民法典中的遗产法
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民法典中的遗产法范文第1篇
一、德国法上的处分行为
二、德国民法上的无权利人
三、处分行为有效的情形
四、德国民法上无权处分的其他效果
五、结语
一、德国法上的处分行为
（一）概念
德国民法上的处分行为，是指这样的法律行为，即能够直接引起现有权利的消灭、转移、背负负担，或者内容发生改变的法律行为。[1]如果以合同实施处分的，处分人是其权利直接受到贬损的人，而非合同的相对人，相对于处分人的处分行为，合同相对人的行为是一项取得行为。《德国民法典》继承编所规定的死因处分，不属于民法典第185条意义上的处分行为。[2]
（二）处分之客体
《德国民法典》上所谓的“客体（Gegenstand）”，如无特殊说明，通常不是民法典第90条所规定的“物”以及权利的上位概念，而是指处分行为的“对象”。[3]处分之客体分成两类：物（物权）和权利。
这里的物其实是指对物的权利，即物权，包括对动产和不动产的所有权，对无记名证券和指示证券的权利，对无体物（知识产品）的权利，以及在上述权利之上设立的限制物权。
这里的权利首先是指债权，债权的转让与债权的抛弃一样，均构成对债权的处分。在债权之上设立限制物权同样构成对债权的处分，嗣后对于这些在债权上设立的限制物权进行的转让以及废止，亦属于处分行为。
其次，法律关系也可以成为处分行为的客体，尤其是作为一个整体的债权债务关系。[4]因此，债法关系上法律地位的转让，对于转让人而言是一个处分行为。当一个无权利人以真实股东的名义将其股份转让给一个人合公司；或者根据无效的合同继受，继受人与合同相对人（原文为转让人[Übertragenden]，似有误）以合同废止原债法关系的，均属于无权处分，应当有民法典第185条的适用。无权利人以合同当事人的身份向合同相对人行使通知终止权、解除权或者撤销权的行为，也属于第185条意义上的无权处分行为。[5]
（三）对于处分行为之同意
按照通说，对于处分行为所表示之同意本身并不是一个处分行为。但这不能排除关于处分行为的一些规定可以适用于对于处分之同意，须第三人同意之行为本身也可以是一项同意，如限制行为能力人或者禁治产人所表示之同意。对于处分之同意虽然不构成处分，但是通常被视为处分。如果表示同意之人为无权利人，则真正权利人可以对其所谓的“同意”表示追认，此时真正权利人对于“同意人”享有民法典第816条第2款所规定的不当得利返还请求权；如果真正权利人对于无权处分行为直接表示追认，而不是对无权处分的“同意”表示追认，则真正权利人对于处分人处分之所得享有返还请求权。[6]
（四）准用无权处分之情形
根据德国的民事司法实践，有些行为并非严格意义上的法律行为，或者并非严格意义上的处分行为（这些行为主要出现在程序法中），但是其效果与处分以及无权处分行为的效果难以区分，法律政策上有理由将民法典第185条所规定的无权处分准用于这些行为。
1．债权性质之占有权
在他人之物上设立债权性质之占有权，尤其对于使用租赁或用益租赁关系，如果权利人表示同意的，则占有权之设立有效，此际债权关系之设立以及标的物占有之移转，类似于处分行为，民法典第185条至少可以相应地予以适用。[7]权利人对于为第三人设立债权性质占有权的行为表示同意的，并不由此而负担债务，但应负法律上之容忍义务，即听凭第三人在占有设立合同所确立的期间和范围内进行占有使用。权利人受法律约束的基础在于其对于设立占有的债权行为所表示之同意，而不在于占有之移转。[8]在权利人和无权处分人的相互关系上，民法典第185条第1款的规定，以及第2款所规定的三种情形，均可以适用。此外，在权利人物（所有权）以外的其他权利上，无权处分人所设立的债权性质的企业租赁、狩猎权租赁、渔业权租赁以及营业权之租赁，亦可以准用民法典第185条。[9]
2．法定质权
出租人，用益出租人和承揽人的法定质权，仅仅存在于属于合同相对人所有之携人物。权利人（非合同相对人）尽管对于物被他人携入或加工表示了同意，对于这些物的法定质权并不产生，因为权利人往往并无负担的意思，亦无处分的意思。有人认为权利人对于物的携入或加工所表示的同意，符合民法典第185条第1款所规定的处分授权的要件，可以类推适用该条款，对此实难赞同。[10]因为法定质权的产生不考虑承租人、定作人的意思，其效力源自法律的直接规定，法定质权的产生要件与处分行为不具有可比性和同一性，出租人，用益出租人和承揽人应受保护之利益，不能成为宽泛适用类推的理由。[11]
无权利人嗣后取得处分标的物的，或者权利人继承了无权处分人的遗产的，如果法定质权的其他构成要件具备，则法定质权自此有效成立。
3．越界建筑
无权利人，尤其是土地的承租人和用益承租人，在权利人土地之上建筑，而逾越权利人土地疆界侵占邻人土地的，权利人无故意或者重大过失的，邻地所有人必须容忍该越界建筑，但邻地所有人在越界前提出异议，或在越界以后立即提出异议的除外（《德国民法典》第912条）。这里的越界建筑行为类似于无权处分，权利人对此表示同意的，则须承担后果，即向邻地所有人支付金钱定期金。[12]
4．相对的让与禁止
预告登记的权利人在预告登记以后，允许登入其他权利，从而消灭或者损害其他受保障的请求权的，可以准用民法典第185条无权处分的规定。[13]
违反民法典第135条（法定让与禁止）、第136条（机关让与禁止）关于相对的让与禁止而进行处分的，亦有民法典第185条无权处分规定之适用。[14]
对于民法典第399条所规定的协议上的债权让与禁止，判例以及学说上一致认为不适用民法典第185条无权处分之规定。协议上的让与禁止具有对抗一切人的效力，不问是以协议排除了让与还是这种让与取决于债务人单方之同意。民法典第182条以下仅仅适用于法定的“需经同意（Zustimmungserfordernisse）”的情形，而不适用于以法律行为设立之“需经同意”。[15]之所以这里不能准用第185条的规定，是因为追认债权转让的债务人并无处分债权的权利。准此以言，债务人的追认只具有同意废除债权让与禁止的意思，或者放弃根据第399条所享有的抗辩权的意思。[16]
5．登记同意
土地登记条例第19条所规定的登记同意，按照通行的观点，只具有纯粹程序法上的处分之意思表示的意义，民法典第185条的规定可以适用。[17]
6．强制执行措施
强制执行措施不是法律行为意义上的处分，但是往往与法律行为意义上的处分同等对待（参见《德国民法典》第135、161、184、883条），按照通说，对于动产质押物的强制执行（以不属于债务人所有之物作质押），类推适用第185条无权处分的规定。[18]在权利人事前允许的情况下，以不属于债务人所有之物所作之质押有效；在权利人嗣后追认的情况下，质押行为溯及至质押设立之时生效。权利人仅仅不提起第三人异议之诉的事实，尚不足以认为权利人对无权行为进行了追认。[19]债务人嗣后取得质押物所有权的，按照民法第185条第2款第二种情形，质押行为有效，但是没有溯及力。权利人继承了债务人遗产并且对遗产债务承担无限责任的，质押行为的效力亦如此。债务人以不属于自己所有的债权出质的，按照通说，质押行为无效，并且其效力没有补正或者转换的余地。强制执行债务人在出质以前已经让与的债权，即使嗣后又由受让人让与给强制执行债务人的，无权出质行为的效力，亦不因此而补正，强制执行债权人仅可以要求债务人在其债权上重新设立质押。[20]以出质前已转让的债权出质，从而导致出质行为无效的，强制执行债权人以损害债权为由撤销债务人债权转让行为的，债务人的债权出质行为的效力亦不因此而补正。在抵押登记簿登记的土地出租债权于土地征收之前依行政强制而转让的，嗣后原土地所有人复购回该债权的，土地征收的效果不扩及该债权。[21]
7．对于立即强制执行的服从
根据《德国民事诉讼法》第794条第1款第5项以及第800条的规定所作出的对于立即强制执行的服从，属于单方的、无须受领的、程序法意义上的意思表示，而非处分行为，对此意思表示应适用诉讼法上意思表示的一般规则，而无第185条的适用。[22]但是应该指出：对于一个可执行的法律文书，其内在的法律发展的目标必然是，为实体法上意思表示的生效要件与程序法上服从的意思表示的生效要件创造同步发生的条件。[23]这保证了第185条对于这些诉讼法上的处分意思表示也能够适用，联邦最高法院已经著有这个方面的判例。[24]
（五）单方处分行为
按照通说，无权利人的单方处分行为只有在权利人事前表示允许的情况下才有效。[25]按照民法典第180条类推，如果意思表示相对人对处分人无权利明知、知道处分行为未获得必要之同意，或者对于声称的允许没有提出疑义，无权处分行为的效力对于意思表示相对人不确定。在此限度内，第185条第1款对于单方形成行为亦有适用。如果意思表示相对人对表意人作为无权利人不知情，则此单方处分行为无法挽救地无效。
（六）以他人名义所为之处分
民法典第185条直接调整无权利人以自己名义所为之处分，如果无权利人委托了人进行处分，或者他人以无权利人名义实施了无权的处分行为，则民法关于的规定亦应该适用。[26]在人代为办理事务的情形，法律意义上的处分人只能并且仅仅是被人（本人），而不是人，在行为按照民法典第164条第1款、第167条或者第177条的规定对被人生效的情况下，民法典第164条以下关于的规定以及民法典第185条关于无权处分的规定应该联合适用。
民法典第185条所规定的对于无权处分行为效力补正的情形，对于人、无权人为处分的情形，应该区别以下情形予以适用：
第一，权利人事前允许处分的，人的处分行为有效，无权的处分行为效力未定，本人不追认无权行为，无权人对于相对人要么履行要么赔偿损害（《德国民法典》第177、179条）。[27]
第二，权利人事后追认处分的，人的处分行为有效。权利人事后追认处分并且无权的处分行为被人追认的，该行为有效；被人不追认的，人的负担行为以及处分行为对于被人均不发生效力。如果权利人也有追认无权人处分行为的意思，该行为应作为无权人本人的行为而与被人无关。
第三，被人事后取得了处分的财产，或者权利人继承了被人遗产并且对遗产债务负无限责任的，只要或者无权有效，处分行为的效力即得以补正。
第四，人事后取得处分标的，或者权利人继承了人遗产并且对遗产债务负无限责任的，处分行为的效力并不因此而补正。[28]
第五，无权人事后取得处分标的，或者权利人继承了无权人遗产并且对遗产债务负无限责任的，处分行为的效力同样不予补正。
第六，无权人继承了被人遗产，或者无权人从被人处获得了处分标的，处分行为的效力并不因此而补正。[29]
上述适用于人的各项效力规则，对于强制管理人、遗产管理人以及遗产执行人同样适用。[30]
二、德国民法上的无权利人
（一）概念
民法典第185条适用的前提是“无权利人”处分，那么何谓“无权利人”？
无权利人首先是指对权利进行了处分，但是所处分的权利不属于、尚不属于、不再属于[31]或者不单单属于处分人这样的情形。根据民法典第747条第2句，共有人之一处分全部共有物的，构成无权处分。共有人处分其应有部分的，则为有权处分（第747条第1句）。合手共有人之一（合伙人、共同继承人等）单独处分属于共有财产的一部分财产的，亦构成无权处分。对于一个存在限制物权的权利，以这样的方式进行处分，即许诺取得人将取得无负担的完整权利，也构成无权处分。[32]然而，权利负担因取得人的善意取得而消灭。
（二）无处分权
作为权利的享有人，如果不具有或者丧失了对标的物的处分权，同样属于第185条意义上的无权利人，如破产程序开始以后的债务人、遗产执行和遗产管理程序中的继承人。[33]只要民法典第2113条以下所规定的处分限制存在，先位继承人的处分亦构成无权处分。[34]权利人的权利附解除条件或者附期限的，如果权利人处分该权利时没有相应附入此条件或者期限，亦构成无权处分。[35]
（三）期待权人
期待权人处分其所享有的期待权的，为有权处分，无须征得现时权利人之同意。即使期待权人与保留所有权买卖的出卖人约定，所有的后续处分行为均须征得该出卖人同意，此约定也仅具有债的效力（《德国民法典》第137条）。但是，期待权人在转让其期待权时同意扩大所有权保留的适用范围的，构成无权处分。[36]期待权人处分期待权所赖以存在的母体权利本身的，构成无权处分。[37]
（四）被授权人
按照民法典第185条第1款的文句意思，处分行为获得权利人授权的人，同样是无权利人，权利人的事前允许使得处分人获得处分属于他人所有之客体的法律权限。在民法典第185条第2款的意义上，被授权人在获得授权的范围内即成为权利人。
（五）准据时点
对于处分人何时成为无权利人以及同意人、处分人的继承人何时成为权利人的问题，应该按照民法典第185条所规定的事实构成判断，原则上判断有权或者无权应该以权利取得行为的完成时点作为准据时点，对于延续性行为，适用以下规则：
1．按照民法典第929条或者第873条，处分人在达成物权合意时为无权利人，但是在交付或者登记时成为权利人或者获得处分权的，根据第185条第2款的第二种情形，其处分行为有效。处分权取决于权利人是否同意处分的，处分行为的合意达成以后才获得该项同意的，即不存在事前的允许或者授权，只存在第185条第2款第一种情形的追认。处分人在达成物权合意时为具有处分权的权利人，但是在交付或者登记前丧失本权或者处分权的，其处分构成无权利人处分。[38]
2．处分人不仅在达成物权合意时为权利人，而且在交付或者登记时仍然为权利人，但是在获得本人（《德国民法典》第177条）、有关当局或者法院必要的同意之前丧失本权或者处分权的，至此所为的处分非无权处分，追认的意思表示溯及处分行为的其他生效要件完备时生效。对于处分行为需要征得监护法院追认的行为（《德国民法典》第1829条），如果监护法院追认时处分人成为无权利人的，不适用上述规定。[39]
三、处分行为有效的情形
（一）事前允许（授权）
1．允许
权利人对于无权利人处分行为的允许，使得无权利人就他人权利所为之处分有效。与人不同，无权利人在处分他人权利时，无须揭示他在处分属于他人的权利以及这个权利属于谁所有。
（1）允许的功能。从表示允许的有权利人的角度看，允许具有自主决定或者效力补正的功能；从处分行为获得允许、被允许的处分人的角度看，允许具有授权的功能。与制度相类似，法律允许权利人授权其他人，以自己的意思从事设权行为，并且直接对自己生效，这种特别的权限与制度不同，人们称之为“授权”（Ermächtigung）。[40]
（2）竞争性处分权。通过授权行为无权利人只是取得了一个与权利人处分权相竞争的处分权，根据民法典第137条第一句，授予无权利人以独占性的处分权并且排除权利人本人的处分权为法所不许。即使以不可撤回的意思表示授予他人以处分权的，权利人仍然可以亲自实施处分，以此消灭处分授权的基础。[41]依竞争性处分权作出的数个处分互相抵触的，以时间优先原则决定其效力，最先作出的处分行为有效，善意取得规定的适用不受影响。
（3）处分权和处分授权。被授权人进行处分之前权利人丧失本权或者处分权的，处分授权原则上消灭，这是由处分授权的从属性决定的。对于权利人已经预见的特定限制，是仅仅在内部关系上对于被授权人的义务起作用还是直接限制处分权，是一个解释问题。存在疑问时，应该认为是后一种情形。
（4）处分授权（Verfügungsermächtigung）的具体情形。根据《德国商法典》第383条以下所订立的委托行纪进行销售的合同，通常同时伴有处分委托物的处分授权。[42]这个处分授权还有可能同时包含着一个对第三人的让与担保，该第三人为买方提供借款。[43]
在保留所有权买卖的情形，授权买方继续销售所有权保留之商品具有重大的实践意义，该授权不包括存在后继销售债权不可转让协议的销售。[44]
按照通说，在不动产移转合意受让方的意思表示中通常包含其被登记为权利人之前对土地权利进行进一步处分的授权。[45]这同样是一个解释的问题，在连续售卖的情形下，这样的解释既不违反不动产出让人的意思，又可以避免不必要的中间登记。[46]
2．收取授权（Einziehungsermächtigung）
