司法合同
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司法合同范文第1篇
劳动合同法是解决用人单位与劳动者纠纷的法律依据，针对劳动合同法在实际实施过程中出现的问题，最高人民法院进行了司法解释，比如审理劳动争议的时候由谁来进行举证，具体什么样的情况员工自己辞职也可以得到赔偿金，规定了如果一方对仲裁不服去法院起诉的，那么仲裁的裁决则没有法律效力等等这些具体的问题。
法律依据：《最高人民法院最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。 第十五条用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：（一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；（三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；（四）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；（五）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。
（来源：文章屋网 ）
司法合同范文第2篇
[论文摘要]行政合同行为作为行政机关的活动方式之一其纠纷的解决应适用行政诉讼，但现行诉讼结构，包括判决都是建立在单方的行政行为之上的，这种判决制度在判决的前提、判决的类型及判决适用条件等方面都不适应行政合同纠纷解决的需要。我们应建立多元的审查原则，放宽适用条件对现行判决加以合理整合运用，同时增加判决类型，以适应实践的需要。
随着给付行政、福利行政的发展，合同式行政方式在行政活动中日益凸显其重要地位，与此同时，大量的行政合同案件也开始涌现，但在有关行政合同案件的司法审查中，一方面由于行政合同不同于私法合同，故不能完全适用民事诉讼规则，另一方面行政合同亦不同于单方的行政行为，故也不能完全适用现有的行政诉讼规则，那么，如何积极稳妥地审理行政合同案件，合理解决现实中的行政合同纠纷，是一个理论和实务上都值得探讨的问题。而司法判决是人民法院在对案件审理终结后，依据查明的事实和适用的法律，对当事人之间所争议的权利义务关系或一方当事人的申请，作出具有法律约束力的判定，它是国家对当事人之间纠纷作出的最终的权威的处理结论，体现了国家的意志，表明了国家对当事人诉求的肯定或否定。因此，司法判决的类型的完善、司法判决的正确适用既是一个理论上被关注的重要问题，也是实务中人民法院作好审判工作的关键，它有利于正确解决纠纷，满足当事人的诉求。这在我国的行政诉讼制度的发展过程中，有过深刻的体会，“由于行政诉讼制度在我国起步较晚，在起草行政诉讼法的时候，可供借鉴的经验不多，因此行政诉讼法在立法内容、技巧以及规范性等方面都存在较多欠缺之处，行政裁判形式的不全便是其中一个不小的缺陷，给行政审判带来很多难以解决的问题。”可见，对行政合同纠纷的司法判决的探讨既有利于完善我国的司法审查制度，又有利于保护相对人的合法权益及维护公共利益，同时也将会促进我国行政合同制度的发展，因为“作为一种司法制度的行政合同救济的建立，可以暴露我们在行政合同领域中的问题，可以使既有的行政合同规则真正起到实际作用，也可以产生促使我们解决行政合同领域中存在的问题的动力，从而逐步确立行政合同领域的基本秩序。
一、行政诉讼判决的适用及其缺陷评析
随着现代公共行政的发展，政府职能发生了重大转变，社会服务职能代替了国家统治职能，成为政府的主要职能，换言之，行政职能不再是简单的维持社会秩序，而是要积极的为社会提供服务和保障，行政已不再是简单的行政而是多元化的行政，这种多元化在性质上呈现为多样性：权力行政、参与行政、服务行政和效率行政。很显然单一的行政权力手段已远远不能适应行政职能转变和多样性行政的要求。而行政合同作为一种完全不同于传统权力行政的新的行政方式，“适应了授益的行政活动多样化和扩大化的事实”，以其所独有的强调合意、注重平等、遵循诚信的特点，在行政活动中极大地弥补了传统行政手段的不足，提高了行政效能，显示了极大的优越性和无穷的魅力，在各国的行政实践中均被大量运用。
但是“在现代民主法治国家权力分立体制下，为达到保障人权与增进公共福址之目的，要求一切国家作用均应具有合法性，此种合法性原则就行政领域而言，即所谓依法行政原则。””这一原则要求行政机关的公权力活动均应最终接受法院的司法监督。行政合同作为国家行政的一种新型活动方式，也不例外，应遵循这一原则，接受法院的司法审查。正如西方政府合同研究的先驱人物特滨所说，如果合同纠纷的处理不诉诸第三人裁决，则存在着因当事人间讨价还价能力的不平等而使结果发生扭曲。因此西方国家均坚持了司法救济的最终原则。但由于各国司法制度的不同，对行政合同的司法救济也各成特点。法国和德国由行政法院通过行政诉讼来解决行政合同纠纷，英国和美国虽然早期曾有过政府合同纠纷由行政机关作最终的终结性裁决的历史，但最后还是确立了法院对政府合同的司法审查制度，但由于他们无公私法的划分，政府合同由普通法院适用民事诉讼规则来审理。
