民法典的编纂历程

前言：想要写出一篇令人眼前一亮的文章吗？我们特意为您整理了5篇民法典的编纂历程范文，相信会为您的写作带来帮助，发现更多的写作思路和灵感。

民法典的编纂历程范文第1篇

郑成思教授与梁慧星教授的论战文字，同时涉及了关于民法是否调整人与物的关系这一问题。后者以大量的例证澄清了一个事实，即认为民法不调整人与物的关系，而只是调整人与人的关系，基本上是中国民法学界的通说。的确如此，在已经发生的关于中国民法典编纂的论战中，这样的观点已经被重复了多次。在对徐国栋教授提出的新人文主义的民法典编纂思路的批评中，这样的观点也不断被重申[2].而我恰恰以为，必须对这样的观点进行批判性的反思。

民法的确不调整人与物之间的关系，但这并不表明民法不能反映出一种对于人与物的关系的基本看法。当人们在使用特定的所有权、财产、物的概念的时候，往往以某种预定的人——物关系、主体——客体关系的基本观念为前提。分析这些概念的基本内涵，就可以从中剥离出那些处于后台的隐而不现的涉及人与物的关系的基本观念。

在拉丁语中，表达所有权概念的词有两个：一个是dominium，另一个是proprietas.首先分析前一个词的词根以及相近词形，它具有“家长、主人、统治、主宰”的意思。这表明了在拉丁语的“所有权”观念中包含着一种人对于物的主宰和支配的观念。它显然是一种从人与物的关系的角度对所有权内涵的理解。不过，这一表述基本上不为现代拉丁语系的语言所沿袭。现代西方法学术语主要采用了拉丁文proprietas的表述方式，例如property（英）、propriété（法）、proprietà（意）、propiedad（西）、propriedade（葡）。对这一组词进行语义分析，带有前缀prori-的词，一般都具有“区分”的含义，主要表达“我的”，“各自的”之类的含义，例如英文的proper一词。这样的一组词表达的是从人与人之间的权利划分的角度对所有权的理解。所有权被理解为人与人之间的关系，这与中国式的“定分止争”理论表达了相同的观念。拉丁语中两种关于所有权的表述，在近代以来，后一种表述占据优势地位，这主要与法的世俗化运动相联系。人文主义的法的概念，将法律关系的主体限制在人之中，法的事务被理解为人之间的事务。但是，这并不表明它就是一种亘古不变、天经地义的观念。在罗马法上，存在神法物与圣物的范畴，它们不成为世俗人的所有权的对象，当它们遭到侵犯时，并不认为是对某个人的权利的侵犯，而是对物或神本身的侵犯。在这种情况下，法（神法、圣法）的确可以调整人与物的关系。

虽然把所有权理解为一种人与人之间的关系是近代以来的趋势，但是从“人——物”关系的角度对所有权的理解仍然存在。事实上，它仍然隐含在一系列的概念使用中。我们来分析西方语言中的“财产”概念，goods（英）、bien（法）、bene（意）、bienes（西）、bem（葡）都同时有“好的”的意思。将作为一种主观价值评价的“好”，与“财产”相勾连，表明了某物只有在与人发生关系，并且能够为人所利用，得到积极评价时才具有“财产”的属性。西方主要语言中，表明“物”的词，除了有一组单独的指称：res（拉）、thing（英）、chose（法）、cosa（意）、cosa（西）、coisa（葡）之外，同时还有一组另外的词形：objectus（拉），object（英）、objet（法）、oggetto（意）、objeto（西）、objecto（葡）。它们都同时具有“物”、“对象”、“客体”的内涵，同时，以“object”为词根的词，在做动词使用的时候，同时还有“针对”，“反对”，“对立”的意思。这些语义上的关联，表明了“物”的概念与“客体”概念联系密切，在特定的情况下甚至可以互换；同时主体与客体的关系也是一种对立，对抗的关系。总而言之，所有权概念以及与之相关的“物”的概念，表达了一种人对物的支配关系。它建立在主体对客体的主宰和支配的权力之上。

将上述几个概念的语义分析进行归纳，可以发现是这样的几个基本观念支撑着传统民法中“物”的概念：世界被划分为主体与客体；主体与客体之间存在一种支配与被支配、利用与被利用的关系；客体没有自在的存在的价值，它为主体所用，并通过主体的利用而获得肯定性的评价。毫无疑问，这样的“物”的概念反映了人在处理与其相对的外在世界的关系上的自私的本能。为了满足自己的欲望，世界被看作是为自己而准备的，可以根据自己的需要而去征服、改造和利用。

我在以上的叙述中同时使用了“人——物”关系与“主体——客体”关系，其实它们并不是一回事。严格来说，“人——物”关系不过是“主体——客体”模式发展的某一个阶段。在这个阶段，所有的自然人都被承认为主体，其他的非人类的存在者才是“客体”，才是“物”。而在历史发展的绝大多数时期，“人”与“主体”并非相互重合的概念。在罗马法阶段，同样是“人”的奴隶，不被认为是主体，而是“物”。直到1537年，罗马教皇保罗三世才宣告，印度人，黑人，或新大陆的土著居民也是‘真正的人类’。1948年发表的《人权宣言》才确认所有作为人类的一员的人的主体地位。可以说，到目前为止民法[3]的发展历程就是一个不断扩大主体的范围的历史，不断重新界定“主体——客体”内涵，将原来被认为属于客体的事物（比如奴隶、异种族的人、外国人等）而加以主体化的历史。虽然这一发展可以被归结为人道主义（或说人文主义）的最终胜利，但是，应该看到的是，那个“主体——客体”模式却从来没有被打破，并且被顽强地坚持着。那些被视为“物”（客体）的东西，因此也就只配被人类占有之、享用之乃至毁弃之。而人类的物权法（或者叫财产法）并不关心这些，它唯一关心的乃是将这种占有、享有和处分“物”的权利在人与人之间进行分配。这就是现实的民法中“物”的概念，这就是我们毫不犹豫地加以坚持的通说。

但是，人类生存危机的现实已经证明，这只是一种致命的偏见。事实上，“主体——客体”这样的划分本来就是一个“万物皆备于我”的人类中心主义的产物。万事万物皆有其自在自为的自由属性，我们没有必然的理由把那些自在之物都规划到“无主物”，“共有物”之类的范畴中。它们本来没有一个所有人，而认为它们应归何人所有，完全是人类内部之间的互相约定。按照契约效力的相对性原则，这样的约定对作为第三者的“它们”并不具有效力，即使要对外发生效力，也必须遵循有利第三方的原则。因此，从最根本的伦理意义来看，人类的物权法其实是不道德的立法。

对“物”的概念的最根本的反思，自然应该是完全废弃这样的“主体——客体”模式，达到最超脱的“物我两忘”，“众生平等”的境界。不过，这显然是一种难以企及的乌托邦境界。人类获取资源以维持生存的必然性决定了人必须占有外物，为我所用。所以，现实的道路仍然是在“主体——客体”的界定上做文章。人类已经通过这种方式成功地实现了同类的相互认同：没有人再把人看作“物”了。但是，我们是否可以把再次扩大主体的范围，把民法上的主体扩大到人类之外的自然物？或者退一步说，给予某些传统概念中的“物”或“财产”以有限的法律主体地位？

我们来分析几个新近的立法例。《德国民法典》第90a条规定：“动物不是物。它们由特别法加以保护。除另有其他规定外，对动物准用有关物的规定”。第903条规定：“在不违反法律和第三人利益的范围内，物的所有权人可以随意处分其物，并排除他人的任何干涉。动物的所有权人在行使其权利时，应注意有关保护动物的特别规定”。这都是些导致疑惑的表述。比如“动物不是物”，那么是什么？这样的困惑表明了传统“物”的概念的捉襟见肘。903条前段是一个僵硬的人类中心主义的表述，法条的后段却对动物网开一面。但是，何谓“注意”？如果不注意的话，侵犯了谁的权利？我相信，这是个令那些主张民法不调整人与物的关系的学者要面临的难题。不仅如此，新近编纂的《俄罗斯联邦民法典》第137条规定：“对动物适用关于财产的一般规则，但以法律和其他法律文件未有不同规定为限。在行使权利时，不允许以违背人道原则的态度残酷地对待动物”。人道原则可以用于动物吗？同样，这一规定也对“残酷对待动物”所可能带来的法律后果保持沉默，似有不便之言。

的确，把法律主体的范围扩大到人类之外，会导致极大的困惑。但是伴随着这些困惑，往往是学术范式和思想观念的巨大转变。在中国民法典的编纂中，如果不敏锐地感受到这样的理论观念的变迁，我们就不可能领时代风气之先。对民法中“物”的概念的反思，其实与环境保护的主题密切联系。因为传统民法通过“物”的概念，将人类赖以生存的自然环境，处理为一个可供人任意处分的客体，因此忽视了本来应该存在的人与自然的和谐共处的问题。所以，对民法中“物”的概念的反思，就是要重新界定人与自然的关系，在民法中体现环境保护的观念[4].