债权人接受债务人以履行债务为目的所作出的给付，使债权归于消灭的行为，不是对债权的处分。[47]债务人以履行为目的而向第三人作出给付的，按照民法第362条第2款的规定，应该适用民法第185条无权处分的规定，债权人对此表示同意的，亦发生清偿的效果。根据民法第362条第2款、第185条第1款所表示的同意，授予了第三人接受债务人给付并消灭债务的权限。而所谓的收取授权则赋予了第三人以更大的权限，包括以自己的名义向债务人追索债权、进行催告、宣告合同终止以及提起诉讼等。收取授权在债权的担保性让与、银行托收、保理合同等领域具有重要的实践意义。收取授权原则上可以自由撤回，如果债权根据当事人的约定或者根据法律的规定不得转让，原则上排除收取授权的适用，[48]但是特殊情况下，债权转让的禁止并非总是排除收取授权行为。同时，一个无效的债权转让行为可以按照民法第140条的规定转换为债权的收取授权。[49]
收取授权以后，债权人仍然享有该债权，并且有权转让该债权，被授权人享有的权利，债权人均享有。债务人不得以其对被授权人所享有的债权对债权人主张抵消，但是债务人对于授权人所享有的债权可以对债权人主张抵消。在收取授权的法律关系中，债务人同时面对着债权人和被授权人，他们均有权要求债务人为给付，但是债务人的给付义务并不由此而加重，债务人对其中一方作出给付以后，其给付义务便消灭。民法关于债务人保护的规定，如第399 、400 、409 、410条等，对于收取授权均适用。[50]此外，民法典第170～173条关于权的授权行为的规定、关于表见授权、容忍授权的规则，对于收取授权亦有适用。[51]
3．负担授权（Verpflichtungsermächtigung ）
负担行为的缔结，其效力不在于拘束以自己名义缔结行为的人，而在于拘束行为以外之他人，现行德国民法对此没有规定。行为当事人从各自的利益出发，需要确定谁是自己的债务人，准此以言，在现行法以外寻找负担行为对当事人以外的其他人生效的理由，显然不可能。从教义学上看，负担授权为德国民法所不采，并且因为违反现行民法体系而为通说所拒绝。[52]当事人期望发生类似于负担授权这样的法律效果的，可以利用债务承担、债务加人等制度。
4．取得授权（Erwerbsermächtigung）
取得授权使被授权人有权以自己的名义实施法律行为并直接为授权人取得权利。取得授权只能个别进行，其实践意义不大，其功能为“与谁有关，就为谁实施（Das geschäft fur den， den es angeht）”的法律行为所填补。
5．授权信托（Ermächtigungstreuhand）
授权行为，特别是处分授权和收取授权，连同信托性权利移转，能够成为受托人进一步行使管理、保全权限，履行信托义务的根据。
6．空白文书的填充授权
授权他人在已经签名的空白文书上进行填充的，签名人对于他人填充的内容承担责任。填充并非被授权人的法律行为，而是授权人的法律行为，对此适用有关的规则。[53]该授权在个案情形也可能为一个范围广泛的权或者处分授权所包含，但通过该授权获得的只不过是补足文书所需的法律行为上的权限而已。对于空白文书的填充授权，适用民法典第167条的规定，此外第172、173条的规定也相应适用。
（二）事后的追认
追认可以明示或者以决定性的行为表示出来，决定性的行为尤其可以通过提起第816条第1款所规定的返还处分所得的诉讼（不当得利之诉）的方式表示出来。追认不是补充的“授权”，追认使得无权处分行为溯及行为成立时起生效，但是不能改变无权利人干涉他人权利的事实，由此民法典第816条（不当得利的返还）以及第823条（侵权行为）均能适用。[54]
追认行为对于追认的权利人隐含着风险，如果处分所得已经灭失或者处分人陷于无资力，因为追认以后权利人无权再向处分相对人（取得人）要求返还财产。因此，权利人对于追认行为往往附加解除条件，以此保护自身的权利免受损害，但是附加条件的效果却不一定理想。[55]一个更具实践性、建设性的做法是：权利人按照无权利人返还处分所得的比例进行追认。[56]
数个无权利人分别针对权利人的同一个标的物作出数个处分，而相对人中没有符合善意取得适用条件的，权利人有权决定是否追认以及追认哪一个处分行为。[57]权利人追认了其中的一个处分行为，则无法再就其他的无权处分行为作出有效的追认，因为一次有效地追认以后权利人即丧失了该权利，当然也丧失了追认的资格。比如，无权利人就权利人的动产先出质，再出售，权利人追认出质以后仍然可以追认出售行为，因为出质行为并不导致所有权本权的丧失，同时出售对于出质的效力不生影响。反之，如果权利人先追认出售行为，则无法再就出质行为予以追认，因为追认以后权利人已经丧失了本权，只有新的所有权人才有权决定是否对出质行为予以追认。[58]
如果无权利人进行了无权处分，而所谓的权利取得人又再次进行了处分（连环处分），此时权利人亦有权决定是否追认以及追认哪一个处分行为。对在先实施的处分行为的追认可以治愈在后处分行为效力上的瑕疵，追认的溯及力不仅使得在先的处分行为有效，亦得以将后继的处分行为视做源于本人的处分行为。[59]如果先追认了在后的处分行为，则应该适用民法典第184条第2款的规定。在后的追认相对于在先的处分行为无效，如果追认人对此已无处分权。追认人事后得知在先的处分行为获得了更好的收益，其对于在先的处分亦无权进行追认，因为追认人已非权利人。[60]
权利人对无权利人所作出的数个互有抵触的处分行为同时进行追认的，应该适用民法典第185条第2款第2句的规定，即以最先作出的处分行为为有效。
一无权利人进行处分，而另一无权利人对此表示“同意”的，权利人可以选择对处分、对“同意”或者对两者均进行追认；对于“同意”的追认，以“同意”按照第182条第3款、第111条第2、3句或者第180条的规定有效为前提。[61]
（三）无权处分人取得处分标的所有权
在买卖等双务合同中，处分人处分当时没有处分权，处分行为效力未定，但是债权合同的效力不受影响。在债权合同没有解除、处分人承担债务不履行责任之前，处分人的合同义务并没有消灭，其仍然受处分行为的约束，在处分人事后取得处分标的所有权时，处分行为即为有效。对于单方的处分行为，只要无权处分人没有改变或者撤回处分的意思，其行为同样在处分人事后取得处分标的所有权时生效。
与权利人事后的追认不同，处分人事后取得处分标的所有权，其处分行为并非溯及行为当时生效，而是自处分人获得所有权时才生效，之所以如此规定，是因为在此之前的权利人的权利应予以尊重和保护。[62]
无权处分人作为继承人自权利人或者第三人处获得处分标的所有权的，其处分行为之有效与其对于遗产债务承担有限或者无限责任无关，这与权利人作为继承人继承了处分人的遗产从而使得无权处分行为效力得以补正的情形亦不同。[63]
无权处分人作为单独的权利人取得处分财产时，无权处分行为才完全有效。无权处分人只是部分取得无权处分财产的，该处分行为只有在根据民法典第139条可以部分有效的前提下，才有效。[64]无权处分人作为合手共有人（共同共有人）之一取得处分财产的，无权处分行为的效力通常不因此全部或者部分得以补正，因为此时的权利人为全体合伙人或者全体继承人等，处分行为的客体和处分人取得行为的客体不具有同一性。此时，决定性因素在于无权处分人是否通过权利继受取得了能够使其处分行为完全有效的处分权。如果无权处分人获得了完整的处分权，但是对于处分的财产仅仅享有按份共有或者共同共有的权利，其无权处分行为的效力得以完全补正，但是对于其他共有人无权处分人应该承担侵权等责任，处分相对人的权利受到其他共有人追索的，无权处分人须承担权利瑕疵担保责任。[65]在实体法上享有所有权，但是没有处分权之人，在其获得处分权之时，其处分行为生效，如破产债务人以及先位继承人等。但是，仅仅获得处分权而不享有实体权利之人，其获得处分权以前之无权处分行为，并不因为其后来获得处分权而有效，如破产管理人以及遗嘱执行人等，社团董事任职以前对于社团财产所为之无权处分，亦应作如此解释。[66]上述情形之所以不发生效力补正，在于行为人不应以他人财产设立负担。这些无权处分行为是否有效，取决于权利人追认与否。[67]
无权利人对于另一无权利人的处分行为表示同意的，当表示同意之无权利人取得该无权处分标的时，以表示同意之无权利人取得之标的具有处分权能为前提（如非破产管理财产等），该处分行为生效。[68]
无权处分人取得处分标的所有权，处分行为因此而生效的规定，准用于对于未来权利之处分，如对于未来债权或者未来的其他权利的预先转让。这里一个比较有意义的问题是，该未来权利是直接归属于取得人（直接取得Direkterwerb），还是首先由处分人取得，然后再转归取得人所有（过手取得Durchgangserwerb）。[69]无疑，无权处分效力之补正只能以过手取得为前提条件。联邦最高法院判例到目前为止，只是对于以附条件的期待权的方式处分未来权利的，才认可由取得人直接取得转让的权利，而对于未来权利本体之转让，均按无权处分以及过手取得原则处理。对于过手取得情形，如果数个处分行为相互冲突的，同样实行次序优先原则，也就是说，仅最先作出的处分为有效。[70]
（四）权利人继承了无权处分人的遗产
权利人继承了无权处分人的遗产并且对遗产债务负无限责任的，则无权处分人的处分行为有效，该有效无溯及力，不是自处分行为成立时生效。之所以如此解释，是因为权利人作为无权处分人遗产债务的无限责任人，基于继承关系无论如何有义务清偿遗产债务，其对于无权处分行为的追认具有受强制性，可能并非出于自愿，所以与自愿追认的情形有别。[71]法律之所以规定此情况下的处分行为有效，目的在于简化法律关系，避免不必要的争讼。
先位继承人的处分行为（非无权处分），依照民法典第2113条的规定无效的，如果后位继承人继承了该先位继承人遗产的，准用权利人继承了无权处分人遗产之规定，该处分行为有效。[72]按照民法典第1365条的规定，配偶一方的处分行为须经另一方同意的，如果另一方作为唯一继承人继承了处分方的遗产，同样准用权利人继承了无权处分人遗产之规定，配偶一方的处分行为有效。
权利人作为共同继承人继承处分人遗产的，不影响处分行为效力之补正。但是，如果处分行为的债权人同属于共同继承人，对于民法典第2063条第2款的情形，不发生处分行为效力之补正。[73]基于同样的理由，如果先位继承人为了后位继承人的利益而作出第2113条所规定之处分，然后后位继承人继承了先位继承人的遗产，此情形亦不发生无权处分行为效力的补正。共同继承人误认自己为唯一继承人而处分遗产的，如果处分人嗣后为其他共同继承人所继承，并且其他共同继承人对遗产债务负无限责任的，该处分行为有效。[74]
四、德国民法上无权处分的其他效果
（一）处分行为无效
无权处分的交易得以完成，大多因为交易相对人对于无权处分不知情（善意）。从保护自身利益出发，明知处分人无处分权（处分授权）却甘愿承担其中的麻烦与风险与其从事交易者，甚为罕见。因此，善意取得制度能够最大限度地避免无权处分行为无效结果的发生。[75]尽管如此，无权处分行为无效后果的发生，仍然不可避免。其情形主要包括以下两类：
1．按照民法典第185条的规定，如果对于无权处分行为不存在事前的允许、事后的追认，处分人获得处分标的以及权利人继承处分人财产等情形，并且交易相对人非属善意，处分行为无效，但是负担行为的效力不受影响。如果无权处分行为为买卖行为，因为交易相对人明知交易标的存在权利瑕疵，所以无权处分人不负权利瑕疵担保义务（《德国民法典》第442条）。在此情况下，交易相对人可以解除买卖合同，退还收取的买卖标的给无权处分人，要求返还价款、赔偿损失。如果交易相对人不解除买卖合同，在其退还收取的买卖标的给无权处分人以后，有权要求无权处分人承担债务不履行的违约责任。在上述两种情形下，交易相对人的损害赔偿请求权的范围，因为其自身非属善意，受到一定的限制。但是，如果无权处分人在买卖合同中承担了权利担保义务，那么交易相对人有权要求无权处分人承担权利瑕疵担保责任（《德国民法典》第444条）。
交易相对人也可以保留买卖标的而不退还给无权处分人，使无权处分之后果继续存续。在此情况下，因为交易相对人为恶意，根据民法典第197条第1款的规定，在30年之内权利人有权要求物的占有人（交易相对人）返还，而交易相对人对无权处分人的请求权，按照法典第195条的规定，则只有3年，法典第438条第1款所规定的30年权利瑕疵请求权，因为交易相对人的恶意而不适用。[76]
根据2002年债法现代化法以后的《德国民法典》，买卖标的物的权利瑕疵和物的瑕疵作了同等化的处理，其共同的请求权基础为民法典第433条第1款第2句，得以主张之权利主要体现在第437条中。这与旧的买卖法的规定不同，按照旧法，“出卖人有义务使交付的买卖标的物不存在权利瑕疵，但却没有义务使之不存在物的瑕疵。”[77]而按照新法，物的瑕疵和权利瑕疵的区分意义已经大部丧失。[78]
2．对于处分人取得处分标的或者权利人继承了处分人遗产并且对遗产债务负无限责任这两种情形，处分行为的有效没有溯及力，这与权利人的追认情形不同，追认可以针对不同的处分行为进行选择，追认具有溯及力，溯及行为成立时生效，而数个处分行为通常难以同时作出，追认人作出追认以后可能丧失本权也可能不丧失本权，但是不会发生效力相冲突的处分行为均有效的情形。[79]所以，《德国民法典》仅仅规定了在处分人取得处分标的或者权利人继承了处分人遗产并且对遗产债务负无限责任这两种情形下处分行为效力排斥的问题，在这两种情形下，如果处分人实施了数个处分行为，这些处分行为在处分人取得权利或者继承确定时应该同时有效，这样一来，当这些处分行为互相冲突时，每个处分行为效力的展开就会有问题。针对这种情况，民法典规定了次序优先原则，当数项处分行为互相冲突时，仅最先作出的处分为有效，其他的处分行为均无效。[80]
（二）权利瑕疵担保责任
1．承担权利瑕疵担保责任的具体情形
所谓权利瑕疵，是指买方无法取得按照买卖合同应得的权利或者应得的那么多的权利。[81]就物而言，第三人不能对买受人主张任何权利，或者只能主张买方于买卖合同中所接受的权利负担，该物即无权利瑕疵（《德国民法典》第435条第1句）。德国民法区分负担行为与处分行为，二者的效力分别把握，只要负担行为有效，处分行为即使无效，也有承担权利瑕疵担保的可能性，这些可能承担权利瑕疵担保的具体情形是：
第一，出卖人无权处分，处分行为的效力得以补正（事后追认、处分人取得标的物以及权利人继承处分人遗产并且对遗产债务承担无限责任），如果买卖标的物上存在他人的权利，该权利并不因为无权处分的发生及其效力补正而消灭。无论是动产还是不动产，只要存在有他人的权利，处分人均须承担权利瑕疵担保责任，除非处分相对人明知存在他人权利。
第二，出卖人无权处分，处分相对人为善意，此情况下有善意取得之适用，处分行为有效，相对人取得所有权。如果买卖标的是动产，他人在先成立的他物权消灭（《德国民法典》第936条第1款第1句），但是如果交付方式为民法典第931条所规定的返还请求权让与的，则他人在先成立的他物权不消灭（《德国民法典》第936条第3款）。如果买卖标的是不动产，他人在先成立的登记物权均不自动消灭（以登记为准，无论该权利在事实上是否还存在，参见《德国民法典》第435条第2句、第442条第2款）。无论是动产还是不动产，只要他人的权利不消灭，处分人均须承担权利瑕疵担保责任。[82]
第三，出卖人无权处分，处分相对人为善意，但是无权处分之物为占有脱离物（遗失物、盗赃等，参见《德国民法典》第935条），依德国民法，此情况不适用善意取得，无权处分行为无效，权利人追索买卖物以后，出卖人须承担权利瑕疵担保责任。
第四，出卖人无权处分，处分相对人非善意，在不发生效力补正因而处分行为确定无效以后，如果权利人取回买卖标的并且无权处分人在买卖合同中承担了权利保证责任的，则有权利瑕疵担保的适用。
第五，出卖人有权处分，但是买卖标的上存在限制物权，如存在质权、抵押权、役权或者用益权等。[83]对于动产，如果购买人取得占有时为善意，则这些限制物权消灭，（《德国民法典》第936条第I款第1句、第2款），以返还请求权让与的方式获得占有的，则他人在先成立的他物权不消灭（《德国民法典》第936条第3款）。对于不动产，他人在先成立的登记物权均不自动消灭（以登记为准，无论该权利在事实上是否还存在，参见《德国民法典》第435条第2句、第442条第2款）。无论是动产还是不动产，只要他人权利存在的事实不为买方所知并且不消灭的，处分人均须承担权利瑕疵担保责任。[84]