在我国，虽然体系及制度上无公私法的划分，但实践及趋势表明公法与私法各成体系。在行政争议的解决上，尽管统一由人民法院来行使审判权，但是行政案件的解决却有专门的行政诉讼依据和规则、专门的行政诉讼途径。虽然对于解决行政合同纠纷的问题上，曾经由于理论上的准备不足、认识上的偏差和制度上的不完善，曾将一些行政合同纠纷纳入民事诉讼范畴，①但现在学者研究行政合同司法救济制度的结论多倾向于将行政合同案件纳入行政诉讼范畴，实务部门也正在为此努力。“。笔者亦赞同行政合同纠纷应纳入行政诉讼范畴，适用行政诉讼的一般规则，但是我们也不能简单不加考虑地完全适用，特别是现行的行政诉讼判决，主要是针对单方行政行为的合法与违法而设计的，在适用于解决行政合同纠纷时，会产生以下不适应问题：
1．现行判决适用前提是严格、单一的合法性审查原则，不适应行政合同这种新型行为方式灵活性的需要。
现行司法审查制度中，确立了“合法性原则”这一基本的行政审判原则，因此对被诉行政行为合法性进行审查，是人民法院作出司法判决的前提。对于单方的具体行政行为而言，这是无可厚非的，因为作为一个处理国家公共事务的行政行为，只有符合法治主义的要求才能具有最终的法律效力。但是行政合同作为一种根本不同于传统单方行政行为的一种新的行政行为方式，它的出现是政府职能增多，涉及对行政机动性和行政手段多样性的内在要求，因此我们不可能再用形式意义上的依法行政理念来禁锢它而扼杀其机动性。对行政合同进行合法性审查的标准应有所松动，此其一。其二，行政合同的内容是行政机关与相对人双方讨价还价合意的结果，它不仅反映了行政主体的意志，也是相对人意志的体现，特别是在没有法律依据的情况下，通过双方协商让相对人接受行政机关的限制，更需相对人的主动同意。由于行政合同中双方地位的不对等性，为防止公权的主体利用优势地位欺压劣势地位的相对人，行政合同内容的合理性也就成为行政合同理论中的核心问题之一，内容是否合理甚至决定合同是否有效，“可以说合同的价值在于其有效性，有违法之处的合同未必无效。”而建立在合法性审查基础上的现行判决只能解决合同的合法性问题，并不能解决其合理与有效的问题。其三，行政合同的功能之一在于可以实现法定下的约定，即行政机关具有自由裁量权，可以在法律规定的范围内，或者与法律不相抵触的情况下，与民协商，与民合作，与民合意。与单方的行政行为不同，它的内容更具体，更体现了双方的自由意志性，民主性和平等性，诚如法谚云“当事人的约定即是当事人的法律”，因此对行政行为的违约性审查同样是司法判决的前提。
2．现行判决严格的适用条件削弱了法官的自由裁量权，不适应行政合同纠纷诉求多样性的需要。
针对现行的六种主要行政诉讼判决，行政诉讼法和最高法院的司法解释都规定了具体、严格的适用条件，法官只需在进行合法性审查后，依据查明的事实和法律、法规对照每种判决的适用条件，对号入座即可。这种简单的“照方抓药”、“对号入座”审查方式，削弱了法官的自由裁量权，不适应行政合同纠纷中当事人诉求多样性的需要。因为与一般行政行为纠纷不同，在行政合同纠纷中相对人往往会提出多种诉讼请求，如请求法院对合同某些条款效力进行确认、撤销行政机关的违约行为、请求违约赔偿等，这需要放宽判决的适用条件，赋予法官较大的自由裁量权以满足相对人的诉讼请求。在法国，为适应行政合同纠纷中当事人诉求多样性的需要，对行政合同纠纷采用不同与一般行政行为的诉讼方式，即行政合同纠纷适用完全管辖之诉讼，而一般的行政纠纷则采用越权之诉。这二者的区别之一在于，在越权之诉中，只进行合法性审查，法官只有认定行政行为是否违法，以及撤销违法行为的权力，而在完全管辖之诉中，法官拥有较大的自由裁量权，可以撤销、变更行政机关的决定，判决行政主体负赔偿责任。也就是说在这种诉讼中行政法官的权力近似于普通法院法官的权力，这样法官就能够根据相对人的请求，作出相应的判决。法国的这一经验应值得我们借鉴。
3．现行判决类型不能适应行政合同纠纷多样性的需要。
