民法典的使命

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民法典的使命范文第1篇

考察十九、二十世纪的德国民法学说史，需首先划定自19世纪起德国民法学说史的大致分期。按照多数民法史家的意见，19世纪开始以后的德国民法学说史，大致可以分为四个时期，即第一个时期：19世纪前半期的“法典论争”与“历史法学”时期；第二个时期：19世纪后半期的“概念法学与德国民法典”时期；第三个时期：20世纪前半期的“自由法运动”与“法社会学”时期；第四个时期：20世纪后半期的“现代私法学”时期。以下分别考察这四个时期中德国民法学说的基本状况。

二、法典论争与历史法学

（一）法典论争

在19世纪前半期的德意志私法学上，最引人注目的事件是德国历史法学派之登上德意志法学的历史舞台。而导致其登场的契机，是所谓的“法典论争”（Kodifikationsstreit），即围绕是否需要制定一部统一的民法典而展开的论战。

围绕应否制定一部统一的民法典而展开的论战，最初发轫于1814年德意志人民反击拿破仑的民族的胜利。同年，学者蒂堡（AntonFriedrichJustusThibaut，1772—1840）发表《论制定德国普通民法典的必要性》一文，号召编纂适用于德意志各领邦的统一的民法典。对于蒂堡的主张，萨维尼（FriedrichKarlvonSavigny，1779—1861）发表了《论当代立法和法理学的使命》一文加以反击。一方面认为现今制定民法典为时尚早，另一方面呼吁在进行正式的立法以前，应建立“法学理论”，即理论应当先行。应注意的是，这两人立场的迥异，尽管直接表现为是否应当立时编纂一部统一的民法典，但其后的背景，实际上是对18世纪以后风靡欧陆各国的“自然法”和“习惯法”思潮的不同认识。蒂堡站在启蒙主义的立场，主张制定一部“理性法的法典”；萨维尼则认为法律是民族精神的产物，成文法与习惯法相较，实居于次要地位，故主张德意志民族的统一民法典应基于习惯法而编成。显而易见，这是两种截然对立的不同主张。

发生在19世纪肇端以后的这场法典论争运动，其范围实际上并不仅限于对于民法典编纂的各种是是非非。萨维尼志在通过对法律的历史研究来建构民法的潘德克吞体系，他因此成为19世纪德意志法学的最高权威 .不过，蒂堡倡导的“理性法的思想”并未因此在德意志法学界销声匿迹，事实上，他的这一思想与费尔巴哈的刑法学及黑格尔的法哲学思想合流，最终促成了哲学法学派的形成。以这场法典论争为契机，19世纪前半期的德意志法学，便以历史法学和哲学法学为轴心而展开出来。历史法学和哲学法学，因此成为19世纪前半期德意志法学上的双壁。

（二）历史法学（派）

历史法学（HistorischeRechtswissenschaft）的真正创始人，依学者通说是萨维尼。他为了法典论争的需要而于1815年创立了用来反击论敌的学术刊物——《历史法学杂志》，并倡导对“法律进行历史的研究”，及把“作为学问的法学”（Rechtswissenschaft）定为该刊的历史使命。经过一段时期，以向该杂志投稿的学者为中心，形成了著名的历史法学派（historischeRechtsschule） .最初，历史法学派系由萨维尼、普希塔和耶林所代表的“罗马法派”，及基尔克所代表的“日耳曼法派”组成。这种情况反映了德国15世纪继受罗马法以后所形成的日耳曼法和罗马法的双重构造格局。不过，随着对法的历史的探究的日渐深入，两派之间的裂痕益深，以致最后走上了分道扬镳的道路。一般认为，促使两派之走上分道扬镳的道路的，是1846年的日耳曼法派（Germanisten） 大会。在这次大会上，两派不仅在学问上形成了对立，而且在对待1848年三月革命的态度上也形成了对立 .

这样一来，在外与黑格尔的哲学法学派进行斗争，内与日耳曼法派（Germanisten）的相互对垒的论战中，罗马法派（Romanisten） 终于发展成为19世纪德意志法学的主流。不言自明，罗马法派（Romanisten）的最大成就，是发起并从事了德国民法典的编纂运动。饶有趣味的是，当初坚决反对法典编纂的历史法学派，如今却极力主张编纂民法典。历史法学派的这种立场的转变，表明萨维尼建构的（私）法学体系已经确立起来了。

萨维尼在《论当代立法和法理学的使命》一文中表述了历史法学（派）的如下纲领：第一，法律与语言一样，是民族的共通的确信的产物；第二，法与民族的历史共命运；第三，法首先基于民族的习惯，尔后才基于法学而形成 .萨维尼的出发点，正在于摈除启蒙主义的自然法，而确认民族的、历史的习惯法。

不过，以上三点并不能完全描绘萨维尼法学的全貌。之所以这样，是因为萨维尼还有历史的方法和体系的方法这样两个法学方法论。上述所谓纲领，仅系这两个方法中的前者即历史的方法。萨维尼的真正意图，是通过对“法的概念”进行“逻辑的计算”来建构自己的“体系法学”。历史法学，尽管形式上推重法律的历史主义，但实质上却是怀抱创建极端抽象的论理主义法学的志向的。

如果说萨维尼在《中世纪罗马法史》（共六卷，1815年—1831年出版）中表述的是对法律的历史研究的话，那么在八卷本的《现代罗马法体系》（1840年—1849年）中则是从事以概念的论理为依据的非历史主义的研究。萨维尼运用罗马法概念来创立现代德意志法学的信念是未曾动摇过的。对于萨维尼是否真正可以被称为罗马法学派的历史主义者，德国著名私法史家霍阿克（Wieacker）评论说：“这只是口头上的归依” ，可见是抱有疑问的 .在整个19世纪，萨维尼法学的权威未曾动摇过，他倡导的“权利意思说”和“法域论”，对于民法学以至国际私法学均有划时代的贡献。1842年，萨维尼弃教从政，任普鲁士修法大臣，通过对1794年《普鲁士普通邦法》的修订，为德国民法典的编纂作了政治上的准备。

