民法典的进程

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民法典的进程范文第1篇

关键词：《德国民法典》；历史发展路径；启示一.德国民法典的地位

若要问迄今为止世界法律史上民法典立法的典范，首先不得不提的便是《德国民法典》。《德国民法典》以其卓越的立法质量、高超的立法技术以及严密的逻辑力量而被世人所称颂，可谓是“可与任何一部重要的法典相匹敌的”。对于我国而言，《德国民法典》对中国民事立法的影响可谓深远，从清末修律到《中华民国民法》乃至今日，无不都有《德国民法典》的烙印。在当前我国法制建设的大环境下，在我国民法典修订被提上日程的大背景下，对《德国民法典》展开深入的研究有其深刻的时代意义。

二、《德国民法典》的基本特点

通过对《德国民法典》历史发展路径的分析，我们发现恰是由于德国当时所处的特定的政治历史条件和文化传统等因素共同造就了《德国民法典》所独具了鲜明的特色。

（一）、法学家与学术论战在《德国民法典》制定过程中扮演者举足轻重的角色

自制定统一民法典的思想启蒙，到《德国民法典》编纂、修订的整个过程中，无不有众多法学家的劳动成果，无不充满着激烈的学术论战。也正是由于法学家的参与以及学术论战的推动才造就了《德国民法典》的巨大成就。

（二）、立法技术方面，首创五编制立法体例

《德国民法典》与《法国民法典》所采用的人、物、债三编体例不同，首次采用了总则、债法、物法、家庭法和继承法五编制的体例，该体例在逻辑上更为合理因而得到了后世法学家及各国立法的广泛认可。我国在民事立法的过程中也采纳了《德国民法典》五编制的方法。

（三）、采用抽象的概括式的表达方式并创设了一般条款

由于受到德国潘德克顿法学派观点的影响，《德国民法典》在其制定过程中力求实现“法典完备性”，因此《德国民法典》多采用了抽象的概括式的表达方式，并在法典中创设了许多一般性的条款，力求全面、完备。

（四）、语言修辞方面，艰深晦涩、深奥抽象，难以理解

《德国民法典》是潘德克顿法学的产物，其语言修辞中充满着典型的潘德克顿法学派的烙印。更有人描述说：“《德国民法典》不是给普通老百姓读的，而是给专家们读的”。可见其晦涩一斑。

三、《德国民法典》对我国民法典编纂的启示

当前我国民法学界讨论的一个热点便是中国民法典的制定问题。在我国民法典制定被提上日程的大背景下，由于我国法制进程开始的较晚，缺乏民法典制定的经验，所以我们不能一味的“闭门造车”，低下头去想我国民法典的制定该如何如何，而应该广泛的借鉴和参考其他国家民法典制定的经验教训“去其糟粕、取其精华”。而我国作为大陆法系国家，在民法典编纂过程中不得不去借鉴作为民法典之典范的《德国民法典》编纂中的优点和不足。

（一）、借鉴《德国民法典》编纂过程中，法学家参与、学术论战的有利经验，在我国民法典制定过程中广泛吸纳法学家参与编纂，听取和采纳各界学者的意见建议。

《德国民法典》的编纂过程始终有法学家的不懈努力和辛勤劳作，也正是由于他们的参与才造就了法典为后人所称颂、为世界各国效仿。因此，在我国民法典制定过程中决不能忽视法学家的作用。德国“立法机关授权、法学家运作、兼顾实务界”[7]的模式，有着极大的借鉴意义。

（二）、摒弃“法典完备性”的传统观念

《德国民法典》的制定深受潘德克顿法学派“法典完备性”观念的影响，但是通过实践已经证明，事实上一部绝对完备的法典是绝对不可能存在的，其完备性只是相对的完备。因为，社会是不断向前发展的，随着社会发展必将出现许多无法预料的新的社会关系与社会现象，法典也必须跟随社会发展而不断完善与进步。所以，在我国民法典制定中应当摒弃此观念，正视法典的局限性。

（三）、正确处理继承传统法律文化与借鉴外国法律优秀成果的关系

《德国民法典》在其制定过程中在家庭法中保留的浓厚的封建主义色彩和保守的思想告诫我们在制定本国民法典时应当慎重思考和对待传统的法律文化资源，同时注重吸收和借鉴西方法律的优秀成果，理性地继承与借鉴是我们民法典编纂过程中的必然选择。

（四）、在民法典编纂的语言风格和表达方式上，应当力求通俗易懂，摒弃艰深晦涩与深奥难懂的言语。

《德国民法典》中晦涩的语言与抽象深奥的表达一直以来为世人所诟病，这样的语言风格和表达方式虽优美富丽，但从法律普及方面来说不利于为广大普通民众知晓、理解。正如富勒的法律八原则所言“法律必须是明确的，是可以理解的”，因此，我国民法典立法应当吸取《德国民法典》在语言风格和表达方式方面的教训，力求为民众所理解。

（五）、我国民法典编纂应采取五编制的体例

五编制体例因其合理的逻辑体系而被世界许多民事法典立法所采用，我国当前民事立法实际上已经采用了《德国民法典》的五编制体例，分别制定了《民法通则》、《物权法》、《合同法》、《婚姻法》以及《继承法》，共同构成了我们民法的立法体系。今后我国民法典编纂中仍应当沿用此体例。（作者单位：兰州大学法学院）

参考文献：

[1]张梅.德国民法典的制定背景和经过[J].比较法研究，1997（4）：400.

