上下其手提供了方便。另一方面，表示行为存在偏离内心意思的可能，一个内心意思可以通过多种方式表示，一个行为可以表达多个意思。当事人由于个人认识能力、表达能力的局限，可能辞不达意；作为合同载体的语言文字本身存在歧义，由此产生理解的分歧；用孤立、静止、片面、表面的观点去看待契约行为，翻着字典解释条款，则将戴上形而上学的枷锁；因此，合同解释无论是采取主观主义还是客观主义都是不足取的，应该采取主观和客观相结合的原则，以表示行为作为合同解释的基础，以合理第三人的立场探究当事人的内心意思，衡量各方当事人利益，才能作出能够为社会所普遍接受的解释。
【注释】
[1]卡尔.拉伦茨著，王晓晔等译：《德国民法通论》（下册），法律出版社，2003年版，第456页。
[2]《辞海》，上海辞书出版社，1999年版普及本，第418页。
[3]周枏：《罗马法原论》，商务印书馆1994年版，第92页。
[4]尹田：《法国现代合同法》，法律出版社，1995年版，第13页。
[5]尹田：《法国现代合同法》，法律出版社，1995年版，第13页。
[6]李永军：《合同法》，法律出版社，2004年版，第50页。
[7]王利明等：《合同法新论.总论》中国政法大学出版社，1996年版，第483页。
[8]李永军：《合同法》，法律出版社，2004年版，第538页。
[9]韩世远：《合同法总论》，法律出版社，2004年版，第188页。
[10]崔建远主编：《合同法》，法律出版社，2003年版，第69页。
[11]罗结珍译：《法国民法典》，中国法制出版社，1999年版，第292页。
[12]费安玲等译：《意大利民法典》，中国政法大学出版社，2004年版，第331页。
[13]何宝王：《英国合同法》，中国政法大学出版社，1999年版，第352页；[美]A.L.科宾著，王卫国等译：《科宾论合同》，中国大百科全书出版社，1997年版，第621页。
[14][美]A.L.科宾著，王卫国等译：《科宾论合同》，中国大百科全书出版社，1997年版，第621页。
[15]何宝王：《英国合同法》，中国政法大学出版社，1999年版，第352页。
[16]苏号朋：《格式合同条款研究》，中国人民大学出版，第202页
[17]胡基：《合同解释的理论与规则研究》，载梁慧星主编：《民商法论从》第8卷，第32页，法律出版社，1997
[18]董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社1994年版。第238页。转引自李543页。
[19]李永军：《合同法》法律出版社，2004年版，第544页
民法典的核心与灵魂范文第5篇
[关键词]决议；股东会；意思自治
[中图分类号]D61
[文献标识码]A
[文章编号]1671- 5918（2015）08-0115 - 02
doi：10. 3969/j.issn.1671- 5918. 2015. 08- 054
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一、股东会决议是属于法律行为
《民法通则》第五十四条规定：民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。第五十五条规定了法律行为的成立必须具有三个条件：第一，行为人具有相应的民事行为能力；第二，意思表示真实；第三，不违反法律或者社会公共利益。股东会决议是指股东依照法律和章程的规定，遵循一定的原则所做出的决议。决议是公司股东行使表决权的意思表示结果。决议是法律行为的一种，如德国迪特尔・施瓦布、卡尔・拉伦茨均是将法律行为分为单方行为、合同行为和决议。决议一直被认为是合同的一种，直到冯・图尔和梅迪库斯，才认为应当将决议从合同中分离出来，决议于此才形成为法律行为之中的一种与合同并列的类型。拉伦茨引用冯・图尔和梅迪库斯的观点，并进一步阐述了赞成上述观点的理由。也就是说决议原本被人们认为是合同的一种，后来分离出来。这说明了决议在一定程度上是类似于合同的。但因决议中并不是所有人都是意思自治的，以“资本多数决”原则决定决议结果并且对决议以外的他人也产生法律效力，是“变相契约”，本文的契约等同于合同之意。决议是集体意思形成的一般性制度。正如梅迪库斯所说：“社团或者多层次的董事会通过决议形成其意思。”决议对公司而言是其意思形成过程。正如公司是拟人组织，在法律的地位拟制与人，因此，公司作为一个独立主体的存在，且股东会是公司的决策机构，相当于人的大脑，决议对其来说是意思形成。只有当它作用于外界，即意思表示出来，才有可能成为法律行为。然而决议对其内部成员而言是“变相契约”形成并生效的阶段，是法律行为范畴，是数个股东意思表示进行游戏规则“多数决原则”后而得出的“变相契约”。
二、意思自治是法律行为理论的核心
意思自治是民法的基本原则之一。其是指民事主体遵循法律规定的基础上，可依据自己的意思设立、变更、终止民事法律关系，任何其他主体均不得非法干涉。意思自治，其实就是按照自己的意愿的决定自己的行为。它是民法的“基本思想”，是私法的灵魂。