这里有必要提到执着坚持和崇尚“历史法学的历史主义”的雅各布·格林（JacobGrimm，1785—1863）。该人不仅以作为童话集的著名编者而蜚声世界，而且作为萨维尼的开门弟子在法学领域也有重要成就。例如，他的《法的内在的魅力》（1816年出版）就是在法典论争犹酣之时写成的名著。另外，他还出版了《德意志法古事志》（1828年）和四卷本的《习惯法判告录》（1840—1863年）等著作。

雅各布·格林作为日耳曼法学者，主张从历史和语言的角度来把握法律现象。倡导包括法学、历史学和语言学的新学问的“日耳曼学”（即“德意志法学”）。可见忠实地实践历史法学的宗旨和纲领的，不是萨维尼本人，而是雅各布·格林其人。当然，萨维尼和雅各布·格林尽管是历史法学派的双壁，但无论在学问或政治立场上，两人俱有对立的意见。另外，在方法论上，与萨维尼坚信法的概念的论理性不同，雅各布·格林则是确信“法的语言的、诗的、象征的风格” .

民法典的使命范文第2篇

关键词：《民法典》；知识产权分编；检视

中图分类号：D923文献标识码：A文章编号：2095-6916（2021）02-0077-03

2017年10月1日，《中华人民共和国民法总则》正式颁布实施。其中，第一百二十三条明确规定：“民事主体依法享有知识产权”。2021年1月1日，《民法典》正式实施，对过往法律发展历程中出现的公权法、私权法等要做统一的编纂，知识产权作为私权的重要组成部分需要严格遵循一定的模式，体现民法典对知识产权的原则性认定，起到宣示知识产权私权属性范畴的功用。但是宣示不等同于实现，在诸多学者长久以来呼吁知識产权法应该独立“成编入典”的背景下，知识产权法却在实用性与规范性上“千呼万唤难出来”。因此，对此次民法典编纂排除知识产权编的做法进行检视和反思，对未来知识产权法体系化的指导意义是深远的。

一、民法典编纂排除知识产权法入典的检视

（一）目的性检视

法律是目的性事业，是人类在漫长的社会活动中建立的工具。因而拥有一般的工具属性，如回应社会的各种需求与愿望、约束人类的行为，使得人类的个体目标和由此集结的社会目标最终实现，也因此让立法目的成为法律建构的最重要标准。

用目的性原则审视知识产权法的设置，就会发现知识产权法的属性是私权性。作为一个私法，它更强调的是人的“私能”，因为人的差异性是客观存在的，所以知识产权的目的必然是多元化的。但是作为预备入典的法律，是需要先按照一个相对约定俗成的标准进行组合的，这就使得私权并不能满足所有的目的，私权的属性由此丧失。因此，要想“成编入典”，必须首先构建一个围绕自体且具备科学性的体系，这个体系能够详尽地阐述该法律所承担的共有使命，完成从私有到共有的“约束”，知识产权法体系才有可能入典。由此看来，目的性是知识产权法入典的前提。

（二）时代性检视

我国的法律体系是将成熟的民事内容单行立法、分散规范，按权利位阶及概念层级编纂成逻辑严密、体系完整的成文法典。该法典的特征是将成熟的民事内容单行立法、分散规范，按权利位阶及概念层级编纂成逻辑严密、体系完整的成文法典。我国的民法典为了实现科学完整的目标，从近代就开始了编纂的工作，编纂的内容大致分成“财”与“物”两部分，对应了“物权—债权”的关系，这正是民法典中的核心内容。知识产权的编纂与民法典几乎同步，但是与民法典中规定的物品财产权在本质上还是有区别的，因为它更多扮演的是民事活动的社会工具。简单来说，就是把人的行为“物化”，根据物化的程度决定社会工具的使用程度。不过知识产权法的历史过于短暂，在这个多元化的社会根本不可能完全阐述出“物权—债权”的二元体系，这就是自20世纪下半叶，虽然很多大陆法系的国家竭尽所能想要将知识产权纳入到本国现代民法典的编纂之中，也难以取得实质性进展的原因。

（三）体系化检视

知识产权法虽然不能完全阐述“物权—债权”体系，但是它预见了未来社会除了“物权—债权”体系之外，还会出现新的责权体系。仅从这一点来说，这个发现就是具有革命意义的。事实证明，伴随着知识经济时代的来临，知识产权创造的财富的确已经超过了既往所有权责关系创造的财富的总和，成为判断人的主体价值的一个重要标准。在这个背景下，民法典对知识产权法做出明确的回应，但并不代表它现阶段可以将知识产权法吸纳进来。因为两者在属性上的本质区别，民法作为一种公权体系，需要满足的是普适性的人群，知识产权则对人的个体特性而言是一种发挥渠道，两种法权在体系上建立的难易程度也变得显而易见。在曹新明的“链接式”论断中指出，知识产权法是民事法律规范重要的组成部分，民法典应当统一管辖这个法律，但是，考虑到知识产权法自身的特征，民法典也不宜将知识产权法整体纳入到民法典中。这个论断从两者的属性出发，具备客观性，对知识产权最终成功入典提出了一些调整思路，而且知识产权必须积极面对调整，否则随着社会多元化的发展，它不断地分化下去，私权属性愈加明显，最终会变成服务于不同人群，与民法性质完全相悖的法律，失去大部分价值。