[2]霍尔特斯·海因里希·雅各布斯.十九世纪德国民法科学与立法[M].王娜译.北京：法律出版社，2003.19.

[3]冯桂.《德国民法典》的制定及其影响[J].广西大学学报，2005（1）：31.

[4]薛军.蒂堡对萨维尼的论战及其历史遗产——围绕《德国民法典》编纂而展开的学术论战述评[J].清华法学（第三辑）：109.

[5]同上.

民法典的进程范文第2篇

一、比较法上的观察：人格权法内部体系的形成

尽管《拿破仑法典》（《法国民法典》）被认为是资产阶级革命胜利标志的法典，但是它并没有对人格权做出概括的或列举性的规定，直接涉及人格权的条文第九条（任何人有权使其个人生活不受侵犯）是1977年的追加的。但是各种具体人格权受到侵害时，当事人可以请求侵权行为法上的救济，由于法国民法采用了一般条款的侵权行为法立法模式，宽泛的将侵权行为法通常能给予受害人最广泛的救济。

《德国民法典》也没有对人格权做出概括性的保护规定和正面的列举性规定，但是在侵权行为法部分列举了五种绝对权利，包括生命、身体、健康、自由和财产所有权。此外《德国民法典》824条规定了“信用损害”，第825条规定了“诱使同居”。前者被引申为关于“信用权”的规定，后者被引申为“妇女权”的规定。在后来的判例中，德国最高法院又确认了“一般人格权”和的“营业权”。前者主要保护名誉、隐私以及人格尊严，后者主要保护经营者尚未上升为财产权的经营利益。[3]从某种意义上讲，《德国民法典》中的具体人格权包括生命权、身体权、健康权、（人身）自由权、信用权、妇女权以及一般人格权。这个“一般人格权”并非对各种具体人格权的抽象和概括，而是对第823条第1款未能列举而又需要加以保护人格利益的补充性规定。信用权除了具有人格利益的内容外，还具有利益的内容，而且在最高法院确认“营业权”和“一般人格权”以后，相关的案件多适用这两种“裁判上的”民事权利规范予以保护。至于规定“妇女的权”的第825条，则是已经死去的法律，半个多世纪以来法院从未适用它判决过案件，理由是违反了男女两性实质平等的原则。近晚颁布的一些民法典大大增加了对人格权的规定，《埃塞俄比亚民法典》在第一编（人）第一章（人格与内在于人格的权利）中专门设“人格权”一节，规定了居住自由、住所不受侵犯、宗教自由、行动自由、婚姻自由、身体权、执业秘密、肖像权、通信不受侵犯等具体人格权，同时也规定了保护人格权的抽象规则，如关于人格效力的规定。接下来的一节则对姓名权做出了详细规定。《越南民法典》与《埃塞俄比亚民法典》大致相同，在第二章（个人）第二节专门规定了人身权（人格权），包括对人身（人格）权的一般规定，对姓名权、肖像权、生命健康和人身安全权、名誉和人格尊严、私生活秘密权、婚姻家庭方面的权利、国籍权、住所安全权、宗教信仰自由权、迁徙和居住自由权、劳动权、自由经营权、自由创作权等。

在人格权方面，近两百年的民法典立法进程大致走出了这样的轨迹：（1）从民法典不对人格权做出抽象规定和具体列举到民法典既对人格权做出抽象规定又对人格权进行具体列举；（2）从民法典仅仅在侵权行为法范围内对人格权保护进行消极规定发展到民法典在“人法”部分对人格权做出积极的正面宣示性规定；（3）由于各国基本法律制度的差异，即使是对人格权进行正面列举规定的，所列举的具体人格权种类也不完全一样，但是对一些主要人格权的列举是大致相同的，它们包括生命权、健康权、身体权、人身自由权、姓名权、肖像权、名誉权和隐私权。

二、建立我国人格权法内部体系的若干因素

建立我国人格权法的内部体系，除了需要与借鉴国（境）外民事立法经验外，还需要考虑如下因素：（1）民事权利的本质特征以及民事权利与宪法基本权利与自由的关系；（2）民法通则公布以来民事立法、司法（包括最高人民法院司法解释）方面的经验和成果。

民法典的进程范文第3篇

法律被视为一种社会工程,法的目的是尽可能有效地建筑社会结构,要求以最小的阻力和浪费最大限度地满足社会中的人类利益;或是认为“法是使人类的行为服从规则治理的事业,”把法律制度看作不断的有目的的产物。总之,现代法律已成为国家进行社会管理和社会控制并促进社会变迁的工具。民法既是适应社会需要而出现的,同时现代民法也应是促进社会变革和社会发展的工具。

