对民法典的感受
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对民法典的感受范文第1篇
提要： 制定《商事通则》的总体思路是：《商事通则》只应调整那些传统民法难以或不便调整的以营利为目的的关系；应以作为主要规范对象；只应将总纲性的规范，以及不宜以商事单行法的形式规范或以商事单行形式规范成本过高的内容包含进去；其法律属性应为具有较多公法规范的私法。《商事通则》的体系结构应根据我国现实的、立法和实践确定，应在《商事通则》的篇首置“基本原则”章。
笔者曾撰文对我国制定《商事通则》的必要性和可行性进行了论证，认为，在我国当前，由于智识、经验和立法技术的欠缺，以及法律调控的社会领域不断扩展以及对英美法律的不断继受，制定完全意义上民商合一的民法典已经没有可能；而效法欧洲大陆国家分别制定独立的民法典和商法典或者效法美国制定一部美国式的商法典的模式，亦是一种不适时宜的想法；只有在制定民法典的同时制定一部《商事通则》，用以规范基本的商事法律关系，才是立足现实和着眼未来的最佳选择。[1]在本文中，笔者将承接上文，对制定我国《商事通则》应遵循的总体思路、《商事通则》体系结构进行探讨和。谬误之处，敬望指正。
一、制定《商事通则》的总体思路
制定《商事通则》应遵循什么样的思路，是一个必须阐述清楚的。这不仅事关这部法律的内容，从某种角度上讲，还直接关系到这部法律的命运。因为，是否有一个合理的《商事通则》制定思路，直接到这部法律能否为学界特别是民商法学界、立法者和社会公众所接受，直接影响到制定这部法律的现实性。
考虑到我国民商事立法的格局、市场主体的基本形式、立法传统等因素，笔者认为，制定我国《商事通则》应遵循以下总体思路。
（一）在《民法典》与《商事通则》的关系上，应强调一般法与特别法的关系，《商事通则》的适用应以《民法典》为基础和补充，《商事通则》只应调整那些传统民法难以或不便调整的以营利为目的的社会关系。
在实行民商分立立法体例的国家，民法和商法是私法领域最重要的两个分支。在日本，民法被认为是有关人们身份关系和财产关系的一般法，商法被认为是有关企业关系的民法特别法。[2]在德国，虽然认为商法一经产生，就独立存在，且与普通私法（民法）平行，它并非从普通私法（民法）中分离出来，但人们仍然认为商法以民法作为适用基础和补充，商法乃民法之特别法。[3]日本和德国关于民法和商法关系的定位，可以作为我国确定《民法典》与《商事通则》关系的主要参照标准。在我国，虽然许多学者坚持民商合一的观点，但他们大都承认商法是民法的特别法，商法规则仍然有其独立的位置和体系，商事主体及其营业性商行为仍应适用不同于民事主体的民事规则的特别规则。[4]当然，也有人认为民法只能是“简单商品完善法”，是调整“家庭、人身、财产及其取得关系的法律规范的总称”，因而，它不可能是统帅商法的基本法。[5]但这种观点正如有的学者所言，是一种割裂民法和商法，挑战民商法沿革、现状和相关概念使用的客观实际，人为地突出和拔高商法的观点。[6]因此，作为商法基本表现形式的《商事通则》，应以《民法典》特别法的形式出现，并以《民法典》为适用基础和补充。
将《商事通则》和《民法典》的关系定位于特别法与一般法的关系，还是基于以下考虑：一是“路径依赖”的效应。在我国20多年的立法实践中，基本上走的是一条民商合一的道路， [1]许多法律都是按照这一思路制定的，可以说，民商合一的观念已经深入人心，已经成为我们立法的一种“路径”。如果将《商事通则》与《民法典》作为同位阶法律，会人为地割裂《民法典》与《商事通则》的关系，使此前制定的大量民商事法律与《商事通则》的关系难以协调。如果将《商事通则》作为《民法典》的特别法，则它就是以《民法典》作为适用基础的，从根本上来说，它仍然属于“民法”的范畴，这样，即可以避免“民商分立”与“民商合一”的无谓争论，又可以维系20多年来的立法“路径”，更可以协调此前制定的大量的民商事法律与《商事通则》的关系。
二是节约立法资源。作为《民法典》特别法的《商事通则》，无需就民商事法律的共通性规则进行规范，亦无需就传统民法规范的行为如合同行为进行规范和调整，它仅需调整那些传统民法难以或不便调整的以营利为目的的社会关系，如商事主体的一般制度，商业名称制度，商业登记制度等。这样，可以最大限度的节约立法资源。
（二）以企业作为《商事通则》的主要规范对象，同时兼顾其他商事主体。
传统商法主要以商人作为规范对象，虽然各国在确定商人的标准上并不相同。在我国，一般将商人称为商主体或商事主体，并按类型将其分为商个人（商人）、商合伙和公司。
关于商法以哪一类型的商主体作为其主要规范对象，近几十年来世界各国的认识逐渐趋于相同。在早期实行民商分立立法体例的国家中，受个人本位主义的影响，商法基本上是以商自然人作为立法中心的。[7]但这种以商自然人为商法的主要规范对象的做法，近几十年来所导致的理论缺陷也是显而易见的，主要表现在两个方面，[8]一是随着社会的发展，这种主要以自然人形态出现的商事主体已远远不符合经营主体的形态要求。现代经营主体如公司、合伙企业、其他企业甚至个人独资企业等，已经成为多个权利人的组织体，这些组织体已经不完全是单个的个体，而是一种属于法律人格的组织形式或机构体系。二是现代社会实施商行为都要凭借一定的组织形式，并通过注册登记等方式获得相应的经营资格。因此，相当多的商法学家认为，现代社会经济活动的主体已不再是传统观念上的以商自然人为中心的商人，而是具有一定经济规模和组织形式的企业，企业才是商法的主要规范对象。目前，在日本，主流观点通常认为在以个人为主的普通市民生活之外，企业及其活动所引起的社会经济关系存在特殊之处，再加上企业在现代经济生活中的重要作用，故需要由特殊的法律加以规范，商法正是在民法之外另行制定的规范企业关系的法律规范的总称。[9]在德国，许多学者认为商法是企业的对外私法，在德国商法最近100多年的发展中，人们甚至可以感受到商法向企业法发展的苗头。在法国，有的学者则干脆建议将商法该为“企业法”，以强调商主体的组织形式。[10]1999年8月颁布的《澳门商法典》则直接将商业企业确定为该法典体系中的基本概念，以替代建立于个人主义和自由主义理念之上的1888年之《葡萄牙商法典》。[11]
可以看出，以企业作为商法的规制对象，已经成为国外商法发展的一大趋势。那么，我国的《商事通则》能否以企业作为主要的规制对象呢？由于我国没有经过许多大陆法系国家经过的商事立法历程，因此也就不存在商事立法以从规制商自然人为主向规制企业为主的发展过程。但从改革开放以来，特别是1990年代实行市场经济体制以来，我国有关商事主体的立法几乎全部是企业法，如1993年的《公司法》，1997年的《合伙企业法》和1999年的《个人独资企业法》。 [2]因此，作为统帅包括各类企业法律的《商事通则》，自然应以企业作为其主要规制对象。另一方面，企业已经成为我国市场主体最主要的表现形式，其对我国经济发展的作用无需笔者赘言，作为规范经营主体及其活动的基本法律的《商事通则》，当然应以企业为主要规制对象。
当然，笔者也不同意《商事通则》将企业作为惟一规制对象的思路。 [3]因为在我国，还存在大量的没有登记为企业的个体工商户，以及无需进行注册登记但亦从事经营性活动的承包经营户和合伙型合同。 [4]虽然确如有的学者所言，从严格意义上讲，个体工商户和农村承包经营户都不是准确的法律概念，个体工商户如为一人经营，为从事经营活动的自然人个人；二人以上共同经营，其性质应为合伙。农村承包经营户也具有同样性质。[12]但我们也应当注意到，个体工商户、农村承包经营户以及一些合同型合伙，作为我国自然人从事经营的形式，还将长期存在下去，法律必须对此进行规制，即使他们是自然人经营的一种形式。因为即使是自然人经营的形式，他们也是商事主体的表现形式，特别是个体工商户，其资格必须经过登记才能取得，《商事通则》没有理由不规制它。
笔者之所以强调应当将个体工商户等作为《商事通则》的规制对象，还是基于立法经济的考虑，因为作为重要的商主体的表现形式，即使《商事通则》不对其进行规制，我们也必须另行制定法律规制之，毕竟，现行的《城乡个体工商户管理暂行条例》等已经不能满足现实需要。与其这样，不如在一部法律中对所有的商主体进行规制，以符合立法经济原则。
对民法典的感受范文第2篇
中西文化中“人与天”思想的比较对民法精神的影响儒家和道家是统治中国两千年思想潮流的两派，在传统文化中，人与天的关系贯穿整个文化长廊，二者在天人观念上的观念比较一致，但是他们的处事原则却大相近庭。以孔子为代表的儒家学派主张“知天命，尽人事”“天人合一”对待人生是“积极人世”的态度，而以老子为代表的道家“与天地同休”的思想，对待人生是“消极遁世”的态度。其中儒家传统思想在汉代董仲舒的发展下，得到了统治者的青睐，被后世称为显学，他中国的影响远远超越道家的影响，是道家无法比拟。相应，对中国民法精神而言，儒家的“天人合一”思想对它的影响与西方截然不同。儒家思想否认人的独立性。“天人合一”的思想是用来说明“人”对“天”之依赖关系，人遵循天道自然的规律，就必须按照天道规律来办事，如果违反“天”，则人“不祥”这种思想早在春秋战国时期就成为人类生存思想的核心部分。人作为自然的一部分，使得人在哲学中的本体地位发生了置换或覆盖，影响了人对生命的理解，认为推动历史前进的不是依靠人力，而全部依靠天命、天运、天道。所以人在自然中的地位也就处在下位，丧失了作为万物之灵的本体地位，成为受“天”主宰的受限主体。与此不同，在西方文明中，人的主体地位或者人的独立性通过两种古老文明的影响下最终成立：一是古希腊学家对人的自然本性的阐释，二是在希伯来文化中，《旧约》中“创世纪”把“人”和“神”分开，上帝把人逐出伊甸园后，人才获得独立的个性。人获得独立后，人敢于征服自然，敢于违背“天命”形成了独立的自然法人格。
民本思想与人本主义在民法中的体现大致来说，中国传统文化主要体现的是义务本位和团体本位，在民法中说的是权利本位和个人本位。实际上，人们对待这个问题存在着三种误解：第一是对中国传统文化的误解；认为以儒家思想为代表的中国传统文化是压抑个性、泯灭人性的罪魁祸首。第二，对西方文化的误解。人们大多认为西方文化就代表了“人性解放和个人自由”。第三，对现代化的误解。人们认为现代化便是“金银满钵、锦衣玉食”。人们的思想潜意识地认为中国传统文化就是“专制主义、集体主义”，西方文化则是“个人主义和自由主义”，现代化就是“功利主义、拜金主义”。其实这种想法是及其片面的，首先，孟子早就提出“民贵君轻”，强调凡是要以民为本；墨家的墨子提出“兼爱”；道家的老子和庄子提出“无为”的大同世界，目的在于倡导人人平等。可以看出，即使在中国传统社会里人们大多重视的是集体本位主义，但还有倡导“人本”的光芒。片面地用工业时代西方的民法精神来评价我国的传统民法文化，无疑是没有根据的。