如果买方在订立买卖合同时知道并且接受了买卖标的上的他物权限制，卖方在其宣称并且为买方接受的权利限制的限度以内，免除承担权利瑕疵担保责任（《德国民法典》第442条）。但是，如果这些权利负担的强度或者时间长度事实上超出了卖方声明的范围（如担保额度变大或者他物权存续期延长），出卖人仍须承担权利瑕疵担保责任。[85]
第六，出卖人有权处分，但是买卖标的上存在先买权、预告登记所保护的期待权、请求权等。[86]《德国民法典》中存在债权性的先买权（《德国民法典》第463、464条）和物权性的先买权（《德国民法典》第1094条），关于物权性先买权的法律性质，目前德国学界尚存争议。物权性先买权只能对土地设立，在内容上属于土地负担当属无疑。[87]如果出卖的标的物上存在先买权（无论是债权性的先买权还是物权性的先买权）、预告登记所保护的期待权、请求权等权利，而这些权利的行使无疑会损害买方的所有权，因此同样属于卖方权利瑕疵担保的范围。[88]
第七，出卖人有权处分，但是买卖的标的物上有债权性质的使用权。德国的民事司法和学术界一致认为，买卖的标的物上存在未声明的债权性质的使用权，尤其是存在土地的使用租赁和用益租赁时，卖方须承担权利瑕疵担保责任。[89]
债权性质的使用权期限长于买卖合同中声明的期限的，同于权利瑕疵。[90]
第八，出卖人出卖的标的物上存在他人受保护的知识产权，买方使用买卖标的的行为会导致侵犯他人的知识产权，比如违反反不正当竞争法或者违反著作权法、专利法、商标法、商业名称条例等，在企业买卖和营业买卖中尤其容易发生这一类的权利瑕疵纠纷。[91]
第九，对于出卖人有权处分的债权等权利，出卖人同样须承担权利瑕疵担保责任，如出卖的权利未经公示催告而宣告无效、没有超过消灭时效期间等。[92]须注意的是：德国法上的债权等权利的权利瑕疵与物（所有权）的权利瑕疵所包含的范围有所不同。对于物（所有权）来说，物的瑕疵和权利瑕疵是分开的；而对于债权等权利，物的瑕疵和权利瑕疵一般不加区分，权利内容的不符等同于权利瑕疵，民法典第434条关于物的瑕疵的规定准用于债权的权利瑕疵。权利买卖的出卖人不履行合同或者合同自始履行不能的，出卖人均须承担权利瑕疵担保责任，其赔偿范围非信赖利益，而是履行利益。[93]
第十，对于用益物权可资利用的期间缩减，视同权利瑕疵。[94]
除了上述十个方面的情形外，德国法院的判例还确定：公法上确定的对于特定客体的没收、充公的权限，只要为购买人所无法预料，构成权利瑕疵；根据当地的建设规划，买方购买的土地的一部分必须作为道路用地出售给公法法人（如乡镇等），构成权利瑕疵；购买的住宅系获得公共住宅建设贷款资助所建造，买方人住需要国家的批准，亦构成权利瑕疵。[95]但是，对于抵押物、扣押物的强制出卖以及对于依法强制拍卖的物（《德国民事诉讼法》第803条、第806条），无论如何无瑕疵担保的适用。[96]
对于上述十种权利瑕疵担保的情形，后六种情形全部属于有权处分，处分行为有效。而前四种情形属于无权处分，其中前二类处分行为有效，后二类处分行为无效，无论处分行为有无效力，均不影响出卖人承担权利瑕疵担保责任。对于善意取得的情形（上述第二类情形），亦有瑕疵担保责任的适用。
如果买卖标的上存在他人权利并且无法消除，而购买人如果知道这种权利瑕疵情形就不会购买的，购买人可以改订或者解除合同（《德国民法典》第313条），合同的解除不影响买方的损害赔偿请求权（《德国民法典》第325条）。
2．权利瑕疵担保责任的责任形式
德国债法现代化以前，如果买卖标的交付给买方以后被权利人追回，则卖方须承担权利瑕疵担保责任。而债法现代化以后，交付的买卖标的物被权利人追回卖方不再按照权利瑕疵担保承担责任，而是承担债务不履行的责任。权利瑕疵仅仅是指买方对于买卖标的物正常的占有、使用权遭受他人权利干扰这种情形，不再包括丧失标的物这一情形。[97]但是从法律后果上看，新旧法律并没有什么本质的区别。
按照德国新债法（含买卖法），买方基于权利瑕疵担保享有的请求权主要包括：
第一，事后补充履行。在权利瑕疵可以消除的情况下除去该瑕疵，这是买方对于权利瑕疵首要的请求权。当买卖标的存在权利瑕疵时，买方必须首先依照民法典第437条的规定请求事后补充履行，而不得随意解除买卖合同，补充履行的有关费用由卖方承担。[98]但是，消除瑕疵需费过巨，或者卖方消除瑕疵的费用与买方的利益不成比例的，卖方可以拒绝消除瑕疵（《德国民法典》第275、439条），买方有权要求代替给付的损害赔偿（《德国民法典》第280、281、283条）。
第二，解除买卖合同。在民法典第440、323条以及第326条第5款所规定的情形下，也就是在卖方所提供的给付不合于合同约定并且事后补充履行失败的情况下，买方有权解除合同。但是，对于卖方轻微的义务违反行为，买方不得解除合同，合同的解除不影响买方的损害赔偿请求权（《德国民法典》第3Z3、325、440条）。在《德国民法典》第313条所规定的交易基础障碍的情形下，买方亦有权解除合同。
第三，减少买卖价款。在买卖合同可以解除的情况下，买方有权提出以减价的方式代替合同的解除。买方或者卖方为二人以上的，只能由全体或对全体作出减价的意思表示（《德国民法典》第441条）。
第四，损害赔偿。在买卖合同依法解除，或者虽然没有解除但是权利瑕疵给买方造成损害的情况下，买方有权要求卖方对损害给予赔偿（《德国民法典》第440、280、281、283、311a条）。损害赔偿义务人必须恢复假如不发生损害赔偿的情形权利人所应有的利益状态（《德国民法典》第249条），对于所失利益（可得收益）亦应赔偿（《德国民法典》第252条）。对于非物质损害，只在法律明确规定的情况下，才可以主张（《德国民法典》第253条）。
第五，返还徒然支出的费用。买方也可以不请求代替给付的损害赔偿，而请求偿还其因为信赖获得给付而已经并且合理支出的费用；但是即使出卖人没有违反义务，支出费用的目的也无法实现的除外（《德国民法典》第284条）。
第六，不当得利。买卖标的上存在他人的权利，致使买方的用益受到损害而卖方由此获得收益的，比如存在他人的地役权、用益权、租赁权等权利，亦符合不当得利的构成要件，买方有权要求卖方返还该不当得利而放弃其他请求权。[99]
此外，权利瑕疵在合同履行之前为当事人所知，当事人能否以此为由撤销买卖合同，端视具体情况而定。对于意思表示内容（物的特性）的错误（《德国民法典》第119条），通常不得撤销，因为按照德国新债法，瑕疵担保已归入履行障碍法当中，权利瑕疵属于履行障碍的问题，应当首先由卖方设法消除瑕疵，而不是（由买方）撤销买卖合同（学界对此尚有争议！）。[100]但是瑕疵消除事实上不可能、已失败、没有被认真对待或者卖方明确表示拒绝的，买方可以撤销买卖合同。[101]对于欺诈行为，即卖方明知权利瑕疵的存在而故意隐瞒或者欺诈买方的（《德国民法典》第 123条），买方有权撤销买卖合同，并且有权要求赔偿积极利益或者消极利益的损失。[102]
因出卖人过失而不知权利瑕疵的存在结果导致合同无法缔结的，买受人亦可以追究卖方的缔约过失责任。[103]
（三）善意取得
上文已经述及，无权处分的交易得以完成，大多因为交易相对人对于无权处分不知情（善意），正因为如此，善意取得制度在无权处分行为中得以广泛应用，最大限度地避免了无权处分行为无效结果的发生，保护了善意的交易相对人的利益，维护了交易安全。按照《德国民法典》第932条的规定，善意是指交易相对人对于买卖标的不属于出卖人所有不知情或者非因重大过失而不知情的意识状态。
善意取得适用的客体范围刚刚开始的时候仅限于动产，后来扩大到不动产和他物权。按照《德国民法典》的规定，善意取得在德国法上的适用范围包括动产、不动产以及他物权。对于不动产及其上的他项权利，只要以登记作为权利取得的前提条件，均有善意取得之适用（《德国民法典》第892、893、932条）。[104]
对于动产的善意取得，强调已经交付这个要件，仅仅签订了动产的买卖合同尚不足以作为主张善意取得的充分条件。交付不限于现实交付，观念交付，即简易交付、占有改定、指示交付亦包括在内（《德国民法典》第932、933、934条）。但是对于盗窃物、遗失物等占有脱离物无善意取得之适用。对于不动产的善意取得，强调已经登记或者作出有约束力的登记承诺这个要件。[105]
按照德国学界的通说，善意取得所有权在性质上属于所有权的继受取得。因为无权处分的处分行为效力待定，法律以善意补充这个瑕疵，则处分行为成为有效行为，而无权处分的债权合同的效力原本就不受有无处分权的影响，这样整个交易行为都是有效行为，从逻辑上当然应该得出善意取得的所有权为继受取得之一种。
（四）时效取得
出卖人无权处分，买卖标的为动产时，交付占有已经满10年或买卖标的为不动产时登记已满30年，则有时效取得之适用。取得时效对于占有脱离物的买卖尤其具有实践意义，但是动产的占有人（购买人）必须为善意（《德国民法典》第900、927 、937 、1033 、2026条）。[106]时效取得具有终局性，可以弥补交易主体的行为能力、法律行为的效力以及处分权欠缺等方面的瑕疵，在性质上属于原始取得。[107]
（五）请求权竞合
上述关于无权处分行为的效力，即有效、无效、可撤销、缔约过失责任、权利瑕疵担保责任、善意取得以及时效取得等，主要发生在无权处分人与处分相对人之间，这是无权处分制度规范和调整的重点。此外，无权处分制度还涉及无权处分人与原权利人之间、原权利人与处分相对人之间的关系，限于篇幅，此处不赘。
五、结语
从德国民法上，确实可以体会到无权处分制度的复杂性，涉及多项法律制度，比如法律行为的效力制度、制度、履行障碍制度、瑕疵担保制度、善意取得制度、时效取得制度、缔约过失责任、不当得利制度等。德国法上关于无权处分制度的基本规则是：无权利人就他人财产作出的处分行为效力未定，在符合法律规定的情形下，处分行为的效力得以补正。处分相对人为善意时，有善意取得制度之适用。负担行为的效力不以具有处分权为前提，只要负担行为有效，无论处分行为有效与否，即有承担权利瑕疵担保责任之可能，对于善意取得的情形亦存在瑕疵担保责任之可能。
注释:
[1]《德国民法典评注》，第1卷，慕尼黑，2006年版，第2240页。
[2]《德国联邦最高法院民事裁判集》，第75卷，第221、226页；第101卷，第24页。
[3]Staudinger/Gursky RdNr. 6.
[4]Soergel/Leptien RdNr. 7；Staudinger/Gursky RdNr. 6; Doris， Die rechtsgeschäftliche Ermachtigung bei Vornahme von Verfügungs-Verpflichtungs-und Erwerbsgeschäften，1974，S75f，; Thiele，Die Zustimmungen in der Lehre vom Rechtsgeschäft，1966 ， S39ff.
[5]《德国民法典评注》，第1卷，慕尼黑，2006年版，第2241页。
[6]同上注。
[7]RGZ 80， 395， 397 F. 124， 28; KG OLGR 1998， 369， 370; Ennan/Palm RdNr. 2 and 18.
[8]Str. ， wie hier Soergel／Leptien RdNr. 9 ; Staudinger／Gursky RdNr. 102
[9]So Doris S. 131，140ff.；Soergel/Leptien RdNr. 9; Staudinger/Gursky RdNr. 102.
[10]So Erman/Seiler§647 RdNr. 4; RGRK/Steffen RdNr. 5；Soergel/Leptien RdNr. 9; Medicus BR RdNr. 594.
[11]Vgl. Palandt/Bassenge § 1257 RdNr. 2; Staudinger/Gursky RdNr. 93 mwN.
[12]Vgl. dazu Staudinger/Gursky RdNr. 98 mwN.
[13]BGH LM§883 Nr. 6 ; RGZ 154，355，367 ; OLG Saarbrucken FGPrax 1995 ，135 ，136 und Hm vgl Bamberger/Roth/Bub RdNr. 5；Soergel/Leptien RdNr. 19; Staudinger/Gursky RdNr. 95; Lehmann NJW 1993，1558.
[14]Bamberger/Roth/Bub RdNr. 5 ; Erman/Palm RdNr. 3 RGRK/Steffen RdNr. 2; Soergel/Leptien RdNr. 19 ; Staudinger/Gursky RdNr. 96.
[15]《德国联邦最高法院民事裁判集》，第70卷，第299、303页。
[16]《德国联邦最高法院民事裁判集》，第102卷，第293、301页。
[17]Vg1 OLG K öln DNotZ 1980 628;OLG Näumburg NJW-RR 1999，1462; Soergel/Leptien RdNr.9.
[18]HM，vgl.BGHZ 56，351＝NJW 1971，1938; Palandt/Heinrichts RdNr. 4；1 Bamberger/Roth/Bub RdNr. 3 ; Erman/Palm RdNr. 12
[19]BGH NJW 1992，2570，2574; Staudinger/Gursky RdNr.91.
[20]《德国联邦最高法院民事裁判集》，第56卷，第339、351页。
[21]Vgl. OLG Karlsruhe OLGR 2002，238; Staudinger/Gursky RdNr. 92.
[22]Vgl. RGZ 146，308，312;BayObLG NJW 1971，514，515;OLG Frankfurt DNotZ 1972，85
[23]同上注，第163页。
[24]《德国联邦最高法院民事裁判集》，第108卷，第372、376页。
[25]《德国联邦最高法院民事裁判集》，第146卷，第314、316页。
[26]《德国民法典评注》，第1卷，慕尼黑，2006年版，第2245页。
[27]Staudinger/Gursky RdNr. 2
[28]《德国民法典评注》，第1卷，慕尼黑，2006年版，第2245页。
[29]Staudinger/Gursky RdNr. 2.
[30]同上注，第75页。
[31]So Zb der Zedent， der eine Forderung ein zweites Mal abtritt，BGH NJW 1990，2678，2680.
[32]Vgl. Bamberger/Roth/Bub RdNr. 5；Soergel/Leptien RdNr. 15；Staudinger/Gursky RdNr. 11.
[33]《德国联邦最高法院民事裁判集》，第46卷，第229页。
[34]RGZ 110 ， 95 ; BayObLG NJW-RR 1997 ，1239 ; Staudinger/Gursky RdNr. 73.
[35]RGZ 76 ， 89 ， 91; Bamberger/Roth/Bub RdNr. 5；Staudinger/Gursky RdNr. 12.
[36]Vgl. BGHZ 75，226; 92，290; Palandt/Heinrichs RdNr. 5. Als Nichtberechtigter handelt er jedoch dann， wenn er bei der Übertragung des Anwartschaftsrechts einer Erweiterung des Eigentumsvorbehalts zustimmt. Staudinger/Gursky RdNr. 9.