（四）科学性检视

我国法律的大规模兴起始于自然科学的发展，法律承担了“比肩自然科学”的使命，让人们能够以一种理性的方式看待法律体系的构建，使其具备法律伦理的同时，还能在科学监督之下行使职能。换言之，法学的科学性是在用另一种方式为法律正名，使尚处于碎片化的知识产权法得到一种体系化的验证。目前，国内的知识产权体系的理论验证并没有坚实的基础，人们更多关注的是知识产权法和民法典的“比证关系”。但是对“比证关系”的关注容易抑制对知识产权法具有建设性的意见，让知识产权法变成一种“即时性”法律，甚至被新的时代特征所取代。这对于本身就处于变动中的知识产权法来说，绝不是危言耸听。一旦这样的本体消失后，再去探讨民法典将其排除在外的原因，也就无的放矢了。如果可以用科学的角度去认识和学习知识产权法，人们自觉地对知识产权法与社会发展中存在的冲突进行主观调和与纠偏，完成既有知识产权法除弊革新任务的意愿就会加强，让知识产权法的价值能够顺应并满足时展的需求，法律进程的重要节点就来到了。

二、民法典编纂排除知识产权法入典的反思

（一）民法典为传统法律提供了一种整合范式

法典化意味着法律的变革①。我国的《民法典》颁布施行得比较晚，在2021年才正式实施。从即将实施的民法典的结构布局上看，我国的民法典最终形成了物权编、合同编、人格权编、婚姻家庭编、继承编和侵权责任编，一共六编的定则。其中人格权的加入，得到了广泛的赞誉。这是因为人格权已经接近于人的精神领域，它更符合法律为人们服务的工具性能。在《法国民法典》《德国民法》等更早诞生的民法典中，都没有形成六编的结构布局，可见我国的《民法典》能够形成六编的格局，其思想之先进、整合程度之深切，已经弥补了因起步晚而衍生出的很多不足。按照这样的结构布局对知识产权法的编纂做一些观览，会发现尚有较大的进步空间。只有先行整合自身在私权领域的非物质化革命成果，才能有机会实现私权体系化构建的目标。

首先，从《民法典》的角度来看，我国的民法典能不能适应社会生活的需求，实现对社会的“一般规范”，其突破口很大可能取决于知识产权法的入典。这是因为知识产权作为私权已经在国际社会得到了普遍的认可。它诞生于工业社会，在知识经济时代得到了发展，伴随着传统社会财产结构的变化，实时地发生着变化，最终形成了符合时代特征的新型财产形态。这和整个社会的发展形态是一致的，与社会现实形成了相互映照，法律和时代的辩证关系，为知识产权法奠定了广泛的社会基础。其次，从全球范围来看，知识产权法被编纂进入民法典，将会是民法现代化的客观趋势。我国虽然属于法治后发社会，但是制度的构建与大国的治理是相互伴生的，顺应国际趋势也好、顺应国内的发展形势也好，知识产权的“成编入典”，都更有利于我国在政经文社等各个领域与国际社会接轨与融合。另外，我国先于其他法治先发国将人格权编入民法典，这种“敢为天下先”的精神意识上的领先性，也奠定了知识产权能够成编入典的意识形态基础。

（二）因地制宜的思考技术性障碍

在前文的叙述中已经明晰了，只有克服以下障碍，才能使入典成为可能：第一是知识产权总是伴随着时代的发展而变化，纳入到民法典中会影响民法典的稳定性。第二是知识产权法偏重于行政法和程序法，与民法主张的自然人之间的关系保护有所不同。第三是知识产权涉及到的范围宽广、内容驳杂，很难提炼出一般性的规则。但是又有学者指出知识产权所面临的各种变化，并不是它的主要性质，以客体性质侵占主体性质，显然是“因噎废食”。而将私权的附属性规范遮掩住法律服务的本质，是一种狭隘的偏见。

正确的认识是将知识产权制度看作是私权革命创新的产物，逐步缩短知识产权与民法之间的阻隔，为知识产权学者和民法学者建立一个畅通的通道，力求从局部的、碎片化的研究中“突出重围”。根据目前的实际情况，大致有两种探索方向：第一，搜集碎片化的素材，统合到知识产权体系下，以哲学研究的大局对知识产权的体系化做预判；第二，相关领域的主体人主动弥合知识产权和民法之间的隔膜，知识产权法的制定者和研究者承认知识产权法居于民法体系之下，话语体系主动参照民法的话语体系。民法学者需要放弃自身的优越感，将知识产权与公权法置于平等的地位，从而实现主动性带动客观性的进展。

三、知识产权体系纳入民法典分编的展望

（一）基于人性的体系化构建

黄茂荣将人性的特质之一描述成“永恒追求至善至美”。李琛的言论认为“体系化思维终将成为人类理解世界的一种表现。”两人分别从人类的感性思维和理性思维两个方向阐述了一个共同的课题：首先，人类最终会走向更加完善的境地。那么，知识产权作为一种私权，在人文性上的倾向就会显露出来，经过向法典化进化的过程，成为民法典的“新历史坐标”，这是由知识产权体系化的私有权性质所决定的。因为它的私有属性使其更加关注的是“人”本身，法律从“人”处诞生，又从“人”处归因，“人”成为第一价值标准，那么在这个私权属性下就会诞生两个层级：理论体系和人性体系。传统的研究认为人性体系需要服从私权体系，但是，伴随着时代的发展，精神价值被逐渐纳入到民法体系中（人格权编），两者不再是“母子关系”，而成为“兄友关系”。把两者的关系调整清晰后，亦不至于再出现知识产权法每每“成编入典”的失败。其次，财产权属于私权体系的中心，这是与人创造的价值相互依存的，人创造了财富，财富又进一步判断了人的价值。在这一点上，财产权也可以直接被纳入到民法中，与民法形成有效的交流沟通机制。也就是说，知识产权中的任何一个部分的内容，都有可能直接与民法形成链接，那么，知识产权的所有内容就是与民法平行推进的。这种以局部带动整体的方法，也不失为让知识产权体系入编民法典的有效办法。