和谐文化与西方辩证思想在民法中的体现自从人类社会产生开始，贫困、灾害、战争、剥削、压迫等现象便伴随着人类发展而产生，有了阶级的产生，剥削就会出现，有了剥削就会有压迫，就会出现不公平的现状，出现战争，而人是向往幸福和平的生物体。自古以来，我国便一个传统的农业性质的国家，悠久传统的自然经济让农民们感受到自然、天的伟大，意识到自己是无法违背天的旨意，所以产生了“天人合一”的思想，正如先生所言：“农业的帝国是虚弱的，因为皇权并不能滋长壮健，能支配强大的横暴权力的基础不足。”由此，在一定程度上，真正支撑这个以农业为主的国家的是一种暗合文化和相应的意识形态的结合。以儒家为主的传统思想统治成为中华民族两千多年的正统思想，折旧思想正好迎合了农民所期望的生活方式和思想意识，真正做到了“天人合一”。在西方，柏拉图早在2000年前就完成了“理想国”的设计，“理想国”就是一个高度民主与平等的和谐社会，各司其职、协同合作就像人的手指头一样在这样社会里运行，德国著名哲学家、美学家黑格尔也曾阐释了，和谐是每个因素在行动中协调统一，在这种“和谐”中，并不排除本身存在的差异和对立。他还表明，“和谐”是一种“同一”，即无矛盾不和谐，这深刻的影响着传统的西方法律思想。在这种“和谐”观念的影响下，和谐既是传统文化的精髓，是中国民法的出发点。
礼乐文化与现代民法原则在民法中的体现中国礼乐文化制度是强调亲属朋友之间的相互关系。中国传统文化重视人与人之间要互相帮助。在我国建立的民主法治中，法律的基础是道德，道德是法律的基石。中国的传统美好道德是中国传统文化的结晶，中国传统文化最大的特点是“以德治国”。“仁、义、礼、智、信”是儒家核心的价值理念，其中“仁”就是长久不变的真理和价值。虽然在中国传统社会中，没有形成成文的民法典，但是受到传统文化的影响，“义”便是现代民法原则中的公平正义，“礼”对应的是“公序良俗”，“信”对应的是“诚实信用”传统的礼乐文化完全与现代民法原则一一对应。“公平正义”是指在以人类真善美为基础的价值理念和永恒意志，其对面是邪恶偏私，邪恶偏私带来的是“个人主义”；“公序良俗”是指和谐幸福的团结秩序，其相反面是恣意妄为，恣意妄带来私权主义；“诚实信用”是指归仁向善的个人品德，其相反面是欺诈背信，欺诈背信带来绝对自由主义。中国民法的真正法制化需要把上面提到的传统道德精神始终实施到底，修定民法典的首要任务并不仅仅是对法律体系的搭建，更重要的是对传统文化的学习和利用，中国的传统文化是中国民法发展的重要基础。
中国民法的发展之路是“以人为本”的写照保障人的价值，崇尚的人的精神是中国民法典发展过程的第一个特点。现代的社会是人更加自由，提升自己全面发展的时代，是最大限度发挥人的创造性的时代，是更好实现人的价值的时代。未来中国民法典的发展方向应当是人法，把保障人的权利作为根本，始终坚定不移地发展“以人为本”，把人的价值摆在民法典的中心，法典中的每个条文应充分体现人文关怀。比如，民法加大对姓名权、肖像权、名誉权、荣誉极、隐私权、信用权和人身自由权保护力度；随着电子商务时代的到来，民法要针对利用信息技术侵犯个人资料和隐私权的现象，建立并完善法律保护墙，适应时代的变化，更好的保障人的利益，实现人的价值。
中国民法的发展之路是反映时代精神的历程中国民法的发展受到中西文化的影响，在自身的发展过程中，蕴含着自古至今优秀民族留下美好文化，所以，中国民法是一部包函以人为本、和谐统一的具有科学辩证方式的民事法典，并不是一个单一的民事法律的集合。中国民法的发展顺应时代精神，反应时代精神的文化宝库。未来的发展更要吸取各国民法的优点，从我国的实际出发，修订出反应时代精神的民法。
对民法典的感受范文第3篇
德国法上之不可量物侵害
(一)不可量物侵害责任之构成要件
依据德国民法典第906条,仅在干涉为特定种类,且非为重大,或为当地通行且不能通过技术措施加以阻止时对该干涉才成立容忍义务。[9]542由此可见,德国法主要强调的是对不可量物的容忍义务,容忍义务的核心是对容忍义务标准的界定,这也是德国法上不可量物侵害的核心。1.无形侵害对受害人造成重大妨害。依民法典第906条第1款,干涉在“不妨害对土地之使用时,或者对土地使用之妨害为不重大时”,则对干涉必须予以容忍,此为绝对容忍义务。理由有二:第一,“惟各个物权主体,若过分强调其对标的物之排他性支配,则结果只有徒增彼此间的隐存性冲突。果如此,不仅标的物本身的价值难以尽量显现,而且因纠纷时起,有害法律秩序之维持。”[8]303第二,所有权人自由与不受拘束的地位,在其自有利益欠缺之情形下将会失灵。[9]524判断妨害是否具备实质性(妨害是否重大),要从一个理性的正常人的理解出发进行利益衡量,并以生活习惯以及被妨害的不动产用途来评价妨害的程度和持续时间,此外还要考虑到基本权利所体现的价值和大众利益。[6]155实质上是以“价值权衡”的方法进行衡量。因此,其决定性标准,已不再是一个“普通一般人”的感受,而是一个“理性的”,因而能进行权衡的一般人的感受。[9]544故妨害是否为重大或实质,性质上为一种客观的判断标准,与受害人的特殊敏感性无关。2.受害人没有容忍义务。由1可知,对于非重大的妨害受害人必须予以容忍。即使是重大的妨害,根据德国法根据《德国民法典》第906条第2款第1句,如果此种实质性的影响是当地通行的,并且不能采取经济上可行的措施来阻止,则受害人就负有容忍义务;如果此种实质性的影响不是当地通行或可以采取经济上的措施加以阻止时,受害人并不负有容忍义务。所谓“当地通行”,是指场所的惯行性上的利用。即特定地域中的某特定土地以外的土地的多数所有者所采取的利用方法。从此利用形态中可被发现的该地域的“特质”即成为决定的基准。[8]309“经济上可行的措施”是指该健全经营的产业部门平均可以采取的期待可能措施。也就是指“相当”、“必要”且“不与损害失去均衡的措施”。[8]298①此种容忍义务可称之为相对容忍义务,即必须满足法律规定的条件时,所有权人才享有容忍义务,且受妨害之所有权人享有衡量补偿请求权。3.无须证明加害人有过错。不可称量物质的近邻妨碍关系不考虑加害人的主观有否过错。在不可量物侵害责任制度中,只要受害人受到重大性、实质性影响,加害人就应按照物权法规范承担责任。若受害人要求依民法典第823条要求损害赔偿,必须证明加害人主观上有过错。综上,在德国法中,构成不可量物侵害的实质要件只有一个:受害人没有“容忍义务”。概括而言,当妨害非为重大时,受害人有绝对容忍义务,当妨害为重大时,受害人有相对容忍义务,即民法典第906条第2款规定之容忍义务。
(二)救济
不可量物侵害属于相邻关系的范畴,对于不可量物侵害的救济同样适用物权保护的规则。特别是针对非以占有侵夺或占有扣留方式之“妨害”的所有物防御请求权(不作为请求权),其具体内容有二,即排除妨害请求权和妨害预防请求权。当受有物之损害时,所有权人可依民法典第823条之规定提起损害赔偿之诉。注意,所有物防御请求权的行使无需以过错为要件,损害赔偿请求权通常以侵害人之过错为要件。所有物防御请求权只能针对违法的妨害。即妨害行为的成立,不须有过错之存在,但须违法,[6]154第906条的标准也适用于对第823条的违法性因素的评价。[6]154结合上述物权的保护方式,根据《德国民法典》第906条①可以梳理出德国法上对不可量物侵害的救济体系:1.当行为人所为之妨害为非重大的妨害时,依《德国民法典》第906条第1款,受害之所有权人负有绝对容忍义务,妨害行为并不具有违法性,受害人并不享有防御请求权,而且,受害人亦不享有补偿请求权和赔偿请求权。2.当妨害为重大,但为当地通行,且不能通过技术手段加以阻止时,受害之所有权人有相对容忍义务,妨害行为并不具有违法性,故所有权人无防御请求权。不过,如果这种可以容忍的影响令人无法忍受地妨害了受害的不动产所有权人按照当地习惯使用其不动产,或者导致其收入减少,那么,他有权要求适当的金钱补偿(906条第2款第2句)。[6]157称之为衡量补偿请求权。简言之,防御请求权之行使,在因公共利益而遭到拒绝时,会转换成补偿请求权的形式,而再次显现出来。当然这种转换,仅在所涉及者为“特别牺牲”时,才有可能发生。②这体现为牺牲思想的介入:若被妨害之所有权人,在对其土地使用上,“受到超过可期待程度之妨害时”,则可向土地之使用人,请求“相当之补偿”。[9]546且此补偿请求权的行使不以过错为前提。既然此种情形下加害人之妨害行为并无违法性,显然此衡量补偿请求权不同于完全的损害赔偿,补偿之数额与支付方式尚值研究。补偿相对于损害赔偿请求权而言具有从属性,并且应当参照所有权赔偿的原则来计算。在难以确定用益减少的情况下,如所有权人因为噪音无法午休遭受的损害,可以从不动产的交易价值的减少出发认定损失。[6]157-158但是,在重大妨害具有当地通行性,且不能采取经济上可行的措施加以阻止时,妨害人是否应承担妨害造成的一切损害,不无疑问。学界通说认为应仅对损害之一部分予以赔偿:即将被害者对于因场所惯行性上的利用所遭受的损害,与企业在场所上的惯行上的活动所获得的利益相对比,依衡平原则,对受害者的赔偿予以减价。[8]313对于补偿金的支付方式,笔者认为可以根据妨害的种类加以区别对待。对于一时性的且确定的损害,应给予受害人一次性的补偿;对于永久性的且不确定的损害,应以分期支付的方式进行,比如可以以年或月为计算单位,因为对于永久性的损害而言,处于不断的变动之中,分期支付可以在当事人之间实现公平正义,使受害人得到合理的救济。3.当妨害为重大但非为当地通行,或者妨害为重大且为当地通行,但能采取经济上可行之措施加以阻止时,受害之所有权人无容忍义务,妨害行为具有违法性,所有权人享有防御请求权(不作为请求权)。依学界通说,当妨害人有过错时,防御请求权不排除民法典823条所生的损害赔偿请求权。此时,所有权人同时享有防御请求权和损害赔偿请求权。上述三者,尤以衡量补偿请求权之运用最为广泛,此亦系数十年来德国民法典第906条运用之重心。[8]305
我国《物权法》第89条、90条规定之缺陷
