民法典的效力

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民法典的效力范文第1篇

内容提要: 动产占有的推定效力更多地涉及占有人权利的证明责任与主张责任。由于权利推定的内容是权利或法律关系的状态，在实际上难以被推翻，因此德国通说舍弃了《德国民法典》第1006条的文义解释，而将该规范理解为法律上的事实推定。但若受益于推定效力的占有人对于占有取得原因保持沉默，势必会给推定相对人带来驳斥的困难，德国学说为保证诉讼当事人在占有推定情况下，依然享有同等的攻击防御机会，提出种种学说来修正这种对于推定相对人不利的诉讼状态。

（三）有利于当前占有人的推定

在动产占有的推定规范的目的与适用范围得到解释后，是否可以根据以上规范的文义，径而得出结论：只要当事人证明其为争议的动产占有人，他就可以被推定为所有人？就直接占有而言，如果当前的占有人被他人起诉返还原物，他是否只要证明当前占有这样的简单的事实，就可被推定为所有人？

1．占有推定物的限制

回答显然是否定的。《德民》第1006条第1句第2款对此就有明文限制：占有推定不能适用于占有脱离物的情形，除非该物是金钱或者无记名有价证券（《德民》第935条第2款）。此处的占有脱离物[47]与《德民》第935条的概念相同，当占有物是因为盗窃，遗失或者类似的原因从原占有人那里脱离，当前的占有人不能对于原来的占有人主张所有权推定。该例外的理由在于，即使善意的当前占有人对于占有脱离物也不能取得所有权（《德民》第935条第1款），[48]自然没有必要推定他为所有人。

占有脱离物作为例外情况尚有例外规定：当占有脱离物是金钱和无记名有价证券时，则当前的占有人仍能主张占有推定效力。这是因为对于这两类特殊标的物，本身就不适用占有推定，因此也没必要加以推定。《德民》第1006条第1句第2款不同于《德民》第935条之处在于，没有对以公开拍卖方式转让之物进行规定。因为请求返还争议物的原告如能证明，该物是占有脱离物，那么被告可以随即主张，他是以公开拍卖的方式取得所有权，对此他自然负有证明责任。此时不再是作为被告的当前占有人被推定为所有人，而是已经证明争议物系占有脱离物的原告，根据《德民》第1006条第1句第2款，被推定为所有人。

除了占有脱离物外，有些物品根据一般常识即可排除占有推定的适用。[49]比如对记名存款单的所有权发生争议时，如占有人并非存款单上的记名人，那么他就不能享受占有推定的保护，而是需要对受让存款单的债权这一事实加以证明。[50]对于我国而言，还有登记为所有权移转对抗要件的动产（《物权法》第24条），比如船舶、民用航空器、机动车等，自然也没有必要将占有人推定为所有人，而是按照登记簿上记载的所有人进行推定。

2．占有意思的限制

尽管占有推定的规范不能适用于占有脱离物或其他特殊动产，是否将这些特殊的动产排除之后，就能根据《德民》第1006条第1款第1句的文义，将当前的占有人推定为所有人？

答案也是否定的。当争议物的占有人以他主占有人的面目出现时，也就是说，他自己就声称是租赁人、保管人、借用人，难道此刻他也能享受占有推定的优待吗？简单地根据《德民》第1006条的文义，推定租赁人、保管人、借用人这样的他主占有人也为所有人，势必引发漫无边际地适用推定效力。[51]这样宽泛的文义解释当然遭到了通说的拒绝。[52]基于这个理由，通说将动产推定受益人限制为自主占有人；他主占有人、占有辅助人都不能受益于占有推定。如就占有性质是自主占有，还是他主占有存有争议，只能通常依据经验法则（事实上的推定），[53]推定占有人为自主占有人，[54]对方当事人对此无需提出相反事实的证明，来证明占有人为他主占有，而只要对其自主的占有意思提出反证，使得法官对占有人的自主意思产生怀疑，即可驳斥该事实上的推定。

占有推定的适用限制于自主占有，在《德民》第1006条第3款中也得到佐证。当直接占有人与间接占有人就占有物发生争议时，占有推定只适用于间接占有人。此时，因为直接占有人只是为了间接占有人而对该物行使事实的支配力，他的占有意思也只是他主占有。占有推定的规范由此不能适用于该直接占有人，而只能适用于具有自主占有意思的间接占有人。同理，如果存在多层的间接占有关系，那么只有位于最高级的间接占有人才能被推定为所有人。

间接占有人要享受占有推定效力，必须证明推定的前提—间接占有，仅声称存在与直接占有人的占有媒介关系，则不足以发生间接占有的推定效力。[55]当间接占有人诉求直接占有人返还占有物时，并主张自己因占有媒介关系是自主的间接占有人，那么他需要证明与直接占有人的占有媒介关系（约定的或法定的媒介关系）。约定占有媒介关系一般包括租赁、借用、保管、行纪等合同关系，还有质押等物权法上的占有媒介关系。[56]法定的占有媒介关系包括父母就未成年子女的财产管理关系、夫妻共同生活使用管理财产的关系、无因管理、拾得遗失物，以及破产管理人与破产人、遗嘱执行人与继承人的法律关系等。[57]只有这样，他才能打破直接占有人的所有权推定效力，使得自己作为间接占有人而根据《德民》第1006条第3款被推定为所有人。

3．基于交付原则的取得推定：占有取得与所有权移转同时发生

如果排除占有脱离物及特殊物品，再排除他主占有的情形，直接占有人是否能被推定为所有人呢？回答依然为否。因为在这种情况下发生的所有权推定，使得诉讼中的推定相对人难以驳斥，诉讼双方原本同等的攻击防御机会将由此而显著失衡，成为理论上可以被反驳、实际上却难以被推翻的推定。

(1)权利状态推定—难以被反驳的推定

根据《德民》第1006条第1款第1句的文义，占有推定适用于当前的所有权状态，也就是说，推定的对象是法律上的权利，即动产占有人所有权存在或不存在。但是单纯依据文义，将该规范理解为权利状态的推定被通说一致拒绝。[58]因为这样的推定难以被推翻：占有人的对方必须承担“权利不存在”这样严苛的证明责任：即占有人不是所有人。虽然占有人的相对方可以证明，推定受益人通过某个特定的原因并未取得所有权，或者该所有权已经由其他人取得，但这都不足以直接推翻基于占有的所有权推定。

这是因为，权利推定的内容是当前的权利或法律关系的存在或不存在，并不直接牵涉到某个特定的权利取得或消灭的事实。权利推定意味着，推定占有人可能基于任何一个权利取得的事实而获得所有权，并且没有发生任何所有权消灭的事实。面对被推定为所有人的占有人，负有证明责任的相对人必须面临这样的重担，即证明可能造成目前状况的所有的权利发生事实不存在，也就是说，他必须证明当前的自主占有人既没有在占有取得的时刻取得所有权，也没有在此之后通过任何其他方式取得所有权。

如仅证明占有相对人曾取得争议物的所有权，根据《德民》第1006条第2款不能对抗该条第1款规定的对当前的占有人的推定效力。[59]即使相对人已证明，推定受益人曾就某争议物失去所有权（权利消灭事实），依然不能排除该权利消灭事实后，推定受益人可依据其他权利发生事实再次取得所有权。如果相对人证明某个权利消灭事实存在，他尚需证明发生该权利消灭事实之后，对于当前的占有人而言，没有发生其他的所有权取得事实。如果承认这种观点，那将使得推翻所有权推定的几乎成为不可能时，因为证明义务人将被迫排除每一种抽象的取得可能性。[60]由此可见，权利推定将对方当事人置于一种非常残酷的境地。[61]

另外，就事实的推定和权利的推定而言，两种推定的相反事实的证明的内容有所不同。关于事实的推定，只要推定的相对人能证明被推定的事实不存在，就能推翻该事实的推定。但权利推定的相对人几乎难以完成这样的相反事实的证明，比如证明被推定的权利并不存在。[62]因为权利本身就是人类抽象思维的产物，很难通过诉讼的证明活动探知。若要证明抽象思维所假设的东西并不存在，更是难上加难。推定相对人只得求助于《德民》第1006条第1款第2句，通过证明占有物是占有脱离物，而排除占有推定效力的适用。除此之外，面对稳如磐石占有的权利状态推定，相对人在诉讼中鲜有驳斥机会。

(2)通过事实推定（取得推定）的“限制”

基于以上的分析，根据《德民》1006条的文义将占有推定理解为权利状态的推定，将会给否定占有人权利状态的相对人带来几乎不可能完成的证明重担。由此对于这种直接由文义而推导出的占有推定有必要受到限制，以使得占有物的诉讼中，具体的主观证明责任不至于完全由占有相对人负担。