（二）知识产权体系化的“成编入典”与“独立成典”的阶段演进

因为知识产权是私权，所以要求将它在民法典中“成编入典”或是“独立成典”的倡议很容易演变成为一种社会运动。从现阶段的研究来看，我国的知识产权研究理论尚有诸多需要论证之处，在与外部环境相结合后，又会发挥出自身的易变性，所以，直接“独立成典”的现实困难还是比较多的。所谓“欲速则不达”，如果将“二步走”合并成为“一步到位”，即是过于强调知识产权的私权，反而会造成知识产权和民法典的分崩离析。尤其是在《民法总则》重新修订出台后，只在第一百二十三条对知识产权做了一些原则性的规定，没有独立成编后，民法和知识产权的“纷争”之声就愈加难以平息。这让知识产权的“独立成典”或是“成编入典”必须遵循社会学中的规律，渐进性地完成演进工作，才不致于让两个领域发生激烈冲突。笔者在实践中认为，知识产权法典化更适宜采用“两步走”的策略：第一步是实现知识产权“成编入典”，这一步是确定知识产权法私权属性；第二步是制定专门的知识产权法典，完成知识产权的最终整理工作。这是因为，在理论体系上看，知识产权属于民事权利下的特别权力，这种特别性如果不做厘清，就匆忙地建立知识产权的民法体系，是违背“先民法典后知识产权法典之法典化之逻辑”的。其次，国内的民法典形成的六编结构布局，为知识产权纳入到民法典中做了一个非常好的示范，只要是知识产权率先完成自己内部体系的整合、主动调试内部结构及内容，使自己与民法体系的精神相契合，那么，知识产权最终是会与民法典安全对接的。

总而言之，法典化是知识产权法发展的最终目标。不单单是这一个法律体系，所有的法律体系都会经历从碎片化到类型化再到体系化的过程，我们可以简单地称其为法典化。它造就了一个“和而同之”的局面，即所有的法律体系最终都会被纳入到某一部法典中，或是独立成为一部法典，这种趋势是不会以某一个人的主观意志所决定的。既然我国《民法典》编纂格局已定，当下知识产权的发展方向，应以《民法总则》第一百二十三条之规定为基点，以其知识产权自身逻辑属性及便于法律适用的目的，及时推动我国知识产权法典的编纂工作，率先完成知识产权体系化任务。至于整合知识产权以构建一统的私权体系，实现知识产权“成编入典”的目标则必须要经历漫长的自我演变过程。

结论

民法典的使命范文第3篇

一、民法为环境法的产生与发展提供成熟的理论基础、制度渊源和分析工具

民法是国家经济和社会生活的基本法，民法是环境法形成、发展的重要制度渊源和理论渊源，最初用于解决环境问题的法律规则实际上直接来源于民法、刑法。当代民法对环境法、环境法学发挥的重要影响是其他部门法无法取代的，尤其是对某些棘手的环境问题，遵循通常的环境法思维模式往往感觉山穷水尽，但借助民法的思想、理念和制度，却常可以另辟蹊径，别开洞天。例如:物权制度、相邻关系、权利义务关系、侵权责任等。这些理论为环境法的研究提供了成熟的研究基础。民法学中的研究模式、研究方法、价值标准虽然与环境法学有着很大的差异，但是在这些差异中也有很多互通的东西，研究民法学有着很长的时间，它的这些分析工具对环境法这门年青的学科来说，非常有借鉴的意义。事实上，利用民法的立场审视环境问题，利用民法手段解决环境问题已在目前环境法学研究中有过很多尝试。

二、环境法为民法注入生态化、社会化的理念和发展动力，为民法指明变革方向和发展领域

中国民法典的制定，是民法学界高度关注的事情，但民法典制定绝非民法学科自己的事情。环境问题关涉环境资源权属、交易制度、人格权保护以及侵权行为，环境保护与民法典直接相关。正因如此，制定“绿色民法典”才具有了必要性。所谓“绿色民法典”就是体现了环境保护理念的民法典，而如何将环境保护的理念贯穿其中也就成为了民法典制定阶段的一个重要的理论与实践问题。民法学理论不断接受“社会化”、“生态化”的影响，在自身理论框架的允许限度内来尽可能对现实世界提出的问题做出回应;但是当这种“社会化”、“生态化”发展到一定程度，必然超越民法调整的可能范围。环境法乃至经济法理论自产生至今，一直以社会法自居，强调自身的“社会本位”，强调价值取向上的“公共利益”本位。以此观点视之，民法与这些“社会法”不仅是在理论和规范上多有渊源关系，而且在调整内容上同样有承接。现代民法的发展表明，人们过去所认为的“以个人主义为取向的”、“忽视社会的、共同的或集体的福利”的传统法律正在发生变化，虽然私法并非解决社会问题的主要法律领域，但它也在反思自己的不足。此外，民法观念也呈现了一些新的特点，体现了由个人本位向社会本位的转变，由于保护社会利益的需要，各国民法都通过修订增加了社会本位的色彩，强调权利的公共性和赋予一定社会组织以独立的人格。如承认所有权的社会性，因而对于绝对所有权加以限制。增强了对弱者的保护意识，提倡权利保护向弱者倾斜，等等。这些变化中的相当内容都是民法对环境问题的回应，反映了民法的“绿化”过程，是民法顺应可持续发展需要的结果。