如前所述，现行判决主要针对合法性问题而设，其功能之一就是监督行政机关依法行使职权。但在行政合同中，行政机关的权利义务既来自于法律规定又来自于合同约定。并且行政机关在行政合同中享有适度的主导性权利，使行政机关引导行政合同的缔结与履行，向着其所期望的方向发展。西方各国也都在不同程度上承认了行政合同中的这种特殊的权利义务方式。法国在公益优先原则上构建起确认行政机关具有普适特权的行政合同理论。②德国虽然强调行政合同当事人通过彼此约定方式确定权利义务，但基于公共利益的考虑，法律也允许行政机关享有例外的特别权利。即使在以普通法合同规范和理论构筑起政府合同规则的英美国家也往往通过一些行政合同的格式条款来保证行政机关在合同的履行中享有优先权。“。我国《政府采购法》，《城市房地产管理法》，《全民所有制工业企业承包经营条例》等法律、法规都规定了作为合同一方当事人的行政机关享有对另一方当事人的监督、指挥、制裁等权力。因此，行政机关的履行行为既有违法的可能，又有违约的可能。相对人申请司法救济的诉求中既有针对行政机关法定权力的情形，也有针对约定权利的情形，既有针对一般权利的情形，也有针对主导性权利的情形。相对人若针对行政机关的法定权力性行为起诉，我们当然可以用现行判决加以解决，但是若相对人针对的是双方的约定的权利性行为而起诉，主张行政机关违约，请求人民法院阻止其违约行为，或请求解除合同，或要求行政机关承担违约赔偿责任等，则现行判决明显无法直接适用。
二、行政合同案件司法判决的正确适用
正因为现行行政诉讼判决在解决行政合同纠纷上存在以上诸多不适应的问题，我们认为应对现行判决进行改造，一方面对审判原则进行改造，确立合法性合理性和违约性的多元化的审查原则，另一方面对现行判决加以灵活运用，针对行政合同不同于单方行政行为的特点，以原告的诉讼请求为出发点，以满足当事人的要求，正确解决纠纷为目的，来对现行判决予以整合。“对于行政机关行使主导性权利行为以及不履约的行为，可以运用行政诉讼的维持、撤销、责令履行职责等判决形式，同时还要针对行政契约纠纷中的效力的确认，以及违约责任的处理作出相应的判决。”换言之，行政合同的判决既有针对行政合同本身的判决，包括合同无效的确认判决和合同的变更、撤销、解除判决，同时又有针对行政机关行使主导性权利行为的判决，包括行为的维持或撤销判决。还有针对结果的损害赔偿或补偿判决。具体而言，适用如下：
(一)针对行政合同的判决
1．行政合同的无效确认判决
合同无效是相对于合同有效而言的，它是欠缺合同生效要件自始确定当然不发生法律效力的合同。“。为确保公共利益和个人合法利益不受侵犯，各国合同法均规定了合同无效的情形。我们认为，行政合同具有下列情形的，人民法院应当确认合同无效：
(一)合同当事人不具备法律规定的缔约能力的；
(二)违反法律对行政合同的形式所作的强制性规定的；
(三)违反法律对行政合同的缔结方式所作的强制性规定的；
(四)根本违背行政机关的法定职责或侵害国家利益、公共利益的；
(五)合同的履行将侵害他人合法权益，且订立时未征得他人同意的；
(六)以欺诈、胁迫手段或乘人之危而订立，且损害国家利益的；
(七)依法应经其它机关核准、同意或会同办理，但未履行该程序，事后又未补正的；
(八)违反法律的强制性规定的其它情形。
须说明的是我们主张，为更好的履行司法监督的职能，人民法院对行政合同的无效确认判决应当是强制性的判决，不受原告诉讼请求的限制。
2．行政合同的撤销判决
当合同欠缺生效要件．当事人可依照自己的意思使合同的效力消灭，相对于绝对无效的合同而言，它是一种相对无效的合同。当行政合同中有重大误解，显失公平或一方以欺诈胁迫或趁人之危等情形，应原告的请求，人民法院应当适用撤销判决，判决撤销行政合同。
由于合同的撤销，原则上溯及其成立之时的效力，考虑到行政合同不同于民事合同的特殊性，在公益优先原则下，我们认为对撤销判决的使用应有所限制，如果撤销行政合同将导致公共利益的重大损失，人民法院可以不予撤销，但基于经济平衡原则的考虑，应责令行政机关补偿相对人继续履行合同而带来的损失。
3．行政合同的变更判决
当行政合同欠缺生效要件，但当事人依照自己的意思使合同的内容变更，使违背当事人一方真实意思表示的那部分合同的效力消灭。或当行政合同虽然具有重大误解、显失公平等情形，而原告愿意接受合同，只主张适当变更，在不违法和不损害公共利益以及第三人利益的前提下。人民法院应当尊重原告的选择，只判决变更，而不应判决撤销，以鼓励合同的履行。
4．行政合同的解除判决
在民事合同中，除《合同法》第94条规定的几种法定的解除情形外，必须由双方当事人协商才可解除合同。但在行政合同中，一般认为为维护公共利益，行政合同的解除权应由行政机关单方行使。因此行政合同的相对人欲解除合同，应向行政主体提出请求，由行政主体决定。对于行政主体不同意解除的，才可以向法院提起诉讼。此类案件中，满足原告意愿的判决应是合同解除判决。
5．行政合同的履行判决
作为合同一方当事人的公民、法人或其他组织认为行政机关不履行、未适当履行合同义务而向人民法院提起诉讼，请求法院判令行政机关继续履行合同义务时，人民法院经审理认为原告的诉讼请求合法、合理的，应当支持原告的诉讼请求，判决行政机关履行义务。
(一)针对行政机关行为的维持判决和撤销判决