通说主张，《德民》第1006条的占有推定效力与第929条以下的动产所有权移转的规定紧密相连。[63]第929条以下的规范基础在于动产继受取得的交付原则（《德民》第929条第1句、932条、935条）。通常而言，在动产的继受取得中所有权的取得以交付（《德民》第929条第1句）—也就是说以占有移转—为要件，因此学说[64]和判例[65]将《德民》第1006条的占有推定效力理解为，占有取得和所有权移转同时发生。以此为基础的第1006条第1款第1句也就指，当前的自主占有人在占有取得时就被推定为取得所有权。[66]

经过这样的解读，占有推定就不再是法律上的权利推定，而只是法律上的事实推定。推定的基础事实是当前的自主占有，被推定的事实是：占有人的所有权取得与占有取得同时发生。因此该推定又被称为权利取得的推定，不过其本质上依然是法律上的事实推定。虽然该权利取得的推定发生在当前占有人过去取得占有时，但根据经验法则，除非推定相对人证明该权利消灭，该权利取得的效果可以延续到占有取得之后的状态。[67]由此，占有推定的效力的延续又依赖于事实上的推定。通过将占有推定理解为所有权取得的推定，使得推定相对人只要证明当前占有人取得占有之后丧失所有权，就可推翻占有推定效力。因为根据经验法则，原占有之后所有权延续的推定状态就将中断，占有人丧失所有权的结果将延续至今。

德国通说对于占有推定的效力作出了背离文义的解释，使得占有推定不再是整个所有权状态的推定，而只是对于占有人取得占有那个时刻的所有权推定。由此相对人不必否认占有人的每个所有权取得可能性，有助于减轻推定相对人苛刻的证明重担。同时，随之而来的变化是：如果占有人自己陈述或者对方证明，占有人取得占有时，并未取得所有权。也就是说，所有权取得原因在占有取得前、或取得后发生，那么该具体的取得原因将打破原来被推定的内容—占有人取得占有时也获得所有权，[68]这样也会推翻占有的推定效力。

(3)取得推定在不同交付方式的适用

在占有推定的适用物范围缩小，占有的意思被限制为自主意思，占有推定被重新解读为取得推定后，占有推定的相对人由此享有多种机会来驳斥该推定事实。同时，由于占有推定的内容是基于动产物权变动的交付原则，直接占有取得和所有权移转同时发生。所以对于其他交付替代方式能否适用占有推定，需要进一步讨论。

德国民法对于物权变动采用“物权合意＋交付”原则，同时又考虑便利交易，允许现实交付可以采用法律规定的其他替代形式。对于物权变动的多种形式而言，当受让人通过现实交付的方式（《德民》第929条第1句、《物权法》第23条）获得争议物的自主占有时，就能被推定为当前的所有人。如果所有权移转通过其他交付替代形式（ubergabesurrogate，我国文献称为观念交付）来完成，则需分别讨论。若受让人通过简易交付（《德民》第929条第2句、《物权法》第25条）的方式取得所有权，那么在所有权移转通过双方的合意进行时，受让人已经占有争议物。因为他取得争议物占有的时间早于取得所有权的时间，所以占有推定对于通过简易交付获得所有权的情况不能适用。

如果交付替代形式为占有改定（《德民》第930条、《物权法》第27条），那么受让人在取得争议物的所有权之时尚未取得该物的直接占有，而是出让人继续保持直接占有，受让人只是作为间接占有人，通过出让人对该物行使事实的支配力。受让人不能根据《德民》第1006条第1款作为直接占有人而被推定为所有人，但他可以根据《德民》第1006条第3款，作为间接占有人而受占有推定保护。

《德民》第931条（《物权法》第26条）还规定了“转让请求权”的方式，替代现实的交付。当转让物为第三人所占有时，转让人可以将对第三人的返还请求权转让给受让人，以此来替代该物的交付。通常情况下，第三人是受让人的直接占有人，在受让人因获得转让人借由占有媒介关系对第三人的返还请求权的同时，第三人也成了受让人的占有媒介人。因此，受让人在得到该物所有权时，虽然没有获得直接占有，仍然可以如同占有改定的受让人一样，凭借间接占有的地位，根据《德民》第1006条第3款而享受占有推定的保护。[69]如果转让物虽为第三人所占有，但是该第三人并无为出让人占有的意思，受让人并不随着返还请求权的转让而获得间接占有，这种情况就不能适用占有推定的规范。

德国的买卖合同中经常出现所有权保留的方式，双方当事人约定所有权移转以付清价款为停止条件的。买受人通常在取得买受物时并未付清买卖价款，因此也就未能获得所有权。因此，在所有权保留买受人通常取得买受物的占有的那个时刻，他并未取得所有权，占有推定规范也不能适用于他。相反，买受人必须证明占有取得后付清买卖价款的事实，[70]才能引用有利于他的占有推定规范。

由此可见，对于其他交付的替代方式，简易交付不能适用占有推定。另外，请求权让与时，第三人没有为受让人占有意思的情况，受让人也不能主张占有推定。所有权保留买受人通常也不能受到占有推定的优待。通常的现实交付下，受让人可以作为直接占有人而主张占有推定。而在占有改定、请求权让与的情况下，受让人虽然不能以直接占有的地位而被推定为所有人，却依然可以根据间接占有而被推定享有所有权。

（四）有利于原占有人的推定

根据《德民》第1006条第2款的文义，占有推定也适用于原来的占有人，即在他过去的占有期间，可以推定他为当时的所有人。该条第2款文义容易使人误解：[71]推定的时间只限于原占有人的占有期间；过去的占有人在他的占有期间结束之后，必须证明他的所有权依然延续。[72]其实该条文的目的在于，当过去占有人与当前占有人同时引用占有推定效力时，避免适用占有推定规范而带来的冲突。因为，当原来的占有人与当前的占有人就所有权发生争议时，如果没有对于过去的占有推定效力的时间限制，两个占有人都可能主张所有权推定效力，势必造成不可调和的冲突。所以，该条文应该被表述为，当前占有与过去占有的推定效力发生冲突时，前者的推定效力优先于后者。[73]也就是说，过去的占有推定效力原则上不能推翻现在的推定效力，而只能延续到他的占有终止时。但是如果当前的占有推定不能被适用（比如由于占有物为占有脱离物或者占有人并非自主占有而不能被推定为所有人），那么过去的占有推定效力则能从过去的占有人失去占有的时刻延续到当前。

通过《德民》第1006条第2款的目的解释，原占有人向当前占有人提起所有物返还之诉时，他所负担的争议物所有权的证明责任得到减轻。通常而言，作为原告的原占有人对于自己是争议物的所有人承担证明责任。也就是说，在继受取得时他必须证明有效的取得原因和前手的所有权，另外他还要证明，他的所有权延续至今。要完成这样的证明，某些时候对于原告过于困难。通过占有推定，只要他证明过去是占有人，就可以根据《德民》第1006条第2款被推定为过去的所有人；但该推定依然不能推翻当前的占有推定效力，所以他还必须推翻对于当前占有人的所有权推定效力（《德民》第1006条第1款第1句）：为此他尚须证明作为占有人的被告在取得占有并非自主占有人，或者被告取得占有时并未取得所有权，或者争议物是原告的占有脱离物（只要该物不是金钱或是有价证券）。只要他证明上述的一项事实，就使得当前的占有推定效力被推翻，那么对于过去的占有推定效力就不再终止于过去的占有人失去占有的那个时刻，而是一直延续到法院裁决诉争的时刻。[74]借助于过去的占有推定效力，就使原占有人提起动产所有物返还之诉时，所有权证明的难度得以降低。

三、占有推定效力的推翻

占有推定与不动产登记簿的登记一样，都是可被反驳的权利推定。自主占有的推定仅是事实上的推定，对其的驳斥无须完成相反事实的证明。[75]推定相对人可以通过证明推定受益人的占有意思为他主占有，来推翻占有推定的效力，[76]也可对推定受益人的自主占有意思提出反证，只须他动摇了推定前提，即占有人最初的自主占有显得令人怀疑。考虑到自主占有仅是所有权的标志，而在占有期间经常发生占有与所有权的分离，对于占有推定的推翻不必提出过高的要求，关于自主占有的结论通常根据法官的自由心证来判断。[77]

反驳占有推定不仅可以通过动摇推定前提，而且可以通过相反事实的证明来完成。因为动产占有推定的内容是，占有人在取得占有时也取得所有权，所以推定相对人不必证明推定受益人（占有人）不是所有人，而只要证明推定受益人在取得占有时并未获得所有权。也就是说，推定受益人是在占有该物之前，或之后取得争议物的所有权，或者占有人目前已经失去所有权。[78]