英美法上规定了私人妨害制度(privatenui-sance),德国民法典906条规定了不可量物侵害制度,二种制度设计的目的都是为了对相邻主体之间无形侵害及利益冲突予以规范协调,通过利益衡量确定是否构成私人妨害或不可量物侵害,给予受害人何种救济。我国《物权法》第89条和第90条涉及了不可量物侵害,但没有明确提出不可量物侵害的概念,多数学者学习德国法将其称之为“不可量物侵害”③。我国《物权法》第89条和第90条④对相邻主体之间的不可量物侵害问题进行了规制,但制度设计较为粗糙,尚且存在诸多问题。1.从不可量物之范畴来说,我国《物权法》同德国法一样,采取了狭义之不可量物之概念,将积极害与消极害区别开来,规定为两个独立的条文,物权法第89条规定了妨害通风、采光和日照等消极性妨害,而物权法第90条规定了积极性妨害,但唯独未规定观念害,究竟为何,甚难揣摩。虽然德国法采狭义不可量物之概念,但德国法对于消极侵害和观念侵害可以类推适用不可量物侵害的救济方式加以救济,美国法的不可量物侵害本身就包括了消极侵害和观念侵害在其中,所以,权利人在遭受观念侵害时都可以得到法律的保护。由此可见,《物权法》未规定观念侵害,显为一法律漏洞,而且,当今社会人们的生活方式发生极大的变化,越来越注重对精神财富的追求,《物权法》对观念侵害的保护却是一片空白,不利于保护受害人的合法权益,也不利于淳化社会主义道德风气。此外,《物权法》亦未明确规定对此种消极侵害的救济方式与狭义之不可量物侵害之救济方式有无不同,这也给很多学者和司法实务人员适用法律带来诸多困惑。2.从构成要件来说,根据这两个条文,有关民事主体违反“国家有关工程建设标准”和“国家规定”对邻人进行不可量物侵害,为不可量物侵害的核心构成要件。也就是说,加害人在造成重大的不可量物侵害,未违反“国家有关工程建设标准”和“国家规定”,但超过一般人的忍受限度时,加害人不承担法律责任,显然,此种情况下对受害人显失公平,亦有失法律公正、公平之理念。而且,“判例学说一致认为,是否超过上述标准仅仅是排污行为是否具备实质性或者是否构成过度排放的判断标准之一,但不能反过来讲,凡是符合排放标准就不能构成对邻人的侵害。因为不可量物侵害的法律救济存在协调公共利益和私人利益的必要性,其中公法上的规定和标准只是增添了判断上的便利,但不能限制实质性判断也不是决定性的标准。”[10]再者,德国法的不可量物侵害中的容忍义务是通过近代民法的社会本位对各方当事人的利益和社会经济利益进行利益权衡,美国法的私人妨害的不合理之标准是通过经济分析法学的方法对各方当事人的利益和社会经济利益进行权衡,具体体现为在构成要件阶段对所有权进行限制,而又在救济方式上对受害人予以补偿,体现出了鲜明的利益衡量色彩,在妨害人、受害人和社会经济利益三者之间实现权利义务的平衡,为当事人和社会经济利益的平衡做出了诸多的努力。但通过我国《物权法》的两个条文很难看出立法者为各方当事人和社会经济利益的平衡做出的努力,容忍义务和不合理的判断标准为我国的不可量物侵害制度构成要件的完善提供了很好的借鉴。3.从救济方式上来说,不管是美国法上代替禁令的损害赔偿,还是德国法上代替防御请求权的衡量补偿请求权,都为一种中间性、调和性的救济方式,都体现出了立法者在当事人之间进行第二层次的利益衡量的努力,虽然为了社会利益在构成要件中对受害人的权利进行适度限制,但在救济手段上加以调和而赋予受害人以上述两种救济方式。而由我国《物权法》第89条和第90条规定的“不得”一词,强调禁止为规定之行为,体现了防御请求权之功效,即受害人享有禁止权,结合《民法通则》第84条、134条规定的民事责任形式①以及《侵权责任法》的相关规定,我国不可量物侵害的救济方式还包括停止侵害、排除妨碍、消除危险以及损害赔偿,停止侵害、排除妨碍、消除危险即为物上请求权(禁止权),损害赔偿为侵权法的救济方式。这就导致了实践中法院对不可量物侵害案件或者驳回原告诉讼请求,或者判决损害赔偿,或者判决排除侵害。但是,“人类生产或生活中不可量物之使用或生成,必然要产生一定的散发问题,因而采取绝对禁止主义,人类的生产、生活必将遭受极大妨碍而无法正常进行”,[11]这种“零或全部”的传统救济模式不能很好地兼顾各种利益,相反往往是顾此失彼,所以,借鉴国外相关制度,充分运用利益衡量原则,采取一些调和性救济制度即确立中间调整的责任形式就不失为一种简便可行的办法。②
对民法典的感受范文第4篇
Abstract:Faulthasalwaysbeenregardedasthefocusoftortlawandithasbeenthefoundationstoneofthetortlawinstitution.Howtodefinefaulthasbecomeadisputedissueamonglawyers,judgesandscholars.Itisnecessarytoanalyzefaultfromtheangleofpsychologyinordertoexpoundtherelationshipbetweenwillandaction.Faultconsistsoffourelements:accountability,time,attitudeandimmutability.
Keywords:tort；fault；unlawfulness；capacityfortortliability
过错是侵权责任法中一个基本概念,但各个国家和地区民事立法较少直接使用“过错”,而是使用“故意”或“过失”等表达过错具体形态的概念,即使在民事立法中直接使用过错,也未见对过错概念作出一般性的界定。笔者认为,过错有直接适用和进行界定的必要。其一,过错应当有比故意和过失更深刻、复杂的内涵,在立法中使用“故意和过失”来代替过错,实质上将过错的外延和内涵混为一谈,存在逻辑上的错误。其二,对过错的概念进行研究并非单纯的满足学理上的要求,过错在侵权责任法中占据重要的地位:在侵权责任归责原则中,过错是过错责任原则和过错推定原则的核心；在一般侵权责任的构成要件中,过错是侵权人必备的主观心理状态；在侵权赔偿额的确定以及过失相抵等制度的运用中,过错又能起到相当的作用。因此,准确界定过错的概念极为重要。笔者试图从心理学和法理学两个角度出发,对过错的心理现象、法律要素进行研究,以求对过错进行科学的界定。
一、过错概念的心理学分析
过错是一种动态的心理现象,体现为一个流动、变化的心理过程,该过程包括认识、情绪以及意志三个方面。
（一）认识过程
人只有通过一系列的心理活动,才能够达到认识事物的目的,对于过错的认识也不例外,需要行为人进行有效的感知、记忆、思维等。过错的认识过程包含特定含义:第一,对行为性质的认识。行为的性质是指行为会发生损害结果的性质,这是行为人首先应当认识到的内容。第二,对行为结果的认识。行为的结果是指侵害他人权益的结果,这应当是认识的核心内容。第三,行为与结果间因果关系的认识也应当在该过程中产生。对行为的性质、结果以及因果关系的认识需要行为人具备一定的认识能力,若行为人不具备认识能力,当然不会产生过错的心理状态。
（二）意志过程
心理过程的另一个重要方面就是意志过程,意志能够调节、支配人的行为以实现预定目的。过错的意志过程相当复杂,通常将其区分为故意和过失两种形态分别探讨。构成故意的意志因素表现为期望或听任:期望是行为人积极努力追求某一目的的实现；听任则是行为人对可能发生的结果持一种纵容的态度。构成过失的意志因素则表现为行为人没有导致损害发生的意图,但却“事与愿违”,导致了损害的发生。不管是故意还是过失,都表明行为人的意志没有发挥抑制恶的欲望的作用,选择实施了违法行为,因此存在过错。
将过错区分为故意和过失具有重大意义:其一,某些侵权责任的成立必须要求侵权人的主观要件为故意,如第三人侵害债权的侵权责任的构成、商业侵权中妨害经营侵权责任的构成以及恶意诉讼侵权责任的构成都与故意相联系,过失不能构成上述侵权。其二,加害人是故意还是过失对赔偿的范围能够产生一定的影响。第三,故意倾向于认定因果关系的成立。美国《第三次侵权法重述》第33条第1款规定:故意给他人人身造成损害的,侵权人须对损害负责,即使损害是不易发生的。德国联邦最高法院在1981年1月27日判决的案件中则认为:“故意行为产生的后果总是有相当性的”。[1]
（三）情绪过程
情绪是人类特有的对客观事物的感受和评价,不同的情绪能够对行为人的认识能力和意志能力产生影响。激动、恐惧的情绪往往能够改变认识的范围,减弱行为人的认识能力和控制能力,防卫过当、假想防卫就是非常典型的受情绪影响的行为。在刑法范畴,情感因素可以作为减轻或免除刑罚的情节；在民事侵权范畴,情感因素当然也应作为侵权人过错考量的要素,因此情感因素在过错的心理事实中也占据一定的地位。
通过对过错概念的心理学分析,能够得出下列结论:第一,作为一种心理过程,过错描述的是心理状态而非行为,尽管心理状态与行为密不可分。这是因为,导致他人合法权益损害的行为是受到行为人心理态度支配的,只有通过该种心理的支配行为人才能实施侵害他人合法权益的行为。第二,并非所有的人都能够用过错来描述其心理状态,能够用过错来描述其心理状态的人必须具有认识能力。第三,意志过程是过错的核心,因为行为人有选择是否实施违法行为的意志自由,若选择实施违法行为,则表示意志没有发挥抑制恶的欲望的作用,存在过错；反之则表示意志发挥了抑制恶的欲望的作用,因此不存在过错。只有通过分析过错的意志过程,才能将过错进行程度上的区分。
二、过错概念的法理学分析
从各国民事立法来看,对于过错概念的界定为空白,因此为法学家提供了更多的解释空间。鉴于过错概念的重要性,大陆法系国家学者对过错的概念进行了一定程度的研究,尤以法国和德国的学者观点最具代表性。
（一）法国学者对过错概念的研究
1.格劳秀斯理论的影响
法国学者对于过错概念的研究受到自然法学派的影响,尤其受荷兰的格劳秀斯影响颇深。格劳秀斯是古典自然法学派的代表人物之一,他的诸多观点对法国学者的影响甚大。格劳秀斯认为,过错实际上是指任何一种侵权行为,只要此种侵权行为同人们的公共利益或特定的注意义务相冲突。[2]例如,盗窃本身就是一种侵权行为,因为它与人类的公共利益相冲突,因此是一种过错。格劳秀斯提出的“过错是一种侵权行为”具有划时代的意义,从侧重于对行为人主观过错的谴责转为对受害人权利的保护。只要是违反了公共利益或采取不当行为造成了他人损害,就要进行赔偿。在格劳秀斯看来,不只是具有理性的人,那些非理性的人,包括精神病人和儿童,都可能实施过错行为。
2.1968年立法改革的影响
法国民法典对于过错并没有作出明确的解释,只能从相关条款以及司法判决中对立法者的态度进行推断。在20世纪60年代以前,主观过错一直为主流观点,“无论是侵权行为还是准侵权行为,都必须由具有侵权责任能力的人来实施,这种责任能力独立于契约能力,是一种特殊的能力”。[3]但该种侵权责任能力理论不利于对受害人的保护,相关制度需要进行改革。1968年1月3日法国颁布第68-5号法律,该法规定,“处于精神紊乱状态之下的人给他人造成损失者,仍应负赔偿责任”。[4]20世纪80年代,法国最高法院通过判决将上述条款的调整对象扩展至未成年人和精神残障者。[5]上述改革削弱了行为人的辨别能力在承担侵权责任中的重要作用,实质剔除了过错能力在过错构成中的地位。在确定行为人是否有过错时,无须证实行为人是否具有认识其行为后果的能力,只要行为不符合法律、惯例、道德或具有一定的危险性,造成了他人的损害,就构成过错,就可径直适用民法典第1382条做出判决。