[37]同上注，第9、10页。
[38]BGH LM Nr. 6; BayObLG DNotZ 1973，610; Soergel/Leptien RdNr. 14; Staudinger/Gursky RdNr. 18.
[39]《德国民法典评注》，第1卷，慕尼黑，2006年版，第2247页。
[40]Vgl. Staudinger/Gursky RdNr. 24.
[41]Staudinger/Gursky RdNr. 26.
[42]Vgl. Staudinger/Gursky RdNr. 32; Baumbach/Hopt § 383 HGB RdNr. 22.
[43]Vgl. RGZ 132，196，198; Staudinger/Gursky RdNr. 32.
[44]BGHZ DB 1988，647. Vgl. BGHZ 51，113，116=NJW 1969，415.
[45]《德国联邦最高法院民事裁判集》，第106卷，第108、112页。
[46]BGH NJW 1997，936，937
[47]So aber die Rspr. Vgl. Zb BGH NJW 1996，3272，3275;1994，2549，2550;1990，1117
[48]BGH NJW 1969，1110;4. Aufl.§398 RdNr.48.
[49]《德国联邦最高法院民事裁判集》，第68卷，第118、125页。
[50]Vgl. 4. Aufl. § 398 RdNr. 47; Staudinger/Schilken Vor§164 RdNr. 67.
[51]So Erman/Westermann§398 RdNr. 37；Staudinger/Schilken Vor§164 RdNr. 67; Flume§57，la.
[52]Vgl. BGHZ 34，122，125＝NJW 1961 ，499 ; Staudinger/Gursky RdNr. 108 mwN.
[53]Vgl. Staudinger/Schilken Vor § 164 RdNr. 72; Medicus AT RdNr. 910 u. 913.
[54]BGH NJW 1991，695;DB 1976，814，LM §816 Nr.9/10＝NJW 1960，860
[55]《德国民法典评注》，第1卷，慕尼黑，2006年版，第2256页。
[56]拉伦茨：《债法》，第2卷，慕尼黑，1987年第14版，第69页。
[57]Soergel/Leptien RdNr. 26; Staudinger/Gursky RdNr. 50.
[58]Vgl.Soergel/Leptien RdNr:26; Staudinger/Gursky RdNr. 52.
[59]Vgl. Erman/Palm RdNr. 10;Staudinger/Gursky RdNr.53.
[60]Staudinger/Gursky RdNr.53;aA Pfister JZ 1969，623，625.
[61]Erman/Palm RdNr. 10; Soergel/Leptien RdNr. 26.
[62]Staudinger/Gursky RdNr. 59.
[63]《德国民法典评注》，第1卷，慕尼黑，2006年版，第2257页。
[64]BGH LM Nr.9; Soergel/Leptien RdNr.28; Staudinger/Gursky RdNr. 63.
[65]Staudinger/Gursky RdNr. 70.
[66]OLG Colmar OLGE 26，349; Erman/Palm RdNr. 12 aE.
[67]Vgl. BGH WM 1999，746，749;Staudinger/Gursky RdNr.74.
[68]Vgl. Staudinger/Gursky RdNr. 72.
[69]Vgl. dazu Müller ZIP 1994，342，345;Lampenau S.63ff.
[70]《德国联邦最高法院民事裁判集》，第32卷，第367、370页；第88卷，第205、206页
[71]《德国民法典评注》，第I卷，慕尼黑，2006年版，第2259页。
[72]RGZ 110， 95; Bamberger/Roth/Bub RdNr. 14; Staudinger/Gursky RdNr. 84.
[73]Vgl. RGZ 110，94，96;Bamberger/Roth/Bub RdNr. 14; Staudinger/Gursky RdNr. 84.
[74]同上注，第85页。
[75]拉伦茨：《债法》，第1卷，慕尼黑，1986年第13版，第30页。
[76]《德国民法典评注》，第3卷，慕尼黑，2006年版，第132页。
[77]杜景林、卢谌：《德国新债法研究》，中国政法大学出版社2004年版，第164页。
[78]Lorenz/Riehm RdNr. 569 ; Reinicke/Tiedtke RdNr. 361.
[79]Vg1. Soergel/Leptien RdNr. 26; Staudinger/Gursky RdNr. 52. Münchener Kommentar zum bürgerlichen Gesetzbuch，Band 1， Verlag C. H. Beck München，2006，S2260.
[80]《德国民法典评注》，第1卷，慕尼黑，2006年版，第2260页。
[81]拉伦茨：《债法》，第2卷，慕尼黑，1986年第13版，第28页。
[82]《德国民法典评注》，第3’卷，慕尼黑，2006年版，第132～139页。
[83]同上注，第135页。
[84]同上注，第132～139页。
[85]《德国民法典评注》，第3卷，慕尼黑，2006年版．第136页。
[86]同上注。
[87]Palandt，Bürgerliches Gesetzbuch，66 Auflage，Verlag C. H. Beck München 2007，S1482.
[88]《德国民法典评注》，第3卷，慕尼黑，2006年版，第136页。
[89]拉伦茨：《债法》，第2卷，慕尼黑，1986年第13版，第25页。
[90]《德国民法典评注》，第3卷，慕尼黑，2006年版，第136页。
[91]同上注，第136页。
[92]同上注，第136～137页。
[93]拉伦茨：《债法》，第2卷，慕尼黑，1986年第13版，第159～163页。
[94]拉伦茨：《债法》，第2卷，慕尼黑，1986年第13版，第29页。
[95]同上注，第29页。
[96]同上注，第35页。
[97]《德国民法典评注》，第3卷，慕尼黑，2006年版，第132页。
[98]同上注，第132页。
[99]《德国民法典评注》，第3卷，慕尼黑，2006年版，第185页。
[100]同上注，第178～180页。
[101]同上注，第179页。
[102]《德国民法典评注》，第3卷，慕尼黑，2006年版，第180页。
[103]同上注，第181页。
[104]Palandt， Bürgerliches Gesetzbuch，66 Auflage，Verlag C. H. Beck München 2007，S1360-1363、1412、1413.
[105]Westermann， Sachenrecht， 7 Aufl. C. F. Müller Verlag， 1998 Heidelberg， S647-650.
民法典中的遗产法范文第2篇
（一）集合财产的概念及意大利民法中的集合体财产是大陆法系和英美法系共同的重要概念体系
按照王卫国教授的观点，在现代财产体系中，狭义财产法的特性在于绝对权，包括传统的有体财产，即动产和不动产，以及无体财产，即知识财产和信用财产；广义财产法除了包括狭义财产以外，还包括以相对权为特性的债权；除此以外，还有以一揽子财产为特性的集合财产，集合财产的具体内容可以是任何种类的有形财产、知识财产和信用财产，也包括各种债权［1］。相较一些法学概念是因理论技术设计而产生，集合财产的概念是因社会实际情况的需要而孕育。企业和遗产是两种典型的集合财产。作为财产的企业和遗产，包括各种动产、不动产、财产权利、债权等等。因此，集合财产的概念是置于较为包容和开放的财产法体系之下来讨论和研究的。尽管具体内容几经变迁，但是集合财产在罗马法上即有雏形，集合财产源于罗马法上集合物的概念。集合物（universitates）者，多数独立物之集合体，而保存各物独立之存在，以构成另一物之单位也。集合物，因其内容不同，有“法律上之集合物”（universitatesiuris）与“事实上之集合物”（universitatesfacti）之区别［2］。前者一般是指与某人有关的法律关系总和，既包括该人的财产，也涵盖其债务，这种集合体的典型是遗产；后者是指多个相互分离的物的聚合，例如一群羊、一仓库货物、一个图书馆（指集中在一起的书籍），等等［3］。总的来说，法律上之集合物，可以由动产、不动产和权利组成；而事实上之集合物，则仅由有体物组成。对于欧洲大部分国家来说，罗马法几乎可以称为根源上的共同法。但是纵观现代立法，意大利民法应当是罗马法最纯正、最重要的承继者。这不仅是缘于古罗马与意大利在语言上的融通性，也是缘于两者在地域上的一致性以及文化上的传承性。集合财产在意大利现代民法上对应于《意大利民法典》第816条的“动产集合体”（universalitàdimobili），即属于同一个人所有的、具有同一用途的数件动产被视为动产的集合体。这里的动产集合体类似于罗马法上的事实上之集合物。除此之外，根据《意大利民法典》的其他条文以及特别法的规定，也可基于不动产、经注册的动产、权利、债务等财产而成立权利集合体，最常见的权利集合体是遗产和企业［4］。因此，意大利现代民法上的集合体，是在其较为包容的财产概念①之下，可以基于所有财产而成立的。所以，准确地说，意大利民法中的集合体应当被称为财产集合体。早在1865年的《意大利民法典》中，就对集合体的概念进行了详细规定。不过，自1942年现行的《意大利民法典》适用以来，不仅在立法上对集合体有更多的规定，而且在学理上也有更多的研究，形成了较为全面、成熟的集合体理论体系。
（二）中国关于集合财产的立法及研究现状
中国的民事实体法上虽然出现过财产一词，例如《民法通则》第二条，但是其实质并不是指包含物权和一切财产权利的财产利益。因此，中国立法上没有类似荷兰、意大利等国家关于财产概念的概括性规定。同样地，中国也没有像意大利民法一样，在实体法上对集合财产予以规定。虽然中国学理上对于财产理论的研究一直没有中断，但囿于中国物权理论体系受德国民法影响较多，对财产概念、集合财产概念的研究以及立法上的确立都有待进一步深入。如上所述，企业和遗产是集合财产最为重要的两种类型。中国民法对于企业的大多数研究，都是从企业作为法律主体的角度着眼，对于企业的实体立法，也多见于法人制度。将企业整体作为财产、作为法律客体的理论研究，并不多见。中国《物权法》第181条规定的浮动抵押制度，有此迹象，但其涉及的也只是企业的有体财产，并非将企业整体抵押。然而，现代社会将企业整体作为财产进行交易的情况越来越多，例如企业并购、转让等。另外，对于遗产的法律性质，中国在实体法上采取了回避的做法；在学理研究上，仅仅指出了遗产在未分割之前，归继承人共同所有。但是，理清遗产的根本法律性质，对于具体案件的处理、遗产理论的研究，都大有裨益。对比中国立法及研究现状，意大利法律法规对于集合财产、企业和遗产作为集合财产都进行了较为系统、具体的规定，在理论上对这些问题的研究也较为先进，对于中国有很好的借鉴意义。
二、意大利民法中集合体的概念
意大利民法中关于集合体，使用的是universalità一词。Universalità的拉丁文辞源为universalitas，意思为普遍性［5］。后者在公元前6至公元前5世纪开始被广泛使用，意为“一切的、整个的”［6］。中国学者一般将universalità译为集合体。如上所述，除了动产集合体之外，也存在权利集合体。这一是由于经济社会实践承认其他不同种类的集合体；二是在民法典的其他条文和单行法中也将动产集合体的概念扩充了，例如《意大利民法典》第771条对于集合体的捐赠，就不仅仅局限于动产集合体，以及《意大利民事诉讼法典》第670条的规定，公司整体可以作为财产集合体被扣押［7］。总的来说，意大利民法中的财产集合体分为两种类型：事实集合体和权利集合体。事实集合体（universalitàdifatto）是指仅由有体动产所组成的集合体，羊群、图书馆是典型的事实集合体。事实集合体是较早的用语，动产集合体是较新的用语，两者在今天的含义相同［8］442。对于事实集合体中是否包含不动产，这是一个存在不少疑问的问题。不过，从《意大利民法典》第1160条动产集合体的时效取得、②第1170条占有保护之诉③等条文可以看出，事实集合体应当不仅由动产组成，也包括不动产。权利集合体（universalitàdidiritto）是指基于逻辑上的考虑，而由法律所统一规定的一系列法律关系的结合体，罗马法上的嫁资、现代的公司和遗产都是权利集合体的典型［9］424。权利集合体是有体物与无体物之总和，由动产、不动产和法律上之权利组成。依据意大利民法相关条文的规定，集合体的构成要件应当包括三个方面：存在财产的多重性、这些财产归属于同一主体、这些财产具有统一的目的［10］62。对于财产集合体的这些构成要件，可以做如下解读。首先，存在财产的多重性是指，由多个单独财产共同构成财产集合体。但是，根据《意大利民法典》第816条第2款的规定，构成集合体的各个物，依然可以独立性地成为法律行为和法律关系的客体。这一点也是财产集合体和组合物的区别之一。组合物（cosacomposta）是由多个单一物组成，各单一物丧失其自主性，不能再单独地成为权利客体，例如机动车辆［11］。财产集合体与组合物的另一个区别是，前者中各单个财产的联结在于功能上的共同目的，而后者之组成部分是靠物理上的联结［9］423－424。其次，“归属”一词通常情况下等同于“所有”，然而集合体财产归属于同一主体，不仅指归属于同一所有权人，同样也可以归属于占有人。①最后，各单个财产的统一目的，是指在经济、法律的层面上，财产集合体的功能不同于各组成部分的简单总和，财产集合体可以满足人们特别的、具体的利益需求［12］804。需要指出的是，集合体是个相对的概念，法律只规定在某些方面而非所有领域，具有统一目的的多重性的财产可以构成集合体。可以说，财产集合体不是自然法上的财产种类，而是逻辑上的财产种类［13］4。也就是说，财产集合体既不是自然范畴、也不是法律范畴上的实体，它只是纯粹思维作用下的新型实体，或者是权利领域的实践结果的产物［8］472。财产集合体包含了在社会现实中一种开放性的标准，因此它是一个开放的概念。自罗马法确立集合体的概念以来，随着不断变化的价值标准，集合体的具体概念也随着现实的社会经济价值标准在变化着，因此在不同的历史阶段，集合体概念所指代的具体内容是有区别的，所侧重的方面也有所不同，例如对于罗马人而言，羊群作为事实上之物的集合体具有特别重要的意义，而今天作为权利集合体的公司才具有特殊重要性。