另外，占有相对人还可根据推定排除性规范（《德民》1006条第2句）来证明，争议物是占有脱离物，以此打破占有人推定为所有人的效力。[79]

（一）“沉默是金，雄辩是银”的难题

虽然占有推定被解释为对于权利取得的推定，能够减轻占有相对人的证明重担，但接踵而来的问题是：占有推定是否不仅免除了受益人对于所有权取得的证明责任，也免除了他的主张责任（Behauptungslast），即陈述所有权取得的具体原因（比如买卖、继承、时效取得等）呢？此处主张责任是指，当事人必须陈述对己有利的法律规范所包含的抽象前提中所含有的具体事实，[80]主张责任通常与证明责任的分配相一致。[81]既然推定受益人根据占有推定的规范，可以通过证明占有，而免除对争议物所有权的证明责任，那么他的主张责任，陈述和说明所有权取得的原因，也应该相应免除。

这样的解释得到德国判例[82]和多数的学说[83]的赞同。他们认为，《德民》第1006条的占有推定规范不仅调整证明责任，而且规范主张责任。当前占有人无须主张，他是在何时通过什么原因取得所有权，也无须就所有权取得的原因加以证明；他只需对其所有权进行一般性的主张（die allgemeine Bahauptung seines Eigentums）。[84]推定受益人若被要求说明所有权的取得原因，势必将违反《德民》第1006条第1款的证明责任分配。因为占有推定规范只要求推定受益人证明推定的前提事实—当前的占有。

若通说的观点成立，被推定的受益人很可能过度利用对己有利的诉讼地位，由此可能对争议物的诉讼带来不公正的结果。当他对于取得原因三缄其口时，[85]占有相对人会处于非常不利的境地。因为他想要推翻被推定的权利取得，通常需要知道该权利基于什么原因而发生，才能通过证明权利发生的具体事实并未发生（相反事实的证明），来证明占有人获得争议物占有时，并未获得所有权。就证明权利取得事实不存在而言，动产的证明难度要远远高于不动产。因为不动产登记簿详细记载了所有权的取得原因，使得不动产占有人的对方能通过证明取得原因的不存在，来推翻不动产登记的推定效力，而动产中并无类似的登记。所以当占有推定从权利状态的推定被限制为取得的推定时，不可避免带来这样的问题，当前的占有人究竟是何时、通过何种方式取得占有？虽然占有相对人可以通过证明取得原因不存在的方式，来推翻占有推定的效力，但至少他必须知道占有人基于何种事实取得占有。通常该事实在占有人的领域内发生，若占有人对此三缄其口时，相对人由于不知取得原因的事实只能徒呼奈何。

（二）次要主张责任

对此Leipold提出次要主张责任说，[86]来修正权利状态的推定所带来的证明责任分配的失衡。他认为，权利状态的推定虽然也调整证明责任和主张责任，但若听任推定受益人一概免除对于权利发生事实的主张，则推定相对人在诉讼中显得过于不利。对于推定相对人而言，可能无从知晓，权利人究竟是依据哪个事实取得权利，又何谈证明该事实的不存在。推定相对人对于权利推定的反驳，不应该是无限的，由此他认为，权利推定的主张责任只是首要的主张责任(primare Behauptungslast)，即占有人无需首先就占有取得的原因而主张。不过当相对人对于被推定的权利取得予以一般性地（in allgemeiner Form）否认时，占有人则承担次要的主张责任(sekundare Behauptungslast)，这就意味着，只要该事实是在他的认识范围内（im Bereich seinerKenntnismoglichkeit）（《德民诉》第138条第4款），他就必须陈述具体的权利取得事实，由此相对人对该具体的事实展开证明活动。若占有人就相对人这样的一般的否定性主张（allgemeinenegative Behauptung）不进行争辩，则由此可确定他并未取得权利。[87]通过赋予权利人次要的主张责任，Leipold使得相对人可以通过否定权利取得事实的方式，来证明占有人在占有取得时并未获得所有权。

不过，Leipold的次要主张责任说也有其明显的缺点。它完全忽视了实体法规范对于占有推定规范的目的。占有推定制度是为了减轻占有人在实际生活中证明动产所有权的困难：年代久远而无从得知，或由于证据灭失，或在继受取得中前手的所有人已经无法找到等。因此当占有事实被证明时，占有人就可直接被推定为所有人；他既不必主张取得原因，更不必对该取得原因予以证明。更为重要的是，仅在相对人一般地否认推定受益人取得原因的情况下，就使得原来对此不负主张责任的推定受益人要承受此重担，难以令人信服。

（三）诉讼法上的释明义务

Medicus反对无限制地适用Leipold的次要主张责任说，而是另有其他情况发生时，占有人才有义务说明取得理由。具体而言，通常当事人应该陈述自己范围内发生的有关证明责任的事实，不负有证明责任的当事人不负有说明该事实的义务。但是占有推定的特殊之处在于：关于占有取得的事实完全发生在占有人的领域内。而且比较《德民》第1006条和第981条这两个法律规范时，就会发现，由于不动产登记簿记载了取得原因，相对人无须登记人自己陈述，而直接查阅登记簿便可获悉该事实，径而通过证明该所有权发生的事实不存在，推翻不动产登记的推定。相反，动产的占有并不能提供相对人任何线索，若占有人对于取得原因保持沉默，相对人若要获悉推定受益人的取得原因并非易事。

由此，当占有人选择“沉默是金”的方式时，使得争议双方完成证明责任的重担完全落在推定相对人一方，实为不公。对此，Medicus主张借用Sturner所提出的释明义务（Aufklanutgspflicht），[88]以使得不负担主张责任的占有人，对于取得原因的事实负有主张责任，从而让推定受益人享有对此驳斥的机会。虽然释明义务并未被通说和判例所采纳，但当推定受益人（占有人）选择沉默时，Medicus认为该义务可以得到适用。[89]因为所有权取得的事实大多发生在推定受益人的认知领域，推定相对人对此很难获知，而且受益人有能力履行这类说明义务，并且可以合理期待他对此说明。若推定受益人对于该事实不作说明，相对人将由于对占有推定无法驳斥而败诉，由此将在实体法上造成不恰当的结果：作为不完全公示手段的占有的推定效力，要比完备可靠的不动产登记更难以推翻。[90]

负有释明义务的推定受益人要么对具体的取得原因进行说明，要么对于无法说明的理由进行解释。如果受益人拒绝可能的解释，按照Sturner的观点，将发生对于负有释明义务的一方当事人不利的拟制，也就是说，争议的事实将被看做是不利于他的“解释结果”，从而使得有益于他的占有推定效力最后落空。[91] Medicus认为，此类不利的拟制对于占有推定的情况不能被适用，因为当事人确实可能无法对具体的取得事实进行说明，而他又不愿意对此胡说一通。[92]如果推定受益人拒绝的理由是：时间久远而无法回忆起取得原因，或有关事实的材料已无法找到。那么法院只有根据《德民诉》第286条第1款的自由心证对此进行判断。[93]

对于Medicus修正的释明义务，批评意见指出，对于不负有主张责任的占有人，要求履行释明义务，并且在不作为的情况下就使得实体法规定的推定效力落空，显然与实体法的价值判断相违背。[94]而且，释明义务所提出的要求，与证明责任与主张责任分配的一般原则相违背，在法律规范上很难找到支持。

（四）诉讼法上的协助义务

Baumgartel既不同意Leipold的次要主张说，一概地使占有人负担对于取得事实的主张责任，也不同意Medicus以释明义务为基础，不加限制地要求占有人对于该事实进行说明。他认为推定受益人只有在以下情况具备时才有必要说明取得原因的事实：一方面，当以诉讼法观点出发的武器平等原则（Waffengleichheit）要求当事人尽到说明义务，另一方面，占有推定规范的目的—保护被起诉的占有人—也要允许这样的限制。由此，才能要求原本不承担证明责任的当事人负担了诉讼法上的协助义务。[95]

