民法典的体例
前言：想要写出一篇令人眼前一亮的文章吗？我们特意为您整理了5篇民法典的体例范文，相信会为您的写作带来帮助，发现更多的写作思路和灵感。
民法典的体例范文第1篇
-责任与债从融合到分离
研究民法典中的民事责任体系，需要研究民事责任的立法例，把握其脉络，才能了解其发展趋势。民法法系国家的民法典体系包括其民事责任体系，主要受罗马法的影响。因此，首先需要从罗马法的民事责任体系讲起。在罗马法上，责任不是一个独立的概念，它是与债的概念融合在一起的。“债权、债务、债之关系，夫此三种不同之名词，拉丁文均作‘obligatio’”。（注：陈朝璧：《罗马法原理（上册）》，台湾商务印书馆1944年发行，页123.）债，在罗马法上有时是指法律关系。债是“当事人之一方依法得请求他方为一定给付之法律关系也。”（注：陈朝璧：《罗马法原理（上册）》，台湾商务印书馆1944年发行，页123.）有时是指履行义务的法锁。“优帝法典所述之定义曰：‘债者，依国法而应负担履行义务之法锁也。’”（注：丘汉平：《罗马法》，会文堂新记书局1937年版，页604.）“有时（至少在优士丁尼法的文献中）还指权利人享有的权利。”（注：彼德罗。彭梵得：《罗马法教科书》，黄凤译，中国政法大学出版社1992年版，页283.）学者在论述罗马法时，也是从不同的角度讲债的。有时将债务与责任混用，例如说：“债之关系有两方面：一方面系要求对造履行约定或法定之义务，他方面系向对造尽履行之责任。”（注：丘汉平：《罗马法》，会文堂新记书局1937年版，页604.）有时将权利与责任相对比而言。例如说：“侵权云者，谓对于个人法益受侵害而发生损害赔偿之权利也。衡之罗马法例，权利之侵害有可以回复者，有不能回复者。其可以回复者，则为契约上之请求权；其不能回复者，则发生赔偿之责任。”（注：丘汉平：《罗马法》，会文堂新记书局1937年版，页708.）“在昔罗马法，债务与责任合而成为债务之观念，责任常随债务而生，二者有不可分离之关系。”（注：史尚宽：《债法总论》，台湾荣泰印书馆股份有限公司1978年版，页3.）在罗马法上，责任体现在债的效力之中，体现为“债受法律保护。债务人如不履行债务，债权人可诉请法院强制履行或赔偿损失。”（注：周＠①：《罗马法原论》（下册），商务印书馆1994年版，页629.）
近现代各国民法典将责任与债务两个概念区别开了，但是，各国规定有所不同。法国民法典第1142条规定：“一切作为或不作为之债，在债务人不履行之场合，均引起损害赔偿。”（注：这里依据由罗结珍翻译，中国法制出版社1999年版的《法国民法典》。由李浩培等翻译，商务印书馆1979年版的《法国民法典》第1142条的译文是：“作为或不作为的债务，在债务人不履行的情形，转变为赔偿损害的责任。”）第1382条规定：“任何行为致他人受到损害时，因其过错致行为发生之人，应对该他人负赔偿之责任。”从上述规定可以看出，法国民法典把义务、债务与责任作了区分。但是，并未作严格的区分。例如，该法第1382条规定侵权行为的后果是负“赔偿之责任”。第1370条第4款却明文规定侵权行为属于“由于债务人本人而发生的债”。
德国民法典第2编第1章第1节的题目是“给付义务”。其中第242条规定：“债务人有义务依诚实和信用，并参照交易习惯，履行给付。”第249条前段规定：“负损害赔偿义务的人，应回复损害发生前的原状。”第276条第1款前段规定：“除另有其他规定外，债务人应对其故意或者过失负责。”第280条第1款规定：“因可归责于债务人的事由致使给付不能时，债务人应对债权人因不履行而产的损害负赔偿责任。”
值得研究的是，德国民法典与法国民法典不同，没有将损害赔偿明确认定为责任，而是有时将损害赔偿认定为义务，有时将损害赔偿认定为责任。从立法例考察，德国民法典“设有损害赔偿之债之一般规定（249-255条），盖损害赔偿之债，不仅可由侵权行为及债务不履行发生，此外依法律之规定及当事人之法律行为亦均可发生，自应设有一般性之规定，以资适用。”（注：郑玉波：《民法债编总论》，三民书局印行，1978年版，页282.）
在上述立法例中，责任与债务经常相混。郑玉波先生对此作了鲜明的解释。他说：民事责任之意义，得分为二：第一种意义，“民事责任乃某人对于他人之权利或利益，不法的加以侵害，而应受民事上之制裁也。”这种“民事责任乃债务（损害赔偿债务）之成立的因，亦即‘责任为因，债务（损害赔偿债务）为果。”第二种意义，“民事责任乃债务人就其债务，应以其财产为之担保之谓。此种民事责任乃债务成立之后之结果，亦即’债务为因，责任为果‘”。“民法上所谓之’债务之一般担保‘，即指此种意义之民事责任而言。在现行民法中，以有债务即有此种民事责任为原则，故债务与责任两者，常混而为一，互相代用”。（注：郑玉波：《民商法问题研究》（一），台湾永裕印刷公司1983年版，页113-114.）
在责任与债的关系上，日本民法典与德国民法典相同的是，设债编总则。不同的是，没有设损害赔偿的一般规定，而与法国民法典一样，将债务不履行的损害赔偿与侵权行为的损害赔偿分别规定。日本民法典第3编债权共5章，其中第5章是侵权行为。由此可见，日本民法典与法、德两国民法典的共同点是将因侵权行为而发生的损害赔偿视为债，对责任与债未作严格的划分。
以上是民法法系国家民法典中，关于责任与债的立法体系的三种基本模式。
值得注意的是1964年颁布的苏俄民法典的有关规定。该法典有3编债权共27章（第15-42章），分两部分：第一部分关于债的一般原则（第15-20章），第二部分债的种类（第21-42章）。第19章题目是违反债的责任，专章对违反债的责任作了规定，突出了责任的地位。第40章是因致人损害而发生的债。该法第444条规定：“对公民的人身或财产造成的损害，以及对组织造成的损害，都应当由造成损害的人全部赔偿。”该章其他各条均从不同的角度规定损害赔偿问题。该法与其他各国民法典不同的是，不用“侵权行为”，而用“因致人损害而发生的债”。它的特点是不笼统地规定侵权行为之债，而直接规定侵权行为的后果即损害赔偿之债。该法将因致人损害而发生的债，作为债的分则中的一章，即认定因致人损害而发生的责任是债的发生根据之一，这与其他国家民法典将侵权行为认定为债的发生根据之一大体相同。1994年和1995年先后颁布的俄罗斯民法典的第一部分和第二部分，包括了债的全部规定，保持了原苏俄民法典将违反债的责任及因致人损害而发生的债独立成章的特点。
我国至今尚未颁布民法典，1986年颁布的《中华人民共和国民法通则》（以下称民法通则），是我国重要的民事一般法。该法的一个重要特点是将民事责任独立成章（第6章），将责任与债分离。该章分四节，即一般规定、违反合同的民事责任、侵权的民事责任、承担民事责任的方式。
1995年颁布的越南社会主义共和国民法典，第3编规定民事义务与民事合同。该编第1章是总的规定，其中第3节是民事责任，内容是规定“不履行民事义务的民事责任”。该编第5章是合同外的损害赔偿责任，其中第609条规定：“任何人故意或过失侵犯公民的生命、健康、名誉、人格、威信、财产及其它合法权利、利益，侵犯法人及其它主体的名誉、威信、财产并引起损害时，必须赔偿损失。”该编规定的“民事义务”的定义在第285条作了规定：“民事义务是根据法律的规定，一个或数个主体（称为义务人）必须为了另一个主体或另一些主体（称为权利人）的利益作出一定的行为或不得作出一定的行为。”由此可见，这里讲的“义务”，与其它各国民法典中的“债务”的含义相同。该法明确使用“损害赔偿责任”的概念，而不用“损害赔偿义务”的概念。该法与民法通则的相同点是，一是将责任与义务（债务）区分开了，二是对民事责任有独立的规定（独立成节，而不是成章）。不同之点是越南民法典用“义务”而不用“债务”的概念。
综上所述可以看出，以法国、德国、日本三国民法典为代表的三种立法例，关于责任与债的关系的规定在体系上的共同点，是对责任与债作了区分，明确提出了责任的概念。同时，又规定损害赔偿责任产生债务，这就说明该三国民法典对责任与债务未作严格的区分。在体系上的区别是德、日两国民法典都设有债的通则，法国民法典没有统一的债的通则，而是设契约或约定之债的一般规定（第3卷第3编），与之相并列的是非经约定而发生的债（第3卷第4编）。这样规定表明非经约定而发生的债，不适用契约或约定之债的一般规定。从1964年的苏俄民法典开始，进一步突出了责任的地位。我国民法通则将民事责任独立成章，从整体上突出了民事责任的地位，并将民事责任与债作了区分，形成了另一种民事责任体系。
从立法例考察说明责任与债的概念由不分到区别，责任与债的关系由融合到分离，是个合理的发展过程。
二、民事责任的本质及其与民事义务的区别
-民事责任都能转化为债吗？
（一）民事责任的本质