3.当代法国学者的观点
通过20世纪60年代的立法改革以及80年代的司法改革,过错的应受非难性在于行为而非心理态度已经成为当代法国学者的主导学说。比较有代表性的学说有义务违反说和行为偏离说,其中以行为偏离说为合理。20世纪初,法国学者普兰尼奥尔提出了“过错是对事先存在义务的违反”的观点。[6]观点获得了法国其他学者的积极回应,推动了法国侵权法中过错理论的发展。但也有不少法国学者认为,“事先存在的义务”具有模糊性和不合理性,模糊性体现在“先存义务的具体种类难以列举”；不合理性体现在“当某种义务被违反时即存在过错⋯⋯它是不准确的,因为存在着因笨拙而产生的过错,无论是法律规则还是道德规则,都不能强加人们以灵巧的义务”。[7]行为偏离说由安德烈·蒂克倡导,该说认为,过错就是指任何与善良公民行为相偏离的行为。[8]“过错同某种行为息息相关,世人都明白这样的道理即我们生活在人们中间,应当避免对他人造成损害,无论是对他人肉体的损害,对他人人格的损害或是对他人财产的损害。我们在行为时,应当总是使用更大的谨慎和更大的勤勉,这是我们的行为规则。此种规则不仅被法律基于社会秩序的需要而强加给我们,而且还被道德强加给我们。没有遵守一个谨慎的和勤勉的人所遵守的行为规则,即为过错。”[9]通过上述对法国学者关于过错概念的分析,可以认为,过错与行为的违法性紧密结合,即过错的必备要素为侵权行为以及民事义务的违反,侵权责任能力不为过错的构成要素。
（二）德国学者对过错概念的研究
对于过错,德国民法并没有进行明确的界定,通说认为,对过错的解释应当以德国刑法的规定为基础,将其界定为“内心的可非难性”。[8]45德国学者耶林在1867年出版的《罗马私法中的责任要素》一书中首次论述了“主观的违法与客观的违法”,主观的违法即过错,特指内心的可非难性,客观的违法是行为具有违法性。该观点对德国学者的影响甚大,被德国民法典的起草者采纳,进而将其渗入到德国民法典的制定中。根据！国民法典第823条第一款的规定,“因故意或过失以违法的方式侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者,对被害人负损害赔偿的义务”,过错与违法行为分别作为了侵权赔偿责任构成的独立要件。过错成了纯粹主观的范畴,一种对他人的合法权益进行侵害的故意或过失；违法行为就是纯粹客观的范畴,仅仅指一种行为,一种对他人的法益造成损害的行为。尽管通说认为,德国民法将违法行为与过错相分离,各自成为侵权责任构成的独立要件,但是仍有部分侵权法学者认为,过错并非仅仅指内心的可责难性,还不时体现出客观性的含义,因此有必要引入“违法等同于过错”理论。从德国现行立法来看,“违法等同于过错”理论有待商榷。据德国民法典第823条第二款的规定,只要违反了以保护他人为目的的法律,就应当认定行为人的行为具有违法性,但受害人要获得赔偿,必须对于行为人行为时的主观过错承担举证责任,行为人只有在主观存在过错的情况下违反了以保护他人为目的的法律导致了他人的损害,才承担损害赔偿责任。从法律的规定来看,违法性不需证明,而过错的存在是需要证明的,因此“违法不等同于过错”。
（三）法国学者和德国学者对于过错概念界定的比较
通过对上述学者就过错概念的法理学分析比较,可以认为法国学者对于过错概念的界定与德国学者的界定区别如下:第一,过错的描述对象不同。法国学者认为过错的描述对象为行为；德国学者认为过错的描述对象为心理状态。第二,关于过错与违法性的关系认识不同。法国学者认为过错与违法性相联系,德国学者认为,违法行为与过错相分离,各自成为侵权责任构成的独立要件。第三,侵权责任能力与过错的关系认识不同。法国学者认为,过错的构成要素不以侵权责任能力为必要。德国学者则认为,行为人之所以要受到谴责,是因为其存在过错,这种对行为人的可谴责性是以一定程度的能力作为前提。
三、我国学者对过错概念的研究
我国学者直接研究过错概念的甚少,但研究过错与违法性的关系的甚多,通过对于过错与违法性关系的研究能够间接窥视学者对于过错内涵的理解。过错与违法性的关系涉及到对《民法通则》第106条第2款的理解,该款规定:公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。从该条款的字面意义看,只出现了“过错”而未出现“违法”或“不法”字样,因此对于过错与违法性之间的关系存在两种不同的见解:一种为“过错吸收违法性说”；另一种为“过错与违法性并列说”。过错吸收违法性说主张,违法性不是侵权责任一个独立的构成要件,被过错吸收。王利明教授认为,行为的违法性和过错之间是一种准集合关系,“过错的概念要比违法行为的概念从内涵到外延上更为广泛”[10],因此不应把行为的违法性作为独立的责任构成要件。孔祥俊先生也持上述见解,尽管理由不尽相同。[11]过错与违法性并列说则主张,过错与违法性间存在一定的联系,但二者具有独立的价值。例如张新宝教授就认为,违法行为是侵权民事行为构成的必备要件,不能为“过错”吸收。[12]
笔者认为,过错概念排除违法性具有一定的合理性:第一,违法性针对客观的行为,与侵权责任能力和过错都无关,只要上述行为或举动与一定的法秩序相背离,就意味着该行为或举动具有违法性。过错是一个主观因素,针对的是行为人主观上应受非难的状态,尽管过错要依据客观标准来衡量。第二,承认违法性为侵权责任的独立构成要件有助于责任判定的准确性。如正当防卫、紧急避险等情况,行为的非违法性直接否定了行为人侵权责任的承担。第三,承认违法性为侵权责任的独立构成要件有助于增强侵权责任判定的客观性。由于过错是一个主观因素,对其进行认定不可避免的带有主观色彩。而违法性是一个客观因素,可以通过法律的否定性评价直接予以判定。第四,从法的移植来看,我国民法的传统多承受德国民法的精髓,坚持过错概念与违法行为的独立将有利于继承我国民法理论的传统。
四、过错概念的构成要素
透过上述不同视角对过错的分析,可以认为过错概念的表述应当具备下列要素:
（一）主体要素——具有侵权责任能力
主体要素是指,只有具有侵权责任能力的人的心理状态才能够用过错来描述,侵权责任能力就是行为人具有对基于自己的自由行为所造成的损害承担赔偿责任的能力。关于侵权责任能力的性质存在两种不同的观点:一种观点认为,责任能力是过错认定的前提。“加害人因故意或过失侵害他人权利者,具有主观‘可归责性’,而此项可归责性须以过错能力为前提,此属侵权行为人负损害赔偿责任的资格,故亦称为责任能力,在思考逻辑上应先肯定加害人有责任能力,再进而认定其有无故意或过失。”[13]根据该观点,如果行为人没有责任能力,就表明他不能独立承担责任,因此也没有必要再去考察行为人是否有过错或再去探究其他的构成要件是否成立。另一种观点则认为责任能力对于过错的认定不产生影响,仅决定着责任的归属。凯尔森指出,一个人在法律上不负责任,是因为他并不具备法律秩序使他要对制裁负责的某些属人要求、条件,从而没有能力成为可以被归责的主体,并不是说他的行为不能成立不法。[14]笔者认为,从诉讼的有效性来看,将责任能力作为过错认定的前提是合理的。[15]判断行为人是否具有侵权责任能力,可以采用不同的标准。
第一种为年龄标准。侵权责任年龄是判断行为人是否具备侵权责任能力的客观标准,通常指侵权法规定的行为人应对自己实施的加害行为承担侵权责任必须达到的最低年龄。对于侵权责任年龄,有的国家根据本国公民的发育情况、地理环境、教育情况等,通过立法明确予以规定。由于不同国家的同一年龄段的人,其认知能力、智力发展都可能有差异,因此侵权责任年龄各国规定不尽相同。
第二种为辨识能力标准。辨识能力又称为辨别能力或识别能力,[16]是各国普遍适用的判断标准。对于辨识能力的内容,一种观点认为,辨识能力是对行为好坏识别的能力,而非对其行为法律后果的认识能力。《阿尔及利亚民法典》第125条规定:无行为能力人对其致害行为具有辨别能力者,应承担赔偿责任。另一种观点则认为,辨识能力为认识其行为法律后果的能力。《日本民法典》第712条规定:未成年人加害他人时,如不具备足以识别其行为责任的知识和能力,不就其行为负赔偿责任。德国民法典第828条第三款规定:未满十八周岁的人的责任以其在实施加害行为时不具备识别责任所必要的判断力为限,不就其所加给他人的损害负责任。“识别责任所必要的判断力”就是指认识行为的违法性及由此所产生的责任的能力。我国台湾地区民法典第187条也作了同样的规定。
第三种为混合标准。混合标准就是适用侵权责任年龄与辨识能力相结合的标准,二者结合适用的典型代表为德国。《德国民法典》第828条规定:“未满七周岁的人,就其所加给他人的损害,不负责任。已满七周岁未满十周岁的人,就其在汽车、有轨交通工具或者悬空缆车的事故中加给他人的损害,不负责任,但若故意造成了上述损害仍需承担责任。未满十八岁的人的责任未被依照第一款和第二款加以排除为限,其在实施加害行为时缺乏辨别责任的必要判断力的,即不对其加给他人的损害承担责任。”[17]根据德国民法的规定,七岁以下的未成年人,绝对无侵权责任能力；七岁至十八岁的未成年人以“辨识能力”为限承担责任,辨识能力就以同龄人在相同的环境中通常会采取的行为作为标准。
关于侵权责任能力,我国现行立法没有系统的进行规定,从而给法律的适用和纠纷的解决带来了不便。根据《中华人民共和国民法通则》第133条,侵权责任能力的判断标准具有唯一性,即财产,财产的独立决定了责任的独立。“民事责任能力有其独立考察标准,因为考察民事责任能力不是以该不该承担民事责任,而是以能不能承担民事责任为目的,故民事责任能力的判断标准主要应以主体财产的独立性来决定。财产独立者,为完全民事责任能力人；财产不独立者,为不完全民事责任能力人,需由替代责任人承担补充责任。”[18]但是以行为人是否具有财产来判断是否具有侵权责任能力不符合民法的基本理论,在实践中会不利于监护人履行其监护义务以及不利于社会关系的稳定。笔者认为,关于侵权责任能力没有必要单设条款进行规定,而是尊重我国的立法传统,将侵权责任能力与民事行为能力进行一定的挂靠,使二能力间产生互动。有行为能力者有责任能力,无责任能力者无行为能力。具体而言,可作如下设计:第一,关于侵权责任能力的判断应当抛弃“财产”标准,采德国的“最低侵权责任年龄”和“辨识能力”双重标准。第二,修正民事行为能力条款,将七岁以下的儿童作为无民事行为能力人。之所以将七周岁作为最低侵权责任年龄,是因为认识能力与本民族的智力发育的成熟程度相关,七岁儿童已经入学,应当具有一定的认识能力。特别是《大清民律草案》第38条和《民国民律草案》第14条都规定,未满七岁的未成年人不负侵权行为的责任。我国台湾地区民法第13条作了同样规定。第三,辨识能力的内容应当予以明确,以认识行为的法律后果为必要。笔者认为,就我国社会现状而言,未成年人基本都无资力,为了最大限度的保护受害人的权益,应当从严认定未成年人是否具有辨识能力。在具体案件中,是适用与行为人同龄、同专业、同地域有关联的人的能力、知识作出判断,还是适用成年人的能力标准作出判断,各国立法未予明确。一般而言,除法国、丹麦、瑞典和芬兰等少数国家外,大多数国家都认为应当考虑与行为人同龄、同专业、同地域有关联的人的能力,针对个案情况进行具体