那么，对传统民法中“物”的概念进行反思，有哪些可能的理论创新呢？我试图举出以下几个方面，1、所有权的社会义务应该扩大为所有权的生态义务，所有权人行使权利不得违背生态规律，破坏生态平衡。这与作为所有权的客体的“物”同时具有自由的生态属性相联系。2、赋予自然物一定程度上的法律主体资格属性。比如可以创设自然环境监护人制度，允许为一个湖泊，一片森林设立监护人，以弥补用民法手段保护环境的不足。在环境遭到侵害的时候，可以允许监护人提出民法上的损害赔偿诉讼，所得赔偿用于生态恢复工作。3、在民法物权制度中贯彻环境保护观念。例如设立环保地役权制度，对因环境保护而抑制获利活动的人或地区给予补偿。4、在有害自然环境的物品上，不采用买卖转移所有权规则，不采用抛弃消灭所有权规则，而采用生产者负责原则，任何生产可能导致环境污染的物品（比如电池）的厂家，都必须负责收回污染源。

无论如何，民法观念的更新，在中国民法典的编纂过程中应该得到促进。针对民法典编纂，已经发生不少争论，这对于制定一部高质量的中国民法典的确有帮助，但是如果总是重复那些四平八稳的陈旧的论点，如果总把理论的眼光局限在西方提出的甲乙丙丁若干学说的选择上，也许会耽搁我们关注真正的问题和进行具有原创性的理论建设工作。

关于民法典编纂的指导思想，徐国栋教授已经提出绿色民法典的口号，并且归纳到新人文主义的编纂思路中。但是，在一场理论的激战后，发现大家都是人文主义者。的确，从对于传统的“人——物”的关系的固执和坚守来讲，以人为中心的人文主义的确是顽强。但是，能够反思这一点，由绿色民法典思想而反思人文主义之缺陷进而要“新”之的却还不多见。而这种新旧人文主义的差别，我认为十分巨大，无法弥合。当然，反对人文主义，并非倡导“物文主义”，而是提倡人与自然的和谐共处，各得其所的“自然主义”。既然我们在哲学观念上为世界贡献了天人合一论，而被认为是解决21世纪人类面临的环境问题的对症之药，那么为什么我们民法界不试图为世界贡献一部体现了这种哲学思想的民法典呢？毫无疑问，这样的民法典，它既是民族的，又是世界的，既是现实的，又是理想的。它会为我们带来我们期待中的光荣。

[注释]

[1]在这一简短的学术评论中我不可能进行详细的引证工作。但是，需要指出的是，文中我的许多想法得益于徐国栋教授与我进行的谈话以及他发表的论文；关于自然主义的观念，法律主体领域的革命受到江山教授的思想的启发；环境保护制度的民法化受到我的同事高利红博士的启发。

[2]参见徐国栋主编：《中国民法典编纂思路论战》，中国政法大学出版社2001年版。几乎所有的论者都涉及到这一点，其中也包括我。但是，我把论述的对象仅仅限制在徐国栋教授提出的民法典结构设计理论上，并且明确提出，排除结构设计理论外，徐国栋教授的民法典编纂指导思想的观点具有无可替代的重要性。

[3]这里的民法，取广义民法概念，即市民法、实在法的意思。

民法典的编纂历程范文第2篇

关键词:义外;诚信;编纂

一、“义外”之内涵

孔子以“义”为立身之本。与外界交往为核心。主张重利轻义。孔子提出“君子喻于义，小人喻于利”，①荀况主张“先义而后利者荣，先利而后义者辱”，②“故义胜利者为治世，利克义者为乱世”。③从上述两种观点能够得知儒家的观点并不是决然地将利和义的关系对立的。只是次序安排存在差异，义在前而利在后。郭店出土的竹简《六德》之中我们能够得知这样一种观点:仁，内也。义，外也。礼乐，共也。内立父子夫也，外立君臣妇。门内之治恩掩也义，门外之治义斩恩的观点。而划分门内和门外关系的一条重要标准是根据血缘关系的亲疏远近。具体而言，一方面是指在处理和外界非商业性群体之间的交往的原则。韩愈在《原道》中主张“行而宜之之谓义”。行为适宜才能为社会所认可。忠恕之道则是相互之间处理关系的标尺，强调人与人之间的相处应当坦诚相见，讲求信用。儒家思想强调与人为善，避免强人所难。延伸出尊重他人人格和利益的的价值观。

二、“义外”在民法典原则的作用

研究历史、尊崇历史是我国优良的传统。从历史中总结、领悟治乱兴衰之道，进而体会社会和人生，是中国古代最尊崇的学问。法律的编纂的明智做法应当是以开放的姿态，跳出历史的窠臼，汲取传统优秀文化的内涵因素，发掘其潜在的现代法治价值。诚实信用原则是“义外”价值取向的重要组成部分，诚实信用原则及其延伸的制度设计在传统文化之中的体现尤为广泛和深刻。在熟人社会的国度，诚实信用一直被人们所遵从。在生活和交易的各个方面已深入人心。我国古代的典籍之中早有相关记载，公元前十五世纪前后商朝的《商君书•靳令》将“诚信”与“礼乐、诗书、修善、孝弟、贞廉、仁义、非兵、羞战”并定为“六虱”。唐太宗于贞观六年，“亲录囚徒，闵死罪者三百九十人，纵之还家，期以日月年秋即刑。即期，囚皆谐朝堂，无后者。太宗嘉其诚信，悉原之”。这里所说的诚信可以理解为在现实生活人际交往方面的诚实厚道。但在成文的法律的术语中还未得到体现。具体而言道德的法律化是随着人类文明进程的推动而出现的一个普遍现象，中西方文化都从不同的角度体现了道德与法律的交织互动。诚实信用成为法律原则也正是法律发展的必然趋势，诚实信用原则在市场交易的过程之中，对于降低交易风险和提高交易效率起着举重轻重的作用。为广大商业人所接受。反映了其共同的价值诉求。在中国古代，信和善两种理念是相生相伴的，人们通过相互之间信守诚实信用原则来维持良性的人际关系以及调节相互之间的利益关系。不论是从自身的道德情操修养还是上升到国家层面的管理，诚信原则都能起到一种矫正的作用，维持人们内心的良善品质以及促进社会大范围的秩序。在西方，为应对人与人之间愈演愈烈的利益纠纷，不得不将道德性的诚实信用约束上升为规范性的法律强制规定。二战后，西方社会产生了诸多的信用危机，引起了经济崩溃、通货膨胀和社会动乱等一系列问题，在应对这些问题的过程中，西方国家也不断丰富着诚实信用原则的具体内涵。在国家管理层面制度，秦朝以法度治国，凡事皆有法律规制。以公示制度在国家层面树立诚信，在出土的睡虎地秦朝墓葬竹简之中发现了大量的经济性法律规范，涵盖领域宽广，在国家管制的众多领域进行了严格的规定限制。首先，在农业与畜牧业管理领域。封建时代的经济主体上是小农经济，秦朝的崛起的的重要原因是依靠了变法时期的奖励耕种的政策。这也是国家财政收入的主要来源。《田律》中说道:“禀大田而田恒籍者，以见致到日禀之，勿深致”的规定，而“大田”乃是专门负责农业生产的官职。此外，对于农业生产的详细过程规定也较为细致，对于生产过程中雨水的降落和稻谷的抽穗所涉及的土地区域面积都应当向上级以书面形式报告。由此可知，秦朝的农业生产以及管理是进行了详细类别划分的。其次，关于关于商业贸易的规则。出土的秦竹简《金布律》规定:有买及卖也，各婴其价。表明在市场”销售商品，商人应当在商品上注明价格。以诚信待人。《效律》也规定了有利于商业发展的条文。“衡石不正，十六两以上，赀官啬夫一甲。意思是说制造的衡器不标准，相关的责任官员要受到惩处。上述规定表明秦王朝在国家制度方面以公示的方式来践行诚实信用的理念。

三、“义外”在民法典债权中的作用

从人类进入奴隶社会开始直至整个封建社会。随着社会大众交往的密切。契约法的内容不断在丰富完善。契约法的发展历程中所呈现的内容和形式的多样性汇成了我国古代特有的商业领域内的法律文化特点。同时体现了当时社会水平下人们对诚实信用的追求以及契约主体的自我规范。也透视着当时的历史背景下的社会各方面的独特风貌。这对于我国现代民法典编纂的借鉴是有积极意义的。在众多的时期段中，宋朝时期则显得更为耀眼。宋时期传统的“重农抑商”经济模式思维得以转变。社会层面倡导义利并举。在农业生产方面，技术得到了较大的提高，农产品的种类也得到了丰富。北方地区的粟和麦在江南地区得到了广泛的种植并且从越南引进了新的水稻品种。棉花的种植范围从原来的闽粤一带也向北扩展到了长江流域。浙东浙西以及四川成为丝织业发展的两大中心区域。大城市的商业活动日趋兴旺。商业交往的活动领域突破了官府划定的坊和市的范围，营业时间也不再受到管制。此外对外贸易也得到了极大的发展。当时的福建的泉州港已成为世界最大的贸易港口。在这样的商业背景之下。宋时期的契约法得以发展成熟。北宋太宗太平兴国八年(983年)国子监丞知开封府司录参军赵孚上书，契约由中保人私立，导致界限不清，引发争讼，建议制定统一的文契，立为榜样。宋时期，较为全面地总结了汉唐时期的契约制定经验。鉴于商业活动的极具繁荣。为满足市场交易的需求同时也是为了方便国家对于市场和商业活动的控制。国家制定了统一格式文本的契约样本。此举也同时削弱了在民间广泛适用的各种契约的效力。但在后来的发展过程中，逐渐形成了“粘二契”的制度。将民间制作的契约和国家规定的统一格式的契约相结合。一方面能够便于普通民众的使用同时适应官方管理的需要。在契约的履行方面，遵从传统的交易规则“先问具有优先权的亲邻”、再次双方签订契约交付金钱，而后再向官府缴纳契税。最后是原主离业。