民事责任是一种法律责任。探讨民事责任的本质，需要从民事权利、民事义务以及法律上的权利与义务的本质讲起。关于权利、义务、责任的概念与本质，众说纷纭，莫衷一是，对此本文不作详论，仅就与民事责任的本质有关者作简要论述。
法理学上对权利的释义有资格说、主张说、自由说、利益说、法力说、可能说、尺度说、选择说、手段说等多种学说。有学者认为，权利是“法律所允许的权利人为了满足自己的利益而采取的，由其他人的法律义务所保证的法律手段。”（注：沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社2000年版，页103.）有学者认为：“权利是规定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的、主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。”（注：张文显主编：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社1999年版，页86.）上述两个关于权利的释义强调权利是一种手段，这种手段要达到的目的是使权利人获得利益。由此可见，权利的本质是利益。民法学上对民事权利的释义也有多种。本文参考法理学界的手段说，对民事权利的定义表述如下：民事权利，是指民事法律规范赋予民事主体满足其利益的法律手段。民事权利的本质是民事利益。
什么是义务？有的法理学者说：“法律意义上的义务，即由国家规定或承认，法律关系主体应这样行为或不这样行为的一种限制或约束。”（注：沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社2000年版，页105.）另有学者认为：“义务是设定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的、主体以相对受动的作为或不作为的方式保障权利主体获得利益的一种约束手段。”（注：张文显主编：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社1999年版，页86.）前一个定义所说的对主体的限制或约束，目的也是保障权利人获得利益。由此可以得出的结论是：义务的本质是权利人实现权利的必要条件。在通常情况下，权利人实现权利，也以自己履行义务为条件，这正是权利与义务对立统一的表现。在民法学上关于民事义务的释义也有多种。本文参考法理学界对义务的释义中的手段说，对民事义务的定义表述如下：民事义务，是指民事法律规范规定或当事人依法约定，义务人为一定的行为或不行为，以满足权利人的利益的法律手段。民事义务的本质是权利人实现民事权利的必要条件。
法理学上对责任的释义有义务说、处罚说、后果说、责任能力说、法律地位说、“含义组合说”等。我国法理学界有代表性的学说是后果说与义务说。有学者认为责任是“行为人由于违法行为、违约行为或者由于法律规定而应承受的某种不利的法律后果。”（注：沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社2000年版，页504-505.）有学者认为：“法律责任是由特定法律事实所引起的对损害予以赔偿、补偿、或接受惩罚的特殊义务。”（注：张文显主编，《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社1999年版，页122.）前一释义所说的后果的内涵也包括了赔偿、补偿或惩罚。与权利和义务的本质相比较而言，应当说责任的本质是促使义务人履行义务，使权利人实现其权利的辅助条件。从宏观上讲，责任的本质是维护社会秩序的一种法律措施。民法学界对民事责任的释义也有多种。本文参考法理学界的后果说，认为：民事责任是民事主体违反法定义务或约定义务而应承担的法律后果。民事责任的本质是促使义务人履行民事义务，使权利人实现其民事权利的辅助条件。
（二）民事责任与民事义务的区别
民事责任与民事义务是民法上两个不同的概念，其主要区别如下：
一是性质不同。从权利、义务、责任三者的关系看，义务的本质是权利人实现民事权利的必要条件。民事义务根据当事人的约定或法律规定而产生，是为了权利人实现其权利。义务是义务人“应为”（传统术语是“当为”）的行为。应为而为，即义务人履行了义务，则权利人的权利得到实现。从权利、义务、责任三者的关系看，民事责任的本质是促使义务人履行民事义务的辅助条件。义务人应为而不为，即不履行民事义务，其结果是权利人的权利不能得到实现。因此，义务人则应当承担其后果，即承担民事责任。
二是对应关系不同。民事义务与民事权利相对应。通常，有民事权利即有民事义务，有民事义务即有民事权利。民事责任与民事义务相对应，但不完全对应。说其对应，是指在通常情况下，有民事义务才会有民事责任，没有民事义务就不会有民事责任。说其不完全对应，是因为在多数情况下，民事主体能自动履行民事义务，因而不发生民事责任问题。传统民法学说强调民事责任与债务（民事义务的一种形式）的统一性，认为二者以合一存在为原则，而忽视二者的区别。“债务与责任原则上系相伴而生，如影随身，难以分开。”（注：王泽鉴：《民法学说与判例研究》第四册，台湾版，页116.）如果说债务与责任以合一存在为原则，是指责任是“债之一般担保”，“在现行民法中，以有债务即有此种民事责任为原则”。（注：郑玉波：《民商法问题研究》（一），台湾永裕印刷公司1983年版，页113-114.）确切地说，把责任视为“债之一般担保”是学理上的概括，正如史尚宽先生所说：“债之效力最重要者，为给付之强制执行与其利益之损害赔偿，……然强制执行，除以物之交付为标的者外，仍系命债务人为金钱之支付（代执行及间接强制），而损害赔偿亦多以金钱填补，故民法债之效力，结局归于请求金钱之支付。在现今法制，为使债务人支付金钱，惟有处分其财产以换取之。古代法之强使债务人服役，或以之为奴隶出卖，而以其所得清偿债务，或拘押债务人，而迫其亲友代为清偿之手段，在今日已摒而不用。故债之效力之最后手段，乃不出于债务人之一般财产。”（注：史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，页328-329.）由此可见，债务人的“一般财产”作为“债之一般担保”，实质是指“债之效力的最后手段”，或者说是以“一般财产”为极限，这显然不是法定意义上的民事责任的概念。责任是不履行债务的后果，如果债务人履行了债务，就无责任可言。实践中通常是债务人自动履行债务，而没有责任，少数情况下债务人不履行债务而产生责任。应当说责任与债务相分离为常态，合一存在是例外。
从另一个角度看，民事义务又是与救济权相对应的概念。（注：江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2000年版，页93.）但是，这种对应是存在责任的情况下派生的对应概念。先有责任，后有救济权，而不是相反。
三是民事责任与民事义务的范围不同。民事义务通常与民事权利相对应，在财产关系中，义务与权利有对价性。民事责任主要是弥补权利人的损失，也有对价性。但是，责任的范围不限于对价，当事人约定的责任可以有惩罚性，例如惩罚性违约金。民事法律规定的责任也有惩罚性的，例如，故意侵害他人人身，造成他人精神损害，情节严重的，司法机关有权依法裁决侵权行为人承担惩罚性赔偿金。此外，民事责任不限于赔偿，还有停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响、恢复名誉等等。
四是法律拘束力不同。民事义务产生以后，有法律的拘束力。这种拘束力是指义务人不履行义务时，应承担民事责任。基于民事法律关系的平等自愿原则，对义务的履行没有强制性，权利人不能强制义务人履行义务，司法机关也不能强制义务人履行义务（在义务人不履行义务时，权利人有权请求法院强制义务人履行义务；在这种情况下，法院强制义务人履行义务，实质是强制义务人承担责任）。民事责任具有强制性，在义务人不履行义务时，权利人有权请求义务人承担民事责任，或请求司法机关强制义务人（责任人）承担民事责任。
区别民事责任与民事义务有重要意义。
首先，区别民事责任与民事义务是完善民法理论的需要。传统民法理论认为民事义务（债务）产生民事责任，又说民事责任产生民事义务（债务），如此循环，那么民事责任与民事义务（债务）还怎么区别？
其次，区别民事责任与民事义务是正确处理民事法律关系的需要。民事责任与民事义务有本质的不同，对于不同质的问题应当用不同的方法解决。权利人可以请求司法机关强制义务人承担民事责任，而不能请求司法机关强制义务人履行民事义务。我国合同法第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”这里明确规定“继续履行”是一种违约责任。民事责任的范围基本上可以由当事人约定，但是，民事责任形式则只能由法律规定。