三、意大利民法中集合体的两个典型种类
（一）企业不管对于意大利民法的财产集合体而言，还是对于中国民法的集合财产而言，企业和遗产都是最为重要、也最具研究意义的两个种类
因此，可以说权利集合体在现代社会及法律领域的意义远重于事实集合体。对于企业之法律地位的认定，一直和财产人格化的问题密不可分。总的来说，早在罗马法上，财产作为法律客体就是人格的彰显，只有具有法律人格的家父才能拥有财产。②如上所述，罗马法上的物也包括了集合财产之雏形的集合物，因此，罗马法奠定了集合物、集合财产的法律客体地位。及至19世纪，德国民法典开启了法人制度的先河，创立了人法的去伦理化，将企业定位于主体法，之后受德国民法影响的国家也都采纳了这一理论。在20世纪新一轮的民法典立法中，1942年的《意大利民法典》重新将企业作为财产而定位于法律客体，其第2555条规定，企业是企业主为企业的经营而组织的全部财产。意大利民法对于企业作为集合财产，不仅在理论上进行了系统的研究，而且在实体法上也有许多具体规定。例如，《意大利民事诉讼法》第670条规定了对于企业的司法扣押，《意大利民法典》第2556条规定了企业整体所有权的移转、第2562条规定了企业的租赁。结合各国民法理论，应当说，企业具有双重法律地位，一是作为法人的法律主体地位，二是作为集合财产的法律客体地位。数个世纪以来，学术研究上关于企业法律性质的讨论从未间断。可以确定的是，在任何情况下、任何方面下，企业都没有被法律当成一个单独的物或者单一的财产而调整，法律是将企业作为整体的经济单位而适用新的规则［13］8。企业整体的各组成部分财产，不是置于一个意志行为之下，而是置于一系列统一的行为之下，而发挥法律效力。企业满足了不同于单个利益简单总和的新型利益，这一新型利益越来越多的为现代社会所需要，对这一利益的保护需求就产生了将企业作为集合体财产的理论。企业属于权利集合体，是不同财产的集合，包括有体财产与无体财产。可以说，正是财产种类的多样性以及多重样，才使得企业被置于集合体的范畴中考量。虽然企业是由具有统一目的的多重财产所构成，但各财产之间的联结也反映了企业这一法律客体的内在关系和行为的规则。在意大利的民法体系中，企业具有其自主的法律客体性，是财产权这一绝对权利的客体，例如企业可以作为用益权的客体。①不过，作为财产集合体的构成部分，构成企业的单个财产也仍然保留着其单独的法律性质，同样是法律行为的客体。
（二）遗产在罗马法上，遗产已经被作为法律上之集合物的一种
罗马法中认为遗产是因法律规定、可由有体物与无体物共同组成的集合财产。被继承人的遗产并非是简单的物的聚集体，而是其全部法律关系的整体。传统理论认为，遗产是属于财产集合体中的权利集合体。不过，也有观点认为，遗产的功能和财产集合体具有的整体（例如，公司作为财产集合体所具有的整体功能，不同于单个财产的简单总和）有所不同，因此将遗产定位于集合体，仅仅是为了防止被继承人遗产在未分割之前的分散。罗马法学大家布里兹（Brinz）和彭凡德（Bonfante）就持这一观点，都反对将遗产作为财产集合体［13］10。上述观点有一定的道理，因为财产集合体的特点之一就是集合财产属于一个主体所有，而遗产的存续期间却只是在被继承人死亡之后和继承人分割遗产之前。因为被继承人死亡之前，遗产无从产生，而遗产被分割之后，即属于继承人之财产，遗产之名便不复存在。然而，之所以将遗产作为财产集合体，并不是从遗产在整体上形成了新的法律客体的角度考虑，而是因为属于继承人共有的被继承人之多重法律关系之整体具有统一目的。更为实际地说，是现行法律体系中没有关于未分割遗产的相关调整，为了有效保护被继承人的利益，就依未分割遗产具有统一目的的性质，而将其归为财产共同体，受财产共同体之规则的调整［12］810。例如，《意大利民法典》第1542条至第1547条规定了遗产的买卖，在原理上就是将遗产作为财产集合体对待的。遗产买卖中的出卖人就是对自己份额的遗产享有权利的继承人，遗产的买卖只要在继承开始后就可进行，而不是在遗产被分割之后，因为继承开始后，继承人就已经对遗产享有财产权了。因此，总的来说，遗产在未分割之前，因其具有的被继承人之整体法律关系的性质，因其具有的防止异常分化、保证继承顺利进行的统一目的，而属于集合财产、财产集合体；未分割的遗产由继承人共同所有，继承人可按照自己享有的份额，对遗产进行处分。另外，《意大利民法典》还在第1010条规定了遗产之用益权的相关内容。
四、集合财产的法律客体性
（一）意大利民法中集合财产的法律客体性
意大利民法承继罗马法的体系及传统，较为包容和开放，没有过多地受概念法学的禁锢。因此，意大利民法学的研究和立法思路，一直是从社会实际出发、基于现实需要而进行的。同样地，意大利民法对于集合财产理论的研究，也秉承了这一思路。意大利民法对于集合财产的关注、研究以及最终的法律定位，都是源于集合财产在整体上的特殊功能。法律客体就是法律行为所指向的对象。意大利民法中，将集合财产定位于法律客体，也即集合体具有法律客体性。这是因为，相对于构成集合财产的单个财产，集合财产能够满足不同于单个财产所能满足的利益，其具有功能上的整体性，这就使得集合财产在流通和保护的特别法律领域中构成了新的财产、自成一个客体。总的来说，集合财产与其他任何一种法律现象一样，都有其法律之外的现实存在性，正是这种现实存在性的价值，决定了集合财产的法律地位。每一种法律地位，都是由权利或义务的价值指代和人的行为所构成。集合财产能具有法律客体地位，也是因为它构成了法律行为的权利和义务之所指［12］816。不过，意大利法学界也有观点认为，财产集合体并未构成法律上新的、自主的财产，它只构成了经济、社会意义上新的实体［10］66。但这一观点并未形成通说。首先，集合财产具有的社会经济价值以及蕴含的新型利益，要大于单个财产的简单总和，因此财产集合体应当具有自己的客体性。其次，集合财产具有自己的独立性，不受单个财产之移转的影响，集合财产和构成其的单个财产可以分别被交易。例如，所有权人既可以对集合财产整体进行处分，也可以对单个财产进行处分，不管是移转所有权、设定他物权，还是设定质权等行为，都是可以的。再次，在意大利实体法中、尤其是民法典的许多条文中可以看出，集合财产被作为法律行为的客体而规定，例如作为买卖、赠予、抵押、质押、扣押、租赁、委托、用益权设定以及占有等行为的客体。而且有一些非常具体的规定，例如法律对财产集合体原始取得的占有、传来取得的赠予和买卖，都做了详细规定。最后，在集合财产这一整体的交易行为中，例如集合财产的买卖中，卖主的瑕疵担保责任是针对财产集合体这一整体。另外，集合财产属于特殊的法律客体。其一，集合财产并非完全自主的客体，其不可避免地要与单个财产产生联系，甚至受其影响。正如上述集合财产的买卖中，卖主的瑕疵担保责任虽然是针对集合财产整体而言，但如果是单个财产而引起的瑕疵，责任的最终实现就要具体落实到单个财产之上。其二，集合财产具有双重的法律客体性。这是指集合财产整体上可以成为法律客体，构成集合财产的单个财产也可以成为其他法律行为的客体。因此，对于集合财产和其之内的单个财产，要区分不同的情况，适用不同的理论和实践规则。尽管意大利民法对于集合财产的法律客体性地位予以确认，并且有一系列条文对集合财产的流转、利益保护等进行了规定，但是意大利民法学者还是谦虚地认为：集合体作为多重财产的整体，其形式和结构都是多变、甚至流动的，意大利的法律还没有达到对于集合财产利益非常全面、非常有效的保护；经过数个世纪的努力，对这一利益的保护仍然处在中等水平，需要不断发展和调整［12］820。
（二）集合财产的法律客体性对中国的借鉴意义
民法典中的遗产法范文第3篇
为避免将继承活动仅仅限定在一定的血缘关系、姻亲关系内造成的不公平局面，法律应当允许继承人之外的人，特别是与被继承人形成扶养关系的人可以在一定条件下享有依法获得适当遗产的权利，这一权利在台湾地区被称为“遗产酌给请求权”，在大陆地区学者称之为“可分得遗产的人（的请求权）” [95]，或 “酌情分得遗产权”[96].从遗产酌给请求权的构成要件上看，两岸继承法都要求请求权的主体是被继承人生前扶养人或者扶养被继承人的人[97]；均需被继承人未为相当的遗赠[98]；但是在以下两方面存在差异。（1）台湾地区法上对遗产酌给数额并无明文规定，但通说及判例均认为该数额不得超过法定继承人的应继分，[99]而其具体数额由亲属会议决定。在大陆，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第31条，依继承法第十四条规定可以分给适当遗产的人，分给他们遗产时，按具体情况可多于或少于继承人。上述规定的缺陷是立法并未给出一个较为明确的数额，由于酌给数额可高于或低于应继分，使数额呈现较高弹性空间，此外，大陆欠缺亲属会议这样一个机构来执行遗产酌给请求权，这使遗产酌给请求权难以得到合理执行。我们建议未来大陆民法典继承编应该按照规定遗产酌给请求权的请求的范围不得超过继承人的应继分。（2）遗产酌给请求权人是否必须缺乏劳动能力又没有生活来源。台湾地区的学者对此形成两派对立的观点，有的认为遗产酌给请求权主体必须是缺乏劳动能力又没有生活来源的人；通说认为台湾地区民法典既然未作明文限制，则不应该对遗产酌给请求权人做出这种要求。大陆《继承法》第十四条 对继承人以外的依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人，或者继承人以外的对被继承人扶养较多的人，可以分给他们适当的遗产。可见大陆继承法对于遗产酌给请求权是区别两类主体来对待的，对于被继承人所扶养的继承人以外的人要求其必须缺乏劳动能力又没有生活来源才能成为遗产酌给请求权的主体。对于对被继承人扶养较多的人（其含义与台湾法上的继续抚养关系一致），并无此项限制。这种区分被继承人抚养的人与扶养被继承人的人而异其遗产酌给请求权的做法是比较合理的。（3）遗产酌给请求权的优先效力。对此问题，台湾地区民法并无明文规定，但从救济社会弱者的角度考虑，遗产酌给请求权无疑应享有优先受偿效力，由于通说认为遗产酌给请求权具有法定遗赠的效力，因此该请求权在遗产分割时自然优先于受遗赠权、继承权，而其与被继承人的债权之间何者优先，实值深思。对此，史尚宽先生认为“酌给遗产”应有遗产除去债务后的积极财产中酌给，不能谓为有优先于其他遗产债权人的权利。[100]在大陆法上对此未作规定，未来民法典继承编应结合台湾地区学说上的见解规定“遗产酌给请求权应于清偿遗产债权后，优先于受遗赠权、继承权获得清偿。”[101]
（八）遗嘱的形式
两岸遗嘱的形式上的差别表现为以下几个方面：
（1）共同遗嘱 共同遗嘱指两人以上将其意愿表示于一个遗嘱文书上而形成互相影响不可分离关系的一个遗嘱。台湾法上并未明文禁止共同遗嘱，但学者通说认为为确保遗嘱人的独立的意愿，应禁止一切形式的共同遗嘱。[102]大陆《继承法》对共同遗嘱也未作禁止性规定，而司法部颁布的《遗嘱公证细则》第十五条两个以上的遗嘱人申请办理共同遗嘱公证的，公证处应当引导他们分别设立遗嘱。遗嘱人坚持申请办理共同遗嘱公证的，共同遗嘱中应当明确遗嘱变更、撤销及生效的条件。按照上述规定，原则上共同遗嘱不被承认，但是经公证的共同遗嘱可以承认其效力，除此之外，共同遗嘱也不应该被承认。
（2）公证遗嘱 比较起台湾法，大陆继承法上的公证遗嘱可称为略式的公证遗嘱。大陆继承法上的公证遗嘱不需要见证人，而台湾法上公证遗嘱则必须有两个以上的见证人，而按照《台湾地区公证法》第25条，法律对公证遗嘱的见证人资格限制更严。这一规定的目的在于确保遗嘱人确系其人，精神状态，真实成立，此外还能起到防止公证人滥用职权的作用[103]；大陆法上公证遗嘱的内容由遗嘱人口述或书写都可以，而台湾法上公证遗嘱则坚持口头原则，要求遗嘱人必须有相应的语言能力，而且遗嘱人口述遗嘱内容是公证遗嘱不可缺少的步骤。在大陆不仅可以在公证机构还可以公证人员前往遗嘱人住所进行公证，以体现便民原则，而台湾法上不仅遗嘱人必须亲自到公证机构办理手续，为普及公证遗嘱，在无公证人的地方，由法院书记官任公证人，侨民在中华民国领事驻在地为遗嘱时，公证人为领事。[104]
（3）密封遗嘱 密封遗嘱是具有悠久历史的遗嘱方式，并为大多数国家所采用。台湾法上也规定了密封遗嘱[105]，密封遗嘱具备下列特点：1、须遗嘱人于遗嘱上签名；2、须将遗嘱书密封于密封处签名；3、须遗嘱任指定两人以上的见证人并需要在公证人提出；4、须由公证人遗嘱人及见证人于封面同行签名。[106]密封遗嘱的优势是，比起公证遗嘱密封遗嘱具有保密性，比起自书遗嘱密封遗嘱具备较强的公信力。由于大陆公证遗嘱的略式性，加之密封遗嘱所要求的保密性可以由公证机构的保密职责实现，[107]因而在大陆，密封遗嘱似乎没有规定的必要。
（4）口头遗嘱 台湾法上称为口授遗嘱，两岸口头遗嘱存在以下三个重大区别：首先，口头遗嘱的效力期间不同，大陆继承法规定危急情况解除后，口头遗嘱即失效力，而台湾地区则规定口授遗嘱，自遗嘱人能依其它方式为遗嘱之时起，经过三个月而失其效力[108].承认口头遗嘱的效力期间，充分尊重了遗嘱人意愿，给遗嘱人更多考虑时间，显然更为合理。其次，台湾法上规定非经认定口头遗嘱不得生效。[109]目的在于初步确定遗嘱究竟是否出自于遗嘱人的真意，并非终局确定遗嘱的效力，避免了事后勾结传统作弊，为此除了台湾法外，日本、韩国继承法上都有明文规定。[110]最后，台湾法上认为录音遗嘱是口头遗嘱的一种，而大陆法上的录音遗嘱则属于与口头遗嘱并列的遗嘱形式。
（5）代书遗嘱 两岸代书遗嘱的差异主要存在于关于见证人的规定上。台湾法上规定代书遗嘱需要三个以上见证人，见证人之一可以作为代书人，我国大陆法上的代书遗嘱要求两个见证人，见证人之一可以是代书人，这种规定难以避免代书人与见证人传统作弊的可能。不符合见证人至少要两个以上的传统规定。
（6）录音遗嘱 台湾法上原来没有以录音形式订立遗嘱的规定，后来修改继承编增设录音遗嘱，但是认为录音遗嘱是口头遗嘱的一种形式。学者认为，台湾法上的录音遗嘱作为口头遗嘱的一种，其方式本应该较普通遗嘱简便易行，但台湾法上的录音遗嘱反而更为严格，这在立法论上不无疑问。[111]录音遗嘱作为一种独立遗嘱方式并非我国大陆法上的首创（韩国民法典也承认录音遗嘱），继承法颁布以来，录音遗嘱得到广大群众认可，因此，我国未来继承法因该继续保留录音遗嘱。
上述比较研究表明，大陆继承法遗嘱形式过于简单，具备高度的灵活性，这一特点方便了民众采用遗嘱处分身后财产。受这一特点影响，立法者敢于破旧立新，如有条件地承认共同遗嘱，承认录音遗嘱，口头遗嘱、公证遗嘱省去了很多必要的程序或条件。[112]然而这一特点与遗嘱方式法定的目的存在一定的冲突，[113]这在遗嘱不为广大群众采用时，尚可应付其事，[114]随着公民对遗嘱的重视，遗嘱在继承活动中的广泛采用，遗嘱形式的简略性必然会导致大量遗嘱纠纷的出现[115].为此完善遗嘱方式是未来民法典继承编中一项基础性工作。主要有如下几点：其一，继续承认录音遗嘱为一种独立的遗嘱方式；其二，详细规定各种遗嘱方式的成立要件，要求公证遗嘱需要增加见证人；公证遗嘱需要强调口头能力、直接原则；增加口头遗嘱的效力期间及认定程序；规定代书遗嘱至少要三个以上的见证人。