三、环境问题的民事调整

环境问题的解决，是以民事救济为起点形成和发展起来的，早期的环境法理论大多集中于有关环境侵权救济的私法性分析。我国实行环境保护的行政主导性有其合理的一面，但也存在着不足:行政管理手段以命令—服从的形式出现，强调对行政效率的追求，而忽视对经济利益的考虑，行政命令的硬性规定往往会妨碍当事人积极性的发挥;政府是一个庞大的组织体，管理成本高昂;而且政府的决策失误往往会造成更大的环境危害。单纯的依靠公权力并不能很好地解决环境问题。随着环境资源市场化进程的深入，市场与经济手段在环境保护中的作用愈显重要。我国环境问题的解决，长期以来是以行政手段为主，配合以惩罚为特点的刑事法律与以补偿、修复为特征的民事法律来协调，行政法律发挥作用到一定程度必然要求刑事法律与民事法律的发展完善。

民法典的使命范文第4篇

关键词：习惯习惯法候补性规范授权

刑法以罪刑法定为基本原则，排斥习惯法；但是民事纠纷，法官不能以法律没有明文规定而拒绝裁判，否则可构成拒绝审判罪。豍虽然现代社会产生新习惯法的可能性似乎不存在了，然而，还是有很多国家的民法典直接规定习惯法是民法的渊源，具有法律效力。但是，习惯与习惯法有何区别？习惯法的效力根源何在？习惯法与制定法的效力孰优孰劣？法律又是如何规定习惯法的？对这些问题的回答不仅具有重要的理论价值，而且具有重要的司法意义，更何况在我国正在制定民法典这一大背景下讨论这一问题呢！

一、习惯与习惯法的关系

习惯，是指被人们反复惯行的行为形式。例如，风俗、礼仪等。在众多的习惯中为人类的法意识或法感情所共同惯行者便为习惯法。因此，习惯与习惯法多纠缠于一起，对习惯与习惯法进行清晰的区分是非常困难的。例如，日本《法例》第2条规定：“不违反公共秩序及善良风俗的习惯，限于依法令规定被认许者或有关法令中无规定的事项者，与法律具有同一的效力。”我国台湾地区“民法典”第1条规定：“民事，法律未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。”我国台湾地区的学者对此处的习惯是指单纯的习惯抑或是习惯法就颇有争议。有的学者认为，“民法典”第1条的习惯应指单纯之事实，在适用上须为法律所未规定之事项，并以不违反公序良俗为限。但多数学者认为，“此处的习惯实为习惯法之意。”日本法学界普遍认为《法例》第2条规定的习惯是习惯法之意，具有法源效力。笔者认为，习惯是一种单纯的事实，尚不足以具有法律的效力，而习惯法之所以能贯之以“法”是因为它是一种法律渊源，二者是不同的概念。日本《法例》第2条、我国台湾地区“民法典”第1条所规定的习惯具有法源效力，应是习惯法之意。

各《民法典》又在不同地方规定了习惯，这些习惯究竟是不是习惯法，就很有疑问。例如我国台湾地区，有些学者《民法典》其他部分的习惯仅指单纯的习惯，这些单纯习惯只有在法律有明确规定时，具有法的效力。甚至有的学者认为，《民法典》其他部分特别规定的习惯不具有法源效力。但是，也有的学者认为，《民法典》其他部分规定的习惯与第1条所指习惯一致，都是习惯法之意。在法国，有的学者认为，习惯分为“契约习惯”和“法定习惯”，只有后一种才具有“确信习惯确定的规则强制性的”特点，才构成习惯法。但是，也有学者持反对态度，认为无论“契约习惯”还是“法定习惯”都是习惯法。在日本，学者普遍认为，日本《民法典》其他部分规定的习惯与《法例》第2条一致，都是习惯法之意，但日本《民法典》第92条规定的习惯是例外，仅指单纯的习惯。笔者认为，各国或地区《民法典》各部分规定的“习惯”作何种解释，但都不否认它们具有法律的效力，是习惯法。因此，从法律的规定来看，习惯法存在两种形式：其一，民法典总则规定的法源宣示性的习惯法，例如瑞士《民法典》第1条等规定的习惯法。其二，民法典分则部分特别规定的习惯法，例如我国台湾地区“民法典”第781条、第784条等规定的习惯法。

我国没有制定民法典，目前我国关于习惯的立法多散现于单行法之中，且多用交易习惯一词代指习惯，尤以我国《合同法》为代表。在我国，《合同法》中规定的交易习惯是单纯的习惯，还是习惯法，学术界鲜有讨论。笔者认为，虽然《合同法》是调整法律行为的法律，但我国《合同法》中规定的交易习惯都是习惯法而不是单纯的习惯，与日本《民法典》第92条的规定不同。日本《民法典》第92条规定：“有与法令中无关公共秩序的规定相异的习惯，如果可以认定法律行为当事人有依该习惯的意思时，则从其习惯。”此处的习惯之所以能够约束当事人的行为，是因为当事人有依该习惯的意思，也即当事人的意思决定了习惯的适用而不是来自于法律的授权援引，正因如此，日本学术界认为本条规定的“习惯”不是习惯法。按照我国《合同法》第61条的规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确且不能达成补充协议的，可以按照交易习惯确定。可见，此处的交易习惯之所以能够确定合同的内容，来源于法律的授权，与《日本民法典》第92条规定的习惯存在天渊之别。所以，它是习惯法而不是单纯的习惯。我国《合同法》第61条使用的交易习惯与日本民法该条的规定最为接近，第61条规定的交易习惯尚且属于习惯法，我国《合同法》其他地方规定的交易习惯远比第61条规定之交易习惯的强制性更强，更应属于习惯法。