四、结语

民法典的编纂历程范文第3篇

[关键词]一般人格权；司法实践；性质；框架权

[中图分类号]D920.4 [文献标识码]A [文章编号]1671-5918（2016）04-0092-03

面对日益复杂的社会生活，为弥补具体人格权列举式保护人格利益的不足，目前大部分国家通过修宪、民法修改、判例、特别法等方式对一般人格权予以确认。但我国学界对于一般人格权的性质争议较大，这对于该权利适用界限的厘清，行为人对该权利的预期以及其与具体人格权关系的认定等影响甚巨。因此，通过剖析我国司法实践对一般人格权的态度，梳理一般人格权的理论演进及其性质的学说以明晰一般人格权的性质是引入“一般人格权”概念亟需解决的关键问题，对于构建我国的人格权体系具有重要作用。

一、我国司法实践对一般人格权性质的认定

虽然我国学者对是否采用一般人格权概念存在争议，但我国《侵权责任法》第2条采取具体列举加一般概括相结合的规范方式确定了其所保护的“民事权益”，在列举各项权利之后，使用“等人身权益”的表述。有学者认为这属于“兜底条款（一般条款）”，也有学者认为，《侵权责任法》虽未明确规定“一般人格权”，但该表述能够发挥“一般人格权”的功能。最高人民法院也将“一般人格权纠纷”作为独立受案事由，在审判实践中解决此类纠纷的案件也不在少数，谢某等诉金堂仁爱医院、周某一般人格权纠纷案就是其中的典型，具体如下：

原告谢某之父于2010年11月29日因心脏病到被告金堂仁爱医院住院治疗。2010年12月10日，被告周某（系金堂仁爱医院保安人员，居于医院内）的岳父刘某到金堂县医院治病后在周某处留宿，次日上午下落不明。2010年12月13日下午，群众在金沙街发现一老人躺倒死亡。周某赶往现场，匆忙辨认即签名确认死者为刘某，并将尸体火化后安葬到刘某老家。12月14日，原告到医院发现谢父未在病房，其在寻找过程中知悉13日下午一老人于金沙街倒地死亡，要求比对死者与谢父生前照片，公安局确认该死者即为谢父，而周某的岳父刘某已被救助站送回。2011年1月9日，原告把谢父的骨灰启回，随后安葬于其老家。原告诉至法院，要求判令二被告连带赔偿精神损害抚慰金及经济损失。法院认为行为人在认领遗体时未尽谨慎注意义务，错领并擅自处置死者遗体，侵犯了死者近亲属基于与死者生前特定身份关系所享有的精神性人格利益，该人格利益属于《侵权责任法》第2条及第22条中的“人身权益”范畴，故判决被告向原告赔偿精神损害抚慰金11000元，经济损失3500元。

本案法官在裁判理由中对《侵权责任法》第2条、第22条规定的“人身权益”进行扩张解释，在法律明确规定的具体人格权之外，概括保护了其他应受法律保护的一般性人格利益，以弥补列举式保护方式的缺陷。由此可知，本案法官认为一般人格权作为具体人格权的补充，是一项补充权利。随后，该案作为典型案例被选人《人民法院案例选》中，表示我国最高人民法院对该法律适用的认可。但我国司法机关对一般人格权性质的认定虽然有助于保护具体人格权之外的其他应受法律保护的一般性人格利益，却不能发挥一般人格权的解释和概括的功能。

二、一般人格权的理论演进

“对制度的理解，必须联系它所产生的时间、地点。”因此一般人格权的性质分析应联系人格权以及一般人格权理论演进的具体背景。人格的概念肇始于古代法，人格权体系是在近现代民法中建立与发展完善的，其中一般人格权确立于现代民法。

（一）人格权的产生和发展

人格的概念发源于古代罗马法，但仅指民事主体。虽然在其后的发展中，罗马法关于保护生命、身体、名誉等具体人格利益的规定在一定程度上推动了近代人格权法律制度的产生和发展，但其并未提炼出人格权的理论。1804年的《法国民法典》受法国资产阶级革命平等自由理念的影响，在法典中将人法独立成编，但却未对人格权进行具体规定，因为其立法者认为“生命、自由、尊严”等的人固有伦理要素比权利的重要性更高，因此不能规定为与物权、债权等同等的“权利”。在德国，萨维尼认为人格权不应规定于法律中的论断引发了学者们对是否承认人格权的讨论。但由于萨维尼的观点在当时的德国处于统治地位，《德国民法典》的起草者亦受其影响，认为权利不能控制人或者其自身，因此在《德国民法典》中，只以列举方式对公民的姓名权等具体的人格利益进行保护。可见，德国民法典并未将人格利益视作为一种“权利”。1907年制定的《瑞士民法典》第28条第1项规定，为了对遭受不法侵害的人格进行保护，受害者可以诉至法院。其后的《瑞士债务法》第49条进一步规定，行为人因过失侵害他人人格权，应当承担赔偿责任；情节严重及加害人过失重大的，应支付抚慰金。这是首次在法典中提出对人格权的全面保护。

（二）一般人格权的产生和发展

《瑞士民法典》尽管对自然人的人格权进行概括保护，但却未抽象出一般人格权的观点，一般人格权的确立与完善是在二战后的德国完成的。二战以前，《德国民法典》通过对列举具体人格利益来保护人格权，但此种保护方式固有的不周延性无法应对随着社会生活日益丰富而愈发凸显的人格利益保护需求。二战以后，德国联邦最高法院以“读者来信案”这一司法判例提出了民法上一般人格权的概念，在该案中，法院将《德意志联邦共和国基本法》中规定的人格尊严、人格自由发展等基本权利引入民法，“并将之等同于第823条第1款所指的‘其他权利”’，从而确立了一般人格权概念进而弥补德国侵权法将侵权行为的客体限定为类型化权利的弊端。随后的“骑士案”、“录音案”、“索拉雅”案等司法判例逐步发展了一般人格权制度，使之成为德国司法实践中的重要制度。

综上，一般人格权制度在德国产生并发展，随着一般人格权的产生，现代法上的人格权制度正式建立。但迄今为止，德国并未通过立法规定一般人格权，该概念与制度仍然仅存在于其司法实践中。

三、一般人格权的性质

在一般人格权的理论演进过程中，无论是域外学者还是我国学者对一般人格权都缺乏统一的界定，一般人格权内涵具有模糊性和不确定性，学界对于一般人格权的性质有着诸多争议。本文将围绕着一般人格权的权利属性、权利层阶等问题对相关学说进行梳理。

（一）一般人格权的权利属性之辩

有学者认为一般人格权并非一项权利，主张一般人格权是一种人格关系、是一种法益说或者是人格权法律体系中的一项基本原则。

1.人格关系说

《瑞士债务法》第49条第1项规定，行为人因过失侵害他人人格关系因承担赔偿责任，德国学者冯・卡尔莫勒等据此主张一般人格权的性质是一般的人格关系。我国台湾学者施启杨也认为一般人格权的性质与其他权利不同，其体现的是一种人格关系。举例而言，“婚外情”难以确定具体侵犯何种权利，毋宁将通奸视为对“婚姻关系”的破坏，侵害了配偶双方的人格关系。

但若将一般人格权视为一般的人格关系，对于人格关系的界定难以把握，也不利于人格权法律保护体系的建构。并且我国现有民法上对此种人格关系的保护不足，我国《侵权责任法》第二条规定其保护范围包括权利和利益。那么，按照一般人格关系的说法，一般人格权无法归入侵权责任法的保护范畴。

2.法益说

德国学者迪特尔・施瓦布认为，一般人格权保护的利益相对于其他利益，其受保护的范围较广，任何因故意或过失对其保护的利益造成的损害均为违法。国内学者李岩、熊僭龙持类似观点，认为一般人格权虽然被称为权利，但实际上是法益在立法上的特殊表达方式。

但如果将一般人格权归结为法益，与人格权、具体人格权的保护对象：人格利益如何区分，这在司法实践中无疑是一个难题。如果无法细致的区分，将法益与利益混同在一起，无异于否弃了一般人格权。并且也难以界定一般人格权与具体人格权的关系，所以将一般人格权定性为法益难以自圆其说。

3.基本原则说

也有学者认为一般人格权是人格权法体系中的一项原则，如同契约自由之于《合同法》，所有权绝对之于《物权法》，过错责任原则之于《侵权责任法》。在该学说下，一般人格权与具体人格权之间关系并非我们通常所理解那样，抽象与具体、特殊与一般等，而是一般人格权更多地渗透在一个具体人格权里面，共同构成了整个人格权体系。但若将一般人格权视为原则，其含义不清，一个名词不能构成一项原则，尚需要再定义，且与我国的民法传统不符。

