民法典诞生的过程
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民法典诞生的过程范文第1篇
【关键词】民事主体结构 开放 多元化 维度
民法的修改和完善是一个过程，对民事主体的确定是该过程的关键环节。从民法的发展来看，对于民事主体的定义向来争议不大，即“民事主体即民事法律关系主体或民事权利主体，它是指在民事法律关系中独立享有民事权利或承担民事义务的人。当然这里的人是广义上的人，并不仅仅只指自然人”①。但是对于民事主体的判断标准以及何以被称为民事主体却是争议颇大。民法明确确定的民事主体包括公民（自然人）和法人，而在市场经济的大潮中涌现出的许多非法人团体，生物技术发展和动物保护主义所带来的克隆人和动物是否具有民事主体资格等，给民事主体制度的发展带来了新的挑战。
开放的民事主体结构
民事主体的发展是一个过程。从世界的民法理论实践来看，民事主体的范围是在不断扩大的。民事主体制度可追溯到罗马法时代，在这种简单的商品经济时代，确立了抽象的人格。19世纪，民事主体制度得到了极大的完善，民事主体得到了平等的对待，恢复了自然人格，如《法国民法典》对主体平等的确定、《德国民法典》使用“法人”的概念等；到了近现代，开始了对于胎儿、动物等民事主体地位的探讨。因此，民事主体的发展经历了一个长期的过程，并将随着时代的发展不断地进行完善。
从中国民法的发展尤其是改革开放30年以来民法的变迁来看，在商品经济的发展以及市场经济体制确立和发展的背景下，民事主体经历了一个从无到有的不断递进、不断完善的过程。1986年4月通过的《中华人民共和国民法通则》确定了中华人民共和国民法的调整对象是“平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间”的财产关系和人身关系。随着市场经济体制的不断成熟，多种所有制经济成分的出现，新的市场主体不断涌现以及由此带来的各种非法人组织的出现，对于民事主体制度都将是一个极大的挑战。中国至今还没有一部完整的民法典，还需不断考虑和讨论新的民事主体以完善民事主体结构，不断地通过民法典提案讨论其民事主体的立法地位。这一切都说明民事主体的结构发展是一个过程，需要考虑各种因素，不断促进民事主体制度的成熟。总之，世界民法史和中国市场经济条件下民事主体的变迁都说明，民事主体结构不是封闭的体系，它的发展是一个过程，我们也许需要的不是对于除了民事主体二元之外的主体的争论，而是用一种开放的态度对待民事主体的发展，用发展的眼光看待民事主体结构，真正维护需要民法保护的人或者团体的利益，稳定社会秩序。
民事主体要应对新的环境。从环境保护主义的发展和环境法学的出现来看，我们当今的时代是一个环境革命的时代，环境问题的出现给传统的民事主体结构带来了新挑战，也同时带来了重新看待民事主体的新契机。公民是民事主体，是民法保护的对象。但是现代人不断对大自然施加压力，如树木不断被砍伐，动物没有得到有效的保护，河流污染严重等等，很多专家就此提出，在万物有生命的新视域下，树木、河流、动物应不应该受到保护、民事主体的结构是否值得我们深思等问题。另一方面，也有一些学者指出在大自然遭到破坏的情况下，也许当代人遭受到的危害相对比较少，随着资源的减少以及环境问题的加重，受害的是后代人，后代人的利益是否是民法保护的对象？从民法的定义上来看，无论是大自然的生灵还是后代人都是一种虚拟的“人”的存在，不存在实效和当代性，发生了民事法律关系，但不具备民事责任能力和民事行为能力，但是国内外的一些学者认为可以寻求法律上机构代为行使权力。面对这种新情况，民法应怀有开放的态度，努力加强和环境法的融合，容纳关于环境保护的内容。对于民事主体制度来说，应重视代际公平，发展民事主体的“生态化”即将民事主体制度和环境保护思想交融，使民法符合环境保护法的要求。环境保护的规定在我国的宪法中已经经历了一个从无到有、从少到多、从简到繁的阶段。而宪法是我国的根本大法，民法以及民事主体制度的完善也应该怀有开放的态度，反思环境革命时代带给我们的与民事主体结构相对应的策略。