一、民法理论发展的新视野

当代中国社会已越发需要民法,需要法典化的民法。因为随着市场导向改革的全面展开和深入进行,中国社会面临着一个全面的转型时期。如果说以往的社会关系中地缘关系、亲缘关系占居主导地位的话,那么随着社会流动的不断增强,这种地缘、亲缘关系正日趋淡薄,中国社会正经历着一场从身份到契约的运动,而调整地缘、亲缘社会关系的道德的“滑坡”无疑是这种转变的现实反映。中国社会正在由“熟悉人”社会迈向“陌生人”社会,而在陌生人之间,法律的作用达到最高程度。

什么是民法的理念或民法精神?一般说来,承认个人有独立的人格,承认个人有一个确获保障的私域的存在,这是民法理念的核心部分。国家通过法律去承认这一点,维护这一点,这就是民法的作用。从这一点出发,才有个人的人格权,特别是隐私权、自由权;才有个人的意思自治,才有个人在法律行为中的责任;才有个人在民事诉讼中的处分制度。[1]

民法是规范社会生活的重要法律,是调整社会主义市场经济的基本法律。正如恩格斯所指出的,民法乃是“以法律形式表现了社会经济生活条件的准则”。它具有极其重要的功能:

一、民法可以为现代化市场经济提供一般规则和市场活动的行为规范,是市场参与者在这些规则允许的范围内各显神通,开拓进取,创造最佳业绩,促进社会主义市场经济的发展。二、民法可以为人权提供基本保障。人权是人按其本质属性享有和应当享有的权利。民法实质上是权利法。它首先给人的人格权、人身权、财产权等基本权利以规定和保护,为其他权利包括政治权利和经济、社会、文化权利的保护提供基础。

三、民法可以维护社会公平正义。民法体现着社会公平和社会正义。它调节着各种利益,保护人们合法地谋求自己的利益,不允许侵害社会和他人的弱肉强食,谋取非法利益。四、民法可以促进民主政治。民法是私法。它要求私法与公法、民事生活和政治生活区分开来。私法自治原则不仅有利于抑制行政专横和行政过度干预,而且有利于经济基础的发展。这必将从客观上推动民主政治的发展。

中国社会主义法律体系中六部最基本的法律中,已有宪法、刑法典、刑事诉讼法典、民事诉讼法典、行政诉讼法典等五部业已制定出来。现在唯一缺的是一部民法典。只有通过进一步发展民法,制定民法典,才能完成2010年建成社会主义法律体系的立法任务,为推进依法治国,建设社会主义法治国家伟大进程创造可靠的法制前提。因此,进一步健全民法,制定民法典、势在必行。21世纪制定的中国民法典应当具有浓郁的新时代特点。

二、中国民法的现代化

各国的民法典均有其独特的时代使命。法国民法典的制定是为了巩固法国大革命的成果,兼有守成、统一和更新三重目的;德国民法典的制定是要实现德意志民族、国家和法律的统一;日本民法典的制定,目的在于推行维新变法及废除领事裁判权。当今我们所要制定的中国民法典,作为满足当代中国社会需要并促进社会变革和发展的工具,负载着特殊的经济、政治和社会文化使命。

中国民法典的经济使命就是:民法典应为中国的经济活动提供良好的制度框架和活动准则,促进中国市场经济的发展。市场经济的发展既需要民法典在量的方面充分保证民事活动有法可依,为民事活动提供一般准则,使市场参加者能够按照这些规则活动,进行预测、计划和冒险,同时还需要民法典在质的方面体现“私法自治”精神、予经济主体以充分的自由,体现权利本位与社会本位相结合、在关怀当事人个人利益的同时,兼顾对社会公益和第三人利益的保护。

中国民法典的政治使命就是促进中国民主政治的发展和法治国的实现。中国民法典的社会文化使命就是通过民法典的颁布,促进中国市民社会的缔造、促进传统文化向现代文化的转型、实现新的社会整合。在中国,颁行民法典不仅是一种社会控制,更应是一场社会改造和文化变革。

中国民法的现代化不单是民法制度的现代化,同时还应是文化的现代化;中国民法的现代化不单是民法的法典化,同时也还应是民法的科学化、民法的活法化。

三、民法中的“人本”理念

民法是市场经济的基本法律。恩格斯指出,民法乃足“以法律形式表现了社会的经济生活的准则”。民法将以人为本作为核心理念,以私权神圣精神确认和保护人的最基本权利———人身权与财产权。民法还保持民事权利体系的开放性,以随时展不断衍生的新的权利类型保障对人的充分尊重与爱护。

民法作为一个法的部门,其所关涉的对象主要是人身与财产,但它调整的不外乎人与人之间的关系,因此,民法是人法,是人的权利之法。自中世纪后期,随着罗马法复兴、文艺复兴以及宗教改革等运动兴起,人的地位日益彰显,最终使人成为近代民法之无上主体。一定程度而言,近代民法人格建构之最初宗旨是为了否定身份以及基于身份导致的不平等。梅因运用历史方法,用“从身份到契约”这一论断提出了对法律起源和发展的经典观点。

从法学意义上看,它揭示了从前资本主义社会中的人身依附到自由资本主义以人身自由、平等为基础的私法自治的嬗变。所以,“从身份到契约”的运动实际上是一场从神格到人格、凸显人的主体性的运动,是一场市民法复兴的运动,它充分运用以反对神权而找回的民商法为武器来反对封建专制,彰显了人的真正价值,体现了以人为本的核心理念。民法之坚持以人为本,就是始终坚持人的主体性地位,人是法律的价值主体。任何法的价值都是为人而产生和存在的,离开了人作为主体的需求和发展就无所谓价值,也无所谓法的价值。