三、民事责任与民事制裁的区别
-民事责任的自动承担与强制承担
民事责任与民事制裁是否同一概念？为弄清这个问题，首先需要弄清法律责任与法律制裁是否同一概念。法理学界对法律责任与法律制裁的关系的认识不同。有学者将法律责任与法律制裁等同，认为：“法之有效推行亦必以实力为其后盾，当法规范的内容受到违反时，它就要借重实力，对于违反者实施处罚或强制，这种处罚或强制，统称为制裁”。（注：韩忠谟：《法学绪论》，台湾雨利美术印刷有限公司1994年版，页69.）“法律的制裁，乃指国家对于违反法律者所予的惩罚”。（注：管欧：《法学绪论》，台湾蓝星打字排版有限公司1982年版，页191.）奥地利法学家凯尔森认为，法律责任是与义务相关的概念。一个人在法律上要对一定行为负责，或者他为此承担法律责任，意思就是，他作相反行为时，他应受制裁。（注：沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社2000年版，页505.）以上三位学者都只讲法律制裁，而不讲法律责任，显然是把法律责任与法律制裁等同。有学者把法律制裁看作“法律责任的实现方式”，对法律责任与法律制裁不作严格的区分，认为：“惩罚即法律制裁，是国家通过强制对责任主体的人身、财产和精神实施制裁的责任方式。”持这种观点的学者列举的法律责任的实现方式有三种，即惩罚、补偿（赔偿）、强制。（注：张文显主编：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社1999年版，页127-128.）沈宗灵教授明确提出法律责任与法律制裁不同。他说法律责任是“行为人由于违法行为、违约行为或者由于法律规定而应承受的某种不利的法律后果。”（注：沈宗灵主编：《法理学》，北京大学版社2000年版，页505.）“法律制裁，是指由特定国家机关对违法者依其法律责任而实施的强制性惩罚措施。”他指出：“法律制裁与法律责任有着紧密的联系。一方面，法律制裁是承担法律责任的一个重要方式。法律责任是前提，法律制裁是结果或体现。法律制裁的目的，是强制责任主体承担否定的法律后果，惩罚违法者，恢复被侵害的权利和秩序。另一方面，法律制裁与法律责任又有明显的区别。法律责任不等于法律制裁，有法律责任不等于一定有法律制裁。”他还明确提出了法律责任的承担分主动承担和被动承担两类。他说：“法律责任的承担是指责任主体依法承受不利的法律后果。法律责任的承担方式可以分为主动承担和被动承担两类。……主动承担的方式，是指责任主体自觉地承担法律责任，主动支付赔偿，补偿或恢复受损害的利益和权利。……被动承担的方式，是指责任主体根据司法机关和行政机关的确认和归结，承担相应的法律责任。”（注：沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社2000年版，页527-528.）沈宗灵教授提出法律责任与法律制裁的区别，并将法律责任的承担区分为主动承担和被动承担两类，是对法律责任学说的发展。这一发展对于深刻理解法律责任的本质和内涵，对于立法和司法有重要的理论与实践意义，对于完善民法典中的民事责任体系具有指导意义。
民法典的体例范文第2篇
关键词：人格权；人格权请求权；民法典立法体例
一、人格权性质的界定
人格权的性质是人格权研究的基本问题之一，关于人格权到底是属于宪法权利还是民法权利的权利属性问题在法学界存在分歧。有观点认为，人格权或者是一种自然权利，或者是一种法定权利，而不是源于民法授予的一种民事权利，人格权的地位应该高于我们通常意义上的民事权利。人格权是人之为人所必备的权利，是维护民事主体独立人格的基本要求。
人格权是民事主体专属享有，以人格利益为客体，为维护其独立人格所固有的权利。这是对人格权抽象的、概括的描述。一般人格权,是指作为民事主体的自然人基于维护自身人格独立、人格自由、人格尊严、人格安全等和人相关的最广泛的人格利益所享有的一种基本权利。
二、人格权的法律保护
人格权的法律保护，自然要涉及到公法保护与私法保护两个方面。但是本文限于研究的角度，从人格权私法权利的性质来讲，人格权的民法保护也是尤其重要的。而谈到人格权的民法保护，就必然涉及到人格权请求权的引入。
（一）人格权请求权确立的依据
在民法中，基于权利保护的需要产生了各种权利请求权。身为绝对权的物权可以衍生出物权请求权，同理，人格权请求权也应该由具备绝对权属性的人格权衍生出来，并在民法理论和实践中得到确认。
1.人格权请求权的确立在逻辑上是完全成立的
首先，物权具有物权请求权和侵权请求权两种不同的保护手段，而物权请求权产生的基础是物权的绝对性、排他性和直接支配性。其次，人格权与物权在权利属性上具有可类比性――人格权也是绝对权、专属权，也具有直接支配性。同理就可以得出：人格权也应当基于其自身的绝对性、专属性和直接支配性而具有人格权请求权。在它受到侵害的时候，需要人格权请求权和侵权请求权这两种不同的方法进行保护，所以人格权请求权的存在是客观的，必然的。
2.人格权请求权在国外的立法例中的确立已经得到例证
人格权请求权在国外的立法例中的确立不仅在立法较为发达的欧美国家得到体现，许多亚非国家，比如越南也在这方面取得了成功。
3.人格权请求权的确立在学理上也逐渐得到大多数学者的认同
德国学者拉伦茨认为,人格权请求权具有独立性,是一项独立的权利。人格权有受到侵害之虞,司法实践应准许提起侵害之诉,在继续受到侵害时,准许请求停止侵害。王泽鉴教授认为,五编制是民法之形式结构,贯穿其间而作为其核心概念的,系权利及法律行为。权利可以分为人格权、财产权(物权、债权)、身份权。
（二）人格权请求权的内涵
人格权请求权在学界又被称为人格权损害除去请求权、人格权妨害排除请求权和侵害防止请求权等，但从概念的周延和准确角度考虑，只有人格权请求权才是能够涵盖它们的唯一概念，所以应当将人格权请求权作为其正式的称谓。人格权请求权是指民事主体在其人格权的圆满状态受到妨害或者有妨害之虞时,得向加害人或者人民法院请求加害人为一定行为或者不为一定行为,以回复人格权的圆满状态或者防止妨害的权利。
三、人格权在未来民法典中的规定方式
（一）人格权在民法典中单列一编的必要性
1.民法典立法体例的争论
在制定民法典的讨论中，关于人格权在民法中的体例安排是其中的焦点问题之一。从理论上讲，人格权在民法典中的体例安排有三种方案:第一,在侵权行为法中规定；第二,在总则编中规定；第三，将人格权独立成编，与债权、物权编并列。
第一种体例为1804年《法国民法典》所采用。实践表明，法国囿于民法典的既有格局，为了保护人格利益，不得不通过大量的侵权行为方面的判例来填补民法典中人格权类型与保护的空白。
第二种方案为1900年《德国民法典》所采纳，并为日本民法和我国台湾地区民法所采用。梁慧星先生即主张采纳第二种方案。由其主持的《民法典草案建议稿》中,将人格权规定在自然人一章之下。
第三种方案是近代随着人格权的商品化趋势、人格权与伦理性的逐渐分离而发展起来的。《德国民法典》对人格权的薄弱规定被公认为其不足,德国学者也开始对民法典进行反思。
2.我国采人格权独立成编体例的原因
将人格权独立成编,不仅能够反映潘德克顿体系的严谨性和科学性,而且有利于建立一个权利开放的体系,以适应不断涌现的各类新型的人格利益的要求。人格权独立成编是在近代民法和现代民法之间权衡所作的较佳选择,是法典逻辑性和体系性的要求。人格权的独立,将使整个民法的重心从“财产”转向“财产与人身并重”,促进民法适应现代社会的需要,进而实践民法典对人的终极保护和关怀。
人格权制度独立成编是丰富与完善民法典体系的需要,符合民法典体系结构的内在逻辑,而且是我国民事立法宝贵经验的总结;也是人格权自身发展的需要。人格权制度不能为主体制度所涵盖,也不能为侵权行为法所替代。人格权编的独立,符合人格权的发展趋势,也体现了现代民法的发展,而且也符合民法的科学性和体系性要求。
（二）人格权请求权与侵权请求权的规定方式
在人格权的法律保护中，人格权请求权扮演着重要的角色，但是人格权侵权请求权的作用也不容忽视。人格权请求权主要是在个体人格权有受到妨害之虞时行使，而人格权侵权请求权则是在人格权已经受到实质损害时才行使的。这是性质不同的两种权利，所以，在未来民法典中，两种请求权的规定也必须采取不同的方式进行。人格权请求权应当在独立成编的人格权编中加以细致规定，而人格权侵权请求权应当在民事责任一编中加以规定。
参考文献：
[1]尹田.论人格权的本质[J].法学研究,2003,(4).