的认定。
（二）客体要素——心理状态
过错描述的对象就是过错的客体要素。过错为应受责难的心理状态还是一种违法行为,代表了对过错性质的不同理解,前者为主观过错说,后者为客观过错说。19世纪主观过错说在大陆法系国家极为流行,依照大陆法系民法的传统观点,过错是指行为人主观心理状态的欠缺注意。“（人们）在日常生活中坚定的和不断的运用理性来分辨哪种事情是美德,哪种事情是恶习,当然有时也是反复无常的,但都是根据他人自身的性质来进行判断”,“如果一个人极明显的伤害了我们,难道说是属于他的躯体的过错,而不是属于他的品德的缺陷吗？”[19]因此,行为人行为时的主观状态应当是行为人实施客观行为的决定因素,是发动或支配行为的动力。若受有瑕疵的心理状态支配的行为产生的结果对他人造成了损害,则该有瑕疵的心理状态就是有过错的。到了19世纪末,主观过错说受到了以法国民法为代表的客观过错说的挑战,依客观过错说,过错是指加害人的违法行为而非受谴责的心理状态,法国法系其他国家如西班牙和墨西哥等国民法多效仿这一规定。笔者认为,将过错的客体要素确定为行为具有下列弊端:首先,容易割裂意志和行为的关系,否认个人的意志对行为选择的可能性。将意志与行为割裂,实质否定了人与人之间能力的差异,抹煞了个人的如知识、经验、能力和品德等自身因素的重要性,这样不可能准确理解过错。其次,极易不适当地扩大侵权责任的范围。由于过错为违法行为,因此在判断行为人的行为是否具有违法性时,会采用普遍适用的标准。该标准具有客观性,对不同类型的人都适用,这样极易把过错的内容进行不适当地扩大。第三,会完全否定法律与道德之间的关系。将过错的客体要素理解为行为,实质是要求法官在确定行为人有无过错时,应当以保护社会不受行为的侵害为宗旨,因此不必对每个人在实施行为时的心理状态作出一种善或恶的道德评价。但是法律与道德间的关联性是显而易见的,过错在很大程度上是与社会的道德观念结合在一起的,基于过错而为的行为基本上都为社会道德所不容。
过错的客体要素为心理状态并不影响过错的可认识性。过错并不仅仅是一种心理过程,它能够通过支配行为产生一定的结果,这一心理过程是客观存在的。就因为心理过程的客观存在,过错才有可认识性。过错一旦通过行为表现出来,产生了一定的后果,那么它就不再受行为人意志的控制,而是客观存在、不能予以否认的。只有通过分析行为人意志支配下的行为和结果,才能够通过现象发现本质,确切认识行为人是否存在过错及准确的认定过错的程度。
（三）裁判要素——法与道德的否定
裁判要素体现在,过错作为一个法律概念,应当突出法和道德对于行为人心理态度的否定,也就是说基于过错而为的行为基本上都为法律规则和社会道德所不容。法律规则与社会道德之间存在密切的关系,主要体现在:第一,社会道德的是非观念能够直接或间接地影响到法官及立法者,因此,法院的判决以及法律的规定总会不时地渗透着社会的道德观念。如《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》等诸多法律中,许多条文可见商业道德规范的痕迹。第二,道德观念的变化会对法律规范产生一定的影响。道德规范与法律规范同属行为规范体系,但是它们都是从各自不同的角度去规范人们的言行。道德规范常常是保障法定权利实现的前提,而为了促使一些道德准则为社会全体成员所遵守,法律就必须将其上升为法律规范,违反了这些道德准则,也就违背了民事法律的要求。第三,社会道德与法律规范并不是紧紧相扣、一一对应的。在某些领域,法院会责令行为人对其善意的、完全符合情理的行为承担侵权责任；在某些领域,法律并不认为某些不道德的行为会构成侵权,因为作为社会中的人彼此之间都存在容忍的义务,法律并不能够对于所有的伤害都加以救济。
从心理学的角度讲,只要是有思想的人,都应该对自己的行为可能会造成的后果有一定的认识,但这些认识只是人类的本能,不是法律评价的结果,由于没有法律的介入,所以不能称之为过错。例如,在普通心理学领域存在“蓄意”和“无意”两种心理状态,这两种状态实质与法律领域内的“故意”和“过失”相对,若行为人的蓄意行为导致了他人合法权益的损害,是被法律和道德予以谴责的,就构成了侵权的故意；若行为人的无意行为导致了他人合法权益的损害,也是相关法律或道德所不允许的,就构成了侵权的过失。简而言之,过错是受法律否定的普通心理现象,是行为人的某种心理现象在法律上的反映,因此过错兼含心理和法律双重特性。
综合上述诸必备要素,吸收我国学者对于过错界定的精华,借鉴法！两国学者对过错研究的经验,应当将过错界定为:有侵权责任能力的人实施行为时对行为性质以及可能造成的损害结果的心理态度,该种心理态度为侵权法和社会道德所否认。该概念能够在一定程度上弥补其他过错概念的缺陷,比较确切地反映出过错概念的含义和本质。
注释:
[1]克雷斯蒂安•冯•巴尔.欧洲比较侵权行为法:下卷[M].焦美华,译.北京:法律出版社,2001.572
[2]张民安.现代法国侵权责任制度研究[M].北京:法律出版社,2003.130
[3]张民安.现代法国侵权责任制度研究[M].北京:法律出版社,2003.130
[4]罗结珍.法国民法典[M].北京:中国法制出版社,1999.158
[5]克雷斯蒂安•冯•巴尔.欧洲比较侵权行为法:上卷[M].张新宝,译.北京:法律出版社,2001.97
[6]王利明.侵权行为法归责原则研究[M].北京:中国人民大学出版社,1992.194
[7]张民安.法国侵权责任根据研究[M]//吴汉东.私法研究:第3卷.北京:中国政法大学出版社,2003.
[8]安德烈•蒂克.过错在现代侵权行为法中的地位[J].法学译丛,1991（4）:26.
[9]张民安.法国侵权责任根据研究[M]//吴汉东.私法研究:第3卷.北京:中国政法大学出版社,2003.
[10]王利明.民法•侵权行为法[M].北京:中国人民大学出版社,1993.161
[11]孔祥俊,杨丽.侵权责任构成要件研究[J].政法论坛,1993（2）:34.
[12]张新宝.中国侵权行为法[M].北京:中国社会科学出版社,1995.75-76
[13]王泽鉴.侵权行为法:第一册[M].北京:中国政法大学出版社,2001.275
[14]凯尔森.法与国家的一般理论[M].沈宗灵,译.北京:中国大百科全书出版社,1996.103
[15]对于承担无过错责任的特殊侵权行为,过错不是其构成要件,讨论侵权责任能力的有无并无意义。对于未成年人来说,不可能成为承担无过错责任的特殊侵权的行为主体。
[16]《阿尔及利亚民法典》第125条规定了“辨别能力”；《大清民律草案》及《民国民律草案》规定了“识别能力”,我国台湾地区民法典第187条也规定为“识别能力”。
[17]陈卫佐.德国民法典[M].北京:法律出版社,2006.308
对民法典的感受范文第5篇
一、人格一财产二分的历史演变及其法律意义
在私法中区分人格与财产的萌芽可追溯至古罗马。公元2世纪的法学家盖尤斯在其体系化的教科书式著作《法学阶梯》中，以人、物、诉讼为次序编排罗马法的内容。意大利罗马法学家斯奇巴尼宣称:《法学阶梯》的方法是对当时所有法学家所采用的系统的和创制性的方法的特殊发展，是一个新生事物。伴随着同时期古罗马境内市民权的普遍授予，盖尤斯所创造的模式得到广泛传播，并成为优士丁尼《法学阶梯》的蓝本，所形成的人一物二分模式对许多现代法典的体系产生了重要影响。不过，罗马法中的人法，实质上是身份法。罗马法上的人格涉及三种身份:自由人身份、市民身份和家庭身份(地位)。这三种身份的有无和高低影响着人格的充实程度。这与近现代民法中独立、平等、自由、尊严意义上的人格并不相同。罗马法上所使用的物，包含物质客体和抽象物，包括所有可用货币加以估算的权利，近似于近现代意义上的财产概念。《法学阶梯》中的物法包含狭义的财物法、继承法和债法。①特别需要指出的是，由于罗马法承认奴隶制人可以成为有形物的一种，②因此其法律内容上并未严格贯彻人一物二分。可见，罗马法上的人一物二分仅仅是一种体系上的二分，不能完全等同于近现代以来人格一财产二分。在盖尤斯之前，其他作品的次序表现为一种同缔结法律行为的当事人和诉讼舞台上的原告的活动紧密联系的考察，对权利内容的考察只在随后才进行与之相反，盖尤斯将下列议题置于其体系的首位:人对物的享有以及对权利和法律关系的享有(还考察这些权利和关系的内容、取得和丧失)，对权利的保护。③简言之，前者以行为为中心，后者以权利为中心。关于人一物二分模式的法律意义，斯奇巴尼认为，它可以不断地服务于那种以人为中心并且使权利为人服务的法观念的发展。
真正将人格、财产予以严格界分的，是近现代社会的民法典。法国民法典不仅仅沿袭《法学阶梯》的编纂体例，而且更进一步确立了人格平等的价值观念，将人格与财产的二分以主一客二分的方式贯彻到私法规范当中。德国民法典虽然改采《学说汇纂》的编纂体例，形式上似乎取消了人与物的划分，但在区分人格与财产方面，与法国民法典如出一辙。表而上看，德国民法典没有与财产并列的独立的人法编，而是将主体制度纳入总则当中，似乎降低了人或人格的法律地位。其实，在民法的基本内容和根本价值取向方面，二者并没有特别明显的区别。③究其原因，与人文主义思潮、启蒙运动、法国大革命高举自由、平等、博爱的大旗、德国理性哲学家的人是目的理论⑥以及这些理论之间可能形成的重叠共识均不无关系。
在康德看来:人，是主体，他有能力承担加于他的行为物，是指那些不可能承担责任主体的东西。它是意志自由活动的对象，它本身没有自由，因而被称之为物。⑦康德的观点既可作为证成民法典界分人格一财产的理由，也可以说揭示了这种界分的法律意义:人是目的，不能贬低为单纯的手段或工具物，因此主体不能成为客体;同样的，物作为客体，没有自由意志，不能承担责任，因此也不能成为主体。由此推演下来，具有自由意志的主体在法律上的地位平等。不过，界分人格一财产的意义也就到此为比了。实际上，由于德国民法典承认了法人的主体地位，上述证明和推论己经在一定程度上受到了挑战，以至于有学者指责其通过人格的形式化而实现了人格的空壳化。
在民法典之外，19世纪德国学者普夫塔、基尔克、库勒等开始承认人格权的存在，但尚不占主流地位。⑨2U世纪以后，大陆法系主要国家逐渐接受了系统的人格权理论，人格一财产二分进入了一个新的层面权利客体的层面。由此，权利的分类史进入一个新的发展阶段。