多元的民事主体结构
民事主体多元化是不可置疑的趋势。首先，生物技术的发展对自然人这一民事主体立法产生很大冲击。如试管婴儿、胚胎移植等新生育技术和器官移植等等产生的财产关系、遗产关系已经向自然人制度发起了挑战。而且对于克隆人是否具有民事主体资格也产生了广泛讨论。其次，随着市场经济的发展，不同的市场主体不断出现，民事主体也逐渐呈现多元化趋势。《民法通则》已经给公民和法人的民事主体资格以确定的法律地位。而社会上还存在着许多非法人组织、非法人企业、企业集团、非法人机关、非法人事业单位和非法人社会团体以及某些特殊组织等，这些团体是否可以单独作为民事主体在民法中得以确立是一个值得讨论的问题。虽然这一问题还存在颇多的争议，但民法已经逐渐在一些民事特别法中扩展民事主体的范围，比如《合同法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》、《私营企业暂行条例》等。这都显示了民法是根据中国的社会发展情况，以开放的态度对待民事主体的多元化趋势的。
民事主体制度不是封闭的，一成不变的，特定时期符合民事法律关系的民事主体的出现是社会发展的大趋势，民法要保护和确立这些主体的民事权利。
民事主体判断标准的多元化。对于新出现的主体是否具有民事主体资格，学术界大都采取个例分析和讨论，如对胎儿、国家、合伙这些民事主体的讨论和确定。而对于民事主体的判断标准即对于某些能否取得民事主体资格的标准却一直没有定论。在一定意义上说，具体问题具体分析也产生了民事主体判断标准的多元化。各国民法典都没有规定一个统一的判断民事主体的实质标准。从早期罗马法对“人格”的判断标准到1896年德国民法典对民事权利能力标准的首创，虽然只是形式的标准，但解决了法人的民事主体地位。目前重点则是对于非自然人选取什么角度来判断其民事主体资格，这些标准大体分成以下几类：一是民事功能标准。这一标准主要是从社会存在对社会的经济生活的重要功能来判断民事主体，但具体功能是什么却没有设定。二是以民事权利能力作为民事主体确立的必要条件。此标准主要是把依法享有权利、履行义务的法律资格即权利义务能力作为判断条件，而不是把是否具备民事行为能力或者民事责任能力作为判断条件。应该说，这是民事主体的共性特征，原则上说这是法人主体诞生的立法实践，是特定背景下的设计。民事权利能力标准还有一个侧面，那就是抽象人格的标准。一定意义上来说，抽象人格相对于具体人格，认为人们普遍、独立、终身享有民事权利能力，这也不过是民事权利能力标准的变种而已。三是独立意志和独立财产或者独立利益标准。任何行为都是由意志产生的，独立的意志是民事主体最本质的特征，是主体可以支配客体的必要条件。此标准考虑了主客体两方面的因素，不过也还是有漏洞，它无法解释胎儿、植物人等没有独立意志的利益主体，而且把独立的利益或者独立的财产理解为民事主体的重要物质条件或许更好一些。四是把权利能力、意识能力、行为能力、责任能力同时作为标准来确立民事主体。“民事主体的构成具有四个要件，分别是：一名义独立，二意志独立，三财产独立，四责任独立”。②此标准主要还是局限在从现代民法对民事主体能力的规定抽象出来的说明民事主体的标准。而且此标准还有将现实经济发展中大量存在的非法人社团排除在民事主体范围之外的嫌疑。
每一个对于民事主体的判断标准都有其历史的合理性和合法性，也许限于特定的历史改革时期，也许限于或者说更符合对于某一特定的民事主体标准的概括。但是判断民事主体资格，必须得到法律的确认，这是决定性的条件。我国的《民法通则》并没有明确规定民事主体的判断标准，也许没有统一的标准，更符合民法保护每一个公民以及公民所从事的经济活动或社会活动的本质，更加体现了民法以及民事主体是一个开放的、多元的结构，与时俱进地接纳每一个发生民事法律关系、对经济和社会发生重要功能的主体。
结 语