Baumgartel通过武器平等原则和占有推定规范目之间的利益衡量来论证诉讼法上的协助义务。考虑到取得原因在受益人的支配领域内发生，可以基于诉讼法上的武器平等原则，为贯彻诉讼当事人享有平等的攻击防御机会，要求推定受益人在诉讼中说明所有权取得原因。但仅仅基于该论据，尚不能改变实体法规定的证明责任和主张责任，违背占有推定规范的目的—减轻占有人的证明困难。在关于争议物所有权的诉讼中，尽管作为被告的当前占有人可以援引占有推定的规范，被推定为当前的所有人。但作为原告的推定相对人也可根据过去占有的推定（《德民》第1006条第2款），主张自己为争议物的原所有人，并要求推定受益人说明其所有权取得的原因，由此构成对当前占有人的占有状态的侵犯。若在这种情况下，就使当前占有人负有说明取得原因事实的义务，势必与占有推定所保护的利益相冲突。因为占有推定的规范的目的，就是保护被起诉的占有人，使他免于就所有权取得承担证明责任和主张责任。只有当相对人能够证明较强的占有地位时，也就是说，推定的内容很有可能被推翻时，占有人的优先保护才退居其次。比如，相对人能够证明曾经对争议物享有所有权。这个原先的所有权地位与当前的被推定的所有权是相同的，且根据占有推定规范也是值得保护的。只有在这种情况下，法官才可以要求占有人协助说明取得原因的事实。[96]

如果占有人不履行该义务，占有推定效力也不会完全落空，否则就会带来与实体法相违背的法律效果。法院可以对作为被告的当前占有人根据《德民诉》第286条进行自由心证，由此可能得出被告不曾取得所有权的结果。若被告宣称所有关于取得原因的资料无法找到时，同样可以由法院通过自由心证来进行判断。若是实体法上对此不存在保管证明资料的义务，那么就占有人未能保管证明资料，并不能视为有过错的证明妨碍行为。[97]如果只是由于占有人的过错，未能说明所有权的取得原因，那么原来不负担证明责任的一方当事人就应该承担由此产生的不利益。[98]

鉴于之前的学说对于占有推定受益人主张责任的修正，过于强调保障当事人在占有推定中享有同等的攻击防御手段，而忽视了占有推定规范的目的—保护被起诉的占有人。因此Baumgartel通过诉讼法上的协助义务，与占有推定规范的目的与保障平等的攻击防御手段的武器平等原则进行了利益衡量，占有人只在特殊的情况下才负有对于取得原因陈述的协助义务。即使他违反该义务，也不直接导致实体法规定的权利落空，而是由法官通过自由心证对此进行裁量。虽然诉讼法上的协助义务得出的结果尚且令人满意，但这种全新的诉讼法上的义务的法律性质究竟为何，Baumgartel对此未作论证，使得它的说服力未免大打折扣。

四、结语

动产占有的推定效力并非与善意取得制度相关联，而是更多地涉及占有人权利的证明责任与主张责任。与不动产登记广泛的推定效力相比，动产占有的推定效力主要针对所有权，另外也准用于声称自己是质权人或是用益物权人的占有人。该权利推定并非不受限制地适用，而是受到占有推定物、占有意思、占有取得须与所有权取得同时发生等情况的限制。

尤其需要考虑的是，由于权利推定并非是对于单个权利取得或消灭事实的推定，而是对于权利或法律关系状态的推定。该推定包含了无数的权利取得可能性，在实际上难以被推翻，因此德国通说并未采纳《德民》第1006条的文义解释：占有争议物之人，则被推定为所有人。该规范由此被理解为法律上的事实推定：针对取得占有的时刻的推定；并且根据经验法则，推定该所有权状态从该时刻延续到当前。

占有推定规范虽然免除了占有人的证明责任和主张责任，使得他既不需要就取得原因为证明，也不需要对此为主张。但占有人若仅主张占有推定效力，而对于取得原因保持沉默，则可能给推定相对人带来驳斥的困难，因为他对于所有权取得的事实很难知悉。德国学说为保证诉讼当事人在占有推定情况下，依然享有同等的攻击防御机会，通过学说来修正这种对于推定相对人不利的诉讼状态。他们的出发点都是使得占有人在这种情况下负有一定程度的说明义务，以平衡所有权返还之诉中诉讼双方的利益。从结果来看，以Baumgartel兼顾占有规范保护目的与平等攻击防御机会的诉讼法上协助义务说最为合理。

鉴于占有推定的规范本身在立法上就欠缺周全考虑，由此带来了今后司法领域无数的争议和法律续造的尝试。考虑到德国学说和判例中所暴露的动产占有推定的缺点，我国的物权和民事诉讼法的立法和司法应该在吸收借鉴德国学说实践精华的基础上，制定出优于德国法的动产占有推定的规范。

占有推定制度更是一个跨实体法和程序法两大领域的私法制度，单一领域的思考该问题，不免会使适用该制度的结果显失公正。所以在这一领域也需要我国的民法学者和诉讼法学者通力合作，才能对于该问题取得较为满意的解决方案。

注释:

[47]我国《物权法》第107条对于善意取得标的物的限制没有推定“占有脱离物”或类似的概念，只规定了“遗失物”，令人费解。

[48]参见Staudinger/Gursky， 2006， § 1006 Rn. 15；MunchKommBGB/Medicus， 2004，§ 1006 Rn.18。

[49]通说主张，《德民》第1006条的占有推定效力的规范基础在于动产继受取得的交付原则（《德民》第929条第1句、932条、935条）。只有通过合意与交付方式取得的所有物，才能适用于占有推定。对于那些所有权移转非通过这种方式的，一般都不能适用占有推定。因此，《德民》第952条中的债务证书和机动车驾驶证（Kraftzeugbrief）等都不具备推定效力。Staudinger/Gursky， 2006， § 1006 Rn. 2; Soergel/Munch， 2006， § 1006 Rn. 13．本文限于篇幅，对于有价证券等适用特别法律移转权利的物品，暂时不予讨论。

[50]参见Staudinger/Gursky， 2006，§ 1006 Rn.2。

[51]参见Tobias Quantz， Besitz und Publizitat im Recht der beweglichen Sachen， Berlin 2005，S.25。

[52]参见Staudinger/Gursky， 2006， § 1006 Rn. 6; Soergel/Munch， 2006， § 1006 Rn. 10， S. 279;Baumgartel/Laumen， Handbuch der Beweislast im Privatrecht， Band 2， Koln 1999，§ 1006 Rn.11。

[53]此处的推定只是法官根据经验法则的判断，属于自由心证范围，并非法律上的推定。

[54]参见Staudinger/Gursky， 2006，§ 1006 Rn. 6; Baumgartel/Laumen， Handbuch der Beweislast im Privatrecht，Band 2，Koln， 1999，§1006 Rn.9。

[55]参见Baumgartel/Laumen， Handbuch der Beweislast im Privatrecht， Band 2， Koln， 1999，§ 1006 Rn.30;Staudinger/Gursky， 2006，§1006 Rn.22。

[56]参见Soergel/Stadler， 2002， § 868 Rn. 11；MunchKommBGB/Joost， 2009， § 868 Rn.70。

[57]参见Hanns Prutting， Sachenrecht， 33. Aufl.，Munchen 2008，S. 30; MunchKommBGB/Oechsler， 2009，§930 Rn. 21; Soergel/Henssler， 2002， § 868 Rn. 11；参见史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第536～537页；前注[2]，王泽鉴书，第185页。

[58]参见BGH NJW 2005，1581，1582; Staudinger/Gursky，2006，§ 1006 Rn.7；MunchKommBGB/ Medicus，2004， § 1006 Rn.13 ; Soergel/Munch， 2006，§ 1006 Rn. 2; Palandt/Bassenge， 2010， § 1006 Rn. 4; Jauernig/Jauering，2006，§ 1006 Rn. 1; Bamberger/Roth/Fritzsche， 2008，§ 1006 Rn. 2; Baumgartel/Laumen/Priitting/Schmitz， Handbuch der Beweislast， Koln 2010，§1006 Rn. 4; Baur/Sturner， Sachenrecht， Munchen 2009，S. 105。

[59]参见Medicus， Ist Schweigen Gold？-Zur Widerlegung der Rechtsvermutung aus § § 891，1006 BGB， in：Festschirft fur Fritz Baur， Tubingen 1981，S.63～64。

[60]参见BGH， JR 1978， 18， 20。

[61]参见[日]高桥宏志：《民事诉讼法—制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第458页。

[62]参见Medicus， Ist Schweigen Gold？一Zur Widerlegung der Rechtsvermutung aus § § 891，1006 BGB， in：Festschirft fur Fritz Baur， Tubingen， 1981，S.64～65。

[63]参见Wolff/Raiser， Sachenrecht， 1957，S.65～66；Staudinger/Gursky， 2006，§ 1006 Rn. 7; Soergel/Munch，2006，§1006 Rn. 2; Baur/Stumer， Sachenrecht， 17. Auflage， Munchen 2009，S. 93; Dieter Medicus， Ist Schweigen Gold？-Zur Widerlegung der Rechtsvermutung aus § § 891，1006 BGB， in: Festschirft fur Fritz Baur， Tubingen 1981，S. 65; Manfred Wolf， Die Eigentumsverrnutung des § 1006 BGB-BGH， NJW 1984， 1456， JuS 1985， 942。