法律行为这一概念源于十九世纪德国法学的产物。德国民法典立法理由书中，将意思表示视为法律行为的一个本质要素、核心要素。各国民法学大都承继了德国民法典的法律行为概念.学理上一般将法律行为解释为：以意思表示为要素，并因意思表示而发生一定私法效果之法律事实。由此可见，法律行为是以意思自治为前提、以意思表示为工具、以法律效果为目的的“三维法律构造”。法律行为制度乃意思自治之工具或手段。意思表示是法律行为的核心要素。
决议是法律行为，它的议事规则是多数决原则，即少数股东持反对意见，决议“变相的契约”仍有效。这是否意味着决议不适用意思自治原则呢？
三、股东会决议是否挑战了意思自治
决议是属法律行为，意思自治是法律行为核心理论之一。决议对那些即使不赞成决议结果的成员也是具有法律效力的，这就导致决议对于这些成员而言是不适用意思自治的“变相契约”。这是否意味着决议不适用意思自治原则？
股东会决议一经结束，股东要么签字，要么拒签，（《公司法》第四十二条第二款关于有限责任公司的规定。第一百零八条关于股份有限公司的规定。）本文从这两种情况论述。
（一）签字视为股东对决议最终妥协并认可，应推定为意思自治
签字理所当然的被认为是默认决议的内容，尽管该股东的意愿与决议不相符，但这应视为是其在决议确定之前的意思表示，就如何合同磋商所表示的意思与签订合同时的内容不相符一样。在其签字的那一刻，他的意思表示应推定为意思自治。这类似于合同的博弈过程。博弈过程中合同签订之前，各方当事人的意思表示是自由且真实，但这并不意味着他们的意思表示能最终记载在合同上。能最终记载在合同上的是各方当事人在合同签订时刻的那时意思表示。决议中的股东尽管表示反对，但最总签字视为更改自己的意思表示，趋于决议大多数的意思，是其意思与表示一致，是遵循意思自治原则。
（二）拒签股东应视为决议中意思自治原则的例外
拒签则是该成员明确的再次表示在决议的最终时刻他的意思表示仍与决议不相符，是意思不自治，这可视为决议中意思自治原则的例外。不仅因为这人数毕竟是少数，且经常是准备采取救济措施的股东，更重要的是，公司作为现代市场经济中最普遍、为数最广的主体，经济、信息的全球化导致效率是其追求的目标之一，这是正义与效力平衡的结果，是经济最大化目标所导向的。但这并不意味着持反对意见的股东的利益不予维护，《公司法》对持反对意见的股东的利益保护规定了相应的救济措施，例如决议无效之诉，股东回购请求权之诉等。
四、决议中的意思自治例外的纠正
决议是采取“资本多数决原则”，追求的是最大化的多数人的利益的一致性以及效率，不肯能无限期的等待，等待所有的股东的利益全部一致性。这是不符效率原则并且也是不可能是实现的。那么决议就注定要牺牲较少数人的利益。在面对拒绝签字股东的意思不自治的例外，我们应采取哪些措施最大化保证决议的股东意思自治，建议如下：
（一）加强对决议的正当程序的规定
正当的程序被称为“看得见的正义”。即使这个程序所导致的结果离他的内心意思较远，也能被他所接收。但仅仅有程序是不够的，还应有相应的惩罚措施。因为没有的相应的惩罚措施落实到行为人身上，使他受到教训，使他认识到做出这一违反举措所获得利益大大小于法律惩罚的代价，他才会严格遵守决议的程序。
1、从源头把关程序的正当。关于决议的游戏规则，主要有两方面来源，一是法律法规规定，二是股东自己约定，可以是公司章程，也可以是另行决议规定。从源头把关程序的正当主要从第二方面人手。政府可以提供尽可能多的关于决议程序的指导模板。公司参照指导模板制定自己规定。政府集合各公司的决议程序，并针对社会新出现的决议程序问题随时更新版本，做到近全面的覆盖决议程序问题。公司参照模板制作的程序规则出现程序未规定的几率大大减少，是弹性空间降低，各股东能够有清晰明确的程序规则可依，并能据此预测未来。
2、设置程序监督机构。任程序监督机构可由监事会担。监事会负责监督公司股东会议按程序进行。及时审查程序负责人提供的股东会进行的程序记录，并核实是否真实，同时以合适方式向各股东公示，可以是通过公司内部系统或网站。监事会职责疏忽或与程序负责人串通，则应承担相应的责任，包括惩罚措施以及对决议效力及股东的损失承担相应的责任。
（二）规定决议的责任人违反的责任机制
规定决议违反主体应承担的法律后果。包括违反的决议的法律后果与违反主体的惩罚措施。《公司法》第二十二条规定股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。这是公司法对程序违反的决议的效力后果规定，但是没有规定对违反程序的主体的惩罚措施。应规定股东以及其他能够影响股东会按规定依法依章程进行的人员违反规定应承担相应的责任，包括个人惩罚措施以及对决议效力及股东的损失承担相应的责任。
参考文献：
[l]陈醇.意思形成于意思表示的区别：决议的独立性初探[J].比较法研究，2008（6）.
[2][德]迪特尔・梅迪库斯.德国民法总论[M].北京：法律出版社，2000.
[3][德]卡尔・拉伦茨.德国民法通论[M].北京：法律出版社，2003.
[4]陈醇.意思形成于意思表示的区别：决议的独立性初探[J].比较法研究，2008（6）.