民法作为一个独立的部门法，是和每一个公民的切身利益直接相关的。任何事物都是发展变化的，在新情况中接受不断改变才能得到完善和发展。随着社会主义市场经济的发展以及科学技术的突飞猛进，传统的民事主体受到挑战，民法的主体也就是民事主体的范围也同样必须是一个开放的体系，才能维护民事主体的民事权利。社会在发展，出现了许多的市场主体，各种新情况、新问题不断涌现，民法要调整的民事法律关系不可能永远是单一的，而必须是一个不断多元化的过程，才能维护更多的需要保护的主体。因此，开放与多元是对民事主体最重要的理解维度，是未来民法典制定时确定民事主体及其结构的至关重要的思路。（作者单位：四川省社会科学院）
注释
民法典诞生的过程范文第2篇
【关键词】人格物;人格利益;一般人格权
【正文】
“人格物”并非新生事物,它早已存在于人们的日常生活之中,民法学界亦不同程度地予以关注(注:人格物,系指一种与人格利益紧密相连,体现人的深厚感情与意志,其毁损灭失造成的痛苦无法通过替代物补救的特定物。)。司法实践中大量存在诸如结婚戒指、婚纱照、人体器官、基因、遗体、遗骸、家宅、祠堂、祖坟、荣誉证书等特定物,已然并非一般之物,而是蕴含了特定人格利益之物,对当事人具有重要的精神利益和情感价值,相当部分还体现了伦理与道德的基本要求。【1】4基于对人格物立法、司法及理论发展的长期关注,循着类型化、体系化、抽象化的研究思路,笔者较为系统地探讨了“人格物”概念提出的合理性、人格物确立的法理基础、人格物的界定与动态发展、人格物的实体与程序规则以及人格物是否适用善意取得等基本问题(注:可以参见本人的系列论文:《民法上人格物的确立及其保护》,《法学》2007年第7期;《论人格财产不适用善意取得》,《法学家》2009年第5期;《论人格物的界定及动态发展》,《法学论坛》2010年第2期;《论人格物之实体与程序制度的建构》,《法学评论》2010年第3期;《人格物确立的法理透视》,《政法论坛》2010年第6期。)。【2】值得关注的是,人格物与民法中一般人格权理论有着内在的价值契合和逻辑联系。一般人格权制度恰好更能科学地解释人格物的合理性并有助于人格物制度的建构,进而弥补传统民法相应理论之缺失。而人格物的研究对我国民法典中明确规定一般人格权并对其进行符合中国实际的改造具有同样重要的意义。
一、人格物的定位与一般人格权的价值契合性
(一)人格物的基本价值定位在于人格利益的保护
人格物作为一种特殊的物,其特殊价值既凸显于该物所内含的人格利益又体现于其外化的财产利益之中,前者尤甚。当普通之物受到侵害时,所损失的主要是物的财产价值,因此,无论是民法理论抑或司法实践都否定在普通物之侵权中适用精神损害赔偿。然而,凝聚了特定所有人的情感和人格利益的财产则颇为不同,当其受到侵害时,所损失的不仅是其财产价值,还有该物所寄托的人格与精神利益。对于特定所有者所持有的特定人格物,当遭遇侵权损害时,甚或该物之财产价值可以忽略不计,而侵权行为给特定人造成的人格利益损害却可能是无法估量的。因此,对人格物的损毁、破坏以及无处分权人对人格物的处分等行为都将直接侵犯权利人所享有的人格利益,属典型的侵权行为。因人格利益属性乃人格物的首要属性,故人格物上之人格利益必然优先于财产利益,这既是民法之基本理念的彰显,亦是立法价值取向的人本关怀之要求。正是由于此种人格利益仅仅为特定的人所享有,而非普适性利益,从而作为特殊之物的人格物无疑应当获得比不具人格利益的普通之物更为优先、有力的特有法律保护。
依照此逻辑循序展开,对人格物的基本价值定位之探讨自当有别于普通之物,即应区别于传统上对物之实际使用价值抑或交换价值的关注,进而聚焦于人格物所蕴含的人格利益。即使人格物的市场价值微不足道甚或不值一文,亦无法撼动其对于特定权利人的价值意蕴,对这类物进行特殊保护的法律和社会价值亦应丝毫不受影响。质言之,由于人格物乃寄托了人的精神之物抑或是赋予特定的人以精神满足之物,故而当这类物被毁损、损坏或者无权处分之时,对其进行赔偿的主要考量因素已远非其市场价值,确切地说,人格物之道德价值与使用价值是无法等量齐观的。譬如,一对结婚几十年、花生满路、幸福恩爱的夫妇往往会无比珍视彼此之间的定情信物,无论它的真实使用价值抑或市场价值几何,此物在他们的心目中都堪比稀世之宝,因为它不仅记载了他们执手共同走过的风雨征程,更见证了夫妻之间真挚的情感经历,是凝聚了隽永的爱与幸福的和隋之珍。毫无疑问,此类物对特定之人具有特殊的纪念价值,其损毁灭失必然会给当事人造成无法挽回的精神重创。由此可见,人格物所蕴涵的人格利益与其物质价值是畛域分明的,前者远远高于后者,其亦是人格物保护的核心之所在。通常而言,只有物上所承载的人格利益显着高于财产利益之物才是真正的人格物,而该种人格利益还是对人格物进行特别制度设计的强势因由。