[2]姜惠琴.人格权权利属性探析.辽宁师范大学学报(社会科学版),2006,(11).
[3][德]卡尔・拉伦茨.德国民法通论（上册）[M].北京：法律出版社,2003.
[4]王利明.人格权制度在中国民法典中的地位[J]，法学研究，2003,(2).
民法典的体例范文第3篇
关键词：高危险民事责任 立法体例 民法典
高危险民事责任即高度危险作业致人损害的民事责任，是指“因从事对周围环境具有高度危险的泥动造成他人损害时，依法应承担的民事责任。” 它在大陆法上称“危险责任”，在普通法中属于严格责任的一个分支。高危险民事责任作为19世纪中期以来民法为因应科学技术的进步而形成发展的一项新的侵权责任制度，在18以年的《法国民法典》与1896年的《德国民法典》中并未占有任何空间。然而一百多年人类科学技术的进步使得高度危险活动在社会中不断拓展，高危险民事责任取得了长足发展与此同时，其重要性也日益凸显。我国民法典的编纂引发了学界不同层次的争论，其中包括高危险民事责任的基本结构设计。不少学者主张在民法典的框架内整合一个包括所有高危险民事责任类型的侵权行为法体系，并据此提出了立法建议案。笔者对此有不同看法。本文试以范式民法典为参照系，从历史考察与现状分析相结合的角度，探讨高危险民事责任与民法典的关系。
一、历史的错车：高危险民事责任的产生与近代民法典的编纂
19 世纪，随着工业革命的开展，西方各资本主义国家相继进入了所谓的“机器和事故年代”，频繁的工业事故使得以过错责任为核心的传统侵权行为法难以为继。为回应现实的挑战，以无过错责任为基础的高危险民事责任便应运而生。在大陆法上，1838年的《普鲁士铁路企业法》以特别立法的形式开仓！了具有现代意义的高危险民事责任的先河，该法第25条规定：“铁路公司运输的人及物，或因转运之事故对别的人及物造成损害，应负赔偿责任，容易致人损害的企业虽企业主毫无过失，亦不得以无过失为免除赔偿的理由。”这一条关于铁路交通事故的规定被1871年《帝国责任法》采纳而成为联邦法，通行德国全境。在普通法上，1868年英国Rylands v.Retcher案的判决重新点燃了严格责任的火焰。在该案中，一个土地占有者在其土地上建造了一个蓄水池，用于给自己的磨坊供水，在工地下面一个已经废弃的煤矿中有坑道与附近原告所有的煤矿相通，施工的承包人没有重视这一地下通道，当蓄水池投人使用后，池水通过坑道渗入原告的煤矿，造成损害。由于损害的原因不是直接的，所以非法入侵的责任无法得到证明，而且被告的侵害不是持续的，提出的侵权之诉也遭到了失败。为此，Blackburn法官建立了一个新的责任规则：一个人为自己的目的而在其土地上堆放任何失控就可能造成损害的物品，他保存此等物品必须自担风险。如果他不能抑制损害的发生，那么表面证据证明所有损害是其物品失控的自然结果，他就要承担责任。除非损害是由于原告的过错造成的，如果他能证明损害是由于不可抗力造成的，或许也能免责。在英国上议院，这一广受引用的规则得到了肯定，但Caims法官对这一规则作了限制，认为它仅适用于被告“非自然”使用土地的场合，以区别于为各种目的而正常使用土地的情形。 英国法上这一规则确立后，逐渐被美国、加拿大、澳大利亚等普通法系的国家所接受。
囿于普通法系国家都没有形式意义上的民法典存在，高危险民事责任的表现形式不外乎是判例和制定法，因此，普通法上通过价Rylands v.Fletcher案发展起来的高危险民事责任未能与民法典编纂相汲纯属必然。然而，在继受古罗马法典化传统的基础上形成的作为近代范式民法典的《法国民法典》（1804）和《德国民法典》（1896）也未能与高危险民事责任发生历史的机缘。其原因，既有个体的因素，也有共同的事由。
作为法国大革命产物的1804年《法国民法典》编纂时，工业革命伊始，机器大工业尚未发展，高度危险活动在社会上也鲜有发生，“对意外事故救济的社会问题远没有像今天这样重要”，因此，18以年的《法国民法典》没有对高危险民事责任作出规定，整个法典以过失为其最基本的归责原则，从第1382条到1386条，整个侵权行为一章依照当时的立法思想都贯彻了这一原则。
19世纪末，近百年科学技术的发展使得各种高度危险活动致人损害的事故在社会上频有发生。在《德国民法典》的编纂过程中，曾对高危险民事责任是否应规定于民法典发生了争论，部分学者认为，在此之前的特别法中已有高危险民事责任规则的运用，法典的编纂应该对此作出反应，但由于民法典的起草人深受损害赔偿的责任是基于过错而发生的理论影响，认为以无过错责任为基础的高危险民事责任应在民法典外作为特殊的、例外的情况加以规定。所以，这部编纂于“机器和事故年代”的法典没有将高危险民事责任纳人其体系，而是主张将其“委诸于特别法”。《德国民法典》对侵权行为的规定只是19世纪过错责任“一个历史现实的审慎终结”，而非以无过错责任为基础的高危险民事责任这样一个“新的未来的果敢开端”，
高危险民事责任未能栖身于作为近代范式民法典的《法国民法典》和《德国民法典》，其原因除上述个体因素外，还有以下几个方面的共同事由：
首先，近代民法典的编纂是罗马法复兴运动的产物。在19世纪欧洲大陆产生的以（（法国民法典》和《德国民法典》为代表的一大批优秀的近代法典中，占绝大部分的规范都是罗马法规范，这些规范或者在罗马法中已经制定，或者无论如何在罗马法中已露雏形。 “就整个19世纪和20世纪的法典编纂来说，现代立法机关在很大程度上可以看作是查士丁尼庞大的罗马法机关的翻版，前者只不过是适应时代的需要，披上现代语言的外衣而已。” 而罗马法中，关于侵权行为的规定只有私犯与准私犯的划分，根本未言及高危险民事责任，在简单商品经济和科学技术极度落后条件下的古罗马社会根本不可能有能使高危险民事责任萌芽的土壤。高危险民事责任这一新兴的侵权行为法上的制度未能进人传统民法典的体系实属必然。
其次，当时法律的使命是为发展经济提供一种激励。无论是《法国民法典》制定时的19世纪初还是《德国民法典》编纂时的19世纪末，虽然那时的工业较之于18世纪已取得了很大发展，但对于现代工业而言，还处于“幼年时期”，这反映到侵权行为法中即要求取消无限的责任风险来鼓励人们为提高生产率而去冒险。“当时决定侵权行为法发展方式的，并不是伦理学概念，而是一种压倒一切的需要—建立一套鼓励人们为实现发展生产的目的而去冒险的责任制度。” 由于以理性哲学为基础的过错责任原则符合这种社会需求，因此其在侵权行为法中的地位不断上升以致在19世纪“无过错即无责任”已成为侵权行为法的基本格言。在这种盛行的责任制度下，要从事高度危险活动的企业和个人在不存在过失的情况下承担由他的活动造成的损害被认为是极不合理的，并且认为这种责任承担的结果必然是使“幼年时期”的工业走向覆亡，阻碍经济的发展和科学技术的进步，最终将极大地损害一个国家工业的发展。“一种产生于意外事故的损害，或者产生于在法律上和推理上都属于正常的注意和预见所不能防止的行为所造成的损害，只不过是受害者的不幸，不构成法律上责任的基础。” 18以年的《法国民法典》就是这种责任制度的创立者和典范，18%年的《德国民法典》也没有比前者走的更远，两者均以过错责任为核心构建了各自的侵权行为法。这样，在过错责任盛行并处于上升时期的19世纪，以无过错责任为基础的高危险民事责任真可谓是“生不逢时”，无法在近代民法典中争得容身之地。