[64]参见Wolff/Raiser， Sachenrecht， Tubingen 1957，S.65；Dieter Medicus， Ist Schweigen Gold？-Zur Wider-legung der Rechtsvermutung aus § § 891，1006 BGB，in: Festschirft fur Fritz Baur， Tubingen 1981，S.65。

[65]参见BGH WM 1964， 1026，1027；BGH NJW 1967，2008；BGHZ 64， 395，396; BGH NJW 1994， 939，940; BGH NJW 2005，1581，1582。

[66]参见Staudinger/Gursky， 2006，§ 1006 Rn.7; Soergel/Munch， 2006， § 1006 Rn. 4; Walter Hadding， Die Eigentumsvermutung nach 1006 I BGB im Herausgaberechtsstreit-BGH， FamRZ 1970， 586， JuS， 1972， 184。

[67]参见Staudinger/Gursky， 2006， § 1006 Rn.7；Soergel/Munch， 2006， § 1006 Rn. 14；Dieter Medicus， Ist Schweigen Gold？-Zur Widerlegung der Rechtsvermutung aus § § 891，1006 BGB， in: Festschirft fur Fritz Baur，Tubingen 1981，S. 66 。

[68]参见Dieter Medicus， Ist Schweigen Gold？-Zur Widerlegung der Rechtsvermutung aus § § 891，1006BGB. in: Festschirft fur Fritz Baur， Tubingen 1981，S.67。

[69]参见Manfred Wolf， Die Eigentumsvermutung des § 1006 BGB-BGH， NJW 1984， 1456， JuS 1985，943。

[70]参见Staudinger/Gursky， 2006，§ 1006 Rn.11。

[71]参见MunchKommBGB/Medicus， 2004，§ 1006 Rn. 20; Staudinger/Gursky， 2006， § 1006 Rn. 19 。

[72]参见Staudinger/Gursky，2006，§ 1006 Rn.19。

[73]参见Staudinger/Gursky， 2006，§ 1006 Rn. 19; Soergel/Mtinch， 2006，§ 1006 Rn. 20; Baumgartel/Laumen， Handbuch der Beweislast im Privatrecht， Band 2， Koln， 1999， § 1006 Rn. 28；Baumgartel/Laumen/Prutting/Schmitz， Handbuch der Beweislast， Koln 2010，§1006 Rn.39。

[74]参见Staudinger/Gursh，2006，§ 985 Rn.37；Soergel/Mtinch， 2006，§ 1006 Rn. 21；MtinchKommBGB/Medicus， 2004，§1006 Rn.20。

[75]参见Soergel/Munch， 2006， § 1006 Rn. 14。

[76]参见Baumgartel/Laumen/Prtitting/Schmitz， Handbuch der Beweislast， Koln 2010， § 1006 Rn. 28。

[77]参见Baumgartel/Laumen/Prtitting/Schmitz， Handbuch der Beweislast， Koln 2010， § 1006 Rn. 29。

[78]参见Staudinger/Gursky， 2006，§ 1006 Rn.43～44。

[79]参见Baumgartel/Laumen/Prtitting/Schmitz， Handbuch der Beweislast， Koln 2010， § 1006 Rn.36。

[80]参见Rosenberg， Beweislast， 5. Aufl.，Munchen 1965，S.44；Baumgartel/Laumen/Prutting， Handbuch der Beweislast-Grundlagen， Ksln 2009，S.57 ff。

[81]参见Rosenberg， Beweislast， 5. Aufl.，Munchen 1965，S. 50; Baumgartel/Laumen/Prtitting， Handbuch der Beweislast-Grundlagen， Koln 2009， S. 63 ff。主张责任也分为客观的主张责任与主观的主张责任。

[82]参见BGH NJW 1960， 1517，1518；BGH NJW 1961，777，778，779; BGHZ 156，310， 319。

[83]参见Staudinger/Gursky， 2006，§ 1006 Rn. 42; Dieter Medicus， Ist Schweigen Gold？-Zur Widerlegung der Rechtsvermutung aus §§891，1006 BGB， in: Festschirft fur Fritz Baur， Tubingen 1981，S. 77；Baumgartel/ Laumen， Handbuch der Beweislast im Privatrecht， Band 2，KSIn， 1999， § 1006 Rn. 26；Rosenberg， Beweislast， 5. Aufl.，Munchen 1965，S.217～218；Dieter Leipold， Beweislastgereln und gesetzliche Vermutungen， Berlin 1966， S. 88ff.；Baumgartel/Laumen/Prutting， Handbuch der Beweislast-Grundlagen， Koln 2009，S.70～71。

[84]参见Staudinger/Gursky， 2006，§ 1006 Rn. 49; Baumgartel/Laumen， Handbuch der Beweislast im Privatrecht， Band 2， Koln 1999，§1006 Rn.25。

[85]参见Baumgartel/Laumen， Handbuch der Beweislast im Privatrecht， Band 2， Koln， 1999， § 1006 Rn. 24。

[86]次要的主张责任也是具体的主张责任的表现形式之一。它并非在诉讼开始时就根据客观证明责任分配，而是随着诉讼进行在诉讼当事人间进行分配。不负担证明责任的诉讼当事人，有时也会负担超过其原来范围的主张责任。因为负有证明责任和主张责任的一方诉讼当事人，处于对其所主张的请求权具有重要意义的事态过程之外，无法深入认识某些具有决定意义的事实。而另外一方当事人却能认识这些事实，并且可以期待他来补充关于该事实的说明。如果牵涉到的事件或情况，为原告所不能知晓，那么他只要首先进行总括的描述(pauschale Darstellung)，就可以完成抽象的主张责任；此时，应由被告详细阐述有争议的事态过程，对于原告总括性描述的事件进行回答。若是他对此不作详细阐述，而只是简单地争辩原告笼统的主张，那就将发生《德国民事诉讼法》第138条的拟制自认，原告的总括性主张将被承认属实（zugestanden）。参见Baumgartel/Laumen/Prutting， Handbuch der Beweislast-Grundlagen， Koln 2009， S. 60 ff。 Leipold的次要主张责任说，针对权利状态的推定带来的证明责任分配不公正而主张。其后Wolf与Werner在各自论文中主张《德民》第1006条只适用于证明责任，不适用于主张责任。但他们所使用的主张责任，基本涵义与Leipold的次要主张责任大致相同。Olaf Werner， Grundprobleme des § 1006 BGB， JA 1983，620; Manfred Wolf， Die Eigentumsvermutung des §1006 BGB-BGH， NJW 1984，1456， JuS 1985，944.

[87]参见Dieter Leipold， Beweislastgereln und gesetzliche Vermutungen， Berlin 1966，S. 97。

[88]Rolf Sturner教授在1976年他的教授资格论文《民事诉讼当事人的释明义务》(Die Aufklarungspflichtder Parteien des Zivilprozesses)提出诉讼法上的释明义务。它指的是，如负有证明责任的诉讼当事人没有能力认识对案件有决定意义的重大情况时，而另外一方并不承担的证明责任的诉讼当事人却可能认识该情况，此时不依赖于实体法决定的证明责任分配，而使该相对人对此负有一般的诉讼上的释明义务（allgemeine prozessualen Aufklarungspflicht）。该释明义务应该包括所有可能的与被合理期待的说明。违反该义务将导致对于有争议的事实发生不利于义务人的拟制。若是不负有证明责任的诉讼当事人因过失违反该义务，法院可以将负有证明责任的一方当事人所提出的主张视为被证明。对于释明义务，最大的争议在于，不负有证明责任的诉讼当事人是否，或者究竟在什么范围内负有这样的释明义务。通说对此依然采取拒绝态度。Baumgartel/Laumen/Prutting， Handbuchder Beweislast - Grundlagen， Koln 2009， S. 362 ff.参见前注[61]，[日]高桥宏志书，第467页以下。

[89]参见Dieter Medicus， Ist Schweigen Gold？-Zur Widerlegung der Rechtsvermutung aus § § 891，1006BGB， in: Festschirft fur Fritz Baur， Tubingen 1981，S. 79～80; Baumgartel/Laumen/Prutting/Schmitz， Handbuch der Beweislast， Koln 2010，§1006 Rn.32。