综上，一般人格权应作为一项权利。但从上文的理论演进过程中可以看出，一般人格权并不是从民法典体系内部产生的，因此对一般人格权性质的定位应进一步明确一般人格权是一项“宪法上的权利”还是“民法上的权利”。

（二）一般人格权的权利位阶

1.个人基本权利说

该学说认为一般人格权为个人的基本权利。德国学者海因里希・胡伯曼（Hubmann）认为，一般人格权不同于人格权本身或各项具体人格权。他认为一般人格权包括发展和保护个人人格的权利以及捍卫个人独立性的权利。这三种权利分别受公法、私法等法律的保护并共同组成了一般人格权。卡尔摩斯认为，一般人格权是从宪法中解释出来的应为公民享有的基本权利。

2.宪法性权利说

有的学者把一般人格权是属于宪法上的权利，其主要目的可能在于强调人格权属于基本权利，具有不可剥夺性。规定于民法可能会使其因民法外部环境的变化而变化，而宪法因其基本大法地位可能有效防止这一点。但此问题是可以在民法内部予以解决，在宪法中的人格权是一种基本权利，民法上的一般人格权则是将宪法上应予保护的权利转化为民事权利。在这个意义上，一般人格权是宪法价值民法化的工具，是一项民法上的权利。

（三）作为民法上权利的一般人格权的性质

从上文的分析可以看出，一般人格权是一项民法上的权利。在此基础上，对于一般人格权的性质有以下学说。

1.渊源权说

该学说认为一般人格权是各种具体人格权的起源。德国学者艾纳瑟鲁斯认为，一般人格权先于具体人格权而产生，由其蕴藏的价值引导出各项具体人格权，而通过对一般人格权内涵的深入剖析还能产生某些新的具体人格权，并以此持续扩充具体人格权的保护范围。

2.概括性权利说

此学说认为一般人格权是一种具有概括性的权利。德国著名民法学家、法哲学家卡尔・拉伦茨认为，一般人格权能够保护现在和将来的所有人格利益。一般人格权作为概括性的权利，保护范围非常广泛，在内容上难以一一列举、也无法予以明确。法官的任务则是以社会价值观念为判断标准将一般人格权予以具体化并明确其保护边界。我国学者王利明、魏振瀛等也持类似观点，认为一般人格权具有概括和决定具体人格权的功能。

3.补充权利说

该学说侧重于一般人格权的功能，主张其是为弥补具体人格权保护的不足而产生的。一般人格权具有独立的调整范围，对具体人格权没有规定的一般人格利益进行概括、补充。这就意味着一般人格权与具体人格权的关系仅仅是一般和特殊的关系，一般人格权相当于人格利益保护的兜底条款，保护具体人格权所没有保护的人格利益。在具体的案件中，当法律对该人格利益有明文规定时，适用该具体人格权的规定；当法律未明确规定时，适用一般人格权对具体人格权进行补充。

4.框架权说（一般条款说）

该学说是在德国传统理论的基础上发展而来的，认为一般人格权是框架性权利，其内容囊括了一切人格利益。框架权在性质上是一种权利，但却不具备绝对权的效果。德国法上之所以设计这一特殊的概念，是因为德国侵权行为法把侵权客体限定在列举的类型化权利上。随着社会的发展，越来越多的人格利益无法纳入德国法设定的侵权行为客体中。为了保护法律未规定的人格利益，德国通过司法判例确定了一般人格权，并赋予它框架权的属性。一方面一般人格权具有权利之名，因此可以纳入侵权行为客体中的“其他权利”中。另一方面，一般人格权与其他具体人格权有着极大区别。首先，一般人格权的内容和客体具有不确定性，具有高度的抽象性和模糊性；其次，一般人格权也不具有绝对权的效力，并不能原则上排除他人的一切侵害，需要法官的利益衡量。因此，作为框架权的一般人格权不是权利，因其不具备明确的权利客体，其内容具有不确定性，实质上是为弥补具体人格权封闭性的不足而出现的一般法律条款。

民法典的编纂历程范文第4篇

内容提要: 在与国家法的关系中，法律行为只是一种法律事实，还是一种独立规范，学说上对此素有争议。由于萨维尼既强调意志的规范效力，又认为法律行为只是法律事实，所以他的观点是矛盾的。在此后的学说史中，法律行为的主观论均坚持意志具有规范效力；而客观论认为行为的效力应系于实在法，意思只具有实践效力，不能从意思自由直接推论法律行为具有规范性。由此，客观论的各种学说从不同进路构建了意志与国家法之间的关系，但均未能提供令人信服的法律行为具有规范性的论据。实际上，各学说之间的争论均源自他们关于法律行为内涵的理解上的分歧。因此，应区分“实践领域经私人自治而形成的主观法律行为”与“规范领域经他律而形成的客观法律行为”；客观法律行为是通过解释主观法律行为的“规范意义”而被认知的；客观法律行为才具有规范性，是一种个别规范。

引言

作为学说汇纂法学理论建构的产物，法律行为自产生后就一直面对众多疑难的理论问题。如果忽略那些次要的、边缘性的问题，依斯科尼亚米利奥（R. Scognamiglio）所言，法律行为在学说史中面对的主要问题可以被分为两组：①意思主义与表示主义之争，构成第一组问题；②法律行为与国家法之间的关系，构成第二组问题。[1]其中，意思主义与表示主义之间的紧张关系贯穿着整个欧洲法律史，但实际上如今对二者之间关系的讨论几乎毫无意义。这是因为一方面如果当事人没有通过合同约束自己的意思，则合同根本不存在；另一方面，如果一个意思未被表达出来并为对方所知悉，合同也不存在。[2]此外，意思主义或表示主义专注于法律行为的内容究竟是什么（行为人想说什么或表达了什么）的问题，这种争论还使得学说经常忽略了第二组问题。[3]对于后一组问题来说，问题的关键并不是内心意思或外在表示究竟是什么，而是涉及法律行为在“其自身与国家法之间的关系”中到底是什么的问题。该问题具体表现为，法律行为在国家法那里，只是与其他事件、非表意行为一样同属于法律事实，还是一种独立的规范？

该问题与第一组问题不同，迄今仍极具争议。虽然长期占支配地位的学说认为法律行为仅是法律事实的一种类型，但也不乏一些著名学者（如凯尔森、圣罗马诺[Santi Romano]）坚持认为法律行为并非事实，而是一种独立的法律规范，是法律渊源的一种。此外，不同世代的民法典的表述，不尽一致，这也增添了该问题的复杂性。如《法国民法典》第1134条规定合同在当事人之间具有法律效力，随后的《德国民法典》放弃了此种规定，上世纪中叶的《意大利民法典》第1372条的规定似乎又表明合同具有一种法源地位。在我国学界，虽然多数著述均在论述法律事实时说明法律行为是法律事实的一种类型，但也有少数学者从私法自治的角度简要论述了法律行为应具有规范性，[4]甚至还有认为法律行为兼具事实性与规范性。[5]下文的研究将表明，第二组问题构成了法律行为的主观理论与客观理论的众多学说之所以得以区分的标准之一。鉴于此，本文不妨先从既有学说出发，寻找其间的争议焦点，并以此为基础论证法律行为的规范性。

一、问题的缘起：萨维尼的理论困境

众所周知，是萨维尼首次在其著作中提出了整套完善的法律行为理论。那么，萨维尼是否对法律行为究竟是法律事实还是法律规范有明确的说明？伊尔蒂（N. Irti）认为情况恰恰相反，后世关于该问题的争论实际上在萨维尼的著述中就已现端倪了。[6]

首先，在萨维尼看来，近代的那些自然法典编纂所依据的法学理论都片面强调普适性，而忽视了“法学”所应具有的历史性，即“历史法学并非将法理解成历史，法学毋宁才是‘历史性的’。”[7]不过，康德在其之前就已从形而上学方面彻底摧毁了古典自然法和理性法的理论基石。他从一个先验的戒律出发并认为，理性并非启蒙思想家所“教导”的，每一个人都可认识理性并能符合理性行为，在这种意义上可以说，自由的合法性和内容均存在于个体本身。[8]在这种伦理学上的人的概念基础上，康德完成了其道德哲学的体系化。这种理论对德国民法典立法者的精神世界产生了极为深远的影响。例如，拉伦茨认为《德国民法典》的根基就在于这种伦理上的人的概念，即“人依其本质属性，有能力在给定的各种可能性的范围内，自主地和负责地决定他的存在和关系、为自己设定目标并对自己的行为加以限制。”[9]因此，只有凝结在行为中的个人意志才可以为行为人设定义务或形成法律关系；与之相应，外在的限制与义务惟有经过个人意志的认可才具有合法性，否则均属不法。

我们知道，萨维尼正是在认同康德哲学的基础上奠定历史法学派的理论基石。但不可否认的是，这种理论沿袭有时并未关照到某些制度的历史性。例如，对有关法人、主观权利、意思表示的自律性等，均是以康德的伦理自律观点为基础，但这些制度不同程度地都体现了超越历史的自主性。[10]就法律行为理论而言，萨维尼从康德的伦理人概念出发，认为人具有一种自然能力，通过自己的意志行为就可以直接设定法律关系。[11]“自然的能力……通过意志行为导致法律层面的变动。” [12]这种能力并不是外在赋予的资格或条件，而是人依其本性所特有的能力，是每个人与生惧有的。即使没有法律的涉入，每个人也可以通过自己的意志行为创设法律上的效果。所以，对于法律关系的产生、变更而言，“意志本身应当被看作是唯一重要和有效的要素”。[13]