如前所述，行政合同与民事合同的区别之一在于行政合同中，行政机关具有适度主导性权利，合同相对人对行政机关行使主导性权利行为不服而起诉的，人民法院经审查，若认为被诉行政机关的行为符合合同约定和法律规定，自然应当判决维持行政机关的行为；若认为行政机关的被诉行为确实违法或违约的，则应当判决撤销行政机关的行为。
(二)赔偿或补偿判决
行政合同中，在强调公益优先，赋予行政机关优益权的同时，也主张经济平衡，要求行政机关对相对人的损失进行补偿。当相对人认为行政机关的行为造成自己合法权益损害，或对行政机关的补偿决定不服的，均可向法院起诉，也可在提起行政诉讼时一并提出，人民法院应当根据原告的诉讼请求，作出赔偿或补偿的判决。
三、关于增加禁止令判决的探讨
当行政机关不履行或拖延履行义务即消极违约时，在可以履行的前提下法院可以适用履行合同判决，在履行无意义的情况下可以作出赔偿判决，当行政机关的作为行为违反合同义务即积极违约时，法院当然也可以撤销该行为或作出赔偿判决，但是对于行政机关正在实施侵害相对人利益的违约行为，相对人是先服从该违约行为，而在事后再请求救济，还是针对该正在进行的违约行为马上起诉?如果是后者，人民法院又适用何种判决以满足受害人的要求?笔者以为，应当允许相对人针对该正在进行的积极违约行为提起诉讼，理由如下：
第一，行政机关的履约行为不具有相对人服从的公定力。基于行政法理中行政行为公定力理论的要求，行政行为一经作出就被视为合法行为，并要求所有国家机关、社会组织和个人服从，我国现行行政诉讼制度中，以此为根据建立了“起诉不停止执行”制度，即在行政诉讼中，原行政机关的具体行政行为不因为原告的起诉和人民法院的审理而停止执行，这种建立在以法律的强制力为前提，以行政行为的公定力为基础并考虑国家行政管理效率需要的制度，我们认为，针对单方的具体行政行为而言，这种制度是可行的，因为这种单方的行政行为是法律在特定事件上的体现或适用，相对人服从的是这种建立在法律强制力为基础上的行政行为的公定力。但是对于行政合同而言，行政机关的行为既有履行法定义务的行为，又有履行约定义务的行为，那么在行政机关履行约定义务的行为当然不应当具有那种建立在法律强制力上的公定力，也就不存在相对人不可以起诉的前提。
第二，立即起诉是对相对人履约行为的积极保护。行政合同理论中，一般认为行政机关享有适度的主导性权利，在相对人违约时，行政机关可以主动对相对人进行制裁甚至单方面的解除合同以阻止相对人的违约行为。那么当行政机关正在进行的积极违约行为侵害相对人利益，防碍相对人的履约行为时，相对人应该具同等的阻止该违约行为的权利即立即向人民法院起诉，请求人民法院阻止该违约行为。
司法合同范文第3篇
关键词：合同法；新司法解释
文章编号：1003-4625(2009)11-0114-03
中图分类号：F832.0
文献标识码：A
《合同法》颁布后，最高人民法院曾于1999年制定了《关于适用(中华人民共和国合同法)若干问题的解释(一)》。10年来，随着社会环境的变化、形势的发展，新情况新问题不断涌现，司法解释(一)已不能满足审判实践需要。为此，最高人民法院经过多方调查、深入研究、反复论证，并在广泛征求社会各界意见的基础上，起草颁布了《关于适用(中华人民共和国合同法)若干问题的解释(二)》(下称《新司法解释》)，以便人民法院正确审理合同纠纷案件。《新司法解释》已于2009年5月13日起施行。
一、《新司法解释》出台的背景和意义
受国际金融危机的冲击与影响，我国经济保持平稳较快发展的任务异常艰巨，经济运行中出现的问题和合同履行困难已经或者可能转化为各类案件进入司法领域。据统计，2008年全国各级人民法院共受理一审合同纠纷案件近300万件，同比上升了19.07％，合同案件数量占一审全部民商事案件数量的54.2％以上。“各类合同纠纷呈现数量多、增速快、类型多、法律关系复杂、处理难度大等特点，已经给人民法院的审判工作尤其是合同纠纷案件的审判工作带来巨大的压力和新的挑战。”最高人民法院有关负责人在接受采访时道出了《新司法解释》出台的背景。《新司法解释》是对《合同法》实施10年来和合同审判实践中出现的问题、遇到的难题的一次集中梳理和应对，被誉为是最高人民法院为应对金融危机、保障经济平稳较快发展提供司法服务的重大举措。它对统一司法尺度，公正高效审理合同纠纷案件，保护合同当事人合法权益，维护社会公平交易秩序，也具有重要意义。
二、《新司法解释》的主要内容
《新司法解释》涉及了《合同法》的五大问题，包括六个部分共计30条，分别对合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的权利义务终止等进行了较为全面的解释。
(一)明确了可通过双方民事行为推定其订立了合同