[90]参见Dieter Medicus， Ist Schweigen Gold？-Zur Widerlegung der Rechtsvermutung aus § § 891，1006BGB， in：Festschirft fur Fritz Baur， Tubingen 1981，S. 80。

[91]参见Dieter Medicus， Ist Schweigen Gold？-Zur Widerlegung der Rechtsvermutung aus § § 891，1006BGB， in: Festschirft fur Fntz Baur， Tubingen 1981，S. 80; Manfred Wolf， Die Eigentumsvermutung des § 1006 BGB，JuS 1985，941，945。

[92]参见Dieter Medicus， Ist Schweigen Gold？-Zur Widerlegung der Rechtsvermutung aus § § 891，1006BGB，in: Festschirft fiir Fritz Baur. Tubineen 1981。

[93]参见Dieter Medicus， Ist Schweigen Gold？-Zur Widerlegung der Rechtsvermutung aus § § 891，1006 BGB，in: Festschirft fur Fritz Baur， Tubingen 1981，S.81；Baumgartel/Laumen/Prutting/Schmitz， Handbuch der Beweislast， Koln2010，§1006 Rn.32。

[94]参见Baumgartel/Laumen， Handbuch der Beweislast im Privatrecht， Band 2， Koln 1999， § 1006 Rn.26。

[95]参见Baumgartel/Laumen， Handbuch der Beweislast im Privatrecht， Band 2， Koln 1999，§ 1006 Rn.27。

[96]同上注。

民法典的效力范文第2篇

 

一、“废”之观点

 

认为债权总则不应在民法典保留的主要观点有：第一，目前民法典草案中有合同法和侵权责任法的一般规定。若在以后的草案中进一步完善有关无因管理、不当得利的规定，债法的各类一般规定基本上就得以解决，因此没有必要再设债权总则。

 

第二，债权总则的内容如债的效力、履行、担保等与合同法总则同质化较高，不能进行明显区分，故而债权总则的设立必然会导致法律条文的重复。

 

第三，对设立债权总则的实际效用存疑。债权总则应该是为所有的债权提供共同适用规则的，但在侵权行为、无因管理和不当得利上，债的履行、担保、移转等一般性规定并未曾见过发生。

 

二、“存”之我见

 

笔者认为债权总则有设立的必要性，依次针对以上三个观点提出自己浅薄的反对之见：

 

(一)反对观点一

 

首先，从法典的体系化角度看，法典化反映了各个条文之间的独立统一。若民法典缺失债权总则，则合同法、侵权责任法制度被完全割裂，没有抽象的共性内容，不利于总体上进行把握。而债权总则有助于维持具体债权制度的协调统一。①其次，完善财产权制度和民事权利体系的需要。物权法制度和债权法制度体现了财产的归属关系和流转关系。从民事权利体系架构来说，债权编和物权编的大体设置应该等同，否则民法典总则之中“债权”的概念就难以与民法典分则中的相应编章对应，从而会影响到整个民法典体系的和谐和体系化程度。

 

(二)反对观点二

 

虽然合同法的规则很多都转化为了债权总则，但相比合同法总则，债权总则有着更高抽象性的规定，不能用合同规则代替债权规则。从合同法与债法的相互关系来看，在功能上债权总则对合同法具有重要指导作用，在内容上合同也只是债的组成部分，应当适用民法关于债权总则的规定。总则其适用范围不仅仅限制在合同法律关系，还应适用在侵权关系、无因管理、不当得利等。②

 

(三)反对观点三

 

对于债权总则的实效功能批判，笔者认为是不全面的。我们不能孤立的去分析、看待债权总则对债编其他章节的指引作用，应当对比债权总则与物权总则的各自特点，然后判断。为何物权总则对于物权编其他章节有着高度的适用性?物的定义，物权的产生(物权行为)，物权的效力，物权的权能，这些在总则出现的概念能够完全的在其他章节的具体物权中适用，是因为总则本身就反映了各个具体物权的高度一致性。而物权的高度一致性我们可以从物权的性质——对世权角度进行理解，由于物权是对世权，是基于“法定”原则认可和创设的权利，因此其权利的特点、权利的性质、权利的发生存续终止、权利的效力相对同一和固定，即使各个具体物权之间有区别，也可以看作基于对物权各个权能的分割和组合。而债权是对人权，其产生、存续、终止，其权利内容、效力都具有相当的“意定性”，例如合同法的意思自治原则决定了合同种类和内容的多样性。即使是针对合同债权本身的总结——合同法总则，也不能苛求总则的每一个条文都能适用到具体合同债权之中。而侵权法与合同法相比，无论从产生原因、债权行为的生效要件上还是行使权利的内容都有本质的区别。因此，对于总结侵权法、合同法、无因管理和不当得利行为进行总结和抽象的债权总则，其难度之大，可见一斑。对比债权和物权，我们可以发现，因为二者本身就有较大的区别，故不能苛求债权总则和物权总则有着同样程度的高度适用。在今后的民法典草案中，债权总则我们抽象出基本的能够适用于债编所有具体债权的基本条文，再将原属于侵权法、合同法总则抽出，写入债权总则，以此解决债权总则的实用性。

 

三、对债权总则在《民法典》中存废的思考

 

当下对于债权总则存废的讨论更多的是从立法技术、立法沿革角度进行讨论，但从实用主义出发，我们需要的民法典债权编是易于适用，结构简单的。虽然《民法典》编纂需要我国民法理论不断研究支持，但仍不能忽视社会生活、司法适用对《民法典》实用化的讨论，放弃过多的形式纠结，真正的考虑对社会的实用，或许是《民法典》编纂不能忽视和回避的问题。

民法典的效力范文第3篇

一、两者编纂的历史背景不同

《法国民法典》是法国资产阶级大革命的产物，开始起草于1800年8月，历经4年，于1804年正式颁布施行。《法国民法典》以法学阶梯式的编创而开现代民法典之先河，具有划时代的意义，对整个欧洲乃至全世界发生了深刻影响，史称“法国式”。而《德国民法典》则是德意志帝国统一后的产物，是罗马法与日耳曼法融合的产物，制定于1896年，于1900年1月1日正式生效施行，它以学说汇编式的编创把民法典的立法技术发展到令人叹为观止的境界，史称“德国式”，享有“德意志法律成就之集大成者”之誉。

二、两者编纂体例不同

《法国民法典》分为卷、编、章、节、条、款，项，体例方面则继承了罗马法的传统，分为人、财产以及所有权的各种变更、取得财产的各种方式等三卷共2283条。《德国民法典》为编、章、节、条、款、项，体例方面则为总则、债的关系法、物权、亲属法和继承法等五编共2385条。该编排与以往法典不同的是，首先，设立“总则”为第一编，这一体例打破了自查士丁尼法典以来传统民法分为人、物、债和继承四个部分的做法。《德国民法典》的这种编排体例，为以后许多大陆法系国家制定民法典所参考和借鉴。

三、两者在民法原则上的不同

两大民法典制定时间相差近一个世纪，分别适应了资本主义发展的不同阶段，具体而言，两者有如下不同。

1、民事权利方面

法国大革命“解放”了在封建制度下被压迫、被奴役的一切人，把所有法国人置于同等（平等）的地位。而《德国民法典》则规定“人的权利能力始于出生完成时”。显然此规定不如《法国民法典》规定的详尽，并且也不再强调“所有的人”。

2、财产所有权方面

《法国民法典》将财产分为动产和不动产，并规定给予财产所有人以充分广泛的权利的保障，法典还规定物的所有权可以扩展到由于天然或人工附加之物，土地的所有权包括该土地的上空及地下的所有权。任何人不能被强制出让其所有权，即使因为公共需要，也应给予足够的补偿。《德国民法典》由于制定了资本主义由自由竞争向垄断过渡的阶段，民法典不仅摒弃了《法国民法典》在所有权上使用的“神圣”不可侵犯和“绝对”无限等字眼，而且对所有权的行使增加了某些限制性的规定。

3、契约自由方面

《法国民法典》第1101条规定：“契约为一种合意，依此合意，一人或数人对于其他一人或数人负担给付、作为或不作为的债务”。1119条规定：“任何人原则上仅得为自己接受约束并以自己的名义订立契约。”1134条规定“依法成立的契约，在缔结契约当事人之间有相当于法律的效力”。这说明关于契约自由，《法国民法典》注重保护当事人的内心本意，而《德国民法典》只承认当事人意见表示的外部效力，在当事人本来意思与表示出来的意思不一致时，以表示出来的意思为准（第116条）。这一规定适应了发达资本主义经济条件下，生产与交换日趋频繁，要求准确迅速完成商品流转及设立变更法律关系的要求。