二、制度的创新：现代民法典对高危险民事责任的接纳
20世纪以来，随着科学技术的日益进步，高危险民事责任的类型与内容都得到了极大的丰富，其基本规范不断完善，一体化、现代化的趋势明显加强。大陆法系的一些国家尝试将高危险民事责任纳人本国的民法典，并在20世纪如年代兴起的第二次民法典编纂运动中形成。这是民法典编纂技术的一大进步，反映了当代民法适应新科技革命的新趋向，弥补了近代范式民法典的不足。
1.《苏俄民法典》（《俄罗斯联邦民法典》）在20世纪的苏俄，实现了民法典中以过错责任为基础的传统侵权责任与以无过错责任为基础的高危险民事责任的兼容。1922年的《苏俄民法典》开创了现代以民法典方式规定高危险民事责任的先河。该法第4以条规定：“经营的业务，对于附近有高度危险的个人和企业，如铁路、电车、工矿企业、贩卖易燃物品的商人、豢养野兽的人、建筑或设备的施工人等，对于高度危险来源造成的损害应当负责。”修改后的1964年《苏俄民法典》重申了这种责任，在第454条指出：“其活动对周围的人有高度危险的组织或公民（运输组织、工业企业、建筑工程部门、汽车占有人等）……应当赔偿所造成的损害。”前苏联解体后，俄罗斯于1994年出台了新的民法典，该法典（第二部分）在继承了前苏联立法的基础上在第1079条对高危险民事责任作了具体设计。该条共三款，第一款规定了高危险民事责任的适用范围、免责事由及责任主体，第二款规定了在造成损害的“高度危险来源是因他人违法行为而脱离占有人占有”的情况下的责任承担问题，第三款规定了两项以上的高度危险活动作用（如交通工具的碰撞）造成第三人损害时的连带责任以及两项以上高度危险活动相互作用导致各自用又如父通上共阴娅理）危放弟二人顶著时的连带贡仕以及两项以上高度危险活动相互作用导致各自损害时的处理原则。
2.《意大利民法典》 1942年的《意大利民法典》在罗马法的法典化历史中是一个重要的里程碑，它不仅是意大利私法的核心，而且还成为其他罗马法系国家的一种参照系，并且对 1984年的《秘鲁民法典》和其他美洲国家的民法典改革方案产生了重要影响。在1942年前施行的1865年《意大利民法典》是在借鉴《法国民法典》的基础上编纂的，1942年的《意大利民法典》虽然仍带着许多法国法的痕迹，但在众多方面有了新的突破，高危险民事责任即是其中一例。1942年的《意大利民法典》在第2050条对高危险民事责任作了概括性规定：“在进行危险活动时给他人造成损害，根据危险的性质或运用手段的特征，在未证明已采取全部适当措施以避免损害的情况下，行为人要承担赔偿责任。”除此之外，该法典还在第 2054条规定了非轨道车辆的运送责任。
3.《葡萄牙民法典》 1966年，葡萄牙也用新的民法典取代了其19世纪的民法典。1966年《葡萄牙民法典》在第493条第二款对高危险民事责任作了一般性规定：“在从事类型上属于危险活动或因使用的工具而具有危险性的活动中给他人造成损害的，应承担赔偿责任，但其能证明采取了在特定情形下一切必要的安全措施防止此等损害的除外。”葡萄牙同时还在其民法典的第503一508条规定了道路交通事故责任，在第 509条规定了因电、气装置导致损害时设备经营者的责任。
4.《西班牙民法典》在以民法典方式规定高危险民事责任的国家中，西班牙的情况有些特殊。《西班牙民法典》在第1905-1910条对一些特殊的高度危险物和高度危险活动（如动物、建筑物、机器、易爆物质、树木及被污染物质的贮藏处）作了特别规定，而没有规定关于高危险民事责任的一般条款。但是《西班牙民法典》第3条第一款却为法院进行创造性司法活动留下了广阔的自由空间，该条规定：“对条文应根据其语意、同时考察内在逻辑、历史和立法的环境及其适用的时代的社会现实进行解释，在这一过程中应以法律的精神和目的为基础。”因此，西班牙最高法院以“保护受害人原则”为指导发展了远离过失原则的高危险民事责任的一般条款，通过司法实现了高危险民事责任的一般化。
5、《荷兰民法典》 1992年的（荷兰民法典》是新民法典编纂运动的杰出代表，它是建筑在欧洲大陆法基础上独具自己风格的一部民法典。由于历史的原因，荷兰原来的民法典基本上是《法国民法典》的翻版，“绝大多数的法条规定均以法国蓝本的逐字翻译为基础，” 但“危险责任在旧民法典中不是没有规定，只是局限在雇员致的转承责任，建筑物倒塌的责任及轮船和严格限制下的汽车责任。” 1992年的《荷兰民法典》对高危险民事责任重新作了建构。该法典在第173条规定了高危险民事责任的一般条款：“动产的占有者已知该动产对他人的人身或财产构成特别危险，如果达不到在当时特定条件下可能为此等物品设计的标准，该占有者在危险实际发生时应承担责任。”该法典还在第177条规定了矿害责任和钻探孔经营者的责任，在第八编《运送法》中规定了航空事故责任、轮船事故责任等高危险民事责任类型。
6.《越南民法典》越南也是在民法典中规定高危险民事责任的典型国家。1995年的（（越南民法典》是后社会主义国家民法典编纂运动的产物，该法典在相当程度上受到1991 年《苏俄民事立法纲要》和1994年《俄罗斯联邦民法典》的影响，在高危险民事责任立法上也是如此。《越南民法典》在第627条对高危险民事责任作了规制，该条共四款，第一款以开放式列举的方式规定了高危险民事责任的适用范围；第二款规定了高危险民事责任的责任主体；第三款规定了高危险民事责任的免责事由；第四款规定了在高度危险来源被非法占有、使用时造成损害的责任承担问题。
7.我国台湾地区民法典我国台湾地区的侵权行为法深受德国法的影响，原来的高危险民事责任系采德国的立法体例，完全由特别法加以规制。台湾在世纪之交修订民法典时增设了高危险民事责任的一般条款。其新修订的民法典第191条第三款规定：“经营一定事业或从事其他活动或工作之人，其工作或活动之性质或其使用之工具或方法有生损害于他人危险者，对他人之损害应负赔偿责任，但损害非由于其工作或活动或其使用方式所致或于损害之发生已尽相当之注意者，不在此限。”根据其立法理由书，认为工厂排放废水或废气、筒装瓦斯厂装填瓦斯、爆竹厂制造爆竹、举行赛车活动、使用炸药开山开矿、燃放焰火等特别法没有规定的高度危险活动造成他人损害时，均应依该条承担责任。另外，该法典还在第191条第二款规定了无轨动力车辆事故责任。