依《合同法》第十条第一款规定，合同包括书面形式、口头形式和其他形式。然何谓“其他形式”，社会各界理解不一。《新司法解释》第二条对此作了专门规定。依该条规定，当事人虽未订立书面或口头形式的合同，但从其“民事行为能够推定双方有订立合同意愿的”，可认定以《合同法》第十条第一款中的“其他形式”订立了合同。换言之，可通过双方民事行为推定其订立了合同。
(二)赋予了摁手印具有法律效力
依《新司法解释》第五条规定，当事人在合同书上所摁手印，具有与其签字或者盖章同等的法律效力。实际上，摁手印在我国民间较为普遍，但在法律上却是个空白；实务中，商业银行也遇到过少数客户因无法签字而不得已接受客户摁手印的情形。《新司法解释》填补了我国摁手印的法律空白，使民间以摁手印方式实现交易将有“章”可循，也使商业银行不再担心此类操作会存在法律风险。
(三)完善了格式条款的法律规制
格式条款是一方当事人为重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。格式条款的使用，有利于降低交易成本，提高生产经营效率，但也容易使提供格式条款的一方利用自己的优势地位把不公平的条款强加给对方。为了限制提供格式条款的一方滥用权利，《合同法》第三十九条至第四十一条分别从不同角度作了规制。其中第三十九条明确要求其“采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款”。但何谓“采取合理的方式”，由谁来举证，未“采取合理的方式”的法律后果是什么，《合同法》均未有明确规定。《新司法解释》第六条、第九条和第十条对此作了明确规定。依第六条第一款规定，提供格式条款的一方只要在合同订立时采用了足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对格式条款中免除或者限制其责任的内容予以说明，应认定符合“采取合理的方式”；依第六条第二款规定，由提供格式条款的一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任；依第九条、第十条规定，提供格式条款的一方未“采取合理的方式”提示和说明的，对方可申请撤销该等条款或请求确认该等条款无效。由此可见，《新司法解释》在权衡效率与公平的基础上，完善了格式条款的法律规制。实务中，商业银行通常采用将格式合同中相关条款的字体加粗加黑等醒目方式来提示(请)客户注意，并对该等条款予以说明。同时，以非格式条款并由客户签章确认的方式，由客户申明：已详尽阅读了解该等条款内容，银行也作了提示和说明。我们不难发现，商业银行的做法是符合《新司法解释》规定的。
(四)认可了行业惯例、习惯做法的法律地位
依《新司法解释》第七条第一款规定，在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法，或者当事人双方经常使用的习惯做法，只要不违反法律、行政法规强制性规定的，可认定为《合同法》所称“交易习惯”。同时，该条第二款还规定，由提出主张的一方当事人对是否为交易习惯承担举证责任。这给确认行业惯例、习惯做法为交易习惯提供了法律依据。实际上，银行业有许多行业惯例、习惯做法。在适用上，商业银行应注意：一是行业惯例、习惯做法的普遍性，即行业惯例应为同行业、同地区而非一两家或少数商业银行的通用习惯规则；习惯做法应局限于与特定客户之间，并经常使用。二是行业惯例、习惯做法的适法性，即不得违反法律、行政法规强制性规定。否则，商业银行将面临无法举证或举证不能的不利法律后果。
(五)丰富了债权人提起撤销权诉讼的事由
依《合同法》第七十四条规定，债权人可提起撤销权诉讼的事由有三项：一是债务人放弃到期债权；二是债务人无偿转让财产；三是债务人以明显不合理的低价转让财产。《新司法解释》第十八条、第十九条新增了四项事由：一是债务人放弃未到期债权；二是债务人放弃债权担保；三是债务人恶意延长到期债权履行期限；四是债务人以明显不合理的高价收购他人财产。同时，《新司法解释》还规定了“明显不合理”的判断标准，即以交易当地一般经营者的判断，并参考交易当时交易地的物价部门指导价或市场交易价，结合其他相关因素综合考虑予以确认；而
当出售价格达不到交易时交易地的指导价或市场交易价百分之七十的，或收购价格高于当地指导价或市场交易价百分之三十的，可视为交易价格“明显不合理”。撤销权诉讼事由的丰富有利于债权人打击债务人的恶意逃债行为，从而维护其合法权益。
(六)确认了同类(笔)债务的清偿顺序
现有规定对债务人对同一债权人所负数笔同类债务以及同一笔债务的本金、利息和债权人实现债权所支付的有关费用的清偿顺序，未有明确规定。实务中尤其是银行贷款实务中，往往以专门合同条款对此予以明确约定。《新司法解释》不仅认可了实务操作，而且还作了细化。第二十条规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：一是实现债权的有关费用；二是利息；三是主债务。商业银行可合理运用该规定，依法维护其合法权益。