21世纪是人更加自由、更能发展的世纪,是人的创造性和积极性更能发挥的世纪,是人的价值和基本人权原则更好实现的世纪,为此,中国当代负有盛名的法学家王家福对如何制定中国民法典发表了一番意味深长的话:“新世纪的中国民法典应当是人法,是人的权利法,一定要坚持不移地以人为本,把人摆在全部法典的中心,将人文关怀精神贯穿每个条文,要周全地规定对人的尊严和人格权的保护,对人身权的保护,对财产权的保护,要增加、完善损害赔偿特别是精神损害赔偿的规定,使之与人的价值相当,为了适应技术革命和经济体制改革所引起的社会生活的深刻变化,要从民法上营造一种人人能平等地提高素质,自由地从事创业,诚实地进行交易,公平地获得共同发展而不损害他人与社会的规则与秩序。”[2]

民法典的进程范文第4篇

一、序

自那次法律改革以降，整整一个世纪的光阴已然逝去，二十一世纪的今天，中国人正怀着无限热情呼唤着民法典的诞生。

回顾中国历史，最初的法律移植乃出于民族强大的希冀。这一移植西法的过程至今已经历了百余年的风雨沧桑。由西而来的近代法律，起初出于被迫，今天在现代化的引诱下变为自愿。在全球现代化甚嚣尘上的今天，无论我们给出什么样的理由来解释中国人对民法典的想象与渴望，其本质处仍然没有逃离现代化编织的普遍主义的功利罗网。无论如何，我们是已经处于现代化的进程中了，中国人需要一部民法典，这已是一个不争的事实！

中国的私法建设，无疑是一项极为艰巨的事业。合同法已经出台，物权法初稿也已拟定，民法的法典化似已露出一线曙光。然而，一个不容回避的问题是，要成就一部中国人自己的民法典，有赖于我们透彻领悟民法典的价值意义和形式意义，有赖于我们对民法的原则、概念、结构体系及相应理论的把握，有赖于繁荣而成熟的学理背景。只有当我们对上述诸问题有了深彻的理解与把握，一部富于生命力的民法典才成为可能。尽管近二十年的学术努力使我们对概念法学有了一定的认识，可是，我仍然认为我们尚未摸透概念法学的深奥学理，其精神更未被我们充分理解。

笔者躬逢民法法典化之盛事，在这里想以旁观者的心情对法典化过程中的一些问题提出一二试探性的想法，以就教于学界同仁。

二、中国人何以需要民法典

李静冰和姚新华先生在《民法法系的演变及形成》的译后序里深情地写道：“民法典是民法法系传统的结晶……民法法系的形成过程，也是法律理性化的过程。理性化的结果使传统民法具备两种理性品格：一谓形式理性；二谓价值理性，即对人的终极关怀”。[1]在这里，我无意对二位译者寄予民法如此高渺的希望作出评价，只想说民法作为塑造人的此岸生活的根本法，如果说它有价值理性的话，那这一价值理性体现在，民法肯认人的现世欲望，并提供满足工具（纵使它在一定度上希望人于追求物质功利的同时，获得道德上的提升），从而给个体创造一种最基本的生活条件。而民法的形式理性则提升了民法应付社会生活的能力。西方的民法实践经验已告诉了我们，民法的形式理性和价值理性使民法获得了经久的生命力，或许今天的中国人完全可以从中深切地领悟出民法典对我们的深远意义来，我们需要民法典的价值基础也就在这里。故而，关于中国人何以需要民法典，作者便从它所具有的价值理性和形式理性展开讨论。

（一）民法典的价值理性

1.市民社会之成就——民法典的社会理想

我妻荣认为：“如果从严密的逻辑学角度讲，既然法律应该规范社会生活，那么就必须要预先确定通过这种规范所要实现的理想。而法律所要实现的理想，如果没有一个预先确定的人类生活的最高理念，又是不可想象的。因此，法律中的理想探究，其实就是法律生活的趋势、目的、意义是什么这一问题的探究”。[2]故而制定中国的民法典，对于我们而言必须首先回答的问题是：中国人为什么需要民法典，民法典对我们有何意义以及中国人对民法典到底寄予或应该寄予一种什么样的期望？

回首世界各国民法实践的历史，我们不难发现，大陆法民法典的成就均有着各自的政治和社会背景，负载着不同的理想和目标。法国民法典的诞生浸在这样的意识形态背景之下：经由自然法思想的影响，个人主义与自由主义思潮早已弥漫法国社会，民法的法典化旨在践行一个自由、平等、博爱的自然法理想，希冀以私的所有权、契约自由和自己责任为核心完成一个大写的“人”字。起草委员会主席包塔利斯这样说道：“我们发展了普遍适用的自然法原则”。[3]法国民法典，与它的自由主义和个人主义相适应，致力于树立这样一种原则，所有人对所有权的行使不受来自任何方面的限制，不受其他人所有权的限制，甚至也不受国家的限制。[4]“依法缔结的契约，在当事人之间有相当于法律的效力”。契约在当事人之间有相当于法律效力的观念赋予了当事人的意思以至上的效力，将契约效力提升至法律的地位，从而使主体感受到了作人的力量。而过错责任原则使个人行动自由便成为可能。无论是私的所有权、契约自由，还是过错责任，都可以在古老的自然法那里找到依据，[5]可见，法国民法典的诞生完全出于法兰西民族对自然法理念的向往与渴望，以实践一个民族自由、平等、博爱的社会理想。