4、民事责任方面

《法国民法典》既承认每个成年人都有平等的能力和自主的意思，也承认每个人应对自己的行为负责，也只对自己的行为负责。《德国民法典》虽然也认为“过失责任”原则，但与《法国民法典》有所不同，实行过失责任与无过失责任原则并存。并规定行为人虽无过错但有违反法律的可能时，亦按过失情况负赔偿的义务。这与法国严格的过失责任相比，是一个进步，扩大了企业主和政府部门的责任，使大工业化生产带来的众多工伤事故和其他意外事故的受害者因此而获得赔偿。

四、两部法典对中国的影响

民法典的效力范文第4篇

1.按程序不同，分居分为司法分居与事实分居

司法分居即分居须经过司法程序确定或获准。可依一方当事人向法院提起分居的诉讼请求确定，或双方达成分居协议后，请求法院确认。如《意大利民法典》第150条规定：允许夫妻分居，分居可以诉讼或协议的方式进行，提出诉讼分居或请示准许分居的权利只属于配偶。第158条还规定：未经法官核准的，以配偶双方的合意达成的分居协议无效。《阿根廷民法典》第229条亦明确规定：未经司法判决，不发生人身分居或离婚。

事实分居是指允许当事人不经司法程序即可形成分居。有的国家立法未将同居作为夫妻人身权利义务而加以规定，因而法律对当事人是否同居、分居的规定相当宽松。如我国现行《婚姻法》并未明确规定夫妻有同居的权利义务，但在司法解释中将分居满3年或人民法院判决不准离婚后又分居满1年的作为感情确已破裂的推定，显然客观上是承认当事人有分居的权利，属于事实分居。有的国家立法虽明确规定夫妻有同居的义务，但未设立分居的方式、理由等规定，法律允许夫妻在一定范围内自行分居。如《德国民法典》第1353条第2款规定：在建立共同的婚姻生活之后，婚姻一方如果滥用其权利而提出要求，则婚姻另一方无义务满足其要求。此乃消极的分居权利。经法院确认，如拒绝同居的理由正当时，可实行分居，还可请求他方扶养等。《德国民法典》第1361条对分居期间生活费的负担、家庭用品的分配、婚姻住房的留用等作了明确具体的规定。我国地区“民法”也未明确设立分居制度，其第1001条规定：夫妻互负同居之义务，但有不能同居之正当理由者，不在此限。此为事实上的分居，即夫妻有正当理由时，可拒绝同居。对于正当理由，依判例及解释例，有虐待、夫纳妾、通奸等。对于此种事实上的分居，学者解释为得请求消极确认其有拒绝同居权之诉，仅有确认的效力，与分居判决不同，并无形成的效力，法院不得定期或无定期地令分居。（注：参见史尚宽：《亲属法论》，政法大学出版社2000年版，第526页。）

2.分居的理由

从各国立法对分居原因的规范来看，不少国家都将离婚的原因作为分居的理由，如瑞士、法国、比利时、西班牙、阿根廷等国。《法国民法典》第296条规定：应夫妻一方在同于离婚的情况下并依相同条件提出的请求，得宣告分居。《阿根廷民法典》第202条就分居的事由明确规定为：通奸；夫妻一方作为主犯、共犯或教唆犯而对他方或子女（不问是否为共同的子女）的谋害未遂；夫妻一方教唆他方实施不法行为；重大伤害；自愿且恶意的离异。第203条还规定：如夫妻一方长期性严重精神躁动、酒精中毒或对麻醉药品的依赖导致其行为失常，以致妨碍共同的生活或该配偶与子女的生活，他方得以此等疾病为由请求分居。第214条规定的离婚事由同时亦为第202条分居的事由。

有的立法未具体列举分居的理由，而采用概括的方式加以规范。如《德国民法典》第1353条第1款规定：婚姻终生有效，婚姻双方相互之间有义务过共同的婚姻生活。随即在第2款中又规定：在建立共同的婚姻生活之后，婚姻一方如果滥用其权利而提出要求，则婚姻另一方无义务满足其要求。也就是说配偶一方如滥用权利时，对方可拒绝同居，此乃消极的分居权利。我国台湾地区“民法”第1001条规定：夫妻互负同居之义务，但有不能同居之正当理由者，不在此限。

3.分居的效力

对于分居的效力，各国立法一般都作了明确规定，如《法国民法典》第299～304条、《意大利民法典》第155～156条、《阿根廷民法典》第206～212条等。《德国民法典》虽未设司法分居制度，但承认事实上的分居，因此在其第1361条中对分居的法律后果亦作了明确规定。

考察各国立法，分居的法律后果主要有：其一，分居不解除婚姻关系，但免除夫妻间的同居义务。其二，抚养义务仍然存在。如《法国民法典》第303条规定：夫妻分居，相互救助义务仍然存在。宣告分居的判决或其后做出的判决，确定应当给予配偶所需的抚养金数额。《意大利民法典》第155条就分居后为子女的利益采取的措施作了较为详细的规定，包括在充分考虑分居可能给子女带来的精神和物质利益的情况下，宣布分居的法官要确定将子女判给哪个配偶抚养以及其他所有为子女利益采取的措施。法官尤其要规定对不与子女共同生活的一方为养育、培养和子女承担义务的范围和方式，以及在与子女的关系中如何行使自己的权利等。《意大利民法典》第156条就分居对夫妻财产关系的效力明确规定：在宣告分居时，如果配偶一方没有适当的个人收入，则法官可以为非分居责任人利益，规定没有适当的个人收入的配偶有权从另一方配偶处获取维持生活的必要费用，必要费用的数额由法官视具体情况和义务人的实际收入确定。《阿根廷民法典》第209条规定：夫妻任何一方，不问是否在分居的判决中宣告有过错，如自己无足够的资力和谋求此等资力的合理可能性，均有权在他方有财力时请求其提供必要的生活费。其三，分居期间适用分别财产制。如《法国民法典》第302条规定：分居，在各种情形下，均引起分别财产。《德国民法典》第1361条规定：如果双方分居生活，则婚姻的任何一方均可向另一方要求返还属于自己的家庭用品；婚姻一方可以要求另一方将婚姻住房或住房的一部分留给其单独使用；如果婚姻一方有义务将住房或住房的一部分留给另一方单独使用，则以公平为限，该方可以向婚姻另一方就此种使用要求报酬。

4.分居的终止

分居关系一般以一方死亡、双方和解或离婚而终止。《法国民法典》第305条明确规定：夫妻双方自愿恢复共同生活，即结束分居。《意大利民法典》第157条亦规定：配偶双方可以不经法官的正式宣告而终止分居，也无需以明确的、与分居状态应当有的行为不相符的行为表明终止分居，可以直接以协议终止分居判决的效力。

（二）《建议稿》增设分居制度的原因

1.实现法律制度的完整、配套。《建议稿》在规定夫妻互享、互负同居生活的权利义务之后，随即附上“有不能同居生活的正当理由时，不在此限”的规定，但是，何谓不能同居生活的“正当理由”，《建议稿》没有明确规定从而显得过于概括、抽象。因此，在立法中明确设立分居制度，从立法技术而言，与同居制度相呼应，体现了法律制度的配套。同时对一些主要的分居事由加以明确规定，亦可达到尽可能使法律规范完整、充实的目的。

2.规范当事人的行为。如前所述，我国是承认“事实分居”的，但这种做法弊端重重：其一，难以辨别、判断。由于欠缺分居的明确规范，其具体定义如何，众说纷纭，莫衷一是。有的认为分居必须是异地而居，夫妻同住一居室是不能构成分居的。有的认为分居就在于“事实上的离婚”，一切权利义务关系均终止。其二，导致当事人滥用权利。正因为未规定何谓分居及分居的法律后果，客观上为一些当事人滥用权利造成可乘之机，有的当事人认为同居、分居与否，纯属个人的私事，随意地离家出走，对另一方不承担任何义务，有的已构成遗弃行为却全然不知。因此，摒弃“事实分居”的做法，代之以法定分居，并对分居的定义、主要理由、法律后果作出明确规定，不仅可以规范当事人的行为，防止权利的滥用，同时由于对不能同居的“正当理由”加以明确、具体地规定，也可以预防法官对法律作随意解释，从而真正做到依法办事。

3.缓和夫妻矛盾、减少离婚。当两个来自不同家庭、生长环境迥异的男女步入婚姻殿堂组成家庭后，在共同生活中发生矛盾、产生冲突在所难免。以双方的迁让、体谅来化解他们之间的矛盾固然是最佳之举，但当双方对抗较为激烈、互不相让、纠纷一时难以解决的情况下，以分居的方式缓和双方的矛盾未尝不是可取之举。这样做，不仅可以防止一方或双方出于一时冲动而轻率离婚，而且也可以预防在矛盾冲突激烈时一方或双方的过激行为。