不难发现,人格物上实际体现了双重权利:即实在法的权利和道德权利,而道德权利是一种类似自然法的权利,它的性质在人格物中占据了主导地位。在行为法律经济学看来,人们对损失特别厌恶,对损失的不快比得到同样收益的愉快来得更大——大体来说,损失带来的不快是其两倍。这也由此印证了人格物在遭受侵权损害之际给权利人带来的精神损害远远大于物的实际价值的基本判断。概言之,人格物之道德权利具体体现于该物对特定所有者所具有的特别精神利益、情感价值或象征意义。通过公共市场交易抑或国家司法程序取得蕴含人格利益之物的受让者,往往无法感知这些具体的物所内含的巨大精神和情感价值,而这些价值通常只有作为原持有人的某个人或某个群体才能深刻地感受到。不惟如此,鉴于这类物之人格属性,其在文化上亦无法或很难转让。在人格物的场合,法律经济学也不得不承认,科斯定理关于产权界定和交易成本为基础的价值理论也失去了应有的效果。
人格物的基本定位也决定了人格物的价值最终要取决于该物上所蕴含的人格利益的大小。当然,物本身的经济价值也是其中重要的参考因素,这也就决定了人格物定价或者人格物侵权损害赔偿数额的确定不能简单地以其物之经济价值加以权衡,而应当区分人格物的经济价值与人格利益价值以进行合理确定。即使在刑事犯罪的场合,例如人格物被盗窃、抢劫遭受损失时,对刑事被告人的量刑亦应充分考量人格物的人格利益价值,而不是仅仅计算人格物的经济损失价值。这种观点在英国司法实践中已得到认可。【1】240
(二)人格物之人格利益包容于一般人格权之中
人格物并非为人格权与财产权的简单相加,也不意味着人格物是人格权的下位概念。人格物的核心在于人格利益,而对人格利益的理解和诠释得从人格权中去推演。通常认为,人格权乃以人格利益为客体的权利,故“人格利益”即为“人身非财产利益”或“非物质性利益”。【3】60史尚宽先生进一步解释道,“人格利益,为人格各个之利益。此利益之侵害,常为人格之侵害,然无值得保护之利益者,亦无人格权之保护。人格权要求个人之生存、发展与自由, 并受人尊重与重视。”【4】126虽学界也有质疑“人格利益”提法之合理性的观点,认为人格利益的概念不能成立。【5】325但在我国民法学界,作为民事法律关系的多元客体论得到普遍认可,人格利益被普遍认为是人格权法律关系的客体。较之于“财产利益”,“人格利益”更具有主观性。这种主观性清晰地体现于人们对“人格”的理解总是伴随着社会制度以及该社会制度所处的不同历史发展阶段的不同而变化。如果说可以用一种客观标准判别财产利益的话,那么生存于一定社会生活结构之内的人们之特定的价值观念则深刻地影响着人格利益的内涵。因此,究竟何谓人格利益,立法者无法事先予以完全抑或精准地确定。
学界已关注到人格物中的人格利益,但都不直接界定,且理解上也不尽一致。这主要是由人格物中人格利益本身的不确定性、主观性、兼容性和发展性所决定的,当然也与未对人格物现象进行系统的理论抽象与提炼有关。有学者在论及物的损害与精神损害赔偿的关联时将家养宠物、信徒信奉之物、死者安葬之处、亲友的遗物、脱离人体的器官、死者的骨灰等人格物中的人格利益描述成“情感利益”、“精神利益”【6】或“个人价值”、“情感价值”;有学者使用“具有人格利益的财产”来指称人格物,但未对关键术语“人格利益”进行界定,其所表达的人格利益主要还是“精神利益”或“感情利益”;【7】有学者在使用“人格财产”时谈及了人格财产毁损灭失会给权利人造成无法补救的痛苦,这种痛苦实际上也就是人格物利益;【8】有学者将人格物的人格利益理解为“精神价值”或者“情感价值”;【9】有学者在论述“人格物权”时指出,“人格物权”关系所涉客体(物品),并非完全是无形的财产,它首先具备有形的实体,但其内含着无形的人格利益,这些物品与特定主体的人格密切联系在一起,形成不可分割的统一体。