二、习惯法应具备的要件

习惯法与习惯不同，前者来自后者。但是，一项习惯在具备什么条件下方可转化为习惯法呢？对此学者见解各异。有的学者认为，一项习惯具备了下列要件即可转化为习惯法：

（1）待决事项确无制定法规定；

（2）要确认的习惯是确实存在的；

（3）该习惯长期以来被当作具有约束力的规则来遵守；

（4）当事人均属于该习惯的约束范围之中，即当事人双方或多方都知道这一习惯并受习惯约束；

（5）习惯必须不与法律的基本原则相抵触。

有的学者认为，习惯如何始有法之效力，其要件有四：

（1）需要外部要素，即该习惯确实存在与惯行；

（2）须有内部要素，即人人须有法律的确信；

（3）须为法律所未规定之事项；

（4）须有法律之价值，即不得违背公序良俗。

有的学者认为，习惯法以一个实质因素和一个心理因素的结合为前提：

（1）实质因素是要有一个古老、固定、众所周知且一般的习惯；

（2）心理要素是人们要依据一个强制性规则行事的信念。也有学者认为“认定存在习惯法与否，关键并不仅仅是它的实践，而是要看它是否具备了“必要的确信”，即人们是否普遍认为它是正确的，是否普遍认为它具有法律的效力。笔者认为，一项习惯能否成为习惯法，并不在于该习惯是否历经长久，而主要在于人们是否将该习惯作为法律来对待。因此，习惯上升为习惯法首先必须得到民众的确信，这也是习惯之所以具有法律效力的根本原因。其次，当事人必须都受该习惯的约束，否则，习惯不足以成为当事人之间的法律。最后，习惯并不一定是法律没有规定的事项，因为在特定情况下，制定法虽然做了规定，但授权习惯法具有修正该规定的效力。例如，日本《民法典》第219条规定的“习惯”具有修正制定法的效力。

三、习惯法的效力

（一）习惯法效力的传统认识

习惯法与制定法孰优孰劣，即制定法的效力是否高于习惯法，曾经存在过激烈的争论。以法学巨儒萨维尼为代表的历史法学派认为，从历史角度观察，制定法来源于习惯法，且法律如语言一样，存在于民族意识之中，法律随民族的成长而成长，随民族的壮大而壮大，最后，随着民族对于其民族的丧失而消亡，法乃民族意识的体现，习惯法是实在法的基础，习惯法的效力高于实在法。德国历史学家摩塞尔甚至极端地认为：“制定共同的法典只会为专制主义铺平道路，因为专制主义就是要根据很少的规则来实施强制。”因此，这些学者认为习惯法的效力高于制定法，其本质是反对制定法而拥护习惯法。这种观点已经被各国制定法典的现实击得粉身碎骨。

从明确规定习惯法为民法的渊源的国家来看，法律多规定：“法律没有明确规定的，适用习惯法”，也即制定法的效力原则上高于习惯法。例如，瑞士《民法典》第1条等。在论述此问题时，学者也多认为习惯法具有补充制定法的效力，具有填补法律漏洞的功能。但也有学者认为，习惯法具有与法相同的地位，新的习惯法可以使老的制定法失效；而习惯法也随时可能被一部新的制定法所变更或取消；习惯法的地位并不高于制定法且不能与民法典的规定相抵触。究其实质，这两种观点并无实质区别，即都认为习惯法在效力上要屈从于制定法，为弥补制定法的不足而存在。

（二）习惯法效力的解析

有的学者提出了更为可行的观点，主张“习惯法的地位根据领域不同而异。”也即在不同的法律领域，习惯法的效力不同。笔者认为，习惯法的效力与法律的效力实际上就是习惯法与法律规范的效力之比较。法律规范分为强制性规范与任意性规范。当事人不能约定排除强制性规范，但是当事人可以约定排除任意性规范。因此，习惯法的效力是否高于制定法，应从这两个方面分别进行解析。

1．习惯法与强制性规范的效力比较

习惯法与强制性规范的效力相比，存在二种状态：其一，法令明确规定习惯法旨在修正强行性规范，习惯法的效力原则上要高于制定法。例如，日本《民法典》第219条前2款规定了水流变更权，但第3款则规定：“习惯另有规定的，从其习惯”。其二，法令规定习惯法旨在弥补强制性规范的不足的，其效力原则上低于制定法。换言之，制定法没有规定的，习惯法具有弥补制定法的功能，此时习惯法的效力低于制定法。例如，《中华人民共和国物权法》第85条规定：“法律、法规对相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。”也即习惯法具有弥补法律漏洞的功能，其效力低于制定法。

2．习惯法与任意性规范的效力比较

习惯法与任意性规范之间的效力孰优孰劣也是很值得探讨的问题。有学者认为：“当有任意法与习惯法存在时，习惯法实际上就处于优先地位。”笔者认为，任意性规范分为两类：其一，候补性规范，即当事人在合同没有约定或约定不明确时，能够自动成为合同内容的规范，我国《合同法》第62条的规定就属于此类。其二，非候补性任意规范，即它们虽然是任意性规定，当事人也能约定排除，但如果当事人没有约定时，它们不能自动成为合同的内容。我国《合同法》第62条规定：“依照《合同法》第61条的规定仍不能确定合同内容的，适用下列规定。……。”而第61条恰恰确立了交易习惯具有弥补当事人意思表示欠缺的功能。因此，交易习惯具有优先于第62条的规定优先适用的效力，也即习惯法的效力优于法律规定的候补性规范。法律之所以如此规定，是考虑到人们自发形成的习惯法由于更接近社会现实，比一般抽象的补充性法律，能更好地表达当事人的意思。因此，当涉及补充当事人意思时，习惯法优先于补充性法律。而习惯法与非候补性任意规范的效力孰优孰劣应参照其与强制性规范的效力加以确定：如果习惯法旨在弥补法律规范的不足，其效力原则上低于非候补性任意规范；如果法律特别授权习惯法旨在修正法律规范，其效力原则上应高于非候补性任意规范。