客体内部的人格一财产二分，是法学上的一个重要发展，具有重要的法律意义:(1)它弥补了单纯作为主体资格的法律人格的抽象性，使得人能够在更为具体的社会关系中恢复伦理性的一面。主体资格与具体人格利益的相对分离，看似在主体层面抽离了人格的丰富性与完整性，以致令人生疑。但仔细推究，这样的安排恰恰可以使得人格沿着独立一平等一自由一尊严的路径次第展开;单独看全不完整，合起来则是完整的。而且，自然人在享有平等的法律人格的前提下可以更好地实现或享有其人格利益;相反，没有最基本的地位平等，下位者的尊严更易被践踏。(2)人格权概念的出现本身即有价值宣示意义，可以引起人们对人格利益的重视，在一定意义上也有利于人们从法律角度消除不利于个体人格发展的因素，推动或促进个体人格的发展和完善。(3)当人格利益单独进入权利的视野，人格权与财产权的基本差异得以凸显，建构一种异于财产权的规则和制度成为必要和可能。人格利益，作为一种与公序良俗相勾连的主观利益，必然要求在权利支配利用和流转处分方面有更为严格的限制，在权利保护方面有更强的力度，特别是在损害赔偿方面要有更加周密的考量。另外，如果以权利关系或法律关系为中心安排民法典体系结构的话，人格权制度就可以在法典中占有一席之地。在人文关怀己经成为民法必不可少价值体系的基础上，民法的外在形式体系应当与民法人文关怀价值相适应，才能使民法典充分回应社会需求，富有清新的时代气息。
总之，从最初的人一物二分，到后来的主体一客体二分，到晚近作为客体的人格一财产二分(人格权一财产权二分)，在人格一财产二分的历史上呈现出一条较为清晰的脉络。值得注意的是，在当今中国，无论是赞成以财产法为中心的主体一客体二分这一传统立法观点，还是主张区分人格权一财产权、修正立法体例的学说，均以人格一财产二分作为立论的逻辑前提，并一致强调人格尊严的意义。只不过前一种观点主张无财产即无人格，②主张要反思财产观念、人格观念，还要反思人格权的财产化问题，③可谓分中有合、有分有联后一种观点认为，现代民法应贯彻人文关怀的价值理念，提升人法的地位，体系上既维持传统，又要增编扩容，①可谓外合内分、更强调分。前一种观点固守传统，在法典体系上具有逻辑自洽的优点，但也 旧瓶和新酒之间的尴尬。后一种观点在体例上颇有创新，且适合时代潮流，不过其在技术层面所隐含的对人格一财产截然二分的坚持又有固化类型的嫌疑。孰优孰劣，颇费思量。无论法典编纂者最终采纳哪一种方案，都必须处理好人格与财产中间地带的问题。
二、人格与财产的双重变奏
虽然在理论上，人格与财产可以做到截然二分;但在实际生活中，人格与财产却是难解难分。在财产权与人格中，拉丹从财产权的人格视角提出一个新概念人格财产。③拉丹所谓的人格财产，是指为了人格的财产。其实，在人格与财产的交叉地带，远远不比是为了人格的财产，为了人格的财产不过是财产人格化的一个类型而己。例如，在我国现行法律制度内，存在一种既包含人格权又包含财产权的权利著作权，就是一种共生型人格财产。在人格与财产的双重变奏中，人格财产的外延还将进一步延伸。
(一)人格的变奏人格的财产化
古罗马人的自由权是可以出卖的，一个大于20岁的自由人可以卖身为奴;⑦至于市民权、家长权是否进入过交易领域，如今似乎已不可考，但至少应存在变相的交易。这反映了人类社会早期人格与财产混沌不分的事实，也从另一个侧而见证了古罗马商品经济的繁荣当人自身都能成为交易对象时，基本上没有什么东西不能交易，除了公共物、团体物以及与神有关的事物。随着奴隶制退出历史舞台，人格平等观念的确立，人格的商业化受到一定限制，但在莎士比亚的戏剧中，我们仍可见到肉体的买卖和人肉对债务的抵偿。可见，人格与财产的截然二分只是作为一种理念存在于法律学者的想象空间，但在经济生活中一直在二者的边缘交界处尝试突破这种人为的限界。
其实，早在经济学上讨论人力资源问题之前，甚至在劳动价值论出现之前，法律己经顺应经济生活的需要，在债法中承认委任与雇佣的区分，前者针对劳动，后者针对的是劳动力:当交易的对象是劳动，即(拉丁法族学者所谓的)为而非给时，主体的自由即己受到一定的约束和限制;当交易的对象是劳动力时，无疑意味着更为紧密的人身控制，同时也意味着人格利益的部分丧失。对于后者而言，虽然这一切都是在契约(交易)自由的名义下发生的、其本身就是自由的体现，但在劳动力交易的场合，后续发生的人格压抑往往溢出了自由交易之初的劳动者主观愿望之外。以人格减损为代价换取财产的一幕在债法领域静悄悄地出现，是耐人寻味的。因为债权作为一种请求权，在一定程度上消解、同时也部分掩盖了其背后所存在的人身支配控制关系。受雇人所负的财产性义务背后，实际上隐含了压抑自身人格的消极义务。其实质，正是人格压抑的消极财产化，只不过这是一种相对被动的、带有一定迫不得己意味的消极财产化。此种人格压抑的消极财产化，可谓实定法上人格财产化的最初表现。由于它隐藏在作为普通民事合同的雇佣合同之中，一开始并未受到特别关注。随着现代企业制度的发展，当更强的人身控制在劳动合同的名义下出现之后，消极财产化的人格在残酷的现实而前哀鸣，借助于法律的强力干预，劳工的人格才重新显现，并转化为劳工权利。
与此种相对被动的人格的消极财产化不同，还存在着一种主动的人格的消极财产化。伴随着经济学上人力资本概念的出现，法律开始承认某些场合劳动(实为劳动力)可以作为一种出资方式。此所谓的消极财产化，对应的是出资义务;自盈余分配权的角度观之，亦可谓积极财产化。在主动的人格消极财产化的过程中，存在的只是人格权内部不同元素的此消彼长，至少就人格权主体自身而言，其人格利益总量并无改变，因此法律无须扮演矫正正义者的角色。当然，不管是哪一种人格压抑的消极财产化，都可看作人格财产化的第一种类型。
人格财产化的第二种类型，是人格内涵财产化后所形成的类人格财产权，主要存在于商事主体当中。当法律第一次赋予商事公司以主体资格(法律人格)时，当人格利益和人格权的概念从普通自然人扩展到商事主体、特别是以团体而目出现的商事主体时，人格与人格权自身的内涵也在悄悄地发生变异。人格不再体现个体自然人的精神利益，而是作为一种工具、一种获取财产权的工具、甚至直接可视为一种新型的财产权。此种人格的财产化，堪称人格内涵的财产化。此种人格内涵的财产化，以法律人格概念的工具化为前提，②最典型的表现是商人的商号权、商誉权、信用权和商业秘密权。③这些权利表而上类似于自然人的人格权，实为财产权，可名之为类人格型财产权或不真正人格财产权，以示与真正的人格权及真正的人格财产权相区别，从而维持人格概念的固有内涵。换言之，人格内涵财产化的倾向，不可鼓励与迁就。类人格型财产权，虽然与纯正意义上的人格关系不大，却也有与典型人格权相同的一点共性:大多牵涉公共利益，因此在法律规制的原则框架方面仍然有相同之处。当然，典型人格权所涉及的公益类型主要是公序良俗，而类人格型财产权所涉及的公益类型主要是不特定消费者的利益，在法律规制的细节方面仍应注意到同中有异。 人格财产化的第三种类型，是典型人格权的积极财产化。典型的人格权，并不包含满足人格权主体自身物质利益方面需求的内容，但在事实上却可以成为权利主体自身牟取利益特别是物质利益的工具，也可以通过交易满足他人在物质财富或精神财富方面的需求。哲学上，洛克的劳动财产理论的一个必要前提就是，每人对他自己的人身享有一种所有权，除他以外任何人都没有这种权利。①换言之，当我不属于我时，我的劳动及劳动成果也不属于我。在这个意义上，人身是每个人与生俱来的第一笔财产。由此看来，人格不仅在归属意义上(法律意义上)与财产权发生关联，而且在发生意义上(经济意义上)与财产权产生联系。
如果这种联系得到法律上的认可，则人格自身也可转化为财产权的一部分。有学者认为，在人格权中，离成为法律主体要素必要性越远的越容易产生经济利益，离必要性越近的越不可能产生(法律上允许的)经济利益。①这种观点指明了人格要素与法律允许的财产之间的消长关系，很有道理，但其逻辑起点却存在一定偏差。这表现为以下方面:(1)虽然法律人格是享有人格权的前提，并且对于大多数人而言，越是成为法律主体所必要的要素，越能体现其人格利益，但这并非不存在例外，因为尊严可能使某人对法律主体资格不屑一顾，所以有可能存在法律人格与人格利益之间的紧张关系。此时如何取舍?在所有的人格利益中，尊严第一。尊严可以排斥人格自由、甚至可以在一定程度上排斥人格独立。由此可以断言，主体资格虽然可以成为判断人格利益重要性的一个主要因素，且是一个相当客观的因素，但仍不能成为判断人格利益重要性的唯一标准。(2)人格要素与人格财产化之间也并非总是对立关系，少数情况下甚至有可能相辅相成!换言之，即使离法律主体必要性要素很近，但如能证明其商业利用不仅无损于人的尊严，反而可能有助于增益人的尊严，法律则应予以许可。因此，上述学者的观点可以修正为:人格的财产性利用越是有可能损坏人的尊严等人格利益，越不可能得到法律的许可;反之，越有可能增益人的尊严等人格利益，越应得到法律的许可。接下来的问题是，典型人格权的积极财产化在得到法律许可之后有无必要上升为一种新型的财产权?人格权的商业利用在实际上己经存在，虽然在法律语境的逻辑上仍存在障碍，但通行无阻的现实足以忽略逻辑缺陷，新型(基于人格的)财产权似乎没有必要提出。笔者对此种观点不以为然。新设财产权的必要性有二:一是解决人格权的非继承性问题，人格继承有违人格的核心实质，也不符合继承法发展的历史潮流;二是解决交换价值的单独利用问题，亦即以其为客体设定担保物权的可能性问题。据此，当代立法至少可以承认其中一部分为财产权，如姓名财产权、肖像财产权、个人信息资料财产权以及部分身体财产权等。
人格财产化的第四种类型是主体资格消灭所解放出来的财产，即主体的物化所产生的财产，主要是有关遗体的财产权。在民法理论中，遗体作为财产权客体基本己无异议。不过需要指出的是，遗体财产权中包含有人格利益。此种人格利益由两方面组成:一是遗体中残留着死者的部分人格利益，由此角度观之，此人格财产为人格的财产化形成，为人格财产化的典型表现;二是遗体寄托了继承人及其他亲友的情感，由此角度观之，此人格财产又可看作是财产人格化的结果。因此遗体财产权是一种特殊的人格财产，既有人格财产化的因素，又有财产人格化的因素。
(二)财产的变奏财产的人格化
远古时代，许多地方的先民在而对强大的、不可抗拒的自然力时，为克服由兹带来的恐惧心理，创造了原始宗教。原始宗教大多相信万物有灵，因其有灵，故在人类看来，其有善有恶、有过有功、有责有权;那些强大的事物，不仅不是人所能支配的客体，而且超越了人格，取得神格的位份。在宗教、道德、习俗、法律混沌不分的时代，主体客体同样混沌不分，几乎万事万物均可成为主体。这种上古遗风，在近代以前一些国家的法律中，也偶有留存。主客混沌的状态展示了一种可能的生活，说明认知的浅薄并不必然影响人类生存的智慧和生活的感受;但无论如何，尚不足以将之视为财产人格化的先导。