（三）分居制度的构建

在将来的《婚姻家庭法》中构建分居制度，应借鉴国外及我国港、澳、台地区的立法经验并结合我国的国情。其具体思路如下：

1.分居的程序。在分居的程序上，采取行政、司法程序并用。当事人如就分居达成一致意见的，可以到婚姻登记管理机关订立书面协议，并对子女的抚养作出妥当安排，自协议成立之日起，解除双方的同居义务。如当事人就分居问题不能达成一致意见，可以诉讼方式要求人民法院裁决。

2.分居的理由。一方当事人要求分居的理由应明确规范，可与离婚理由一致。必须指出的是，离婚诉讼期间，应作为当事人合法分居的事由。既然当事人一方坚决要求离婚，并诉请法院，表明其夫妻关系出现了矛盾与冲突，且难以调和，免除双方的同居义务，是合乎情理的。同时，也可以平息近年来有关“婚内”的许多争议。“（注：近年来，对夫妻离婚诉讼期间或人民法院判决准予离婚的上诉期间，男方以暴力手段强迫与女方发生性关系是否构成，争议颇大。一些学者认为，凡婚姻关系存续期间，丈夫便不能作为罪的主体。此种解释虽合法，但未免过于教条，有悖情理与人伦。

民法典的效力范文第5篇

杨大文

我国社会主义法律体系是一个有机联系的整体，各种法律是互相分工、互相配合的。仅就严格意义上的法律而言，就有宪法、基本法律和基本法律以外的法律的区别，它们各有其效力层次和调整范围。有些法律之间的相邻关系是很密切、很复杂的。完善婚姻家庭法制可以有各种不同的思路和立法模式，决策者应当权衡利弊，作出切实可行的最佳选择。

据我所知，对于如何完善婚姻家庭法制的问题，许多同志的思路是不同的。概括起来，可供选择的主要有以下几种立法模式：

第一，大法典模式。即制定《民法典》，以亲属法为《民法典》之一编。按此模式，制定《婚姻家庭法》的任务被制定《民法典》的任务吸收，现行《婚姻法》和《收养法》等有关法律的内容均可列入民法亲属编；在此基础上再作修改和补充，使之进一步完善。鉴于全面确立社会主义市场经济的法制体系需要有一个过程，民法典很难在近期内列入立法议程。从目前来看，在婚姻家庭立法上采取大法典的模式，可能性是不大的。

当然也可以有另一种思路。一方面，将制定《民法典》列入长期规划；另一方面，先行制定《民法典》的亲属编，在其他各编以前通过、颁行。事在人为，这也不失为一种可供参考的方案。

第二，小法典模式甲案。即制定独立法典式的亲属法。按此模式，《亲属法典》是调整一定范围的亲属关系（包括婚姻家庭关系）的基本法律。它既调整法定亲属之间的人身关系，也调整法定亲属之间的财产关系。同时，将《收养法》等基本法律以外的法律，作为《亲属法典》的子法。如有必要，还可制定其他一些单行法，将《亲属法典》中的某些制度进一步具体化。

第三，小法典模式乙案。即制定独立法典式的婚姻家庭法。按此模式，《婚姻家庭法典》是调整婚姻家庭关系的基本法律，同时，可将婚姻双方和家庭成员以外的一定范围的亲属关系，附带地纳入该法典的调整范围。《收养法》等基本法律以外的法律作为《婚姻家庭法典》的子法。如有必要，还可制定其他一些单行法，将《婚姻家庭法典》中的某些制度进一步具体化。

第四，单行法模式。即将调整婚姻家庭关系的法律（不论其名称如何）作为民事单行法之一，在法律体系中的层次与《收养法》、《继承法》等相同，这些民事单行法是各不相属的。如果有必要制定专门调整监护、抚养等关系的法律，也照此办理。

将以上几种立法模式加以比较，我们认为小法典模式乙案是目前应当选择的最佳方案。由于我国以前所有的法律都不以法典为名，也可不称《婚姻家庭法典》而称《婚姻家庭法》。但是，它应当如《刑法》、《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》那样，虽无法典之名，却有法典之实。它在我国法律体系中的层次，显然是高于《收养法》的。前者对婚姻家庭制度作了全面的规定，后者规定的只是婚姻家庭制度中的一项具体制度。

笔者认为，《婚姻家庭法》（或同名法典）的体系结构，可按下列方案设计：

第一章，总则。主要内容包括：婚姻家庭法的指导思想和立法依据；婚姻家庭法的调整对象和适用范围；婚姻家庭法的原则（如婚姻自由，一夫一妻，男女平等，民主持家，保护妇女、儿童、老人合法权益，实行计划生育等）；保障原则实施的禁止性条款；关于诉讼时效的若干特别规定。

第二章，亲属。主要内容包括：亲属的种类；法律调整的亲属范围；亲系和行辈；亲属关系的一般效力；亲等及其计算方法。

第三章，婚姻的成立或结婚制度。主要内容包括：婚约的订立和解除（不以订婚为结婚的必要程序）；结婚条件（结婚合意及其效力，法定婚龄，各种有关禁止结婚的规定）；结婚程序（结婚登记，办理登记的期限）；婚姻无效的原因（从立法技术上考虑，亦可分别置于有关婚姻条件、结婚程序的条款中表述）；请求权人的范围（依不同的无效原因而定）；除斥期间（仅限于特定的无效原因）；认定无效的程序；无效婚姻的后果。

第四章，婚姻的效力或夫妻关系。主要内容包括：夫妻在家庭中的法律地位；夫妻人身关系方面的权利义务；夫妻财产关系方面的权利义务（关于夫妻财产制，法定财产制似可在婚后所得共同制和婚后劳动所得共同制中加以选择，约定财产制的种类应由法律限定）。此处所说的婚姻效力，仅指直接及于配偶双方的效力，不包括及于他人的效力。

第五章，婚姻解除或离婚制度。主要内容包括：依行政程序的协议离婚；离婚登记（登记的条件，办理登记的期限）；在特定情况下对协议离婚的限制；依诉讼程序的离婚；诉讼中的离婚协议；判决离婚的法定理由（原则上宜采积极破绽主义；准予离婚的，不以原告无过错或被告有过错为限；当事人的过错和态度可以作为判断婚姻是否破裂的具体根据之一；条文表述可采用概括和列举相结合的方式）；离婚后子女的抚养教育；子女抚养归属；抚育费的负担和变更；离婚后的财产分割制；财产约定在分割时的效力；共同债务的清偿；出于法定缘由的损害赔偿；一方对另一方的经济帮助。

第六章，生育制度或计划生育。主要内容包括：依法保障已婚者的生育权益；不生育的自由；计划生育是夫妻双方的共同义务；对适当晚育的鼓励；子女数的计算（涉及非婚生、收养、继子女、多胎生育等问题）；对已有子女的再婚者的生育限制；禁止选择性别的人工流产；禁止歧视、虐待、残害不生育的妇女或只生女孩的妇女（其他依地方性法规的规定）。

第七章，父母子女关系。主要内容包括：父母对未成年子女的抚养教育；亲权及其内容；亲权的限制、丧失和恢复；对非婚生子女的保护、认领；父母对非婚生子女的抚育；成年子女对父母的赡养扶助；其他法定义务；继父母继子女关系；成立拟制血亲关系的条件和期限；收养在婚姻家庭法上的效力（其他依《收养法》的规定）。

第八章，监护。主要内容包括：父母对未成年子女的监护；其他法定亲属间的监护关系；监护的内容；人身监护和财产监护；监护人的职责；对监护的监督；监护人的更换；监护关系的终止。

第九章，扶养。主要内容包括：扶养权利人和扶养义务人的范围（此处从广义上使用“扶养”一词列入范围的应为夫妻，父母子女，祖孙，兄弟姐妹，以及作为同一家庭成员的直系姻亲）；扶养权利人的顺序；扶养义务人的顺序；扶养的程度（要求）；扶养费的给付和分担；扶养费的追索。

第十章，法律责任或制裁办法。主要内容包括：干涉婚姻自由的责任；重婚的责任；虐待家庭成员的责任；使用家庭暴力的责任；不履行抚养义务的责任；遗弃家庭成员的责任；违反计划生育义务的责任；非法收养的责任；不履行监护职责，侵害被监护人权益的责任等。运用多层次的法律手段制裁违反婚姻家庭法的行为，在规定上应当与《刑法》、《妇女权益保障法》等法律相衔接。