然而德国民法典的制定则是另外一番情形。1814年德国自然法学派的代表蒂保特在反击拿破仑侵略的的鼓舞下，提出整个德国应编纂一部统一的民法典。历史法学派的代表萨维尼的反对减弱了法典编纂的势头，同时也由于当时的德意志民族统一的愿望过分强烈，编纂一部统一的民法典的理想被淹没在政治统一的渴望里，德国未能及时实现私法的法典一元化。第二帝国的缔造终于使德意志人有条件去实现统一法典的梦想了。同时，由于统一的民族国家的缔造需要强有力的集中的国家权力，因此在德意志历史上，绝对主义一直出于社会生活的中心，民主、自由的近代化国家便成了遥远的梦想。故而1896年德国民法典诞生于德国国家主义支配社会生活的时代，是各种因素较量的结果，目标在于巩固民族统一的成就和实现一个私的自治的社会理想。

大陆法系其他各国当初均抱持着各自的理想加入了该法系，是主动参照法国法和德国法的结果，希望将自己置于更为广阔的世界背景中。

而自清末以降，中国放弃自己独特的古老的规范体系而移植西法完全是出于被迫，是在毫无准备的情况下，极不情愿地被纳入世界历史的轨道中去的，故而我们可以每每发现这一移植过程的沉重与无奈。在全球现代化的今天，我们已变得自觉自愿。然而，21世纪的中国人到底应该对民法寄托一种什么样的希望呢？

中国几千年的历史传统告诉我们，中国是一个缺乏私法传统，进而缺乏权利观念的宗法社会。在这种社会中成长起来的中华文化，与孕育了罗马法私法同时又深受其影响的西方文化的私法文化相比，俨然是一种礼法文化；在这种礼法文化里，“民法”或者说“私法”自始便无由产生。[6]在古罗马，由于家国分离，家是私人单位，不负担行政、司法等公的职能，故不触及公法。著名的罗马私法即是在此过程中孕育并发达起来。而在中国古代，由于家与国的合一，家担负着公的职能，当然就不能成为一个纯私人单位，这注定了不能有私人生活领域的存在，私法的独立存在和发达当然也就无从谈起。在那样的社会里，整个社会生活秩序靠的是一种等级森严的礼来维系。礼是个人的，亦是家国的，其中注如了诸多的道德内容，礼成为个人修身养性的功夫，适用于所有人；同时也是政治纲领。[7]礼不仅是政制纲领，同时也是一种日常生活规范，它对国家和社会的方方面面发挥着规范功能。如此背景下，法律，包括私法实在无生长的空间。礼与刑相结合，成为礼法。这种礼法文化深刻而持久地影响着中国人的心态、行为、价值取向和政制安排，塑造了中国文化的基本品格。

家国不分是传统中国社会结构的基本格局，这种基本的社会结构使公私混淆。在公的利益绝对高于私人利益的背景下，市民社会无法健康地发育与成长，这剥夺了私法文化生长的土壤，私人利益始终无法获得其正当性。加之，传统的伦理社会为实现无私的理想，对个人反复实行去私欲的宣传、灌输、教化、劝戒乃至刑罚。[8]结果，私固然未能干净地去除，但对权利观念生长的妨碍却是深重的。权利观念无由生长，这是国家社会衰微，国民不振的根本缘由。

19世纪末叶在西方工业文明的碾扎和挤压下，中国人开始领受到西方私法文化所释放出来的巨大的物质力量，此时中国古代法的命运开始发生根本性的转变，它已不再能把握自己的命运了。于是，开始移植西方法律制度，以拯救泱泱中华。光绪28年，清廷委托沈家本、伍廷方二人为法律大臣修订大清律法，制定了大清民律，希望用西方的“器”或“用”去护卫中国的“道”或“体”。结果，未及挽救清王朝的覆亡命运。我们现在已无法、也无力去追溯一百多年前那次法律改革运动的曲折故事，亦无暇去哀恸其所经受的屈辱沧桑。如果说百年前的西法移植是为了挽救中华于覆亡，那么21世纪的今天我们则有着不同的社会理想。

一如我在前面所指出的那样，世界各国制定民法典均有着自己的理想和目标，不管我们是否承认中国民法的法典化也出自相同的理由，我们确实寄予了民法典诸多的理想和渴望。今天，在传统的家国观念依然未获根本性的转变的情形下，我们所面临的首要问题是如何用私法的权利观念去革新固有的国家观念，摆正公权与私权、国家和人民、政府与社会、政治与经济等重大关系……并进而提倡所谓私权神圣，即个人权利不可侵犯，非有重大理由不可限制或剥夺。在私法领域实行意思自治原则。[9]经由此，来标明市民社会与政治国家的两立，进而明确政治权力的运作范围和主旨在于确保市民社会的自治，从而给个人的发展提供广阔的空间。