产生于19世纪中期的高危险民事责任在民法典外徘徊了近一个世纪的历程才得以被传统民法典体系所接纳。以民法典方式规定高危险民事责任的立法体例自苏俄开创以来，在经历八十多年的风雨后，似乎已成为高危险民事责任的发展潮流。造成这一现象的原因，主要有以下几个方面：
1.特别立法的立法体例无法因应时代的需求
高危险民事责任完全由特别法加以规定的立法体例，虽然对高危险民事责任依据各个类型而分别立法，因时制宜，适用时具体明确，不会发生困难和混淆，但其缺陷也十分明显。首先，这种立法体例中“各个特别法系应个别需要而制定，其发展前后长达百年，法律之结构、责任要件及适用范围等殊不一致，解释适用之际，颇滋疑义。” 其次，在这种立法体例下一般认为不能从特别法中推导出高危险民事责任的一般原则，只有特别法规定的高度危险活动事故才能适用高危险民事责任规则，而特别法未规定的高度危险活动，仍应适用一般侵权行为的规定，这对于当今科学技术飞速发展、新型高度危险活动层出不穷的社会现实来说，无法对无辜的受害人提供充分的救济。再次，高危险民事责任的内容并不只限于归责原则，它与责任保险、限额赔偿及社会保障等方面也息息相关，完全采取特别立法的方式，内容上难免重复。最后，由于随着科学技术的发展，高度危险活动的类型不断增多，与此相适应，规制高危险民事责任的特别法的数量不断增加，导致高危险民事责任体系过于庞大，内容特别零乱。由于传统高危险民事责任的立法体例存有上述不足而无法因应时代的需求，因此，通过系统化的法典尝试解决社会问题具有长期传统的大陆法系国家，寻求民法典对高危险民事责任进行规制以消除传统立法体例的弊端，满足现代社会的需求便是顺理成章的事情。
2.现代高度危险活动事故的严重性
自人类进人20世纪以来，随着科学技术的不断进步和工业化的飞速发展，高度危险活动事故对社会的危害性与日俱增以致已成为现代社会一个严重的社会问题。在严重高度危险活动事故笼罩下的现代工业社会里，对受害人提供救济就显得尤为迫切且已成为社会正义的主要间题。因为在这种情况下如果受害人得不到赔偿，将影响社会的稳定和经济的发展。“在这个工业化、机械化、车轮机动化和已出现航空旅行的社会中，仅仅有关事故数字，就表明必须修改有过失由法律向受害人提供补救，无过失则由慈善机关向受害人提供救济的制度。” 因此，在严峻的事故面前，将高危险民事责任纳入民法典体系以保障受害人得到充分的救济便成为大陆法系国家自然而然的选择。
3.主流哲学的转向
19 世纪末到20世纪初，随着资本主义由自由资本主义向垄断资本主义过渡，主流哲学也发生了转向，以孔德为代表的实证哲学取代了原先盛行的理性哲学并取得了统治地位。实证哲学认为，“人的认识只局限于对现象范围内东西的认识，至于造成现象的原因是什么，在现象之后的事物的本质是什么，事物的客观因果律、规律性是什么都是无法认识的。”“真正的实证精神用对现象的不变规律研究来取代原因，一句话，用研究怎样来取代如何。”“只有现象是可信的，因为现象是可以感觉得到的，只有感觉得到的东西才是真实的，只有真实的东西才是科学的。” 将这种哲学观运用到侵权行为法领域，就是研究责任的承担问题，即研究承担责任的主体而不研究为何承担责任，因为在实证哲学看来，在侵权行为法中，人的行为、损害结果是人们能够感觉到的，是实证的，因而也是科学的；而过错则是人的主观状态，是他人难以感觉到的，是无法实证的。所以，侵权行为法的重心应是人的行为和损害后果这些实证因素而非人的主观心理状态这些无法实证的因素，只有摈弃这些不能实证的因素才是研究侵权行为法的科学方法。这样，实证哲学在否定过错责任为侵权行为法核心的基础上，为以无过错责任为基础的高危险民事责任引入民法典提供了哲学上的向导。
P> 4.法学思潮的改变
随着主流哲学的转向，在20世纪初，法学思潮也发生了改变，以实证哲学为基础的社会法学取代了以理性哲学为基础的自然法学的主导地位。社会法学的杰出代表庞德从强调法律的社会作用和效果这一核心思想出发，认为法律是一种“社会工程”或“社会工具”，法律“已从19世纪的抽象平等过渡到根据各人负担能力而调整负担，法律的重点从个人利益转向社会利益，法律的目的就是以最少限度的阻碍和浪费以尽可能地满足人们的要求，”这反映到侵权行为法上就是要求实行“无过失的损害赔偿责任，特别是对所使用的人和物对他人所造成的损害也负赔偿责任”。这样，伴随着新法理学的形成，20世纪初，法国学者约瑟朗午提出了侵权责任中一个新的学说，即“风险分摊”理论。该理论认为，事故是在追求利润过程中产生的，而获得利润就应当对由此造成的所有损害承担赔偿责任，而不能只对过错责任负责，这是因为加害人比受害人处于更有利的地位，他可以将事故造成的损失反映到企业成本之中，并通过价格机制予以转移而最终分摊在消费者身上，实现损害赔偿的社会化。风险分摊理论的提出给高危险民事责任进人传统民法典体系提供了法理学上的依据。
民法典的体例范文第4篇
【关键词】民法总则 必要性
一、各国模式
民法总则就是统领民法典并且民法各个部分共同适用的基本规则，也是民法中最抽象的部分。民法典作为高度体系化的成文立法，注重一些在民事领域中普遍适用的规则是十分必要的。传统大陆法系国家大都采取潘德克顿体例，在民法典中设立总则。也有一些大陆法系的民法典中没有设立总则，在民法中是否应当设立总则以及其内容应当包括那些，是一个值得探讨的问题。为了尽快制定一部体系完整、内容充实、符合中国国情的民法典，首先必须讨论民法典总则的设立问题。
综观大陆法系各国民法典编纂体系，具有代表性的不外乎罗马式与德国式两种。一是罗马式。该体系是由罗马法学家盖尤斯在《法学阶梯》中创设的，分为“人法、物法、诉讼法”三编。这种三编的编纂体系被法国民法典全盘接受，但法国民法典剔除了其中的诉讼法内容，把物法分为财产及对所有权的各种限制和取得财产的各种方法。由于采纳了此种体系，法国民法典没有总则，缺少关于民事活动的一般原则。有关民法的一般规则、原则体现在学者的学理中。瑞士、意大利等欧洲大陆国家民法、以及受法国法影响的一些国家的民法典也不采纳总则编的设置或仅设置宣示性的“小总则”。二是德国式。总则编始于18世纪日尔曼普通法对6世纪优士丁尼大帝所编纂的”学说汇编”所做的体系整理;该体系最早被胡果(Hugo)在1789年出版的《罗马法大纲》一书中采用，最后由萨维尼在其潘德克顿教程中系统整理出来，并为《德国民法典》所采用。因为总则的设立，进一步增进了其体系性。因此，许多大陆法系国家和地区民法，都采取了潘德克顿体例。?