（7）不同遗嘱形式之间的效力
台湾地区民法典只是承认不同遗嘱先后的效力[116]，而不承认不同形式的遗嘱之间的效力层次，公证遗嘱、密封遗嘱等具备较强的的公信力仅仅是一项经验法则，有助于当不同形式的遗嘱并存时，法官认定证据的依据之一。大陆继承法遗嘱人以不同形式立有数份内容相抵触的遗嘱，其中有公证遗嘱的，以最后所立公证遗嘱为准；没有公证遗嘱的，以最后所立的遗嘱为准。[117]我们认为大陆继承法上这种规定是不合理的，理由为：《民事诉讼法》第67条仅仅承认了公证证据的推定优先效力，而并不具备绝对的效力，换言之，即使承认公证遗嘱的优先效力也应该仅限定在证据法上，而不应该在实体法上规定公证遗嘱的绝对优先地位。此外，承认公证遗嘱的绝对优先效力，排斥了用其他遗嘱形式撤销公证遗嘱的可能，不利于保护遗嘱人的意思自由。为此，未来民法典继承编应借鉴台湾法的经验，仅承认遗嘱先后的效力而不在实体法上规定公证遗嘱效力优先。
（九）遗嘱见证人
遗嘱见证人是大多数遗嘱的必要条件。继承法上的见证人必须符合数量及资格上的要求，不符合数量上要求者，遗嘱不能成立。而资格上不合乎法律要求者，则构成见证人缺格。关于见证人缺格的问题，大陆《继承法》18条规定，下列人员不能作为遗嘱见证人：无行为能力人、限制行为能力人；继承人、受遗赠人；与继承人、受遗赠人有利害关系的人。《台湾地区民法典》1198条左列之人，不得为遗嘱见证人：一 未成年人。二 禁治产人。三 继承人及其配偶或其直系血亲。四 受遗赠人及其配偶或其直系血亲。五 为公证人或代行公证职务人之同居人助理人或受雇人。二者的显著差别是《继承法》对缺格见证人规定了一般条款，而何为与继承人、受遗赠人有利害关系的人继承法并无明文规定，类推适用最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题意见的解释第24条，此处的利害关系人应指继承人、受遗赠人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及其他与继承人、受遗赠人有民事权利义务关系的人。可见大陆法上的利害关系人除了被继承人的近亲属外，还包括所有与继承人、受遗赠人有民事权利义务关系的人。其中有民事权利义务关系的人不仅范围过广而且不易确定。台湾地区民法典则采用列举式规定缺格见证人而未规定一般条款。从遗嘱法强行法的特性，以及减少法律适用的不确定性角度而言，大陆立法例不合理。关于遗嘱见证人缺格导致遗嘱的效力，台湾地区民法典未作规定，学者通说认为凡除去缺格者，计算见证人之人数尚无不足，则遗嘱之要件已具备，自应有效；反之，无效。受遗赠人或其配偶或起直系血亲为见证人而参与是否仅对此等人的遗赠为无效，还是全部无效？台湾地区学者认为仅对此等人的遗赠无效，其它部分仍属有效。[118] 大陆学者一般地认为，见证人缺格属于瑕疵遗嘱、可撤销的遗嘱。因为遗嘱指定的继承人或受遗赠人及其仅亲属和其他重大利害关系人虽不能担任遗嘱见证人，但其若作为见证人，并不影响遗嘱为遗嘱人真实意思表示的，也不应当就认定无效，除非其他人主张撤销该遗嘱。[119]我们认为，从见证人是遗嘱成立的要件角度讲，见证人缺格遗嘱不应该成立，但是考虑到遗嘱与继承人、受遗赠人的利害关系，承认见证人缺格的遗嘱为可撤销遗嘱也未尝不可。
（十）遗嘱能力
无行为能力任订立的遗嘱无效为两岸继承立法之通例，[120] 对于限制行为能力人能否订立遗嘱两岸立法上存在较大差异。大陆不承认限制行为能力人具备遗嘱能力，而台湾法上则认为已满十六岁的限制行为能力人无须经法定人之允许得订立遗嘱。应该说，按照民法原理（民法总则的规定）原则上限制民事行为能力人的单方行为无效，以保护限制民事行为能力人的利益以及保护交易安全，但例外地又承认身份法上的行为能力标准低于财产法上行为能力标准。[121]以体现身份法的特殊性。遗嘱是对身后财产的处分，因而遗嘱应该属于财产行为，但是遗嘱又与行为人的身份密不可分，属于身份法上的行为，故应该特别规定一定条件下的限制行为能力人具备遗嘱能力。加之，遗嘱自由是现代法的一项基本自由，而订立遗嘱者可能在为遗嘱行为之后很快就死亡，没有补救的机会。考虑到我国《民法通则》规定“十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。”以及劳动法规定用人部门可以在符合国家法律规定的情况下，招收年满16周岁甚至16周岁以下的未成年人。这些规定已经为限制行为能力人具备相应的完全行为能力开了先河。因此未来民法典继承编应该打破原继承法对于行为能力方面的严格要求，规定年满16周岁以上的未成年人，具备遗嘱能力。[122]
（十一）特留分
自由不能没有限制，遗嘱自由如不加以限制，任由遗嘱人将身后财产全部赠与法定继承人之外的他人，会影响到亲情伦理关系的稳定，而为社会善良风俗所不容。为此台湾地区法上规定了特留分制度，以在坚持遗嘱自由的前提下强制性地为法定继承人保留必要的份额，以实现遗嘱自由与法定继承人的利益之间的平衡[123].大陆《继承法》第十九条 遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。 该条建立了所谓的必留分制度。其立法宗旨与特留分制度不同：立法者考虑到除遗嘱应当为缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额外，在社会主义条件下，凡由劳动能力的继承人都可以通过自己的劳动，以保障自己的基本生活需要，因而没有规定特留分制度。[124]比较起特留分制度，必留分制度还存在如下缺陷：首先，必留分的主体范围窄且难以认定。必留分主体为“缺乏劳动能力又没有生活来源”的继承人，双无人员的规定不仅限制了必留分权利主体，将大部分法定继承人排除在外，而且“继承人是否缺乏劳动能力又没有生活来源，应按遗嘱生效时该继承人的具体情况确定”（《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》37条第二项）这一规定欠缺具体的标准，赋予了法官较大的自由裁量权。其次，必留分数额只需“必要”即可，而何为“必要”又是一个模糊的概念，不如特留分人因亲源远近而享有不同的数额明确。最后，必留分权的保护制度不健全。 在大陆，遗嘱人未保留缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额，遗产处理时，应当为该继承人留下必要的遗产，所剩余的部分，才可参照遗嘱确定的分配原则处理。（《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》37条第二项）该规定并未明确侵害了必留分的遗嘱的效力，以及必留分权人的救济措施，而特留分制度不仅规定特留分扣减权以确保其实现，而且一旦特留分权被他人侵害，特留分权人可以提起继承回复请求权之诉以示救济。目前，我国大陆司法实践上已出现很多难以判定的疑难案件[125]，迫切地需要建立特留分制度以取代必留分制度。
（十二）被欺诈胁迫而订立的遗嘱的效力
遗嘱的效力制度包括遗嘱生效、无效、可撤销、不生效力等制度，其中遗嘱生效继承法规定的重点在于完善遗嘱形式，对此上文进行了比较研究。此处研究的是受欺诈、胁迫而订立的遗嘱的效力。大陆法上认为，受胁迫、欺骗所定的遗嘱无效。[126]台湾地区民法典承认遗嘱的效力与遗嘱与民法总则关于法律行为的规定关系密切。原则上除了继承法有特别规定外，民法总则应适用于遗嘱。[127]因而受欺诈、胁迫而订立的遗嘱属于可撤销的遗嘱。之所以认为受欺诈胁迫而订立的遗嘱无效，是因为传统大陆法上认为，受欺诈、胁迫的法律行为是无效的，[128]现在，这一规定的不合理性已为大陆学者所公认，1999年制定的《合同法》也规定，受欺诈胁迫的合同一般是可撤销的合同（《合同法》54条）。由此可见，未来民法典继承编应规定受欺诈、胁迫的遗嘱也应该是可撤销的遗嘱[129].撤销权首先是归遗嘱人所有，但遗嘱人行使撤销权的必要性不大，因为遗嘱人在遗嘱生效前随时可以撤回遗嘱。如果遗嘱人没有行使撤销权而死亡，则该撤销权可以由法定继承人继承。为保护继承人的利益，应允许在继承开始后一段时间内有即承认或其他利害关系人撤销遗嘱。需要指出的是，继承人欺诈、胁迫被继承人订立的遗嘱，继承人丧失继承权，这样的遗嘱对于实施欺诈、胁迫的继承人当然无效。
（十三）遗赠
两岸遗赠制度存在较大差别。
（1）遗赠的含义不同。大陆法上的遗赠与遗嘱继承相对，指遗嘱人对法定继承人之外的他人通过遗嘱实施的赠与行为。遗赠的客体是积极遗产，而不是对遗产权利义务的概括赠与，即便是附义务或附负担的遗赠，遗赠与义务或负担之间也不能构成对价。 正是因此，大陆法上不承认包括遗赠。台湾地区继承法则认为凡遗嘱人将遗产通过遗嘱的方式赠与他人的都称为遗赠，而无论他人是否为法定继承人。[130]而台湾法上则承认包括遗赠。[131]
（2）遗赠的接收与放弃制度不同。大陆法上认为，受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，做出接受或者放弃受遗赠的表示。到期没有表示的视为放弃受遗赠。[132] 台湾法则认为承人或其它利害关系人，得定相当期限，请求受遗赠人于期限内为承认遗赠与否之表示；期限届满，尚无表示者，视为承认遗赠。[133]存在这种差别的原因大概与受遗赠人是否包括继承人有关，因为大陆法上的受遗赠人只能是法定继承人以外的人，故法律推定遗赠为继承中的例外，故到期不承认的视为放弃。而台湾法上的受遗赠人既可以是法定继承也可以是法定继承人以外的人，遗赠为遗嘱的主要内容而不是继承活动中的例外，故到期不承认受遗赠的推定为接受。
（3）受遗赠人与继承人之间的关系不同。台湾法上明确区分受遗赠人与继承人，其认为即使是包括受遗赠人，他也不与继承人具同一的法律地位，因为继承人的地位具有身份性。[134]而大陆法上受遗赠人与继承人地位具备一致性：对外承担债务上与遗嘱继承人的一致性。《继承法》第34条明确规定执行遗赠不得妨碍清偿遗赠人依法应当缴纳的税款和债务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第62条 遗产已被分割而未清偿债务时，如有法定继承又有遗嘱继承和遗赠的，首先由法定继承人用其所得遗产清偿债务；不足清偿时，剩余的债务由遗嘱继承人和受遗赠人按比例用所得遗产偿还；如果只有遗嘱继承和遗赠的，由遗嘱继承人和受遗赠人按比例用所得遗产偿还。[135]诉讼地位的一致性，继承诉讼开始后，如继承人、受遗赠人中有既不愿参加诉讼，又不表示放弃实体权利的，应追加为共同原告；已明确表示放弃继承的，不再列为当事人。[136]
我们认为，大陆将受遗赠人限定在法定继承人以外的他人是科学的，未来民法典继承编应该承受这一做法，[137]但是同时必须将受遗赠人与继承人加以明确区分，将受遗赠人纯化为单纯接受利益的人，而只有继承人需要对外承担债务，对外担当诉讼当事人。
（4）附负担遗赠
附负担（义务）遗赠制度的关键在于如果义务人不履行义务法律上采取何种救济。对此，大陆法上认为附义务的遗嘱继承或遗赠，如义务能够履行，而继承人、受遗赠人无正当理由不履行，经受益人或其他继承人请求，人民法院可以取消他接受附义务那部分遗产的权利，由提出请求的继承人或受益人负责按遗嘱人的意愿履行义务，接受遗产[138].对此台湾法上并无明文规定，参考台湾地区学说，大陆附负担遗赠制度在以下几个方面值得完善：完善救济途径，台湾学者认为当附负担的遗赠的义务人不履行义务时，应该准用民法典第412条第一项[139]，当事人得请求义务人履行义务，如果其拒不履行义务，则撤销遗赠；或者不经请求而由当事人直接撤销遗赠。扩充撤销遗赠的主体，对此应坚持下列原则，如果遗嘱有指定按照指定执行，没有指定则继承人、遗嘱执行人、继承人以外的受益人、负担有关公益时的主管官署都可以作为履行请求权人。[140]正确规定附负担遗赠被撤销的后果。按照大陆法上的规定，其他继承人或受益人不仅享有撤销权而且享有受领遗产的权利，从而变相获得对此遗产的继承权或受遗赠权。事实上，遗赠被撤销后，其遗赠之财产应仍属于遗产，该遗产应该按照法定继承分配；除负担之履行为客观的不能外，因撤销而取得部分之遗产者仍应履行其负担以贯彻遗嘱人之遗志。
（5）大陆遗赠制度规定过于简略
我国《继承法》关于遗赠部分的规定内容显得过分单薄[141].《台湾地区民法典》第1200-1208条都是关于遗赠的规定，其内容涉及附条件的遗赠、遗赠的不生效、遗赠中的无权处分、遗赠物的代位、遗赠物的添附、用益遗赠、附义务遗赠、受遗赠人的放弃遗赠权、继承人或其它利害关系人请求受遗赠人于期限内为承认遗赠与否之表示权、遗赠与法定继承的关系等。上述内容大部分值得未来民法典继承编采纳。
（十四）遗嘱执行人制度尽管遗嘱是单方法律行为，法律规定无特殊情形，只要遗嘱人死亡即发生法律效力，但是继承开始后，遗嘱人的意愿能否得以实现则有赖于遗嘱执行制度的完善。[142]如此重要的制度，《继承法》仅在第十六条有一简单规定：公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。
《台湾地区民法典》规定了遗嘱执行人确定、资格、职责、改选或另行指定、责任制度，整个遗嘱执行人制度体系较为完善，权利义务责任关系较为平衡，[143]这些均值得大陆完善继承法制时加以借鉴。结合大陆具体国情，未来民法典继承编应规定遗嘱执行人必须是完全行为能力人；确定遗嘱执行人的方式有遗嘱指定，共同继承人推选，村委会居委会担任三种；遗嘱执行人的职责包括清理遗产编制遗产清单、管理遗产、诉讼、移交遗产等；遗嘱执行人在执行职务时负有善良管理人的注意义务；继承人、利害关系人在遗嘱执行人违反义务时可以请求法院改选或另行指定执行人；遗嘱执行人可以辞任；遗嘱执行人可以请求一定的报酬等。
（十五）无人承受的遗产的处理继承开始后因为种种原因而出现表面上无人承受的遗产的状态不为罕见，[144]无人承受的遗产，不一定没有其他利害关系人，比如遗产酌给请求权人、债权人等，也不一定真正没有继承人或受遗赠人。可以这样说，最终确实无人继承有无人受遗赠的遗产归国家或集体所有制组织所有是无可厚非的，但是其前必须经过无人承认的遗产的处理程序。[145]参照《台湾地区民法典》的有关规定，未来民法典继承编应从以下几个方面完善无人承认的遗产的继承制度。
民法典中的遗产法范文第4篇
一、盖尤斯与优士丁尼《法学阶梯》的体系构造
(一)盖尤斯《法学阶梯》的体系构造解读