(七)补充了债的法定抵消的内容
《合同法》第九十九条规定了债的法定抵消。但对当事人可否通过约定来排除债的法定抵销，未作明确规定。《新司法解释》第二十三条确认了当事人通过约定来排除债的法定抵消的法律效力。这突出地体现了当事人意思自治原则。第二十四条对当事人就债的法定抵消的异议期限作了规定。依该条规定，当事人对债的法定抵消有异议的，应在约定或法定的异议期限内向人民法院，否则，人民法院不予支持。这两条规定补充了债的法定抵消的内容，有利于商业银行保障其合法权益。
三、商业银行适用《新司法解释》应注意的问题
商业银行与客户之间的法律关系最主要的是合同法律关系。因此，充分把握并有效运用《新司法解释》，对商业银行开展合同法律风险管理，维护其合法权利，意义重大。
(一)修订完善格式合同文本，依法维护银行合同权利
商业银行各项业务所涉及的合同或协议大部分都是格式条款。因此，要对这些格式合同文本及时进行梳理，并按照《新司法解释》对格式条款的新规定，修订完善卡同关条款内容，依法维护其合同权利。对合同义本中免除或限制银行责任的条款的字体，要采用加粗加黑、不同颜色或下划线等醒目方式，以便引起客户的注意；要主动提示(请)客户注意采用加粗加黑、不同颜色或下划线等字体的条款，并要求客户就这些条款内容详尽阅读了解发表申明且签章确认，以有利于银行将来的举证。实务中，一些银行将客户申明的内容刻制成条形章，加盖于合同文本的“其他约定事项”条款处，并由客户签章确认。我们认为，这种以刻印章来替代书写非格式条款的做法，易引发争议，是不可取的。因为它易被认定为是格式条款，将弱化或达不到客户申明的作用。
(二)规范银行业务操作流程，严防不当操作引发风险
要按照《新司法解释》的规定，认真检讨本行业务操作流程是否严密和适当，并及时堵塞漏洞，严防不当操作引发风险。在业务获批前，严禁要求或在事实上要求客户做属于履行合同的行为或事情，以免被认为以“其他形式”订立了合同。要全面梳理本行做法尤其是柜台做法是否为银行业通用习惯规则，及时纠正不当做法，并视情况对符合银行业通用习惯规则的做法予以公告。鉴于指纹的唯一性，要优先选择客户签字并摁手印的方式签订合同；应要求客户现场摁手印，并保证手印(指纹)的完整、清晰；对客户仅摁手印的，必要时要予以公证，以增强其采信力。对客户就加粗加黑、不同颜色或下划线等字体的格式条款所作的已详尽阅读了解的申明，应要求客户另行出具或由客户将申明内容书写于合同文本的“其他约定事项”条款处，并签章确认。要对“其他约定事项”等合同文本空白条款处的填写内容予以统一，如无内容填写的，要以“／”或“此处无内容”予以注明。严禁以非格式条款来排除法定抵消。要明确非格式合同文本或条款须经本行法律审查确认后才可签署。
(三)及时提起撤销权之诉讼，坚决打击各类逃债行为
《新司法解释》丰富完善了债权人提起撤销权诉讼的事由，为商业银行坚决打击债务人各类逃债行为、保护自身合法权益提供了法律依据。当然，商业银行提起撤销权诉讼时须有充足的证据，否则，将要承担败诉的不利后果，并可能因此而承担赔偿责任。这就给商业银行的合同后续管理尤其是贷后管理，提出了更高要求。因此，要定期或不定期地密切监督检查债务人的一切经营行为，不要仅仅“依赖”于债务人的各类财务报表。如发现债务人有逃债或不良行为，要通过申请公证或法院诉前证据保全等方式收集固定证据材料，并及时提起撤销权诉讼。在监督检查方式上，可以是直接主动地到债务人经营场地，查阅相关材料，了解有关情况，也可以是间接被动地要求债务人提供相关材料或情况说明，还可以是主动访问债务人的客户及关系密切者，间接调查了解债务人有关情况。
(四)合理设定债务清偿顺序，确保合法权益不受侵害
实务中，商业银行与借款人之间通常会有多笔贷款，且借款人单次还款往往也只是部分额度。同时，考虑到各笔贷款的还款来源可能并不相同，如完全遵照《新司法解释》第二十条所确定的清偿顺序，将可能不利于商业银行最大限度保护其合法权益。因此，商业银行要视情况对债务清偿顺序作出合理设定，以确保其合法权益不受侵害。对新发生贷款客户，要在合同文本的“其他约定事项”条款处做如下补充约定：借款人在贷款人处已有或将有多笔贷款的，如借款人单次还款额不足以清偿全部贷款的，由双方协商确定清偿顺序；协商不成的，依贷款人所确定的顺序清偿。对老贷款客户，如有可能，要通过补充协议的方式，明确前述补充约定内容。同时，无论新客户还是老客户，在签订合同或协议时还要明确：贷款人行使抵消权、代位权的，贷款的清偿顺序由贷款人确定。
司法合同范文第4篇
一、所有权转移。关于所有权转移的时间，规定在合同法第条，从这一条看来，标的物所有权的转移，自标的物交付时起转移所有权，但当事人另有约定或法律另有规定的除外，这里还有一种除外情形是所有权保留的买卖，我们在下面会讲到，我们先看：