伽达默尔说：“追问正当性、追问真正的国家，这些都似乎是人的此在所具有的本质需要。”[10]也许，我们已最大限度地领受了国家对私人生活的“过分关怀”，痛感自己生活的长期的无权状态，也许我们实在是饱尝了人格任意受践踏的屈辱，所以今天的中国人才会如此强烈地希冀用私法去促进国家观念的变革，才会如此过高地寄望民法。我们对民法能有如此多的寄望么？民法能否不辜负我们的期待么？我想无论世界各国当初是为了何种目的而制定民法典，但民法对个体的主要意义还在于对自治生活的塑造。这才是我们需要民法典的合理动机。

2.民法典对生活的塑造

从我们降生的那天起，就开始了我们的生命历程，我们的生命内容就不断地在整个过程中展开。在这一进程中，我们有生老病死的体验，有诸种欲望，痛苦以及焦虑，有对好生活的憧憬、对自由生活的渴望、对财富的希冀和对幸福的追求。那么民法作为以人的关怀为永远的价值取向的根本法，到底能给我们提供什么样的希望呢？

那就让我们来看一看民法吧！

(1)民法创设个人生存的基本条件

法国大律师兰盖特曾提出“法律的精神是所有权”的命题。[11]这一命题深刻地揭示了财产权利在法权体系中的核心地位，由此可知财产对个人生存的决定性意义。民法的权利体系由财产权和人身权构造而成，无论人身权还是财产权的设定都是以人对物质的把握为依归。洛克发现，人所拥有的最私下的东西或说私人财产，就是“人本身”，即他的身体。法律确认人身权，其意义在于人对自身身体的把握，即对自己的身体享有所有权。有了人身权，权利主体就可以自由支配自己的人事，参加财产关系，进而取得和支配财产。可以说，人身权愈完善，权利主体可参加的财产关系就愈是广泛。美国大法官斯托里曾断言：“一个自由政府的基本准则似乎应当是，要求把人们的人身权利和私有财产权视为神圣不可侵犯的权利”。而维护财产权是社会契约的首要目标，没有财产权，人身权就没有实际内容。[12]故而，人身权以财产权为宗旨。可见，财产权是法律的核心。财产在人类生活中的意义就使得民法便围绕着财产进行了一系列的制度安排，从而给个体创造生活条件。那么，在商品经济社会条件下，民法是怎样为个人创造生活条件的呢？

正如经典作家指出的，民法是将经济关系直接翻译成法律原则，是以法律形式表现了社会经济生活条件的准则。

民法，无论在传统意义上还是现代意义上，都是与一定社会的商品关系紧密地联系在一起的。马克思在描述商品交换过程时指出：“商品不能自己到市场上去，不能自己交换，因此我们必须寻找它的监护人，商品所有者。为了使物作为商品彼此发生关系，每一方只有通过双方共同一致的意志行为，才能让渡自己的商品，占有别人的商品。可见，他们必须彼此承认对方是私有者”。这就表明，商品交换的实现，必须要求交换者具有独立人格权、财产自主权以及与这两种权利相适应的合同自由权。这是商品经济的内在要求。商品经济的这些内在要求就必然表现为民法上的民事主体、所有权、债权与合同这三位一体的制度。

人们对充裕生活的追求才促成了商品经济的发育，而商品经济的充分发育和有效运作必得依赖于民法。正是在对商品经济的缔造过程中，民法才发展出了一套私权体系，并以此为中心完成了对生活条件的塑造。

故而，无论是主体制度，还是物权制度，抑或债权制度，均是以权利为中心的，在这个意义上，民法乃是一部权利宣言书。民法的主体制度确立了普遍的权利能力，这种普遍抽象的权利能力涤除了人身上的一切经验因素，他的个性被熨平，感性的光辉被褪去，所有的人均被抽象为“人”这一类的存在。[13]它不知道农场主、手工业者和工场主、企业主，而只知道完完全全的法律主体，只是人。而且它视这种人为绝对自由的人。[14]民法物权制度使人类获得财产，[15]打破了国家对物质资源的垄断，由此个体才能保有基本的物质生存条件。而债权制度则将追求财富的可能赋予每一个人，从而使我们可以凭借自己的行动去创造好的生活条件。于是在民法所有这些制度中，财产权具有举足轻重的地位，可以说，没有财产权，民法诸般制度将失去意义。可见，正是人的生存对财产的需要，才演绎出一系列其他权利，这样民法才完成了对一个完整人格的塑造。