不过，冥冥之中似有天意，最初的财产人格化同样是一种主体化。罗马法上虽无法人概念，但公元3世纪后，寺院(财产)、慈善团体(财产)、待继承的遗产逐渐取得法律人格，成为类似后世财团的团体，成为法律主体。②这是法律家实践理性的展现，更是法律工具论的产物。特定财产的主体化，既有利于法律关系的稳定，更有利于相关权利及利益的保护，并成为后世法人制度的萌芽。公司法人制度的创造被誉为资本主义经济发展的三大法律支柱之一，从促进经济发展的角度观之，法律工具论也并非全无是处。
在现代社会，财产的主体化又有了新的表现形式。随着环境中心主义观念的兴起，一些学者主张将动物乃至生物主体化。此种财产的主体化已经超出了法律工具论的范畴，进入了法律价值层面。
无论是哪一种主体化，主体化的结果都使得相关财产脱离财产权的范畴，而成为一种单纯的主体。不过奇妙的是，一种并非经由财产主体化而形成的主体企业型社团，在经济生活中往往作为一个团体财产对待，成为经济学上所谓股东产权的客体。在大陆法系的概念世界里，此种经济观念没有受到认真对待。这是概念遮蔽生活或者逃离生活的典型表现。如果我们从经济生活需要的角度承认一个(一群)主体对另一个主体享有财产权(注意:这是人格财产化!)，那么此种财产权无疑与后一主体的人格发生关联。当然，如前所述，商事主体的人格具有强烈的工具意义，由此形成的人格财产当属不真正人格财产权。
财产人格化的第二种类型正是拉丹所谓的为了人格的财产。此种财产如何与人格发生关联、具有人格属性，颇值深思。因为传统民法认可的人格利益，无论是独立、平等的人格主体还是自由、尊严以及其他物质型、标表型人格权，均只包含人之为人的因素(成为主体的因素)以及主体自我实现、自我完善所必要的因素，并且这些因素要契合法律的目标价值。超越法律目标价值的因素，比如包含爱在内的一切美好情感，一般被搁置于法外空间，不能成为法律之内的人格利益。这一方面是因为包含爱在内的美好情感具有强烈的主观性，不可捉摸，难以把握;另一方面是因为，在促进人类美好情感方面，法律似乎无能为力。不过，在传统法律认可的人格利益背后，也不时隐藏着人的美好情感，因为侵犯人格利益的结果中可能伴随着精神痛苦，其实就是美好情感遭到破坏。对此，法律会提供救济措施、予以适度矫正。可见，在传统民法中，法律通过保护己经认可的人格利益，间接地保护美好情感。随着一般人格权理论的兴起，直接使人免受精神痛苦、维持美好情感、保护精神安宁等进入法律认可的人格利益之中，并得到判例的认可。为了人格的财产将人们寄托在财产中从而相对客观化的美好情感作为人格利益的一种，使法律上人格利益扩大化的倾向和成果进一步明确而稳固，是现代法学的一个进步。不过，我们不必像拉丹那样将为了人格的财产局限于特定财产，而且还可以将生活必需品、将生存所必要的最低限度的财产利益囊括进人格财产中来，甚至还可包含某些公法上的请求权，如特定主体对国家的抚恤金请求权。后者所蕴含的人格利益是传统的人格利益:生命、健康以及人的基本尊严。
财产人格化的第三种类型是减损人格的财产，亦可称为负人格财产。基于习俗或个人的好恶，人们往往将某些负而情感寄存于特定财产之上，或者一些特定财产可以激发人们的负而情绪。例如，受传统风水观念、凶邪作祟观念等影响，人们常常将发生过非正常死亡事件的建筑称为凶屋(凶宅)。负人格财产不仅会使个体人格利益受损，而且当其因为习俗原因成为人们的共识、又因信息传播被人们公知之时，该项财产的交换价值还会降低。 (三)人格财产的类型与法律概念
在人格(权)财产化的类型中，有人格压抑的消极财产化和典型人格权的积极财产化，前者形成的消极财产与后者形成的积极财产具有共性，即都来源于人格，可合称为来自人格的财产人格内涵的财产化以及商事人格客体化所形成的则是不真正人格财产。在财产权人格化过程中，形成为了人格的财产和负人格财产。人格财产化与财产人格化共同作用形成遗体财产。此外，人们在创作作品之时总是寄托了某种思想感情，由于作品一旦被创作出来就独立于作者而存在，因此人格利益存放于作品当中，就是存放于作者自身之外的某种他物上，这种人格与财产的共生可以说是财产是表、人格是里，人格依附于财产，因此更类似与人格化的财产为了人格的财产，此为共生的人格财产。综上所述，我们可以把人格财产归纳为如下种类:(1)来自人格的财产(2)为了人格的财产(3)共生的人格财产(4)遗体财产(5)负人格财产(6)不真正人格财产。
要将上述不同类型的人格财产囊括到一个完整的定义中去，的确不是一件容易的事情。首先必须排除第六种人格财产，因为其既然是不真正人格财产，自然与真正的人格财产有异。针对前五种人格财产，笔者尝试概括如下:所谓人格财产，是指人格与财产交互作用(包含但不限于人格财产化或财产人格化)之后所形成的直接关涉人格利益(或包含精神利益)的财产权利或义务(内涵)，包括依存、寄存、并存或减损人格利益的积极财产或消极财产(外延)。对此概念需要作如下说明:人格财产的属概念是财产，人格财产是财产(权利或义务)的下位概念。
为什么概念表述用人格财产而不用财产人格?这是因为，人格一词具有强烈的主体色彩和精神性特征，基于人是目的的近现代伦理观念，应该尽可能维持人格概念的纯洁性即使主体可以脱离人格而存在(如动物成为主体)，人格也不应迁就主体化的财产而降为物格因而不应在人格概念当中掺杂过多的非人格因素;由于人格内在地排斥财产属性，人格概念也就不具有包容性，因此财产人格的搭配既不符合当今通行的伦理价值观，也不合乎语言符号自身的逻辑结构。相反，财产是一个包容性极强的概念。通过实证考察，我们可以发现，既有法律体系中的财产概念早己超出那些纯正的、典型的可用金钱度量的财产范围，一些几乎没有任何金钱价值的物件(如私人照片、记有日记的日记本)与有金钱价值的物件(如空白照片用纸、空白日记本)一样均可作为财产权的客体，用保护财产权的方式加以保护。实定法的选择有其深层次的理据:一个物件自身有无金钱价值，完全取决于市场需求，只要市场上有人对该物件产生了心理需求或者说购买愿望，或者在物件的拥有者看来，其可以替代市场上销售的某种商品，该物件就具有主观的金钱价值。可见，对于有些物件来说，有无金钱价值及其价值的高低，是高度主观性的，是变动不居的。法律不可以先验地规定某物件无金钱价值，因为法律不可能把握人心的变化和市场的变化;反之，为了避免陷入主观性的泥潭，法律可以无视某些物件实质上无金钱价值，而假定所有的物件都具有金钱价值(如某些著作可能在市场上一钱不值，但不妨碍法律认可其著作财产权的存在)，从而赋予其财产权。当然，财产能够包容人格因素的最直接最根本的原因在于财产本身就是为人而存在的。从与人格关联的视角观察财产，恰恰反映了客体最终附属于主体的本旨、反映出作为客体的财产之所以有必要存在的终极意义。人格财产恰恰就是与人格关联性最强的一种财产。
从发生学意义上看，人格财产是人格与财产交互作用的结果。人格与财产的交互作用，是主体异化、客体异化或者说主体客体化、客体主体化在现实生活领域与法律领域的反映，是主客体交互作用的一种表现形式。人格与财产交互作用(人格财产化与财产人格化)的根本原因，是人或财产的工具属性。就人格财产化而言，人不仅是目的而且同时也是工具，人的目的性存在与工具性存在往往交织在一起，而且单个个体的目的性存在高度依赖于工具性存在，单个个体本能地倾向于以自己为目的、以他人为工具。人格的财产化其实就是人的工具化的体现，其中既有主动的工具化，又有被动的工具化。就财产人格化而言，财产既然服务于人的目的，自然就可以为人的精神利益、人格利益服务:直接服务特定人人格利益的一般财产(最低限度的种类物)可为人格财产，寄托特定人的思想情感的特定物如文艺作品、宠物可为人格财产，使得不特定人产生恐惧、厌恶情感的特定物如凶宅也可为人格财产。一方面，在财产被人利用时也反作用于人，作用于人的心理活动过程如记忆、情感等，当财产参与人的心理活动时就不自觉地被打上了精神利益的烙印，人们对特定财产的习惯性利用甚至可以使人形成对财产的依赖。另一方面，因为人类情感的多变或者人类肉体的不可持久，人可以将自己的精神利益、人格利益寄托于某些财产，以使美好的情感稳固下来，或者使某种精神利益长久流传。
人格财产直接关涉人格利益。人格财产或者直接包含精神利益，这种精神利益是人格利益的一种，如人对宠物的情感，对旧物的情感;或者直接包含人格标记(也是人格利益的一种)，如来自人格的财产或者直接与人格利益相关联，如用于维持生活的最低限度的财产，仅有的用于医疗的损害赔偿(请求权)。
(四)人格财产的去人格化与去财产化
与人格的财产化、财产的人格化方向相反，人格财产存在着去人格化与去财产化的可能。未经特别约定或声明，出于直接交易的目的将为了人格的财产投放市场;或者针对负人格财产，消除减损人格的印记或因素，将使得该项人格财产去人格化，恢复为单纯的财产。相反，通过特别声明或约定，禁止未来对来自人格的财产进行商业利用，将使得该项财产去财产化，恢复为单纯的人格权;但是，己经投入市场的来自人格的财产，在其完全退出市场之前，不得使其去财产化。针对特定的共生的人格财产，既有去人格化的可能，也有去财产化的可能。针对遗体财产，在现有的法律框架内存在去财产化的可能，但无去人格化的可能。
三、人格财产的民事法律意义
(一)人格财产概念对立法体例的影响
毋庸置疑，人格财产在未来的民法典编纂中应占有一席之地。有关人格财产的一般性规定在立法体系中置于何处，颇费思量。
人格财产并非人格权与财产权的共性问题，而是二者交叉领域的问题，按照德国民法典提取公因式的总则立法旨趣，似乎不宜置于总则当中。然而，严格按照提取公因式方法进行，总则内容将所剩无几，因此将大多数场合下的共性问题作为一般性规定置于总则当中，是德国法系国家民法典立法普遍采用的常规做法。此外，将一些边缘性、交叉性问题置于总则当中，也可以维持分则内容的独立性与纯粹性，同样为某些拉丁法系国家民法典(如意大利民法典)所采用。笔者认为，边缘性、交叉性问题只有在实在不宜纳入相应的分则当中时才可以置于整个法典的总则当中，亦即民法总则应该是最后的选择，人格财产的立法安排问题亦应如是。
在我国民法法典化的过程中，如果人格权法不能独立成编，则人格财产或者置于民法总则当中，或者置于物权法总则当中，或者置于财产法总则当中。笔者赞成增设财产法小总则的观点，以统属财产权的共性问题，同时处理财产权的边缘性问题，并为不断涌现的新权利和新问题预留空间。人格财产的一般规定即应置于财产法小总则当中。可以说，人格财产的存在为证成财产法小总则提供了新的理由。
如果人格权能够独立成编，则人格财产就会涉及人格权和财产权两编内容。对于涉及两编的交叉领域问题的一般性规定，有三个可选的方案:(1)根据两编的先后顺序，置于前一编当中。其理由在于:关于交叉领域问题的具体特殊规定也可能出现在前一编中;如果不这样处理，就会出现具体规定在前、一般规定在后的情况。(2)根据两编的先后顺序，置于后一编当中。其理由在于:既然属于交叉领域的问题，只有当两个领域的规定都己涉及，才会出现;置于前编，则由于缺乏后一编作为逻辑前提，十分突兀，影响法律理解与适用。(3)根据交叉领域问题的侧重点，置于相应的编目当中。其理由在于:有利于体系的完整性，也有利于体系解释方法的适用。