（）、所有权转移因动产和不动产而分不同的情形，这里我们总结为法定三公式：
动产：合同交付所有权
不动产：合同登记所有权（在中国特指房屋）
特殊动产（如车、船）：特殊动产交付所有权
）、以动产公式为例来说明，这里要注意三点：
，所有权转移以买卖合同有效为前提，如果买卖合同是无效的，即使这里已经办好了交付或登记，但买受人是绝对不能取得所有权的，双方只能负相互返还的义务，在这一点上我国不承认德国法物权行为的无因性和独立性，德国法认为只要双方签订了合同，标的物交付了，所有权就转移了，所有权转移的效力与合同的效力是相分离的，是交付行为导致的所有权的转移，它的效力不受买买合同效力的影响。
，只有合同有效是不行的，还必须交付。这与法国法的规定不同，法国法规定合同成立即取得所有权。我国不是这样，我国合同成立了，还必须进行交付，这说明债权行为与物权行为的效力有一定的联系，但还是有所不同的，这就是物权法上的区分原则，也就是债权行为必须加上交付或登记行为才能取得所有权。
，买卖合同中实质上有两个所有权，一个是标的物的所有权，一个是货币的所有权，这两个所有权是相分离的，它会与风险合起来考，很多考生经常在这上面犯错误，他认为货币没有转移，那么标的物的所有权也就没有转移，这是十分错误的，这两个所有权没有关系。
综合以上三点：中国的立法采用了瑞士立法的模式，要求合同有效和交付对于产生所有权是缺一不可的。对于汽车，所有权转移也是交付，但是我们说汽车是特殊动产，这时，特殊动产也可以登记，这里登记是发生对抗的效力，而不是产生合同生效的效力。而对于不动产，则采用登记方式，登记是生效要件，比如房屋登记是过户登记，不登记就不转移所有权。
交付有两层含义：，客观上必须有占有的转移
，主观上有转移所有权的意思
交付分为现实交付与观念交付，现实交付又分为送货上门、上门取货、代办托运三种，送货上门的清况下，卖方要将货物送到买方那里才丧失所有权，这期间发生的风险当然由卖方承担；上门取货的情况下，买方主动到卖方那里去取货，卖方将货物交给买方时所有权即转移为买方所有，风险也自然转移为买方承担；代办托运是由卖方为了买方的利益订立合同，约定由买方支付运费，这时，卖方将货物交给承运人时，所有权即转移给买方，风险也自然由卖方承担。观念交付分为简易交付（规定在合同法第条）、拟制交付、指示交付、占有交付。后两种考的可能性小，简易交付一般会结合试用合同来考，比如甲向买乙的电脑，约定先适用天，天后甲为作出表示，视为同意，这里一般考所有权及风险的转移。拟制交付比较简单，最明显的是提单，提单具有物权的效力，转让提单即会发生物权转让的效力。而且这里要注意，合同的条规定，当事人有约定的从约定，这里的约定只适用于动产，不动产是法定的，而当时约定的一种比较特殊的情形就是所有权保留制度，我们在下面详细看一下这项制度。
（）约定优先：所有权保留。例如：甲卖牛给乙，价款元，约定乙付款元，月日将牛牵走，月日再补足余款，同时转移牛的所有权，这种情况类似于乙这时为甲提供了一个担保，而这个担保是以这头牛来做担保的，如果乙到期不能支付余下的货款，则甲可以不转移这头牛的所有权。这就是所有权保留制度，它的实质是，交付在先，所有权转移在后，具体什么时候转移所有权，由当事人自行约定，给当事人一种物权保护。所有权保留是所有权转移中的例外，在风险转移和孳息的占有上也不同于其他动产和不动产。下面我们将风险转移和孳息占有的情形简单的列出来，他们与所有权转移由密切的联系，明白了所有权转移的原则，就会很好理解风险转移及孳息占有的情形。
二、风险转移
⒈一般原则：
（）、在买卖合同等转移所有权的合同中采用交付主义
（）、在其他场合中采用所有权主义
（）、在路货合同中采用合同成立主义（规定在合同法条，路货合同即在途货物买卖）
⒉例外：
（）、所有权保留的买卖中采交付主义
（）、房地产买卖合同所有权转移依登记原则，风险转移采交付主义
三、孳息占有
⒈一般原则：
（）、在所有人与用益物权人之间，孳息归用益物权人。
（）、在买卖场合中，孳息采用交付主义。
（）、在其他合同中，采所有权主义。
⒉例外：
司法合同范文第5篇
文献标识码：B
文章编号：1009-9166(2009)026(C)-0028-01
近年来，随着我国市场经济体制的建立，房地产业迅猛发展，使得房地产业在我国实现社会化进程中的地位越来越被社会所认同，同时，也呈现出商品房买卖纠纷日益凸现的现状。由于房地产市场的大肆走红，开发并出售商品房成为房地产商的重要投资形式。在商品房交易过程中，由于主观或者客观原因引起的房产交易合同纠纷的司法案件逐年增加。如何运用法律的程序处理好买方以及卖方的利益矛盾纠纷，是我们司法系统应该积极思考的问题。下面，就我院近两年以来受理的商品房交易纠纷案例为出发点，谈谈审判商品房买卖合同纠纷的可行性司法对策，以与同行共勉。