权利就是民法为我们提供的生活希望，民法对我们的基本关怀也就在这里。民法之所以为生命个体创设权利，建筑在这种前提之上，即生命的内容由欲望、焦虑、渴望、想象等组成。市民社会的长足发展充分解放了人的欲望，这一过程是资本主义经济关系从社会与文化准则中脱离出来而获得独立化的结果。在这里，一切固定的东西都烟消云散了，一切神圣的东西都被亵渎了，而人们终于不得不用冷静的眼光来看他们的生活地位，他们的相互关系。[16]主体、自我成为衡量一切事物的标准而且对其自身的行为和社会地位负责。于是人类历史便完成了从身份到契约、从归功上帝到追求自我成就的发展。[17]这一根本性的转变激发了人的欲望、想象和渴望，生命的幸福不再存在于神圣的价值主义追求的心灵的满足和宁静之中，没有什么古老的道德哲学家书中提到的伟大目标，也没有什么最伟大的财富……幸福就是希望的一个不停顿的过程……。[18]再也没有什么东西比这更强烈地表达出人的欲望的可满足性了。历史预定论的坍塌使历史和人生不再被解释为趋向某一神圣或先定的目标，人自身的进步被解释为历史的目的，于是人的在世欲望获得了合法性质，正如科斯洛夫斯基所描述的那样，追求利润的动机结构摆脱了宗教和文化的羁绊，人的欲望便得到了开发和伸展。市民社会中充分伸展的欲望提出了对满足手段的无尽需求，于是民法便大量地创设权利。权利就是民法为我们提供的满足工具或手段，目的在于实现个人的人生幸福。可知，民法肯认生命的基本需要，并为人的需要之满足进行着不懈的努力，这可将其合理地解释为对人格价值的尊重和人的全面关怀。

(2)民法对个体行动自由的塑造

民法对个体行动自由的塑造在于其自治法性格（私的自治法）。民法的自治法性格是由其为权利法决定的。民法的自治法性格，使得民法的规范展现了不同于其他法律的特质。所谓私的自治是由人们自己创设彼此约束的权利义务关系，以此关系达成各自的生活目的，并解决由此而起的争端。自治法的功能，在于提供自治的基本规范，在符合这些规范的情况下，国家承认这些私定的权利义务关系于民法上的效力，并且私人在必要时得借国家公权力实现权利。总之，要不要发生关系，发生什么样的关系，与何人发生关系，全由人们自己决定，国家不予干预。同时纠纷的解决，也委由有关当事人自己，只在双方不能协商解决而一方向国家公权力求助时，国家才介入私人间的关系。[19]

在现代社会条件下，为了追求对等的公平正义，民法这一自治法也会直接给民间的经济或非经济活动提供一些行为规则，但仅使逾越者于相对人请求时承担一定的责任，国家并不直接执行这些规范。

总的说来，根据私的自治原则，国家不介入私人间的法律关系，只在私人向国家求助的情况下，才有国家公权力的发动。同时国家法律也一般不会给当事人直接创设一些强行规则，强制当事人遵循，只在为了追求对等的公平正义时，才为特定当事人提供强制性的行为准则。同时，如果有当事人违反，也不强制执行，只有在一方当事人诉求国家的情况下，国家才强使一方承担责任。

所以，民法中的规范大多数为任意性、授权性规范，只有少数为强制性规范。这些授权性规范告诉人们可为，而不告诉人们不为或应为。

民法作为自治法，其建立在对人们自治能力的信任上，相信人们有认识自己幸福的能力，相信人们有安排生活与管理自己的能力。将安排生活、追求幸福的权利交给人们自己，交给我们每个人。故而，自治法中洋溢着自由的精神和气息，它拒绝各种形式的干预与强行，尤其是拒绝国家假借公共利益之名而行的各种剥夺和限制行为。它也拚弃国家对个人假惺惺的关怀。在这里，一切都是自治的，一切均交由自己。在民法之下，一切皆自由，我们可以为了某种生活目标，积极地投入社会中，与他人建立各种各样的法律关系；当我们在激烈的市场竞争中身心疲惫而想得到休整时，可以退出竞争，退到一个风平浪静的地方。而这一切都是在民法的关照之下完成的。孟德斯鸠说：“自由的要义就是，一个人不被强制作法律所没有规定要作的事情；一个人只有受民法的支配才有自由。因此，我们自由，是因为我们生活在民法之下”。[20]每个人仅就其自由决定负担的义务而负有义务。[21]

感谢民法，是民法给了我们以自由，是民法让我们体会到了做人的伟力与尊严。在民法慈母般的眼里，每一个个人就是整个国家。[22]于是，只有在这里，个人才获得了依自己的意志而生活的力量。

（二）民法典的形式理性

马克斯·韦伯认为，欧洲的法律具备逻辑形式理性的特征，这种特征使道德与法律、伦理的说教与法律的命令区分开来……它能保证个人和团体在相对宽泛的自由制度里活动，并使之可预料自己行为的法律后果……。[23]形式理性意味着，法律以其自身为合理的制度形式存在着。[24]法律的形式化与逻辑化使法律摆脱了社会文化的控制而获得了纯粹的形式，这种纯粹的形式是法治主义的基石。法律的形式化有着古老的历史，是罗马人对西方文明作出的最重要的贡献。而罗马法的形式化得益于法律职业集团的形成。在古罗马，法学家、法律顾问是法律职业者群体中的成员，他们专门负责解答诉讼当事人或司法、行政部门提出的法律问题，并通过问答这些实践中的问题对法律进行系统的分析和研究，提出一些一般性的理论。通过他们的努力，一套只有法律职业者才能能够完全理解的法律语言被发展了出来。这套以法律概念和法律格言编织成的形式化语言造就了一套精制的私法法律体系、概念和原则，使私法富有深刻的法理性、严密的逻辑性和系统性，从而产生了法律科学。[25]这些法律语言、法律逻辑和法律体系就使法律获得了韦伯所谓的形式理性，它使法律臻于纯粹，成为法律科学而保有自己独立的地位与个性。所以，即便是今天，成长中的法律工作者也仍然要以它作为古典的典范而进入法学概念世界。[26]