（三）习惯法的举证责任

习惯法存在与否，除主张之当事人依法提出证据外，法院应以职权调查。笔者认为，纵观各国法典，习惯法的功能有三：其一，习惯法能够修正强制性规范或非候补性任意规范。例如，我国台湾地区“民法典”第781条的规定：“水源地、井、沟渠及其它流水地之所有人，得自由使用其水。但有特别习惯者，不在此限。”这里的“特别习惯”就具有修正强制性规范的功能。其二，习惯法能够弥补强制性规范或非候补性任意规范，填补法律漏洞，此以我国台湾地区“民法典”第1条为明证。其三，习惯法能够补充当事人的法律行为，以免法律行为因欠缺某些事项而无效，此以我国《合同法》第61条的规定为例。在习惯法承担修正、弥补强制性规范或非候补性任意规范时，它们具有法律的效力，是裁判的依据，法院原则上须援引此一习惯法，而不需要当事人提出主张或者证明。但是，如果习惯旨在确定当事人之间法律行为的内容，仅能根据法律行为所产生的后果来约束当事人，因此原则上须由诉讼当事人主张并证明该习惯的存在始生其效力。所以，在当事人对合同的质量、价款或者报酬等内容没有约定或者约定不明确且不能达成补充协议时，如果当事人一方主张按照交易习惯来确定合同的质量、价款或者报酬等内容时，主张者应承但举证责任。因此，原则上应由法院主动调查与援引，当事人无须承担证明该习惯存在的责任，但在例外情况下，当事人承担举证责任。

四、法律对习惯法的授权

法源性意义上的习惯法原则上不需要法律的确认就具有法律的效力，也即法律的确认或者授权不是习惯法成立的要件之一。但是，在很多情况下，法律还是对习惯法的适用作了规定。这些规定不仅仅包括各国民法典在法源部分的宣示性规定，即“法律所未规定的，以习惯”；而且民法典的字里行间也四处显现着习惯法的影子。这些“影子”将民法典宣示的习惯法弥补制定法的功能作了延伸，使习惯法成了修正制定法的有效手段。法律的这种规定与将习惯法直接上升为法律并不相同：习惯法的内容一旦经确认而成为现行法的一部分，即成为法律规范，就不再是习惯法，属于立法问题；而在法律授权援引习惯法时，法律没有规定习惯法的具体内容而仅仅是“援引”，属于授权问题。所以，法律对习惯法的授权与习惯法上升为法律是两个不同的问题。法国学者认为，法律对习惯法的授权可以是直接的，也可以是间接的。换言之，法律对习惯法的授权包括直接授权与间接授权。

（一）法律对习惯的直接授权

法律对习惯的直接授权包括明示的授权和暗含的授权。明示的授权是指在法律中，明确规定应当援引习惯法，各国民法典有很多这种“援引习惯法的授权”。例如，日本《民法典》第269条第2款规定：“有与前款豎规定不同的习惯时，从其习惯。”法国《民法典》第663条等也有类似规定。所有这些“习惯法”都具有法律授予的权威，多具有高于制定法的效力，能够修正制定法。

法国学者J．CARBONNIER认为：“法律对习惯法暗含的授权是指习惯法潜在地参与了一些法律概念的分析。因而，在适用这些概念时，法官事实上必须参照习惯法。那些与善良风俗有关的法典条文，以及规定负责保管或者管理他人财产的人，必须像个好当家地那样，也就是谨慎稳妥地行事的条文的适用，尤其如此。”有的学者对此评论道：“这一观点似乎不妥，事实上，不论涉及的是善良风俗、好当家或者过错，法官不局限于参照以前的实践。它的决定始终有主要是道德的基础。……，承认法律对习惯法暗含的授权，会导致剥夺习惯法规则的主要特征……。”笔者认为，诸如善良风俗、好当家等这样的概念源于道德，是道德在法律上的映射，应从道德的角度对善良风俗等诸如此类的含有道德因素的概念进行分析。习惯不能违背善良风俗等民法的基本原则是其成为习惯法的条件之一，所以习惯法也受到道德因素的控制，也即习惯法必须是合理的，或者至少不是不合理的。因此，人们在分析善良风俗等道德性较浓的概念时不能不受习惯法的影响，习惯法已被法律暗示于这些概念之中。

（二）法律对习惯的间接授权

法律对习惯的间接授权是指法律对习惯法的授权仅仅是间接的，也即当事人在合同中没有约定或者约定不明确时，法律的授权才发生效力。例如我国《合同法》第61条、第125条为了完善和解释合同，法律规定参考交易习惯。在这种情况下，交易习惯是作为补充或者解释当事人意思而出现的，就是法律对习惯的间接授权。