根据萨维尼的论述，当事人的意思可以直接产生法律效力。由此，我们似乎马上就能得出结论：当事人具有自我立法的能力，可以为自己设定权利义务；或者说，这种意志行为具有一种规范属性，是一种独立的法律渊源。这种推论与《法国民法典》第1134条或《意大利民法典》第1372条的规定，虽然在理论出发点方面各不不同，但都可据此认为：它们承认法律行为或合同具有一种法源性质，是一种独立的规范。事实上，萨维尼之后的不少学者也正是这样认为的。例如，《德国民法典》第一草案的说明书几乎照搬了—通过普赫塔、温德沙伊德等传述的—萨维尼关于法律行为的定义；并且该定义“一再作为立法者的观点即合同为法律渊源之证明而加以运用”。[14]

期次，然而，萨维尼并未像我们所说的那样顺理成章地就推论出法律行为具有规范性。反倒是在《现代罗马法体系》第一卷中，萨维尼就已明确说明法律行为不具有规范性，即这种“意志的能力”并不能产生独立的法律规范，法律行为不是客观法的渊源。[15]在萨维尼看来，法律行为只是个别法律关系变动的原因，只是一种法律事实。

萨氏得出这种结论的原因，首先是由于其理论体系以法律关系（而非权利）为核心概念，法律行为的目的，与其他事实一样，仅在于产生或消灭某种具体的法律关系。不过在本文看来，这其中更深层的原因则源于萨维尼理论中已表现出的法学实证主义倾向。例如，就权利理论而言，虽然萨维尼是权利意志论的倡导者，但他仍不忘强调权利惟有在国家的实在法那里才是一种现实的定在（实现）。[16]同样，对于法律行为来说也是如此。法律行为被归为与其他法律事实一样，都只是促成某一法律关系产生、消灭的原因。在这种意义上，对于萨维尼甚至还要包括所有的学说汇纂学派的作者来说，所有的意志行为都只是“法律上的事实”，而作为唯一“法律渊源”的客观法将法律效力系于该法律事实。[17]对于萨维尼的这种结论，不应感到奇怪。因为萨维尼的这种法学实证主义倾向，其实与康德学说也不矛盾，甚至可以说，它正是萨氏认同康德学说的一个后果。对此，维亚克尔评论道，“从康德（本身绝不是形式主义的）伦理学中已衍生出学术性形式主义（亦即法学实证主义）的主要血脉，后者并进而将嗣后的现代运用改造成一种实证法的自主学门。” [18]

因此，对萨维尼来说，其一方面认同康德的学说，另一方面也表现出了强烈的法学实证主义倾向。这种复合的理论进路在法律行为理论中的表现就是，“一方面，自然能力，原始的意志，可以直接产生或消灭主观权利或债务；另一方面，法律事实，虽然它可以产生法律关系，但并不能由此推导出客观法。” [19]在这种意义上我们可以说，萨维尼的理论是矛盾的。伊尔蒂也认为，“这涉及逻辑矛盾，对此不可能在统一的体系中全部都采纳：只能二选一。” [20]从随后的法律行为的学说史中，不难发现伊尔蒂这种论断的妥当：即萨维尼之后的学说大多选取其中一个方向发展法律行为的理论。所以，如今仍存在的关于法律行为属性的争执，萨维尼应算得上是始作俑者。

二、私人意志之规范效力抑或实践效力？

（一）法律行为的主观理论与意思的规范效力之批评

萨维尼对法律行为性质的“二律背反”，举棋不定，同样的情形也出现在早期学说汇纂派的作者那里，二战后，随着自由主义和自然法的复兴，也有继承这种理论的学者。[21]学说中一般将这类理论称为法律行为的主观理论。可以说，不论是早期的主观论（强调“意思”）还是后期的主观论（强调“表示”），其特征都在于突出当事人的意思在法律层面的重要意义。

如上文已经提到的，法律行为的主观理论以伦理上的人的概念为基础，人依其本性应符合理性地行为，即意志自由应符合伦理人所应有的理性。从另一方面来看，此种人格人的本质就是对一切拘束的否定，[22]这样至少就从理论上使个人摆脱了各种封建义务的束缚。由此，“旧的义务看起来以一种很巧妙的方式被新的义务所替代。意志自由、私人自治不仅否定了旧的制度的关系，而且创造了新的民法法律关系和义务并使之合法化。” [23]但问题是，为什么基于自身意志的法律行为就具有法律效力？在这种主观意志论中，实在法的作用是什么？这种理论上的困境不仅仅只是在萨维尼和康德的理论中存在，毋宁是在欧洲法学史中它构成了启蒙哲学和理性法以来所面临的一个独一无二的问题。[24]

法律行为主观论的这种基本立场，经常被人们当作法律行为具有规范性的论据。但事实上，通过这种意志论来论证法律行为或合同是一种法律渊源的观点，最后均必须借用一种无法与实在法调和的超实证的论证方式。[25]例如，从康德的道德戒律出发，人应通过自己的自然能力认识理性并符合理性的行为，并以此达到伦理上的善。然而，对于旨在完成其社会、经济使命的私法而言，它旨在实现规范层面的裁判正义，而无须对个人如何行为的命令；私法不会也不可能干预那些准备自发履行或已自发履行的交易行为。同时，偏执的法律行为的主观理论也从根本上割裂了它自身与实在法之间的辩证关系。[26]例如，就像后来的《德国民法典》所规定的那样，对实在法来说，并不是萨维尼所谓的人的“自然能力”，而是人的“行为能力”，有能力形成法律关系。也就是说，实在法考虑的是从整体法秩序的价值出发来评价这种自然能力，并将之规范化成“行为能力”这一制度。因此，对于实在法而言，意志并不是效力的法律原因，或者，至少不是唯一的原因。如果我们仅诉诸于人的自然能力，并将之作为行为的法律效力的原因的话，这就将意志的自然法观点与私人自治的法律特征相混淆了。[27]

温德沙伊德早就意识到了法律行为主观理论的这种缺陷。申言之，虽然温德沙伊德是坚定的法律行为主观论者，但他已经看到了理性基石的破裂：那种认为主观意志具有重要法律意义的观念是没有任何出路的。[28]基于这种考虑，尽管温德沙伊德仍强调当事人意思的重要性，但他通过“推定理论”还强调行为意志的社会作用（或社会限制），认为法律行为同时包括那些未被意思表示所明确规定的内容。对此，费里（G. B. Ferri）指出，温德沙伊德的这种理论离贝蒂（E. Betti）的功能的、客观的法律行为理论并不远。[29]

（二）法律行为的客观理论与意思的实践效力之确认

法律行为的客观论几乎都是在否定主观论之“意思可以直接产生法律后果”的基础上产生的。不论是早期的客观论还是后期的客观论，都将注意力集中在效力问题上，也就是要将效力从意思里面解放出来，效力仅系于实在法。[30]所以，意志并不能直接创制规范，也不能直接产生法律关系。这就像拉德布鲁赫所说的，“意志从来不能创造义务，无论是他人的义务，还是自己的义务。它最多可以希望产生一种态势，这种态势由凌驾于意志之上的通行规范与义务联系起来。”[31]不过须注意的是，就像弗卢梅早就强调过的，承认效力的基础在于实在法，并不会削弱“自我决定的实现”。[32]

虽然客观论均否认意思可以直接产生依赖于实在法的法律效力，但大多认为意思可以产生特定的实践效力。[33]这种实践效力的基础在于，其他社会准则，尤其是道德规范所赋予的强制。对此，拉伦茨指出，“同承担责任一样，承担义务、通过相应的表示使自己在道德上和法律上受到‘约束’，是（伦理学意义上的）人的本质所在。合同必须得到遵守（‘有约必守’）的原则，并不是具体法律制度才提出的一种要求，而是渊源于道德，因为约定作为人类的一项道德行为是具有约束力的。” [34]在这种意义上可以说，主观论采用康德的伦理人概念发展的法律行为制度，最多只能说明意思在实践效力层面的问题；或者说，法律行为的伦理基础，而非法律效力的基础，是伦理上的人格人；但伦理人表明的是一种自律的观念，它并不能解释法律行为的法律效力—他律—的问题。

三、私人意志与国家法之间关系的重构

既然当事人的意思只具有实践效力，那么，从意思自由的角度直接推论法律行为具有规范性，就只是一条没有出路的死胡同。由于这个原因，如今有关法律行为的学说多认为，当事人的意思毋宁是与国家法一同构成了法律行为效力的来源。也正是由于这个原因，我们不能像主观论那样从一种脱离国家法的进路来认识法律行为的性质，而应该“在法律行为与国家法的关系之中”来分析法律行为的性质。