一、我院及全国受理房产纠纷案件情况。贵州省天柱县人民法院2007年至2009年9月受理商品房买卖合同纠纷案件的基本情况是：2007年1月至2009年9月，共受理商品房买卖合同纠纷案件45件，2007年受N6件，2008年受理14件，2009年1－9月受理26件。在这45起案件中，房地产开发商作为被告的36起，占80％，买受人作为被告的仅9起，占20％。受理的45起案件，已审结44件，其中撤诉4件、调解3件，调解和经调解撤诉率为15.9％；判决37件，判决率为84％，判决后上诉的12件，上诉率32.4％。全国法院2002年受理的8万多件房地产案件中，商品房买卖合同纠纷占25％，而在2009年第一季度受理的6898件房地产案件中，商品房买卖合同纠纷就占近50％。同时，现实社会和审判实践中出现的商品房包销、商品房担保贷款(按揭)等新问题也亟待解决。而现行的法律、法规的不够完善，使人民法院在审理商品房纠纷案件中遇到了许多法律适用的难题。我院所审结的商品房买卖合同纠纷案件呈“两高一低”的特点，即判决率高、上诉率高，调解低率。造成这种现象的原因主要是商品房买卖合同涉及购房户的切身利益，买受人一般倾其所有买房，房地产商在违约的情况下若对所有同种情况的买受人以同一高标准赔偿，导致利润损失很大，双方利益尖锐对立，双方意见分歧较大，则矛盾的尖锐性凸显，调解结案难度增大，审理结果多为判决结案。而且近三年来，我院商品房买卖合同纠纷案件成倍递增，并呈现出了许多新特征，对法院审理这些案件提出了更高的要求。所以，这就希望国家在法律与制度上来不断规范和完善商品房市场行为。
二、引起商品房买卖合同纠纷的类型和原因。通过审理多起商品房买卖合同纠纷案件，以及参照全省乃至全国商品房买卖合同纠纷案件统计情况，经过仔细分析和认真总结，笔者得出：(一)房产商作为被告引起的纠纷原因有：1、不能如期交房。很多房地产商不能如期交房主要是由于开发商时间规划不合理，同时，开发商总是以各种借口来搪塞不按期交房。当然，也有不可抗拒力等客观因素导致不能按期交房，虽然这些纠纷处理方法在合同上有严格规定，但是仍然要通过法律程序来解决。2、房屋面积出现误差。由于没有达到合同规定的面积，出现误差，买受人有权利通过司法的程序维护自己的合法权利。3、房屋质量不合格。有些开发商在利益的驱使下，不重视质量关，容易导致严重的安全事故，给人民生命安全带来潜在(有些已经发生)的威胁。4、设备、装修不符合合同约定。这种现象非常的普遍。房开商没有达到买受人的要求和合同的规定，是引起纠纷的根本原因。5、未按期办理产权过户手续等现象，也成为了商品房买卖合同纠纷重要内容。
(二)买受人作为被告引起纠纷的原因：不按约定及时交纳购房款。由于种种原因，买受人没有按时交纳购房款，房开商只有按购房合同中约定的有关规定，对买受人提起赔偿诉讼。从相关统计来看，这种现象发生率比较底。即使有，也多半呈现了“为了对抗房产商各种违约行为而采取的对抗行为”特征，为了争取既得利益免受损失而为之。这种现象，也应该值得我们法院高度重视。
三、审判商品房买卖合同纠纷的司法对策。针对商品房交易合同产生的纠纷，最高法院于1995年12月27日制定了《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》(以下简称“《解答》”)，使房地产纠纷得有法可依；但商品房交易市场仍然欠规范；2007年10月1日起施行了《中华人民共和国物权法》，也没有对商品房买卖作出全面细致的规范，而现今购房者赖以援用的法律规定都是以事后处理为主，事前预防的极少。那么，法院在商品房纠纷案处理的具体实践中，该采取怎样的司法对策呢?通过近年来的审判经验和积极探索，笔者认为：(一)对于以上因不能如期交房、未按期办理产权过户手续、房屋质量不合格、设备和装修不符合合同约定、房屋面积出现误差等现象引发的纠纷，可采用买房时订立的合同条款来进行处理。即：不能如期交房或未按期办理产权过户手续，如果不是合同约定的可以免责的是由，法院就应该按照合同约定判决房开商承担违约责任，并要求其赔偿对买受人进行相应赔偿。此外，在此类案件审判中，还可以根据双方之间订立的合同上约定的违约金数额，判决房开商赔偿买受人相应的违约金。根据最高院出台的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下科称“《解释》”)规定，因房屋主体结构质量不合格不能交付使用，或者房屋交付使用后，房屋主体结构质量经核验确属不合格，买受人请求解除合同和赔偿损失的，法院应予支持。此外，对因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，法院应予支持。对于房屋面积出现误差，应该根据国家的相关规定，进行权威测量后，对买受人多退少补。