盖尤斯是公元2世纪中期的法学家，属于萨宾学派。与大多数古罗马法学家不同，盖尤斯以法学教师为职业，没有担任公职。也许正是因为盖尤斯的这种特殊身份，他才会对法的体系化表现出比同时代其他法学家更为浓厚的兴趣。盖尤斯的《法学阶梯》是一部法学教科书，在其第1卷第8题，盖尤斯表达了他的民法体系观：我们所使用的一切法，或者涉及人，或者涉及物，或者涉及诉讼。②据此，盖尤斯把这本教科书在逻辑上划分为人法、物法、诉论法三大部分。当然，主要出于篇幅均衡的考虑，盖尤斯将其《法学阶梯》分为4卷。@第1卷主要论述人法，其逻辑结构以人的身份的各种分类为基础。第一种分类是把人分为自由人与奴隶，同时，把自由人分为生来自由人与解放自由人。盖尤斯认为这是人法中最重要的划分。第二种分类是把人分为自权人与他权人。他权人被细分为从属于支配权(potestate)的人，从属于夫权(manu)的人，以及从属于财产权(mancipio)的人。从属于支配权的人包括奴隶以及从属于家父权的子女(家子)，从属于夫权的人即“夫权下的妇女”。从属于财产权的人是指，因家子侵害他人由家父将其交给受害人处置(损害投偿)，或者家父将家子出卖给他人(其目的主要是为了解放家子)，从而使家子处于受害人或买受人的权力之下，亦即处于“受役状态”，其地位类似于奴隶。自权人被细分为受监护人、受保佐人和既不受监护也不受保佐的人。物法被分为两卷：第2卷与第3卷。在第2卷的开头部分，盖尤斯论述物的各种分类：第一种分类是把物分为神法物与人法物，然后又把人法物分为公有物与私有物；第二种分类是把物分为有体物与无体物；第三种分类是把物分为要式物与略式物。对于整个物法体系的安排具有重要意义的是第二种分类。盖尤斯认为，无体物表现为某种权利，比如遗产继承(权)、用益权与债(权)。从第2卷的第99题一直到该卷末尾，盖尤斯都在论述遗嘱继承与遗赠，第3卷的前半部分论述无遗嘱继承，后半部分论述债，换言之，这些部分都在论述无体物。实际上，如果我们对第2卷与第3卷的某些段落稍加注意就会发现，盖尤斯在其物法部分并不是单纯地以有体物与无体物的区分为逻辑主线进行论述的。在把物分为要式物与略式物之后，盖尤斯并未立即转向遗产继承问题，而是开始论述物的取得，首先是分别论述要式物与略式物的不同取得方式，然后又以这种区分为基础论述所有权(物)的其他取得方式，包括时效取得、先占、添附、加工以及通过他人取得物等。在第2卷第97题，盖尤斯指出，以上所论述的取得方式都针对单个物，以下各题将要论述以何种方式概括地取得物。在第98题，盖尤斯认为，“概括地取得物”包括遗产继承、遗产占有(也是继承的一种形式)、财产拍卖、通过收养而取得被收养人的财产、通过结婚而取得妻子的财产。随后，盖尤斯开始论述这几种概括取得方式，一直到第3卷的第87题，中间夹杂着关于遗赠的论述，盖尤斯认为遗赠既是取得单个物的方式，也是概括地取得物的方式。⑨从第3卷第88题开始，盖尤斯转向债的问题，包括契约之债与私犯之债。在这一部分，盖尤斯的叙述似乎又回到了有体物与无体物相区分的逻辑理路之上。⑨总体而言，盖尤斯在《法学阶梯》的物法部分交叉使用了两条逻辑主线：一是有体物与无体物的划分，据此把继承与债作为无体物纳入物法范畴；二是物的取得方式，据此把继承与要式买卖、拟诉弃权、让渡、时效取得、先占、添附等作为物的取得方式纳入物法范畴。盖尤斯《法学阶梯》第4卷都在论述诉讼问题，包括诉的各种类型、抗辩、令状等。从整体上看，盖尤斯《法学阶梯》的体系化程度是比较高的，这一体系主要建立在对法现象进行划分的基础之上，划分是多层次的。第一层次的划分针对法现象整体，法学家所面临的要么是关于人的法律问题，要么是关于物的法律问题，而这两种问题又引发诉讼问题，由此形成了“人法一物法一诉讼法”的三分式体系。第二层次的划分针对法现象的局部：对于人的身份的划分，对于物的划分和对于诉的划分。在第二层次划分的基础上，再进行第三层次的划分，由此产生各种比较具体的论题，比如“夫权下的妇女”和“处于财产权下的人”，对于有些内容较多的论题，盖尤斯作了第四层次甚至第五层次的划分，尤其是在物法的继承与债的部分。显然，盖尤斯《法学阶梯》在写作方法上深受古希腊逻辑学中切题术(Topika)的影响。所谓的切题术，是指寻求被考察事物之关节点，对其进行剖析，从中获得论题的技巧。亚里士多德的逻辑学著作《工具论》的第五编就专门研究切题术，西塞罗将这门学问引入古罗马，其对古罗马法学的发展产生了深远的影响，④盖尤斯《法学阶梯》体系就是切题术在法学领域的产品。尽管盖尤斯的《法学阶梯》在当时的罗马并不引人注目，但在行省(罗马的征服地)却广为流传，尤其到后古典法学时期其影响力越来越大，在罗马及其行省出现了很多手抄本与注释、摘编本，盖尤斯也因此成为公元426年狄奥多西二世与瓦伦丁尼安三世的“援引法”所列举的五大法学家之一(其余四位是帕比尼安、保罗、乌尔比安、莫德斯汀)，其论著被赋予法律渊源的效力。公元6世纪初的《西哥特罗马法(LexRomanaVisigothorum)》中包含了两篇关于盖尤斯《法学阶梯》的摘要，由此也可看出，这部著作在后来产生了多大的影响。
(二)优士丁尼《法学阶梯》的体系
公元533年，东罗马帝国皇帝优士丁尼任命司法大臣特里波尼安、君士坦丁堡大学教授提奥菲鲁斯、贝鲁特大学教授多罗兑乌斯共同组成一个委员会，负责编写一部《法学阶梯》，以取代此前沿用的盖尤斯的《法学阶梯》，同年年底，《法学阶梯》编写完毕，优士丁尼以“Imperatoriam”敕令颁布《法学阶梯》，赋予其完全的法律效力。∞优士丁尼《法学阶梯》与《学说汇纂》、《优士丁尼法典》、《新律》共同构成《民法大全》，亦即优土丁尼时代的法源汇编。在《民法大全》中，只有《法学阶梯》具有明显的体系性，另外三部作品的体系化程度都比较低。优士丁尼《法学阶梯》的体系基本上沿袭了盖尤斯《法学阶梯》的体系，也分为4卷。在第1卷第2题第12段(I．1．2．12)，优士丁尼指出：“我们使用的所有的法，要么与人有关；要么与物有关；要么与诉讼有关。”紧接着，在第3题，优士丁尼开始论述人法——这一题的标题就是“人法”，一直到第1卷的末尾，后三卷是物法与诉讼法。优士丁尼《法学阶梯》与盖尤斯《法学阶梯》在整体结构上的区别主要表现为：盖尤斯把物法分为第2卷与第3卷，而优士丁尼则把物法的内容分别置于第2卷、第3卷与第4卷的前半部分(私犯之债)。这种奇怪的结构安排引起后世学者的诸多猜测，很多学者对于债与诉讼的关系以及债与物法的关系进行考证，这也在一定程度上促成了债法与物法的分离。实际上，优士丁尼把私犯之债与诉讼一并置于第4卷很可能只是出于整部作品结构均衡的考虑。卷的划分与法的内容的逻辑划分(体系化)是两码事，优士丁尼《法学阶梯》依然遵循“人法一物法一诉讼法”的三分式体系。当然，在人法、物法、诉讼法的内部结构上，两部《法学阶梯》存在一些差别。相对而言，优士丁尼《法学阶梯》在物法部分更具逻辑性：在划分有体物与无体物之后，立即论述地役权、用益权、使用权与居住权这四种无体物，盖尤斯则在这两个方面的论述之间插入要式物与略式物的划分，以及单个物的取得。由此可以看出，有体物与无体物的划分在优士丁尼《法学阶梯》物法部分的结构安排上扮演了更重要的角色。在诉讼法部分，两部《法学阶梯》的主要差别在于：盖尤斯《法学阶梯》在简要地论述诉权的分类之后，用了相当长的篇幅论述法律诉讼与程式诉讼的细节问题，而优士丁尼《法学阶梯》略去了这些纯粹的程序性内容，把论述的重点放在诉权、抗辩、反抗辩、令状等包含更多实体性因素的问题上，这也为后世民事实体法与程序法的区分埋下伏笔，而这种区分是由中世纪后期和近代早期的民法学者完成的。
二、中世纪罗马法学者对法学阶梯式民法体系的改进
公元476年，西罗马帝国灭亡之后，罗马法在欧陆西部逐渐走向衰落，其作为法律制度体系的地位被日耳曼各部族的习惯法以及教会法取代。11世纪末12世纪初，优士丁尼的《民法大全》重新唤起西欧学者的兴趣，在意大利北部帕维亚大学与波伦亚大学，《法学阶梯》、《法典》、《新律》、《学说汇纂》开始成为教学研究的主要资料，尤其是在波伦亚大学，被誉为“法学明灯”的伊勒留斯(Irnerius)几乎涉足《民法大全》的所有部分，其卓越的教学与研究吸引了西欧各国大批青年才俊前来学习罗马法，并由此开创了注释法学派。注释法学派沿用了《法学阶梯》“人法一物法一诉讼法”的三分式体系。但到12世纪末期，出现了程序法与实体法分离的趋势。注释法学家约翰内斯•巴西安奴斯在1167—1181年问出版了一本题为《审判规则》的书，专门论述民事程序法，此后有一些注释法学家出版了类似的著作。∞事实上，程序法与实体法分离趋势的源头在于优士丁尼《法学阶梯》本身。如前所述，优士丁尼《法学阶梯》的诉讼法部分已经把大部分纯粹的程序性规范排除在外，因此，注释法学派的程序法独立运动只不过是沿着优士丁尼开辟的道路继续往前走而已。尽管纯粹的程序法走向独立，但此时诉权依然与人法、物法放在一起。l3世纪末l4世纪初，注释法学派被以巴托鲁斯、巴尔都斯等人为代表的评注法学派取代。这个学派侧重于对优士丁尼《民法大全》中的各种制度进行整体性的评论，而不是对其中的具体语句进行注释。评注法学派的一个突出贡献是开始把债法从物法中分离出来。优士丁尼《法学阶梯》把私犯之债与诉讼共同置于第4卷，而盖尤斯《法学阶梯》第4卷只包括诉讼，如果把这两本《法学阶梯》联系起来，前者的体系架构不会产生疑义，债法在逻辑上属于物法的一部分。然而，盖尤斯的《法学阶梯》到中世纪已经失传，中世纪学者只能看到优士丁尼的《法学阶梯》，所以对于债法与物法、诉讼法的关系产生了困惑。很多评注法学家对债法与物法的从属关系产生怀疑，《学说汇纂》第44卷第7题以及《法典》第4卷第lO题加重了这种怀疑，因为这两题的标题均为“债与诉讼”，这些迹象似乎在暗示优士丁尼意图把债法与诉讼法视为一体，作为《法学阶梯》逻辑体系的第三部分，而不是借助于“债是无体物”这一命题把债法作为物法的一部分，有些评注法学家甚至把债解释为诉的原因，基于这个认识，他们趋向于把《法学阶梯》的三分式体系改为：人法一物法一债与诉讼法。这样，物法的内容只留下我们今天称为物权法与继承法的那些规范了。评注法学派在两个世纪后让位于人文主义法学派，这个学派受文艺复兴与人文主义思潮的影响，主张重返古罗马法的原始文本。⑥受西塞罗作品“Deiurecivileinartemredigendo”的启发，有一些人文主义法学家逐步尝试按照新的秩序组织罗马法素材，比较有代表性的是阿佩尔、多勒鲁斯、康南等人。维滕堡大学教授阿佩尔把对物权(iusinre)与向物权(iusadrein)——在16、17世纪相当于对人权——的区分作为私法上的主要划分，⑩为后世民法学物权与债权的划分奠定了基础。雨果•多勒鲁斯的体系化思想更为鲜明，在1589年之后陆续出版的28卷本《市民法评注》中，他对私法上的权利进行分类。他认为，属于我们的东西(quodnostrumest)可以分为两类：真正而且原本就属于我们的(quodvereetprop—rienostrumest)、他人欠我们的(quodnobisdebeatur)。前者又可以分为两种：自己的人身(personacui—usque)、外在的物(rebusexternis)。由此形成了人格权、物权与债权的区分，当然，多勒鲁斯并未明确使用这样的术语。④多勒鲁斯对《法学阶梯》把诉讼法单独作为民法体系的一部分提出批评，在他看来，诉权只不过是权利的保护手段而已，它是权利的组成部分，二者之间是从属关系，因此，诉讼法不应该在民法体系中占据独立的一部分，而应该把各种诉权和各种与其相对应的权利放在一起论述。@据考证，多勒鲁斯《市民法评注》的前16卷是实体法，后12卷是程序法，@后者似乎主要由多勒鲁斯先前对《学说汇纂》与《法典》中关于审判程序的章节(如D．12．2；D．42．1；D．42．2)所作的评注组成，@而实体法部分(前16卷)依次论述人法、对物权与对人权。这样，通过对诉讼法部分的解构，多勒鲁斯把实体法意义上的民法体系改为“人法一对物权法一对人权法(债法)”。另一位人文主义法学家康南则以另外一种方式解构了诉讼法。他认为，《法学阶梯》第三部分与其说是诉讼法，还不如说是债法，在他看来，“actions”指的是行为而非诉讼(权)，债法涉及的就是行为，④这样，评注法学派的“人法一物法一债与诉讼法”的三分式民法体系就被他改造为“人法一物法一债(行为)法”的三分式民法体系。经过康南与多勒鲁斯改造的法学阶梯式民法体系在17、l8世纪成为民法体系的主流模式。第一个追随者是雨果•格老秀斯，在1631年出版的《荷兰法学导论》一书中，他明确把民法分为人法、对物权法和债法，其中第二部分包含了所有权、其他物权和继承。固17世纪后期与18世纪初期，法国、德国的民法学家加布里埃•阿古、斯特鲁韦、拜尔等人也沿袭了这种民法体系模式。@总而言之，中世纪民法学者对法学阶梯式民法体系进行改进所取得的主要成果有两个：一是诉讼法与实体法明确分离；二是债法从物法中分离出来，成为民法体系中的一个独立部分。“人法一物法一诉讼法”的三分式民法体系由此被“人法一对物权法(包括继承)一债法”的新三分式民法体系取代，当然，这种新的体系尚未超越法学阶梯式体系的基本框架，在本质上仍属于法学阶梯式民法体系。
三、《拿破仑法典》对法学阶梯式民法体系的承继
1804年颁布的《拿破仑法典》被分成3卷。第1卷是“人法”；第2卷是“财产及对于所有权的各种限制”，内容主要包括财产(物)的分类、所有权、使用权、居住权、地役权等；第3卷是“取得财产的各种方法”，内容主要包括继承、契约之债、非契约之债、担保物权、债的强制执行、时效、占有等。④把《拿破仑法典》与优士丁尼《法学阶梯》相对照，可以发现二者的结构是何等的相似，前者的第1卷相当于后者的第1卷，前者的第2卷相当于后者第2卷的前5题，前者的第3卷相当于后者第2卷剩余部分以及第3、4卷的前5题。二者的区别只有两点：一是《拿破仑法典》把诉讼法排除在外，这是中世纪法学取得的成就；二是《拿破仑法典》把“物法”一分为二，即物的归属(第2卷)与物的取得(第3卷)。当然这仅仅是局部变化而已，从整体上看，《拿破仑法典》的逻辑体系依然是“人法一物法”的法学阶梯式民法(实体法)体系。@从某种意义上说，《拿破仑法典》的体系是对优士丁尼《法学阶梯》体系的另一种解读。如前所述，《法学阶梯》物法部分的体系安排遵循双重逻辑主线。第一条主线是有体物与无体物的划分，遗产继承、用益权、债权等均被视为无体物，从而被放在物法之中，多数学者都依据这条主线解读《法学阶梯》的体系，因此，它属于明的主线。第二条主线是物的取得方法，在优士丁尼《法学阶梯》第2卷第5题第6段，优士丁尼说：“朕已概要地说明了以何种方式根据万民法取得物。朕马上来看，以何种方式根据法律和市民法取得。”其所谓的根据万民法取得是指在第2卷第1题第l2段以下所论述的先占、添附、孳息取得等，而该卷第6题以下则涉及市民法取得，在第9题第6段，优士丁尼把遗产继承视为物(集合物)的取得方法，④据此，他把这些内容置于物法部分，这条主线并未引起学者的广泛关注，属于暗线。《拿破仑法典》的起草者显然是把这条暗线变为明线来安排物法的体系，而且强化了它的作用，把债也明确定性为财产取得方法，从而把债法与继承合起来作为第3编。《法学阶梯》体系所采用的明线(有体物与无体物的划分)则被淡化，使用权、居住权、地役权等被视为对于所有权的限制，而不是无体物。
与人文主义法学派以及受其影响的17世纪民法体系模式相比，《拿破仑法典》的逻辑体系更忠实于《法学阶梯》体系，对物权与对人权的区分并未成为其体系安排的逻辑基础，债法并未被定性为“对人权法”，在逻辑上没有成为民法体系中的一个独立部分，显然，人文主义法学家在民法体系改进方面取得的成果并未被《拿破仑法典》吸收。
四、法学阶梯式民法体系在现代的发展趋向
民法典中的遗产法范文第5篇
一制度比较
（一）代位继承的发生原因
关于代位继承的发生原因，有三种不同的规定：