基于这种考虑，那么我们面对的首要问题就是：对于法律行为的客观论来说，私人意志与实在法之间的关系究竟如何？然而，客观论似乎将问题弄得异常棘手：客观论将意思与效力分离开来，这激发了不同时期的法学家的理论想象空间，并由此发展出了一些彼此之间具有异质性的理论。[35]但即便这样，如果以私人意志与国家法之间的关系为标准，还是可以将法律行为客观理论的众多学说分为三大类，即“法律事实论”、“凯尔森的授权论”、“通说之嗣后承认论”。依此，下文将围绕着法律行为是否具有规范性这一问题，展开对各客观论学说的检讨。

（一）法律行为的自治属性：法律事实论之批评

早期的客观论者认为法律行为仅是一种法律事实，他们将意思与表示联系在一起而非与效力联系在一起。在这种框架内，法律行为表现为一种事实、价值评价的客体以及一种非有效的价值。[36]从这里我们也可以看到，在否认主观论者认为私人意志可以直接产生法律效力的观点的基础上，早期客观论学说从萨维尼的二律背反中的另一个方向寻找突破口。

应该说，这种法律事实论混淆了私法对法律行为的调整方式。一般认为，私法的调整方法包括法定主义的调整方式和意定主义的调整方式两种。[37]其中，法定主义的调整方式从一个完整的法条出发，并将之分为构成要件与法律效果两部分，如果构成要件在具体的生活关系中获得实现，那么，就应对该生活关系赋予相应的法律效果。不可否认，私法中众多形形的制度就是在这种调整方式的思路下建构的。例如，物权法中的善意取得、拾得遗失物、先占；债法中的所有非合同之债的规定。对于这些制度，私法考量的是构成要件所对应的法律事实是否满足，此后再决定是否对之赋予法律规定的效果。

然而，意定主义的调整方式，则与之不同。对于社会经济生活中的各种意志行为，私法规范并没有、也不可能规定相应的法律效果。例如，对于根据无名合同产生的履行请求权来说，实在法根本就未规定该合同的效果。甚至对典型合同来说也是如此，如我国合同法分则多规定各典型合同的定义（有助于将实践中的合同纳入当属合同类型）以及各种任意性规范。此外，下文的分析还将表明，在买卖合同中，当事人的价款请求权的规范基础并不是合同法分则关于买卖合同定义那一条款，而恰恰是作为个别规范的合同。因此，私法的特殊之处就在于这种意定主义的调整方式，该方式强调私人自治以及对当事人意思的尊重。

就像上文提到的，客观论仅承认意思具有实践效力。但在法律事实论这里，意思的实践效力完全限定在被评价的范围内了。我们知道，在根据国家法的规范意志所建构的法律事实的传统理论体系中，法律行为实际上既与“事实”不同，也与狭义的法律上的行为不同。[38]所以，将法律行为当作一种纯粹的法律事实的观点，将导致很多逻辑上的混乱；在这种论调之下，私人自治也几乎没有存在的空间。[39]因此，“这种理论建构—显然在法律事实的理论中是有效的—毫无疑问已经制约了关于法律行为理论的反思”。[40]

（二）实在法对意思的嗣后介入：凯尔森的私法授权说之批评

从“对意思的规范效力的否定”以及“对法律事实论的批评”中，一方面表明那种沿着萨维尼的理论困境中的任何一个方向（意思的规范效力或法律事实论）并将之发挥到极致的观点，都不可取。另一方面也表明，我们在讨论法律行为的规范性问题时，既要承认当事人意思中所体现的私人自治规则—这是宪法规范赋予的、不可被剥夺的自由权之私法形式，也要承认实在法整体法秩序所确立的价值体系；之后再合理处理这二者之间的关系。应该说，其他的客观论学说正是在这种基础上来发展各自理论的。

19世纪末20世纪初的公法学研究，旨在建立如潘德克顿法学在私法学领域所取得的那种体系性理论成果。这其间最著名者包括格尔伯（Karl Friedrich Gerber）、拉班德（Paul La-band）、耶律内克（Georg Jellinek）等。毫无疑问，凯尔森也是这种研究路向上的集大成者之一。[41]凯尔森根据其不同层级的规范创制理论认为，下位法律规范均是根据上位法律规范的授权而创制。同时，下位法的创制（对上位规范授权的具体化实现），也是上位法的适用过程。所以，下位法律规范的创制与上位法律规范的适用同时进行。[42]根据这种法律创制理论，在私法授权之下，私人根据上位法的意志可以进行个别规范的创制。由此，凯尔森还认为应严格区分私人行为与私人行为所创制的规范，[43]或者说要区分个人的立法行为与立法行为的成果—个别规范。因此，在这种规范体系下，私人也加入到了立法者的行列，个人代表国家，以此实现国家的规范创制命令。

凯尔森的这种（从国家角度而言的）“授权理论”或（从个人角度而言的）“代表理论”，影响非常深远。例如，在意大利，凯尔森的理论风行一时，其著述几乎都有意大利语译本。[44]所以，凯尔森关于私人可以创制个别规范的论点，自然也获得了众多的追随者。如帕萨雷利（G.Santoro- Passarelli）认为，意志并不是独立或高高在上的，意志之所以适合产生法律效力，是由于另一个在实在法中的意志授权如此。[45]再如圣罗马诺认为，私人自治不是先于国家而存在，而是来源于国家的意志，在此基础上，法律行为可以创制一种法律规范。[46]

然而，凯尔森的理论应是受到了一种实质悲观主义的哲学方法的影响，在立法授权与国家意志的强制授予的观念中，它要求私人依国家意志善良行事，否则，应通过强制执行来贯彻这种国家意志的具体化；[47]并且，该理论也不恰当地排除了个人在实践层面的自发履行所具有的意义。另外一方面，根据凯尔森的规范创制理论，将彻底抹杀公法与私法之间的区别：[48]在公法领域，应授权行政机关通过行政行为实现法律的具体化；在私法领域，则授权私人通过私法行为实现法律的具体化。由此，私人与行政机关的职责都是实现法律的具体化，私人行为与行政行为一样，变成了一种国家行为，是国家意志的一种延伸形式。

很明显，凯尔森所说的私人自治，是一种以公法理论为标准的自治，实际上是一种所谓的“公法自治”。依据这种理论来说明私法领域的法律行为具有规范性，扭曲了一个重要问题：个人并非是获得国家法的授权之后，才可以从事经济交易行为或其他私法行为。私法之所以不同于公法应在于—恰如法谚所云—法无禁止即自由。所以，如果个人在民事交往中必须先获得法律授权才能缔结契约、立遗嘱，显然不切实际。朱庆育对此有精辟阐述，“没有证据表明，私人生活领域的社会交往是在法律规范之下进行的。人们订立契约，并不是因为法律要求如此，而仅仅是因为，契约当事人有此实际需要。当事人不动辄违约，不无端侵害他人，亦不太可能是惧于法律的制裁，而更可能是基于自身的‘是非感’、利益权衡或社会道德取向等考虑。”[49]

综上，实践中情形毋宁是，当事人通过意志行为—尽管不能像主观论者说的那样直接产生法律效力—从一定程度上决定了当事人之间的利益安排。当这种利益安排不违反法律强制规定的情况下，实在法应从法律层面赋予当事人一种规范性救济手段。所以，私法对私人自治领域的介入通常是一种嗣后的介入，而非事前的权力授予。由此，我们还可以得出如下结论：那些认为当事人在经济交往中的自治来源于法律授权的观点，与凯尔森的观点一样，均带有公法性的痕迹；从这种公法自治推论法律行为具有规范性的观点，同样也不可取。

（三）实在法对意志行为的“承认”：通说的主观论倾向

在这种学说背景下，经过贝蒂、费拉拉（Ferrara）、斯科尼亚米利奥、拉伦茨和弗卢梅等学者的努力，逐渐形成了目前的通说。[50]对他们来说，实在法是通过“承认”的方式嗣后介入私人的意志行为，并使其发生当事人所希望的法律效力。例如，拉伦茨、弗卢梅均认为，合同具有法律效力应具备两重原因：其一是当事人之间存在自我约束的意志行为，其二为法律制度对该意志行为的承认。[51]

然而，通说似乎对法律行为是否具有规范性的问题，闪烁其词。本文认为，这应归咎于如何理解“承认”的性质问题。例如，贝蒂认为，实在法的“承认”并不介人法律行为的内容，只是赋予私人的意志行为以法律效力；“承认之前”或“承认之后”，私人的意志行为（法律行为）的性质从未发生变化。[52]故而，斯科尼亚米利奥认为“承认”仅是一种纯“技术性的承认”；由此，法律行为具有一种动态的性质，[53]即我们应从“承认前后”这一动态过程来看待法律行为的性质。通过“技术性的承认”，一方面私人的意志行为具有法律效力；另一方面，可以借此赋予私人自治及其表现形式（法律行为）原初的重要价值，即相对于实在法的本源性和自治性。[54]因此，这种“承认”理论，巧妙地通过赋予“承认”一种非实质的价值，将“经实在法承认的法律行为”等同于“承认之前的意志行为”。