然而一些学者对总则的设立提出异议，否定设立总则的理由主要是:第一，总则的规定是学者对现实生活的一种抽象，更像是一种教科书的体系。而法律的目的不是追求逻辑体系的圆满，而是提供一种行为规则和解决纷争的准则。而且总则的规定大多比较原则和抽象，缺乏具体的实用性和可操作性。第二，总则的设定使民法的规则在适用上的简易性和可操作性反而降低，把原本统一的具体的生活关系割裂在民法中的各个部分。在法律适用时，要寻找关于解决某一法律问题的法律规定，不能仅仅只查找一个地方，所要寻找的有关规定，往往分处于民法典的不同地方。这对法律的适用造成了麻烦。第三，由于设立总则必须要设定许多民法共同的规则即一般条款，但在设定一般条款的同时必须设立一些例外的规定。但哪些规则应当属于一般规定置于总则，哪些规则应当作为例外规定，一般规定和例外规定的关系是什么，在法律上很难把握。
二、设立民法总则的理由
尽管民法典总则的设立遭到了许多学者的非难，但德国民法典设立总则的意义和价值是绝不可低估的。我认为，从法国民法典未设总则到德国民法典设立总则，本身是法律文明的一种进步。在我国民法典制订过程中，对是否应当确立总则的问题，也有不同看法。有些学者主张我国民法典应当采用“松散式”或“汇编式”模式制订，从而无需设立总则。但大多数学者都赞成设立总则。我认为民法典设立总则是必要的，主要理由在于:
第一，总则的设立增强了民法典的形式合理性和体系的逻辑性，可避免重复，使法典更为简洁。因为民法典的内容过于复杂，条文过多，通过总则的设定，可以避免重复规定。德国马普研究所的卓布尼格教授即认为，设立总则的优点在于:总则条款有利于统领分则条款，确保民法典的和谐性;总则条款有助于减少分则条款，从而加快立法步伐;总则条款有利于民法典本身在新的社会经济情势面前作出必要的自我调整。总则的设立使各个部分形成一个逻辑体系，将会减少对一些共性规则的重复规定，有利于立法的简洁明了。尽管没有民法总则并非不能形成民法典，但没有民法总则，法典的体系就必然会淡化、削弱。除了商事特别法以外，民法的内容本身是非常丰富的。如果将一些基本的民事法律制度从共同适用的规则中抽象出来，形成为总则，那么民法的内在体系将更为严密，否则，将是散乱的。不可否认，民法总则并非适用于各项民事制度，但只要它能够适用于大多数民事制度，那么它就有其存在的合理性和价值。总则的设立使民法典形成了一个从一般到具体的层层递进的逻辑体系。
第二，总则增强了法典的体系性。凡是有总则的法典，体系性更强。潘德克顿学派设立总则的意义在于使人法和物法二者衔接起来，形成一个有机的整体。因为在人法(或称身份法)和物法(或称财产法)两部分里，确实存在着共同的问题，从而应当有共同的规则。例如主体(权利主体)，客体(权利客体)，权利的发生、消灭与变更，权利的行使等。这样，在人法和物法之上，设一个总则编，规定人的能力、法律行为等，是可能也是应该的。 同时避免和减少了重复规定，达到立法简洁的目的。在设置了总则之后，德国民法典把性质不同的民事关系分别独立出来由分则各编加以规定。并在此基础上构建了两个严密的逻辑体系，按照王泽鉴先生的看法，总则最主要的优点在于，将私法上的共同事项加以归纳，汇集一处加以规定，具有合理化的作用，避免重复或大量采用准用性规定。黑克(Heck)将总则编的这一作用比喻为“列车时刻表符号说明”:前面已经说明过的东西，后面就没有必要再作重复了。反之，如果不设立总则，而立法者要达到既全面又不重复的目的，就必须运用参引的技术。
民法典的体例范文第5篇
关键词：优势；劣势；社会基础
中图分类号：D9文献标识码：A
一、法典的优势和劣势
众所周知，中国现在已经到了制定民法典的关键时刻，制定法典的重要性已经成为了学界的共识，现在讨论的都是一些法典的立法技术问题，似乎学者们已经深深沉醉于这种“书面理性”所带给我们的诱惑力。那么，法典究竟有哪些优势和劣势呢？
（一）法典内在优势。大陆法系法典的内在优势包括三个方面：法律容易为普通人知晓、法律的确定性和法律的灵活性，这三个因素被大陆法系学者称为“民法法系的新格言”。
1、法律容易为普通人知晓。拥有众多成文法是大陆法系的重要特征。法典化根据某些标准对于某一部门的法律规范进行理性化、有序化和等级化整合，使之能为普通人所知晓。其实，法典本身就是为对抗法律的任意性、神秘性和秘密性，因为它归功于法典本身内在的体系性。法国民法典在此可以作为很好的例子，他被某些学者称为“大众性法典”。他行文风格简明易懂，大量条文脍炙人口，与德国民法典为代表的“学者型法典”形成了鲜明对比。
2、法律的确定性。法律作为一种行为规范，本身能够给法律主体带来明确的预期，使其在事前能够清晰地知晓其行为的法律后果。用法律经济学的话说，就是节约了信息费用。这一确定性的特点能够使法律主体自由选择行为模式，知晓行为的法律责任，带来了社会的一般安全感，有利于降低社会争端的解决成本。
3、法律的灵活性。灵活性是一部法典生命力的最好体现，法律本身要适应纷繁复杂、变革显著的现代社会。有学者认为，相对于判例法而言，成文法缺乏灵活性，这是一种似是而非的观点，普通法法系，尤其是英国法，遵循先例的原则对于法官的约束，并不见得比成文法法律对于法官的约束程度低。这方面没有学者做过基础性定量的研究，我们只是我们自身法律制度的“传教士”罢了，我们只是凭着我们的想象与感觉在此妄下结论。
（二）法典的负面效应。由于法典是人类伟大理性的体现，他可以带来一些积极的效应，但我们绝不能忽视他的负面效应，包括法典的凝滞效应和法典的断裂效应。
1、法典的凝滞效应。其意义就是法律在一段时间内相对的凝固。以法国民法典为例，在1804年到1880年的大半个世纪内，虽然社会和政治经济发生了深刻的变革，但众多立法中仅有180个条文与民法典的内容有关，还不及现今一年内制定的民法条文的总数。对此，瑞士也有类似的情况。究其原因还是和政治权威有关，因为它产生了“法典崇拜”的现象，用攻击法国民法典的话说，就是“政治怪胎”。甚至有法国学者在法典制定之后宣称“我不知道什么是民法，我只知道《拿破仑法典》。”
2、法典的断裂效应。断裂效应指法典会隔断联系其条文和本元之间的联系，就是新法典的诞生宣布了旧有法律秩序的终结。在这个替代过程中，新旧法律秩序的叠加会造成法律秩序的混乱。法典的诞生，会引起整个社会生活的变动，但它又是稳定社会的一个有力武器，这不能不令我们感到矛盾和困惑。
二、制定民法典的条件分析