罗马法在形式上凝练、有序而富于理性，是古代法中难能可贵的理性主义的体现。它摆脱了古代法的神秘主义性质，追求公开形式，从而使社会生活逐渐从虚无走向真实，从犹疑走向肯定，从模糊走向精确，从无用走向有用；最重要的是真正以法律的形式（而不是以神的形式）开始组织社会生活，富于建设性。[27]

民法典的进程范文第5篇

环境法为民法提供了理论变革和创新的新理念，民法为环境法提供了重要理论、制度渊源和分析工具。当代环境法与民法应功能互补，共同致力于环境问题的有效解决。在环境法与民法互动中，环境法旨在借助民法的理论范式审视环境问题，为解决环境问题探寻新的出路;民法则从环境法所带来的法律生态化运动中获得现代化的动力和方向。将民法与环境法相融合成为“生态化的民法”和“私法化的环境法”。

一、民法为环境法的产生与发展提供成熟的理论基础、制度渊源和分析工具民法是国家经济和社会生活的基本法，民法是环境法形成、发展的重要制度渊源和理论渊源，最初用于解决环境问题的法律规则实际上直接来源于民法、刑法。当代民法对环境法、环境法学发挥的重要影响是其他部门法无法取代的，尤其是对某些棘手的环境问题，遵循通常的环境法思维模式往往感觉山穷水尽，但借助民法的思想、理念和制度，却常可以另辟蹊径，别开洞天。例如:物权制度、相邻关系、权利义务关系、侵权责任等。这些理论为环境法的研究提供了成熟的研究基础。民法学中的研究模式、研究方法、价值标准虽然与环境法学有着很大的差异，但是在这些差异中也有很多互通的东西，研究民法学有着很长的时间，它的这些分析工具对环境法这门年青的学科来说，非常有借鉴的意义。事实上，利用民法的立场审视环境问题，利用民法手段解决环境问题已在目前环境法学研究中有过很多尝试。

二、环境法为民法注入生态化、社会化的理念和发展动力，为民法指明变革方向和发展领域

中国民法典的制定，是民法学界高度关注的事情，但民法典制定绝非民法学科自己的事情。环境问题关涉环境资源权属、交易制度、人格权保护以及侵权行为，环境保护与民法典直接相关。正因如此，制定“绿色民法典”才具有了必要性。所谓“绿色民法典”就是体现了环境保护理念的民法典，而如何将环境保护的理念贯穿其中也就成为了民法典制定阶段的一个重要的理论与实践问题。民法学理论不断接受“社会化”、“生态化”的影响，在自身理论框架的允许限度内来尽可能对现实世界提出的问题做出回应;但是当这种“社会化”、“生态化”发展到一定程度，必然超越民法调整的可能范围。环境法乃至经济法理论自产生至今，一直以社会法自居，强调自身的“社会本位”，强调价值取向上的“公共利益”本位。以此观点视之，民法与这些“社会法”不仅是在理论和规范上多有渊源关系，而且在调整内容上同样有承接。现代民法的发展表明，人们过去所认为的“以个人主义为取向的”、“忽视社会的、共同的或集体的福利”的传统法律正在发生变化，虽然私法并非解决社会问题的主要法律领域，但它也在反思自己的不足。此外，民法观念也呈现了一些新的特点，体现了由个人本位向社会本位的转变，由于保护社会利益的需要，各国民法都通过修订增加了社会本位的色彩，强调权利的公共性和赋予一定社会组织以独立的人格。如承认所有权的社会性，因而对于绝对所有权加以限制。增强了对弱者的保护意识，提倡权利保护向弱者倾斜，等等。这些变化中的相当内容都是民法对环境问题的回应，反映了民法的“绿化”过程，是民法顺应可持续发展需要的结果。

三、环境问题的民事调整

环境问题的解决，是以民事救济为起点形成和发展起来的，早期的环境法理论大多集中于有关环境侵权救济的私法性分析。我国实行环境保护的行政主导性有其合理的一面，但也存在着不足:行政管理手段以命令—服从的形式出现，强调对行政效率的追求，而忽视对经济利益的考虑，行政命令的硬性规定往往会妨碍当事人积极性的发挥;政府是一个庞大的组织体，管理成本高昂;而且政府的决策失误往往会造成更大的环境危害。单纯的依靠公权力并不能很好地解决环境问题。随着环境资源市场化进程的深入，市场与经济手段在环境保护中的作用愈显重要。我国环境问题的解决，长期以来是以行政手段为主，配合以惩罚为特点的刑事法律与以补偿、修复为特征的民事法律来协调，行政法律发挥作用到一定程度必然要求刑事法律与民事法律的发展完善。