然而，“承认”理论归根到底有一种回溯主观论的倾向。[55]申言之，通说的作者们均从功能的角度认为法律行为是一种“实现私人自治的行为”：虽然这不同于主观论从定义的角度认为法律行为是一种“意思表示行为”，但关于法律行为表达方式上的不同，其实只是各自侧重点不同而已。所以，伊尔蒂就此认为，通说与主观论表现了本质上的相同性，即二者均强调法律行为是一种不属于国家法的原则或力量，并强调这种力量的本源性特征。[56]由于这种原因，如果在通说的理论基础上认为法律行为具有规范性，那么仍须追溯到意志的规范效力上面。关于此点，前文已经批评过了。有鉴于此，采信“承认”学说的学者也多不认为法律行为具有规范性，如贝蒂就认为法律行为不是客观法的渊源。[57]

转贴于

四、作为个别规范的法律行为

（一）具有“规范意义”的法律行为与法律行为的规范性

虽然各家学说均未能提供令人信服的法律行为具有规范性的论据，但就如克尼佩尔所言，后期的法律行为客观论的众多学说，从不同角度加深了我们对该问题的理解。[58]如果我们再对比一下凯尔森与通说作者们的观点就会发现：两种观点关于法律行为是否具有规范性的分歧，实际上源自他们关于法律行为的内涵理解上的分歧。首先，在凯尔森的学说那里，法律行为之所以具有规范性，是因为个人依照上位法的立法授权而行为。或者说，融入了国家法意志的法律行为，表现为一种“客观意义上的法律行为”，与其他立法行为一样，它当然具有规范性。其次，在通说那里，法律行为之所以不具有规范性，恰恰是因为他们要坚持法律行为是不同于国家法而存在的一种自治行为，个人惟有通过这种与国家法对立的“主观意义上的法律行为”才能捍卫私人自治的范围。因此可以说，凯尔森是在“国家法”的一元论背景下来理解法律行为：只存在纳人法规范体系的“客观意义上的法律行为”；而通说则是在“法一私人自治”对立的二元论背景下来理解法律行为：只存在“主观意义上的法律行为”。

凯尔森从上位法授权的角度得出的“客观法律行为”，从根本上是一种反私人自治的观点，所以并不可取，已如上述。那么通说的观点，是否妥当？通说的作者们为了凸显私人自治相对于国家法的重要性，坚持认为“承认”前后的意志行为均是同一“主观法律行为”，也就是，在“技术性承认”的基础上，“主观法律行为”在“承认之前”（事实层面）或“承认之后”（规范层面）性质并未改变。这种观点的原因应溯源于如下看法：即国家法仅赋予法律行为特定的法律效力，而一般不介人根据当事人意思形成的法律行为内容。因而，通说之所以认为法律行为的性质在“承认”前后不改变，其原因就是要借此强调当事人意思在法律行为的内容形成方面具有最终的决定权，并由此凸显私人自治的重要性。

然而，在本文看来，这种观点只是一种脱离实在法以及法律实践的理论幻想。首先，很多实在法的规定都表明：法律行为的内容经常都是实在法规范介入的结果，[59]例如，在法律行为存在漏洞时应由任意规范补充的情况。其次，就像我们经常看到的，私人在交易实践中往往希望避免实在法的介入，希望脱离于实在法的管束，[60]或者以一种非规范性的方式安排当事人之间的利益，并希望脱离法院裁判而自发履行。所以，当实在法介人这种私人意志行为时，会遵循规范的逻辑以及实在法确定的价值，而经常对之作出与当事人意思不同的理解。由于这种原因，在审判实践中也不乏如下类型的合同案例：即当事人对合同条款并无争议，但能否作出正确的判决仍取决于对合同条款的合理解释。[61]

由此看来，通说所谓的“承认”不可能仅仅是一种“技术性的承认”，而是一种附加了规范性因素的“实质性的承认”。在这种“实质性承认”过程中，伴随着一种依据实在法的概念术语、价值评价体系对个人的“主观法律行为”所进行的规范性认知。即“实质性承认”意味着，应当解释“主观法律行为”在规范世界中的“规范意义”。所以，法律行为的解释，不只是停留在确定当事人的真意上，还应在此基础上探求该“当事人真意”在规范世界中的“规范意义”。按拉伦茨的话来说就是，“根据已经确认的事实，从法律观察角度，来确定意思表示具有何种意义”。或者说，“确定表示的某种意义在已确认的情形中是否可视为其法律上的关键意义”。[62]

因此，在“实质性承认”的基础上，私人的意志行为在“承认”前后的性质是不一样的：①“承认”之前，私人的意志行为表现为一种“主观法律行为”，是一种可以脱离于实在法而存在的现实；②“承认”之后，“主观法律行为”依据实在法规定被转换成一种“客观意义上的法律行为”，即一种“具有规范意义的法律行为”。所以，对本文而言，既存在所谓“主观法律行为”，也存在“客观法律行为”，但它们均不同于凯尔森或通说理论中主观或客观法律行为；二者（主观与客观法律行为）区分的时点便在于“承认”或“规范意义的解释”。因此，惟有在这种意义上我们可以说，客观法律行为，经由解释而成为一个规范上的范畴，并隶属于实在法的价值体系；客观法律行为的内容—“规范意义”—表现为一种独立的规范。相对于作为一般规范的私法（如民法通则、合同法等），法律行为仅是一种调整当事人之间相对关系的规范，是一种个别规范。

最后还有必要提及的问题是：关于民法通则中的民事法律行为具有合法性特征的问题，曾引起众多异议。朱庆育通过考察19世纪以来诸多德国法学家关于法律行为的定义，确证法律行为应包含“合法性”要素。[63]首先，法律行为应具有合法性，这对于本文所强调的具有规范性的客观法律行为而言，肯定是适合的。其次，通过此前对法律行为学说史的考察，我们也可以很容易理解其中的缘由。也就是说，不论是主观论、早期的客观论或是后期的客观论，它们的核心问题均在于如何构建意志行为与实在法之间的关系，并且希望借此赋予意志行为以法律层面的“合法性”。①主观论认为意志行为的合法性就存在于这种意志发出者（人格人）本身；②早期的客观论将法律行为当作一种被实在法所评价的事实，由此，法律行为被转化为法律规范的构成要件而获得规范上的重要意义，也就当然具有合法性；③后期的客观论则希望既尊重私人自治，也希望维护实在法价值体系的统一，从不同角度构建二者之间的关系，并以此使法律行为获得来自实在法赋予的合法性。因此在本文看来，民法通则规定“民事法律行为”是一种合法行为，乃理所当然。

（二）作为个别规范的法律行为的方法论意义

既然客观法律行为是一种个别规范，那么在有关法律行为的纠纷案件的法律适用过程中，充当裁判直接前提或依据的就应是“作为个别规范的法律行为”。并且，在本文看来，惟有在区分主观法律行为与客观法律行为的基础上，承认客观法律行为具有规范性，才能理解黄茂荣、拉伦茨等人的如下论断。首先，黄茂荣在谈到合同的规范性时认为，出卖人之所以能向买受人请求支付价金，并非基于（我国台湾地区“民法”）第367条的规定“买受人对于出卖人有交付约定价金……之义务”，而是基于“作为个别规范的合同”。[64]拉伦茨也认为情况应是如此，“义务的发生不是始于：法律针对此等构成要件赋予此等法效果，毋宁来自‘有效的债权契约’本身，前提是：该当法秩序原则上认可这一类契约，质言之，在‘私法自治’的前提及界限内，买受人负给付约定的买卖价金之义务，因为他在一个‘买卖契约’的法律行动中，使自己承担此项义务。”[65]另一方面，既然法律行为是一种个别规范，那么法官就应据此判定当事人之间的权利义务。在这种意义上，作为个别规范的法律行为也可以合理解释如下情况：在那些制定完备的合同，如商品房预售合同纠纷案件的判决文书中，法院很多时候只是援引了有关程序方面的诉讼法条文，而较少援引民事实体法中的条文。[66]

由于法律行为是法官裁判的前提（或之一），那么在有关法律行为的案件中，惟有获得“作为个别规范的法律行为”，才能保证法官裁判义务的实现。[67]而这种作为个别规范的法律行为，即客观法律行为，必须通过法官的“实质性承认”或“旨在探求规范意义的解释”方可获得。因此，法律行为并不仅仅只是在有疑义时才需要解释，而是在每一个将以法律行为作为裁判前提的案件中都必须加以解释。这同时也表明，如果法官对合同消极不解释或未作完备之解释，那就应属于裁判义务之违反。

作为个别规范的法律行为，相对于实在法这种一般规范而言，是一种特别规范。这就引申出该个别规范与其他一般规范之间的关系问题，也就是法律行为在法规范体系中的位阶问题。[68]①例如，就个别规范与任意性规范之间的关系而言，如果从实在法整体法律秩序来看，法律行为中的利益考量未臻完备，则存在（作为一般规范的）任意性规范介入的空间。在这种情况应遵循特别法优先适用，如特别法无规定，则应适用一般法的原则。所以，对于个别规范未规定全备的情况，任意规范应与个别规范共同作为裁判的前提。在这种理解的基础上，法律行为与任意规范之间的关系仅是两种不同规范意志之间的关系；同时，这样理解也省去了将法律（即任意规范）的意志强行拟制或推定成当事人的意思所带来的困惑了；②强制性规范，由于它为私人自治提供的是规范层面的法律规则，所以一般构成“承认”或解释意志行为的规范意义时的准则性规范。因此，在承认法律行为的规范性的基础上，探讨其与一般规范之间的关系，这应当还可以给予我们一种新的视角来重新审视强制性规范与任意规范的规范功能及其区分的意义。