1.以被代位人先于被继承人死亡为代位继承发生的唯一原因。我国继承法和法国民法典属于这种类型〔1〕。
我国除在继承法中对此作出明确规定之外，最高法院在关于贯彻执行继承法若干问题的意见中又从反面规定，继承人丧失继承权的，其晚辈直系血亲不得代位继承，将代位继承严格限制在被代位人先于被继承人死亡一种情况。
2.被代位人先于被继承人死亡和丧失继承权，都可以引起代位继承。日本、韩国、意大利等国和我国台湾属于这一类型。
如日本民法第887、891、892条规定，
被继承人的子女于继承开始前死亡或依法丧失继承权或因被废除而丧失继承权时，其子女代其位成为继承人，我国台湾地区民法第1138、1140条规定，直系卑亲属中有人先于被继承人死亡或丧失继承权，由其直系卑亲属代位继承。
3.被代位人先于被继承人死亡、丧失继承权和抛弃继承权，均发生代位继承。德国和瑞士等国属于这种类型。如瑞士民法典第541、572条规定，无继承资格人的直系卑血亲按无继承资格人先于被继承人死亡的情况继承被继承人的财产，被继承人未留任何遗嘱且继承人中一人抛弃继承权时，其应继份按抛弃继承人在继承开始前死亡的情况处理。
（二）被代位人的范围
被代位人必须是被继承人的血亲继承人，配偶一方先亡不发生其子女代位继承的问题，这是各国继承法的一致原则。至于哪些血亲继承人能够作为被代位人，各国的规定差别甚大。综观各国继承立法，关于被代位人范围的规定，大体有四种类型：
1.被代位人限于被继承人的直系卑亲属。我国继承法和台湾地区民法属于这种类型。这反映了海峡两岸的中国人在继承范围问题上的一致性。但在法条的表述方式上，二者有所不同。我国继承法规定，被继承人的子女先于被继承人死亡，由其晚辈直系血亲代位继承，将被代位人限于被继承人的子女。台湾地区民法则一般地将直系卑亲属列为被代位人，规定第一顺序继承人有于继承开始前死亡或丧失继承权者，由其直系卑属代位继承其应继份，而第一顺序继承人为直系卑亲属。
2.被继承人的直系卑亲属和兄弟姐妹及其直系卑亲属都可以作为被代位人。日本、法国、韩国、加拿大、保加利亚等国民法属于这种类型。应当指出的是，日本民法在1981年修改之后，对被代位人的范围作了限制，即旁系血亲作被代位人仅限于兄弟姐妹，其直系卑血亲不能作被代位人。
3.被代位人的范围包括直系卑亲属、父母及其直系卑亲属和祖父母及其直系卑亲属。德国和瑞士等国属于这种类型。属于这一类型的继承立法，严格贯彻亲系继承原则，继承顺序按亲系划分，每一顺序中再按亲系划分为若干顺序，顺序在前的继承人先于被继承人死亡，即由其直系卑亲属代位继承，只要该亲系中有继承人存在，其应继份就不会转归他系继承。例如，按瑞士民法典第457至460
条和德国民法典第1924
至1928条规定，第一顺序继承人是死者的直系卑亲属，子女先于被继承人死亡，由其直系卑亲属代位继承，以亲等近者为先。为直系卑亲属中亦有人死于被继承人之前，则由先死者的直系卑亲属代位继承。无直系卑亲属，即由第二顺序继承人即父母及其直系卑亲属继承，以亲系亲等为序，即父母中一方先于被继承人死亡，由其直系卑亲属代位继承，无直系卑亲属时，由他方及其直系卑亲属继承。第三顺序继承人是祖父母及其直系卑亲属。这一顺序的继承人同样要按亲系和亲等继承，即首先，将遗产分成二份，父系祖父母和母系祖父母各一份。各系之中祖父和祖母平均继承。一方死亡，由其直系卑亲属代位继承，无直系卑亲属的，由生存一方及其直系卑亲属继承。父系或母系祖父母中一方无人继承时，全部遗产由有继承人的一方继承。亲系继承止于祖父母。
4.被代位人的范围包括直系卑亲属、兄弟姐妹及其直系卑亲属、祖父母及其直系卑亲属。美国统一继承法典属于这种类型。这种类型和第三种类型的区别在于，按照第三种类型的立法，兄弟姐妹不是一个独立的继承顺序，他们被划归父母及其直系卑亲属这一亲系之中。如前所述，按照这种立法，父母中一方先于被继承人死亡，其应继份由其直系卑亲属代位继承，而不转归生存配偶，只有死亡一方无直系卑亲属时，生存配偶才能获得对方的应继份。而按照第四种类型的立法，父母和兄弟姐妹是相互独立的两个继承顺序，父母中一方先于被继承人死亡，应继份即转归生存一方。换言之，只要父母中有一人生存，兄弟姐妹就被排除在继承顺序之外。可见第四种类型的立法对父母中的生存一方较为有利〔2〕，而第三种类型的立法则对兄弟姐妹较为有利。
（三）代位继承人的范围
代位继承人必须是被代位人的直系卑亲属，这是代位继承的一个原则。在这个问题上，各国的规定是一致的，但也有个别例外，如韩国民法规定，妻子可代亡夫继承公婆的财产。值得注意的是，代位继承人必须是被代位人的直系卑亲属，但不一定是被继承人的直系卑亲属。实际上，在大多数国家，代位继承人的范围大大超出了被继承人直系卑亲属的范围。例如，承认父母或兄弟姐妹可以作被代位人的立法，代位继承人的范围就扩及到侄子女、甥子女及其直系卑亲属：承认祖父母为被代位人的立法，代位继承人的范围就扩及到叔、伯、姑、舅、姨及其直系卑亲属。
代位继承原则上不受代数限制，但基于立法政策上的理由，也可以对其加以限制。如日本民法原来规定，兄弟姐妹的直系卑亲属作为代位继承人不受代数限制，后来这一规定受到人们的广泛批评，认为这样会使那些与被继承人既无亲情又无生活上的依赖扶助关系的人成为继承人，而这是不公平不合理的。因此，1981年修改后的民法，将代位继承人限于被继承人的直系卑亲属和兄弟姐妹的子女。这反映了继承立法重视亲情和生活上的互相扶助关系。对继承权的影响以至决定作用，也反映了缩小继承人范围的立法倾向。
养子女和有扶养关系的继子女可否作代位继承人？外国法律中无继子女法律地位的规定，继子女如果被继父或继母收养，按养子女对待，否则无权利义务关系。对于养子女，多数国家规定可以作为代位继承人继承其养父或养母的直系尊亲属的财产。这些国家的理论认为，收养的效力及于养父母的血亲。这种主张有利于稳定收养关系。美国等一些国家则认为，收养是收养人和被收养人之间的事，收养合同的效力不及于收养合同以外的其他人。因此，养子女不能代养父或养母之位继承养父或养母的直系尊亲属或其他血亲的财产。我国收养法第22条明确规定：“养子女与养父母的近亲属间的权利义务关系，适用法律关于子女与父母的近亲属关系的规定。”因此，养子女亦可作代位继承人。丧失和放弃对被代位人的继承权者，是否可以作为代位继承人继承被继承人的遗产？罗马法对此采取肯定说。法国民法典第744条仿罗马法，
明确规定：“任何人如曾放弃继承被继承人的遗产，仍得代替被继承人的地位。”学者有肯定和否定二种主张。史尚宽先生持肯定说。笔者赞成肯定说。因为第一，代位继承人系基于自己的固有权利直接继承被继承人，而不是基于对被代位人的继承权间接继承被继承人（理由容后详述）；第二，丧失和放弃继承权仅具有相对的效力，丧失或放弃对被代位人的继承权，不影响其对被继承人的继承权；第三，各国民法对此均无禁止规定。
（四）代位继承人的应继份
代位继承人只能继承被代位人的应继份，如果有二个以上的代位继承人，则应由他们共同继承，按人数均分被代位人的应继份。各国继承立法对此持相同意见。
如果处于同一亲等的被继承人的血亲继承人全部先于被继承人死亡，他们的直系卑亲属应如何继承？例如，被继承人的子女全部先于被继承人死亡，他的孙子女是否仍应按代位继承的原则继承？对此，立法上有按人均分说和按股均分说二种主张。法国以及德国、瑞士等采取亲系继承制的国家，严格贯彻按股继承的原则，虽然被代位人全部先于被继承人死亡，其直系卑亲属仍应按股代位继承。如法国民法典第740
条明确规定：“代位继承，不论被继承人的现有子女与较之被继承人先死的子女所遗下的直系卑血亲共同继承的情形，或被继承人的子女均较被继承人先死，而此等子女所遗下的直系卑血亲不问亲等是否相同，共同继承的情形，均准许之。”该法典第742条规定“关于旁系亲属，
被继承人的兄弟姐妹的子女及其直系卑血亲，不论在与伯父、叔父、舅父、姑母共同继承的情形，或在被继承人的兄弟姐妹均已死亡时，遗产归属于该兄弟姐妹所遗下的亲等相同或不同的直系卑血亲的情形，均准许代位继承。”
美国采按人均分说。美国统一继承法典明确规定，被继承人的直系卑亲属如属同一亲等，可以平等地继承遗产，如果亲等不同，较远亲等的继承人可以通过代位继承取得遗产。被继承人的兄弟姐妹均已死亡的情况下，如果他们的直系卑亲属亲等相同，则平等地继承，如果亲等不同，较远亲等的继承人可以通过代位继承取得遗产。祖父母作为被代位人时亦同〔3〕。理论上认为，
代位继承的条件之一是实际参加继承的人与被继承人的亲等不同，如果亲等全部相同，不发生代位继承。在被继承人的子女全部先于被继承人死亡时，孙子女是基于自己的继承地位平等地继承，而不是代替自己的父母继承，因此他们的应继份应当相等。确定被代位人的直系卑亲属应当按人数平均继承还是按股代位继承的规则是：当所有的卑亲属对于其尊亲属来说处于同一亲等时，各卑亲属按人数平均继承；当各卑亲属对于其尊亲属处于不同亲等时，则按股继承，即亲等较远者按代位继承原则取得其尊亲属在世时应取得之继承份额。
我国古代采取按人均分说。《唐律疏议》举例解释均分说：“一个老者有三男十孙，分家时应给老人留一份。三男中只有一男健在时，财产分成四份，三男各一份，老人一份。三男皆死，财产分成十一份，十孙各一份，老人一份。我国古代析产和继承不分，这里说的虽然是析产，其原则也适用于继承。按此原则，在儿子皆亡的情况下，由诸孙按人数均分财产，而不按代位继承的原则分配。宋代和明代的法律都规定，兄弟俱亡，由兄弟的诸子（即诸孙）均分。诸孙均分的条件是：（1
）被继承人的儿子全部先于被继承人死亡；（2）诸孙系同一亲等的直系卑亲属。
笔者以为，按人均分说较为合理，且符合我国的继承传统，我国继承立法和司法实践宜采按人均分法。
二代位继承的根据
代位继承的根据是什么？代位继承人是基于被代位人的权利而继承，还是基于自己固有的权利而继承？多少年来，人们为此争论不休，莫衷一是。概而言之，可将各种主张分为二种——代位权说和固有权说。
代位权说又叫代表权说。这种学说认为，代位继承人系代替被代位人的继承地位而继承，他是被代位人的代表。因此，被代位人的继承权是代位人继承的根据和基础，被代位人丧失继承权或拒绝继承，其直系卑亲属即无位可代，因而不能继承。法国民法典、意大利旧民法和德国普通法采此主张，〔4〕我国继承法也采代位权说。〔5〕
固有权说认为代位继承人系基于自己的固有权利继承被继承人，而不是基于被代位人的继承地位继承。因此，被代位人丧失继承权，放弃继承权时，其直系卑亲属仍可基于自己的固有权利代其位而继承。意大利新民法、德国民法典、瑞士民法典、日本民法典以及我国台湾地区民法均采此说。如瑞士民法典第541条规定，
无继承资格人的直系卑亲属，按无继承资格人先于被继承人死亡的情况继承被继承人的财产，该法典第572条规定被继承人未有任何遗嘱，且继承人中一人抛弃继承时，其应继份按抛弃继承人在继承开始前死亡的情形处理，即继承人丧失继承权和抛弃继承，其直系卑亲属都可以代位继承。我国台湾民法第1140条规定，直系卑亲属中有人先于被继承人死亡或丧失继承权，由其直系卑亲属代位继承。
笔者赞同固有权说，理由如下：
（一）根据民法的基本原理，自然人的民事权利能力始于出生，终于死亡。继承人自死亡时起，其民事权利能力终止，主体资格消灭，以主体资格为依归的继承期待权亦随之消灭，继承法律地位当然不复存在。因此，不管被代位人是死亡还是丧失继承权，其代位人都不可能去代替一个实际上已不存在的法律地位进行继承。代位权说违反民法关于自然人权利能力的基本原理，因而是不能成立的。固有权说主张代位继承人系基于自己的固有权利而继承，可以有效克服代位权说的这一矛盾。
（二）代位权说不能解释，法律为什么规定某些继承人先于被继承人死亡，其直系卑亲属可以代位继承，而另一些继承人先于被继承人死亡，其直系卑亲属则不能代位继承。只有固有权说才能圆满地解释这一问题。
按照固有权说，代位继承人本来就是法定继承人范围以内的人，不过在被代位人生存时，按照“亲等近者优先”的继承原则，他（她）们被排斥于继承之外，当被代位人先于被继承人死亡或丧失继承权时，他们则基于自己的继承人资格和权利，按照被代位人的继承顺序和应继份，直接继承被继承人的财产。法律关于哪些继承人先于被继承人死亡可以发生代位继承的规定，实质上就是关于法定继承人范围的规定。因此，哪些继承人先于被继承人死亡或丧失继承权，其直系卑亲属可以代位继承，取决于立法者所确定的法定继承人的范围。例如我国将继承人严格限制在相互之间有法定扶养义务的人的范围内，因此，只有被继承人的子女先于被继承人死亡，才发生代位继承。奉行凡有血缘可寻之处就有继承权的德国、瑞士等国家的继承立法，则将代位继承的范围规定得很宽，不仅直系卑亲属，而且父母、兄弟姐妹和祖父母先于被继承人死亡或丧失继承权，都发生代位继承。关于这一点，日本民法1981年修改前后对兄弟姐妹的直系卑亲属代位继承的态度，是一个有力的佐证（见本文第一部分之三）。总之，按照固有权说，代位继承人是当然的法定继承人，当被代位人死亡或丧失继承权时，他们即基于自己固有的继承权利直接继承被继承人的遗产，而不是基于被代位人的继承权利而继承。
（三）从制度上考察，代位继承是基于亲系继承和按支继承这样两种继承制度，没有亲系继承和按支继承，就不会有代位继承。
1.亲系继承
亲系继承就是在血亲继承人中，按亲系而不是按亲等划分继承顺序。例如直系卑亲属、父母及其直系卑亲属、祖父母及其直系卑亲属为三个不同的亲系。亲系继承的特点是，第一，按亲系划分继承顺序，前一亲系的所有成员的继承顺序在后一亲系的人之前，只要前一亲系中有一人继承，后一亲系的人就不能继承；第二，同一亲系的继承人继承遗产时，亲等近者优先。有亲等近者，亲等较远者不能继承。亲等近者先于被继承人死亡，由其晚辈直系血亲，即亲等较远者代位继承。如果完全实行亲等继承制，即一概按亲等远近划分继承顺序，就不会有代位继承。完全按亲系划分血亲继承顺序的国家，如德国、瑞士、美国等，代位继承的范围很宽，如前所述，每个亲系中都可发生代位继承。实行亲系和亲等相结合划分继承顺序的国家，代位继承的适用范围窄。质言之，只有按亲系确定的那个继承顺序，才可能发生代位继承〔6〕。
2.按支继承制度。按支继承又叫按股继承。
所谓按支继承，即在子女及其直系卑亲属这个亲系之中，按子女的人数划分为若干支，每个子女及其后裔为一支。遗产在这个亲系中按支分配而不是按人分配，每一支当中按亲等近者优先的原则继承。如果某一支中亲等近者先于被继承人死亡或丧失继承权，则由其晚辈直系血亲代位继承。只要这一支当中有直系卑亲属存在，该应继份就不转归他支。其他亲系依此类推。
由上述分析可知，代位继承建立在亲系继承和按支继承制度之上。亲系继承反映的是，某个亲系的血缘亲属应当优先于其他血缘亲属继承这样一种观念。按支继承反映的则是在每一亲系中，应当按支而不是按人分配遗产的观念。基于按支继承制度，某一支中与被继承人亲等最近者如先于被继承人死亡，其应继份当然应留在该支内由其直系卑亲属代位继承，而不是转归他支。这些制度和观念都证明了固有权说的合理性。
注：
〔1〕我国继承法第11条，法国民法典第730条、740条、787条。
〔2〕〔3〕《美国统一继承法典》第2—103条。
〔4〕见史尚宽《继承法论》第78页。
〔5〕见最高法院关于贯彻执行继承法若干问题的意见第28条。