对于法典制定的条件，法国巴黎第一大学教授、原司法部部长罗伯特・巴丹戴尔指出：“一切法典化措施，如果要获得成功，必须具备三个条件：一个合适的时机，一批天才的法学家，一个政治上的意愿。”对比欧洲大陆来说，中国当前制定法典的社会基础鲜有学者进行讨论。而推进我国法典化进程的则是天才的法学家们和强大的政治意愿或者说一种政治权威。想想法国民法典的制定，人们长期以来形成的对于政府和个人的思想模式在大革命中被改变，代之以新型的关于个人、社会、经济和国家的思想方式。法国大革命的理性力量所产生的主要思想之一，就是所谓的后来的世俗“自然法”思想。它构建于人性观念基础之上，《人权宣言》则是这种观念的具体体现。革命，用亨利・梅因爵士的名言来描述，是实现“从身份到契约”的转变的工具，因为它对人权的强调产生了“个人自由”的主张；它还导致了政府权力的分立。最后，革命为加强世俗国家法律制度的威望起到了极大的推动作用，一度非常复杂的法律领域顷刻间简单化一。自此以后，从理论上说，法律领域的主题仅限于个人和统一的国家。在此阶段，国家权威的另一个支撑手段是民族主义，二者的共同结合产生了同一强大的政治意愿，他们的目标是建立一个反映民族精神和统一民族文化的国家法律制度。因此，革命是自然权利、权力分立、理性主义、反封建主义、资产阶级自由主义、国家主义和民族主义的结合。从这个意义上说，法国民法典在很大程度上是社会断裂的必然产物，它是作为社会急剧变化的一种自然反应，这就是法律对于共同的社会生活需求承认的结果。当然，我们不要忘记法国民法典的四位制定者和拿破仑本人，是他们杰出的才能和本人坚强的意志在四个月的时间内产生了具有里程碑意义的法国民法典。历史充满着偶然和不确定性，但是法国民法典却是法律回应社会生活所产生的，不能不说历史事件是众多因素合力的结果，每一个细节和巧合都会成为它的变量，影响着它的发展趋势。由于法国革命后的法律制度对其他国家产生了极其重大的影响，大陆法系的很多法律制度带有以法国革命为特征的乌托邦主义以及反对这种乌托邦的双重色彩。我们再看德国民法典。从历史来看，德国民法典比法国民法典晚了近一个世纪，这时的德国民法典不可能不受法国民法典的影响。由于拿破仑军事帝国的扩张，原“神圣罗马帝国”在莱茵河西岸地区被并入法国版图。1806年，这个由300个邦国组成的“神圣罗马帝国”在拿破仑的军事胜利下彻底解体，莱茵河地区的16个邦国组成了莱茵联盟，拿破仑是这个联盟的庇护人，这个联盟的组成邦国在1808年达到37个。拿破仑法典于1808年起在这里实施，这就是说，莱茵河西部、占德国人口1/5的地区，自1808年至1899年，在近一个世纪里拿破仑法典一直得以实行，其中巴登大公国实行的《巴登邦法》几乎就是法国民法典的德文翻版。在拿破仑政权后，曾有人提出法案主张恢复实施普鲁士法，但因遭到抗议和反对而无果而终。法国民法在波恩、海德堡和弗莱堡等著名大学仍然被继续教授。诚如有学者所言：“当拿破仑法典不在‘基于帝国的原因’而实施的时候它将作为‘理性的帝国’而存在。”但是，二者的社会条件却有着本质的不同。与法国革命的局面“混乱不堪”相比，德国民法典制定和实施的基础却是德意志自上而下的统一战争，当然更应该包括第二次工业革命对德国社会产生的巨大影响，最终德国形成了垄断资本主义。我们更不应该忘记的是一批天才法学家，当然更包括一批伟大的哲学家，他们使德国民法和法典化问题进行了激烈的讨论。最后的结果是德国民法典继承了潘德克顿体系，产生了德国民法典五编的体例。在德国，法律成为真正科学的产物，也被视为能够像数学一样被验证和得到精确结果的一门科学。
从以上二者的简单介绍可以看出，法典化确实需要条件的，但条件的复杂性使我们仅仅停留在肤浅的讨论上。作为法典化代表的法、德两国在法典化的过程中各有其自身的特色，虽然二者源于共同的罗马法，都将自身看作是罗马法的真正继承者。将以下这句话用到这里一点不为过――只有是民族的，才是世界的。但我们又不能过分强调二者的不同之处，抹杀了二者共同的法律渊源。另外，我们还要注意的是，其他国家的民法典也在某一领域占有一席之地，1992年制定的荷兰新民法典、俄罗斯1996的新民法典，还有日本民法典、埃塞俄比亚民法典，等等。我们也应该将关注的眼光放到第三世界和转型中的原东欧社会主义国家来，我们希望得到更多相似性的比较，期待获得更多有意义的启示。
三、法典化的启示――中国应当何为
法典化似乎成为整个法学界流行的名词，无论是官方还是学者，都在热烈讨论我们应该制定一部什么样的民法典，它的体例是什么？它的体例顺序是什么？它应该包括那些内容，等等。这些都是技术性的讨论，诚然这些讨论的问题是非常重要的，在立法技术的层面上我丝毫不怀疑讨论的必要性。但我的问题是，中国法典化的合理性在哪里？我国民法典的修订是不是受到了某些范式的影响？难道它仅仅是一个政治权威的产物？目前还没有发现有学者在此方面进行深入的思考，不过朱苏力的有关“法制及其本土资源”的观点却给我们带来了有意交的启示。我希望看到在制定民法典前有大规模的法典化合理性和可行性的讨论，这样可以将我们现在的问题总结一下，将我们遇到的问题好好暴露一下，让我们的忧虑有一个特定场合得到释放。当然，这可能仅仅是个幻想，因为这也不切合实际。原因是多方面的。有官方大力促进法典化的功利思想，从而不允许反对意见的充分表达；学者的功利化思想，主要指民法学者对自身利益的过分关注，从而利用自己的专业知识进行不切实际的研究，且过分追求功名；学科分化严重，缺少法律的哲学支撑，缺少宏观哲学探讨；社会学者大都浮躁，缺少有效的社会调查，所以缺少法典化的实际国情研究；法官的学术功底不高，缺乏研究探讨能力……一系列的问题我们都没有考虑清楚。我们连我们的前辈都赶不上，清末立法前还曾组织过大规模全国性的民事习惯调查，我们在此做的确实不够。波斯纳说过：“未来的法律是属于经济学家和统计学家。”言外之意就是说未来的法律是以定量研究为基础的，而不是学者立法的那样拍脑门的异想冲动所为。
我们再看看民法学者们怎样为他们的学者建议稿找到理论支撑的。王利明先生在中国人民大学民商事法律科学研究中心主持的《中国民法典学者建议稿及其立法理由》的体系说明中讨论了三个问题：一是确立民法典体系的必要性；二是确立我国民法典体系的三个宏观问题（完全照搬德国民法典体系还是合理借鉴并有所创新；民商分立还是民商合一；民法典与民事单行法的关系）；三是如何构建我国的民法典体系（总则和分则）。通篇来看，完全是法律技术性的问题，而没有社会基础的可行性论证。的确，法律移植在我们的法律体系中打下了深深地烙印，但是移植仍然要有它合理性存在的前提。法典无疑是舶来品，自清末以来就开始法律移植，到现在已经一个多世纪了。我们要的不仅仅是法律条文规定的制度，我们需要的是一个配套系统，它是由大量的正式制度和非正式制度共同构建，它们在一定的环境下相互协调才能有效运转。因此，即使个别的法律或是制度能成功移植，在一个其他法律制度不配套的法律体系中的实际运作效果也未必好。正如西欧国家在二战后都在不同程度上“移植”或试图移植美国的司法审查制度，但是――在不带贬义的情况下――播下的是龙种，收获的是跳蚤。还有我们熟悉的“不动产”一词，我们对它何等熟悉，但在广袤的青藏高原我们却找不到和这个普世概念相对应的财产！还有我们的社会究竟是处在什么样的阶段，仅仅是从一个小农经济为基础的熟人社会转向一个工商经济为基础的陌生人社会那么简单吗？社会的断裂和社会转型的复杂性和多元性令我们束手无措，我们应当何为？民间法、司法法，还有法典之外的各种大量的单行法和大量的非正式法律制度和法典一样成为人们选择行为模式的预期，我们真到了后现代社会所遇到的那种境况吗？
我们应当何为？我没有答案。我只想说一句：法典没有绝对正确和绝对错误的，只有合适和不合适的。我期待中国的学者和官方在制定民法典之前谨慎地考虑一下我们的现实和国情，多做社会方面的调研，我们的功夫应该在法律之外。我们应该重新审视我们的祖国，期待有更多的《乡土中国》一样的作品问世，而不是一本又一本的什么学者建议稿和官方委托稿，因为我们的终极目标是对人的深切关怀；我们还期待更多的具有现实意义的《人性论》问世，好好反思一下转型中的国人真实面目。这才是我们应当做的！
（作者单位：石家庄法商职业学院）
主要参考文献：
[1]刘星.法律是什么.中国政法大学出版社，1998.
[2]苏力.法治及其本土资源.中国政法大学出版社，2004.
[3]张汝伦.现代西方哲学十五讲.北京大学出版社，2003.