如果人格权独立成编，则最有可能的结果是，人格权紧接民法总则，因此按第一种方案，有关人格财产的一般规定应置于人格权编;按第二种方案，相关规定应置于财产权部分。鉴于前两个方案截然对立，也各有道理，因此第三种方案可能更值得考虑。在第三种方案中，何谓侧重点，是内容体现的价值取向还是概念形式的落脚点?人格财产，落脚于财产;而对人格财产的关注，恰恰又是因为人格利益的存在。孰轻孰重，难以判断。笔者倾向于外在形式的侧重点，毕竟，民法典作为法的形式首先而对的就是外在的形式体系。而人格财产仍是财产，置于财产权部分最为合适。可见，第三种方案当为最佳方案。不过，如果立法者最终不采纳财产法小总则的观点，那么作为无奈的选择，人格财产的一般规定也就只能置于人格权编了。因此，无论人格权是否独立成编，人格财产的一般规定均应规定于财产法总则当中。如果立法者拒绝采用财产法总则，该一般规定就只能置于人格权编;如果立法者拒绝人格权独立成编，则只能置于民法总则当中。
(二)确立人格财产的特殊保护和特殊利用原则
民法是权利法，是权利宣示法、权利利用法和权利救济(保障)法。作为权利宣示法，民法首先应该明确人格财产的法律地位。也就是说，一方面，民事立法应承认人格化的财产权;另一方面，对于那些典型的财产化的人格权，在其财产内容相对稳定之时立法要在其权利客体之上再赋予一种财产权。当然，宣示本身不是目的，至少不是最终目的;宣示之后更须进一步作出特别规定。在具体规定之前，首先要从理论上确立对人格财产的特殊保护和特殊利用原则。
绝大多数人格财产(负人格财产为例外)既包含人格利益，又包含财产利益;侵害人格财产所产生的危害后果，往往大于侵害单一的人格权或财产权所产生的危害后果。就人格化的财产而言，特殊保护的因由在于主体人格的延伸，仅仅依靠传统的财产法规则与侵权法规则均不足以保护其中所包含的精神利益。就财产化的人格而言，特殊保护的原因在于其附随的财产价值较之于单一的人格权更易诱发以获益为目的的侵权，不采取一定的经济制裁措施不足以阻遏侵权获利的冲动。此所谓特殊保护，不限于侵权救济中损害赔偿数额的增加，更应包含一系列积极的预防措施，特别是针对国家公权力侵蚀的预防。
人格财产中所包含的人格利益，决定了人格财产利用和让渡上的特殊性，包含自我利用的限制和他人利用的限制以及让渡中的限制。无论何种人格财产，开发利用其财产价值一般要以不严重损害人格利益为前提;特别是，有关人格利益的保护与公序良俗密切相关，人格财产的利用不得违反公序良俗原则。就为了人格的财产而言，权利主体采取某些排除人格利益的利用方式，无非表明该项财产的去人格化，法律自然没有禁止的必要，但在共有关系等特殊情形中的利用仍应受到一定限制。
(三)人格财产理论对于民法的全而影响
1.民法总则上的特殊性。(1)在涉及人格财产的自力救济中，考量正当防卫和紧急避险的合理限度时应注意到人格财产中所包含的多重利益。一般来说，人格利益优于财产利益;同为财产利益，方可比较量的大小。换言之，救助的是人格财产，损害的是一般财产，即使后者的财产价值略高，也可认定为适度;反之，救助的是一般财产，而明知或应知所损害的是人格财产，即使财产价值相当，一般也难以认定为适度。另外，自助行为虽然所保护的是请求权，但若请求权的标的物是特定物中的人格财产，那么所谓的时机紧迫，不是指义务人逃逸或义务人责任财产的减少，而是指该人格财产面临毁损灭失或被藏匿的风险。(2)在诉讼时效客体问题上，虽然物上请求权是否适用诉讼时效规定尚有争议，但毋庸置疑的是，涉及人格财产的物上请求权不应作为诉讼时效客体对待。另外，一般涉及人格财产的请求权也应与涉及人格权的请求权等同视之。
2.财产法总则上的具体规定。(1)在财产法总则中应确立财产权的取得和行使，不得违背法律和公序良俗，不得损坏公共利益和他人合法权益原则。具体就来自人格的财产及共生性人格财产而言，在其使用、收益、处分的过程中，有时会产生不良社会影响，从而有悖于公序良俗。对此，法律应作出与一般人格权相同或相似的禁止性规定。(3)对于来自人格的财产及共生性人格财产的利用与处分，有时可能严重损害权利人自身的人格利益，法律应扮演家父的角色，予以干预;即便是为了人格的财产，一旦对其利用与处分的损害达到危及人格尊严的地步，法律亦应予以必要的干预。换言之，秉持法律家长主义，立法应对人格财产的利用和处分进行一定限制:如该种有害于人格利益(或人格尊严)的利用或处分行为为法律行为，则应无效。
3.物权法上的具体规定。若人格财产的客体是物，人格财产在民事权利中就首先体现为一种所有权。(1)物权法应明确宅基地使用权和住宅所有权为人格财产;应新增居住权作为人格财产;允许权利人为了人格利益设定地役权。(2)对于动产作为人格财产的问题，采取登记对抗主义的原则未经登记，不得对抗善意第三人。(3)在建筑物区分所有权、相邻关系、共有的有关规定中，针对人格财产设置特别保护和特别限制的规范;特别是在共有关系中，分割共有财产时，人格财产应作为不可分物，归属具有人格利益的主体所有。(4)在设置时效取得制度及重订善意取得制度时，对于为了人格的财产应考虑赋予原人格财产的权利人以赎回原物的权利，对于人格遗失物，应直接设置善意取得的例外规定。(5)在担保物权上应允许权利人在声明保留人格利益的前提下在人格财产上设定担保物权，同时对担保物权的实行设置一定的限制;允许债权人留置人格财产，但同样要对留置权的实行予以一定的限制。
4.债法上的具体规定。(1)在债的保全方面，如果债务人的债权是人格财产，则排除代位权的适用;如果债务人处分财产的相对人已将相关财产变为人格财产，则应排除撤销权的行使;如果债权人的债权标的物为人格财产，而该标的物对于债务人及次债务人均不为人格财产，即使不能达到合同一般代位权的行使要件，亦应特别允许债权人行使特别代位权。(2)关于定金，如果交付定金的一方以人格财产作为定金，并声明保留人格利益，则该定金不能抵充债务，且交付定金方有定金返还请求权，收受定金的一方享有留置权，但留置权的实行要受更严格的限制。(3)标的物为人格财产的债权，排除代物清偿的适用，排除抵销规则的适用，在提存中不能轻易地消灭其权利。(4)在违约责任方面，应允许非违约方请求涉及人格财产的精神损害赔偿，非违约方可以在缔约之前或之时明示人格财产的存在，以摆脱可预见性规则对损害赔偿范围的限制;非违约方还可以在合同中约定有关精神损害赔偿的违约金，对此，法律应尊重当事人的意思自治，予以支持。(5)在买卖合同中，应确立负人格财产构成标的物瑕疵，出卖人应承担违反瑕疵担保义务的法律后果。
5.侵权法上的规定。在侵权法上，应确立对人格财产损害以及人为制造负人格财产的精神损害赔偿责任。
6.继承法上的规定。(1)应将来自人格的财产纳入遗产范围之内;将家族人格财产排除在单个人遗产之外;同时将特定的人格财产(那些不会在继承中去人格化的人格财产)与非人格财产分离，其价值不计入遗产总值之内，也不纳入遗产份额的考虑范围。(2)针对人格财产，应更加优先考虑遗嘱继承的适用。(3)针对人格财产，应限定继承人的范围。(4)针对人格财产，在分割遗产时，应优先考虑人格利益的保存问题。
7.公司企业法上的规定。在权利人利用人格财产出资而声明不放弃人格利益的情况下，应将该人格财产从企业的责任财产中排除;相应的，增加企业债权人对于出资人在人格财产出资额度范围内的直索责任。换言之，以出资人的有限保证责任排除人格财产作为责任财产。如果出资人以土地承包经营权出资，原则上应视为该权利己经去人格化，然而，如果出资人嗣后丧失了其他收入来源，经声明和证明，则土地承包经营权应恢复其人格财产的属性，允许出资人以保证责任排除其作为责任财产。
四、余论:人格财产的公法意义
人格财产的概念一旦形成，其法律意义不仅限定于私法方面;在某些情况下，对于公法同样有影响:
1.在公民的基本权利方面，《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)确立了公民的人格尊严不受侵犯的原则。有学者认为，《宪法》第38条中人格尊严的含义相当于狭义的人格权，即与个人的人格价值具有基本关联性的、不可侵犯的权利，主要包括名誉权、姓名权、肖像权以及隐私权。①在财产人格化之后，相关的财产权同时具有人格价值，亦应纳入人格尊严的范畴之内，不受侵犯特别是不受国家公权力的侵犯。
实际上，世界上许多国家的宪法都有对特定的人格财产住宅进行特别保护的规定。1763年，英国首相小威廉皮特所说的风能进、雨能进、国王不能进的财产并非指一般意义的私有财产权，而是指住宅。因为住宅是自由、隐私权和结社自由的道德核心地带。②《宪法》第39条明确规定:中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。尽管最初的立法理由或许不是基于明确的人格财产理论，但二者并非毫不相关。毋宁说，立法所反映的现实需求恰恰可以证明人格财产理论并非无源之水、无本之木;而且，人格财产理论可以为住宅保护提供更全而合理的证明。
当然，最重要的是，系统的人格财产理论也有助于我们更好地把握宪法关于住宅保护的基本内涵，甚至有助于解释宪法和补充宪法漏洞。就宪法解释而言，因为房产有商用和住宅两种用途，住宅有自有和租借两种权源，所以宪法使用的标准语词是住宅既非房产，又非住房所有权。换言之，不管房产的权属如何，只要用于私人居住，就是住宅。进而言之，不管何种类型的房屋，只要其中包含有住户的人格利益，就是宪法意义上的住宅。就此而言，学校提供的学生公寓，宾馆提供的旅客客房，在学生与顾客入住之后，同样可以视为学生和旅客的住宅，①如同其他住宅一样，可以对抗来自于国家公权力的不当侵害。关于非法侵入，也不限于物理进入，一切直接有害于人格利益的行为，如噪音的干扰、气味的进入、远程红外的监视，均可认定为非法侵入。就宪法漏洞补充来说，对住宅的宪法保护能否延伸到住宅之外?正如拉丹所言:像住宅一样，车辆也是私人财产的仓库，构成了实施私人想法和亲密关系的空间如果需要私人领地以发展和丰富人格，如果在我们的社会中，许多人的住宅都不再是这种领地(比如，过度拥挤)，那么，人们就会要求，一个尊重人格的自由政府，必须保证人们可以把自己的车当成是这种领地。心可见，基于人格财产理论，宪法所保护的公民基本权利可以进一步扩张。
2.在国家赔偿法中，对于明显的和明知的人格财产的损害赔偿，应比照侵权法的规定，予以相同的财产损害赔偿和精神损害赔偿，而不得限制最高额。
3.在征收补偿法中，首先应严格限制对于人格财产的征收，其次在确有必要征收的情况下，应补偿被征收人的精神损失。