参考文献：

[1]刘得宽．民法总则(增订四版)．北京：中国政法大学出版社．2006．

[2]黄立．民法总则．北京：中国政法大学出版社．2002．

[3]苏永钦．私法自治中的经济理性．北京：中国人民大学出版社．2004．

[4]王泽鉴．民法总则．北京：中国政法大学出版社．2001．

[5][法]雅克·盖斯坦，吉勒·古博著．陈鹏，等译．法国民法总论．北京：法律出版社．2004．

[6][日]富井政章著．陈海瀛，陈海超译．民法原论．北京：中国政法大学出版社．2003．

[7][日]四宫和夫著．唐晖，钱孟姗译．日本民法总则．台北：五南图书出版公司．1995．

[8]李永军．民法总论．北京：法律出版社．2006．

[9]郑玉波．民法总则．北京：中国政法大学出版社．2003．

民法典的使命范文第5篇

[关键字] 物权行为、债权行为、处分行为、负担行为

一、简述

物权行为为德国法上之重大理论，虽学者对这一概念的存在必要性意见不一，但其业已被采为德国民法体系中的一基本概念，作为其重要组成部分的独立性和无因性理论，也已被立法所肯定，而成为德国民法典之基础。[1]在我国，随着民法典制定进程的加快，对是否采取物权行为理论，产生了相当的争论，虽立法及实务上有否认物权行为理论的倾向，然科学之讨论，理应不能应此而止步，对物权行为理论本身的讨论，应有更深入之必要。

是否肯定物权行为理论，其理论和实践价值均为重大。在理论上，作为法律行为概念的下位概念，物权行为使得原来非常依赖于债权契约原理的法律行为理论，在内容上变得精致和丰富，使得其作为民法总则编中的地位名副其实，得到债权行为和物权行为的有力和对称的支持，意义更加重大和深化。若不承认物权行为，则法律行为之作用将仅仅发挥在债权法上，盖在继承和亲属法上，多为法定规范，意思自治之表现，甚为少见，故也无抽象成一般原则之价值。另外，如一些物权变动为直接目的的法律行为，如抵押权、地役权、基地使用权的设定、所有权的抛弃等问题，用债权行为也不易解释。在实践上，若否认物权行为存在之必要，则债权行为理所当然地应担负起物权行为的作用，盖物权变动乃债权合意之当然结果，债权行为之外并不存在（或并不需要）一个物权行为来达到物权变动之目的。比如在典型的一个买卖行为中，采两种不同的意见，就会产生相当大的效果上的差别，这是显而易见的；而承认物权行为，则肯定债权行为与物权行为在其作用上的不同：债权乃仅以使债务人负担履行一定行为之义务（如履行作成物权合意并交付或登记以达到物权变动），并不当然直接的使物权发生产生、移转、消灭之效果；而若要使物权发生变动，则需另外履行物权行为。

物权行为理论的存在是否必要，非一言可以辩之。考察两种对立观念之形成与各持之理由，综合考虑结立法政策、法律适用、法学体系的构建等诸方面之因素，权衡利益得失，始能作出较为合理的判断。下面对德国与法国民法上不同制度产生的背景，作简单的介绍。

德国法上形成物权行为概念的过程，论文多有涉及，在此不赘。这里要提及的，是当时的一些历史背景。

德国的罗马法复兴始自15世纪，其起步较欧洲各国为晚，但在对罗马法的接受上却较其他国家更为彻底。17世纪至18世纪启蒙时期，德国的罗马法学者成功地将自然法学思想融于私法研究，形成了德国罗马法复兴中的理性法或自然法理论。18世纪以后，德国对罗马法的研究和继受进入了极盛时期，出现了所谓“潘德克顿中兴运动”，其过程延续整个19世纪，将欧洲的罗马法复兴推向第三次。[2]萨维尼作为历史法学的始祖，于1814年发表《论立法及法律学的现代使命》，反对蒂鲍特关于依自然法理念编篡全国统一市民法典的提案。萨维尼认为，法不是可以依照立法者的意思任意创制的东西，而是在一定程度的文化发达基础上由作为民族法文化代表者的法律家发展起来的。萨维尼的主张，应该说与当时的历史背景有密切的联系。在维也纳体制下所制定成的法典，无疑会与市民阶级的愿望相反，而成为旧秩序的反映。但到了19世纪中期，承认实定法的相对性、可变性的所谓历史主义已经过时，以制定法为第一位的、排他的法源的思考方式已经形成。而历史法学也相应发展成了潘德克顿法学。同时，原来的制定法典的政治上的顾虑以不复存在。三月革命后自由主义的发展，使德国的统一要求已不可能造成政治上的危险，并且要求跻身于列强的权力国家观点，成为推进德意志政治统一和同意法典编篡计划的动力。法典编篡的志向背后，国家意识的高涨，刺激了潘德克顿法学的制定法至上主义。[3]可以看到，不论是萨维尼，还是其后继者普希达、温特夏德等学者，都基于当时自由经济发展的要求，排除伦理观点的影响，这需要对概念进行抽象，另一方面，罗马法源也难以完全的直接适用于当时的社会实际，需要间接地依据罗马法的规则，由此发展出了一套精致的使用法律的技术。这些规则是相当具有技术性的，因此也是相当抽象的，即使其中蕴涵有利益的衡量，但这种衡量过程往往掩埋于规则之下。

如上所简述的一些要点，可以看出物权行为理论产生的某种征兆。应该说，在整个19世纪，法典主义法学派对与法律行为理论始终给予了广泛而长期的关注，对于法律行为的构成要件、基本分类、有效条件和私法自治原则进行了大量的研究，这为建立高度抽象的法律行为理论体系提供了思想基础。[4]一方面，私的自治的逻辑成为市民社会的普遍逻辑；另一方面经济基础对法律意思起着决定作用。而罗马法的继受与研究、理论的运用与实践对技术化的要求、法典至上主义的逐渐蔓延，以及德国人对抽象思维的偏好，都起到了推波助澜的作用。在这种情况下，物权行为的产生似乎可以说是必然的。

同为具有世界意义的法国民法典，为何却没有产生物权行为的概念？在此，考察一下历史原因，有助于理解这一问题。