五、结语

就法律行为制度而言，各家学说的争论，从来都是围绕着个人自由与法律管制之间的关系问题而展开。但正如拉德布鲁赫所概括的那样：“事实上他律绝不会被放弃，自律也绝不可能被证明。”[69]所以，学说史中那种偏执地从彻底的自律（法律行为的主观理论）或他律（凯尔森的理论）的角度来论证法律行为具有规范性的两种理论，均不能令人信服。在这种基础上，本文认为应严格区分“实践领域经私人自治而形成的主观法律行为”与“法律领域经他律而形成的客观法律行为”，并认为客观法律行为是一个规范概念，它是通过解释实践中的主观法律行为的“规范意义”而被认知的；而这种具有“规范意义”的法律行为本身就是一种个别规范。

针对私人意志与国家法之间的关系，法律行为的主观论和客观论在不同的法哲学立场下形成了众多不同的学说。但大体而言，主观论者所信奉的均是古典自由主义，希望通过个人与国家的二分，坚守个人意志在私人自治中的作用，并以此强调法律行为的伦理基础。而法律行为的客观论虽然包括各种不同的异质理论，但它们有一个共同的文化发源地，即它们都是在功利主义及利益法学取代概念法学的过程中产生的。[70]不可否认，法律行为客观论的这种发展历程，与权利的客观理论的转变，[71]如出一辙。实际上，不论是在主观权利那里，还是在法律行为理论那里，甚至还要包括（意思自决的静态表现的）所有权理论那里，意志论或私人自治被各种客观化理论从规范层面驱逐到了实践层面。而与此同时，将意志论或私人自治限定于事实领域或者只是将之当作实在法制度的伦理基础，也就产生了如何通过对主观权利、法律行为、所有权制度的反思来阐明私人意志与国家法之间关系的问题。

注释:

[1]Cfr. R. Scognamiglio，Contributo alla teoria del negozio giuridico，ristampa seconda edizione，Napoli， 2008，pp.31-32.

[2]参见（德）克茨：《欧洲合同法》（上册），周忠海等译，法律出版社2001年版，页162。

[3]Cfr. N. Irti，Il negozio giuridico come categoria storiografica，in Quaderni fiorentrm per la storia del pensiero giuridico moderno，vol. 19，Milano， 1990，pp.561-562.

[4]参见张俊浩：《民法学原理》（修订第3版），中国政法大学出版社2000年版，页227-228；朱庆育：《意思表示解释理论—精神科学视域中的私法推理理论》，中国政法大学出版社2004年版，页187-188；薛军：“法律行为合法性迷局之破解”，《法商研究》2008年第2期。

[5]参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，页227-231。

[6]Cfr. N. Irti， Il negozio giuridico nel pensiero di Alessandro Passerin D'entreves，in Rivista didiritto civile，2009 （4），p.49.

[7]（德）维亚克尔：《近代私法史—以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥、黄建辉译，上海二联书店2006年版，页349-350。

[8]参见（德）康德：《法的形而上学原理—权利的科学》，沈叔平译、林荣远校，商务印书馆2005年版，页16-17

[9]（德）拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，页45-46。

[10]维亚克尔，见前注[7]，页349-350。

[11]关于萨维尼的意志论的哲学渊源的详细阐述可参见M. Brutti， La sovranita del volere nel sistema di Savigny，in Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno，vol. 9，Milano， 1980，pp.265-300.

[12]F. C. Savigny， Sistema del diritto romano attuale，Vol. 3，trad. it. di V. Scialoja， Torino， 1888，p.109.

[13]F. C. Savigny， Sisterna del diritto romano attuale，Vol. 3，op. cit.，p.342.

[14]（德）克尼佩尔：《法律与历史—论〈德国民法典〉的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版，页142。

[15]Cfr. F. C. Savigny， Sistema del diritto romano attuale，Vol.1，trad. it. di V. Scialoja， Torino，1888，pp.40-41.

[16] Cfr. F. C. Savigny， Sistema del diritto romano attuale，Vol. 1，oP. cit.，pp.378-379.

[17]克尼佩尔，见前注[14]，页142。

[18]维亚克尔，见前注[7]，页350。

[19]N. Irti，Il negozio giuridico nel pensiero di Alessandro Passerin D'entreves，op. cit.，p.49.

[20]N. Irti，Ibidem.

[21]Cfr. G. Stolfi， Teoria del negozio giuridico， seconda edizione， Padova， 1961．二战后法律行为主观理论的代表斯托尔菲（G. Stolfi）与客观理论的代表贝蒂（E. Betti）之间的论战，引发了意大利学界对法律行为制度的研究热潮。

[22]参见（奥）凯尔森：《纯粹法理论》，张书友译，中国法制出版社2008年版，页68。

[23]克尼佩尔，见前注[ 14]，页133。

[24]克尼佩尔，见前注[14]，页130。

[25]克尼佩尔，见前注[14]，页141、150。

[26]Cfr. F. Gazzoni， Manuale del diritto privato，Napoli， 2011，p.776.

[27]Cfr. F. Gazzoni， Manuale del diritto privato，op. cit.，p.775.

[28]克尼佩尔，见前注[14]，页137。

[29]Cfr. G. B. Ferri， Il negozio giuridico，seconda edizione， Padova，2004，pp.49，50，53

[30]Cfr. G. B. Ferri， Il negozio giuridico，op. cit.，p.35.

[31]（德）拉德布鲁赫：《法哲学》，王朴译，法律出版社2005年版，页146。

[32]克尼佩尔，见前注[14]，页137。

[33]Cfr. G. B. Ferri， Il negozio giuridico，op. cit.，p.36.

[34]拉伦茨，见前注[14]，页55。

[35]Cfr. G. B. Ferri， Il negozio giuridico，op. cit，p.48.

[36]Cfr. G. B. Ferri， Il negozio giuridico，op. cit.，pp.35-36.

[37]参见董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社2002年版，页36-42。

[38]G. B. Ferri， Il negozio giuridico，op. cit.，p.55.

[39]薛军，见前注[4]，页42-44。

[40]G．B. Ferri， Il negozio giuridico，op. cit.，p.56.

[41]Cfr. M. G. Losano， Dottrina pura del diritto，voce in Digesto delle discipline privatistiche，vol VII， Torino， 1991，p.218.

[42]参见（奥）凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，页150-151。

[43]同上注，页155。

[44]Cfr. M. G. Losano，M. Marchetti， R. Orsini， D. Soria， La．fortuna di Hans Kelsen in Italia，in Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno，vol. 8，Milano， 1979.

[45]Cfr. Santoro Passarelli， Dottrine generali del diritto civile，Napoli， 1983，p.175.

[46]Cfr. Sang Romano， L'ordinamento giuridico，ristampa seconda edizione， Firenze， 1951，pp. 70-71.

[47]Cfr. M. G. Losano，Dottrina pura del diritto，op. cit.，p.219.

[48]凯尔森，见前注[22]，页109-112。

[49]朱庆育，见前注[4]，页193。

[50]Cfr. G. B. Ferri， Il negozio giuridico，op. cit.，p.38.

[51]拉伦茨，见前注[9]，页56。

[52]Cfr. E. Betti， Negozio giuridico，voce in Novissimo digesto italiano，vol. XI， Torino， 1968p. 605.

[53]Cfr. R. Seognamiglio， Contributo alla teoria del negozio giuridico，op. cit.，pp. 26-28.

[54]Cfr. G. B. Ferri， Il negozio giuridico，op. cit.，p.41.

[55]Cfr. G. B. Ferri， Il negozio giuridico，op. cit，p.42.

[56]Cfr. IN. Irti，Itinerari del negozio giuridico，in Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno，Vol. 7，Milano， 1978，pp.397-398.

[57]Cfr. E. Betti， Teoria generale del negozio giuridico，ris. 2 ed.，Napoli， 2002，p.155，nota 1.

[58]克尼佩尔，见前注[14]，页141。

[59]Cfr. F. Gazzoni， Manuale del diritto privato，op. cit.，p.779.

[60]Cfr. G. B. Ferri， Il negozio giuridico，op. cit.，p.65.

[61]参见韩世远：《合同法总论》（第二版），法律出版社2008年版，页625。

[62]拉伦茨，见前注[9]，页477。

[63]参见朱庆育：“法律行为概念疏证”，《中外法学》2008年第3期。

[64]黄茂荣，见前注[5]，页228。

[65]（德）拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，页178。

[66]在北大法意网站以“商品房预售合同”为案由搜索的最新的数个精品案例（见lawyee.net/Case/ Case_Result.asp? Class Of Reason- 02.04.01.17.02．最后访问日期：2012年2月7日），其中援引实体法条文大多涉及诉讼时效（《民法通则》第135条）、全面履行合同的原则（《合同法》第60条）、承担违约责任的几种形式（《合同法》第107条）、格式条款的解释规则（《合同法》第39条）等，也就是说，这些判决中援引的条文都未直接规定当事人之间具体的权利义务关系。

[67]关于法官的裁判义务，详见《中华人民共和国法官法》第7条。

[68]黄茂荣，见前注[5]，页228。

[69]拉德布鲁赫，见前注[31]，页146。