这些物品的真正价值不在于实体物本身的价值,而在于其所隐含的人格价值,这种人格价值因人而异、因案而异,所以它不受或不完全受市场价值、市场评估的影响。【10】125亦有学者将该类物与当事人的关联关系体现为“人格利益”或“情感利益”。【11】笔者认为,人格物中“人格利益”与具体人格权的“人格利益”不同,前者体现了当事人对特定物的特殊情感,即人格物对当事人意味着安慰、愉悦、哀思、回忆、财富甚或人生意义等等。【2】换言之,这种人格利益主要体现为一种情感利益、精神利益或个人价值,有时只体现其中一种,有时几种皆可体现。
由此可见,人格物所彰显的“人格利益”主要体现为人与物的特殊联系,其并非具体人格权的“人格利益”,不能对应具体的生命、健康、自由、隐私、名誉等人格要素以及由此产生的人格利益。人格物中“人格利益”是指物对特定主体所具有的特殊情感利益或精神利益,该种情感利益或精神利益构成了人格利益的内核。“人格利益”之高度抽象性与主观性亦成为人们对人格物作更为细致深入之理解的藩篱。因此,若能有比“人格利益”更为具体,同时又比“生命”、“健康”、“名誉”、“隐私”等更为抽象的东西来生动地刻画和表现“人之所以成其为人”的特质,将更能满足人们的渴望与希冀。回顾我们业已使用过的法律术语和词汇,最能概括、包容和表达各种具体人格利益的用语莫过于“自由”、“安全”和“人格尊严”,其恰好与一般人格权的标的相契合;诸如此类的普适性价值和理念,正好可以诠释、包容与支持人格物之人格利益。进一步说,人格物之人格利益可被一般人格权的标的即“人格利益”所包容。一般人格权之保护对象并非单纯受限于实定法具体明定的人格利益,其标的恰恰是实质性质确定但边缘模糊的整体性的“人格利益”,这表现了一般人格权存在的重要价值,也是民法学者倡导在人格权立法及民法典中规定一般人格权的意义所在,它具有解释、补充、扩张与抽象的功能。于此人格物便找到了与一般人格权的基本联结点并进一步证成了人格物存在的合理性。
基于此,人格物中的“人格利益”可以纳入民法理论中一般人格权所指向的人格利益范畴。最高人民法院《关于确定民事侵权损害赔偿责任若干问题的解释》(以下简称《解释》)所确立的基本规则里就蕴含了一般人格权的设计思路,在其第1条便开宗明义地规定,基于人格尊严权、人身自由权等具有一般人格权内容的人格权遭受非法侵害时,可以请求侵权者承担精神损害赔偿责任。不仅如此,《解释》第1条第2款还更进一步规定,违公共利益、社会公德侵害他人隐私或其他人格利益,受害人可以主张精神损害赔偿。该条规定的人格尊严权、人格自由权及其他人格利益,以开放性、概括性的方式将生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权等具体人格权所不能包容的人格利益或权益纳入保护范畴,扩展了司法对人格利益救济的边界。更值得关注的是,在该《解释》第1条总括性规定之下,又于第4条创造性地规定:“具有人格象征意义的特定纪念物品,因侵权行为而永久性灭失或毁损,物品所有人以侵权为由,向人民法院请求赔偿精神损害的,人民法院应当依法予以受理。”亦如前面所交代,“具有人格象征意义的特定纪念物品”仅仅为人格物的一种典型类型,该条规定仅仅解决部分人格物的侵权救济而非全部。尽管如此,其所规定的“具有人格象征意义的特定纪念物品”的特殊保护规则已是我国司法实践中确立的一般人格权设计思路的具体化。顺此思路,人格物实际上包容于一般人格权项下,宜以一般人格权理论进行解释,从而弥补传统民法规范之不足。
二、一般人格权条款为人格物的救济提供了请求权基础规范
(一)透过人格物之物质形态保护人格利益机制的创制
个人身份之标志的确认依据乃为人格要素。自近现代以降,伴随着诸如肖像、形体、信用、知情、隐私、声音、环境等新的人格要素的渐次出现,人的伦理价值亦处于不断扩张的情势之中。有时,此类要素甚至可以从人之自身剥离开来,独立为一种“外在于人”的事物,继而具有金钱价值,可以当作财产在市场上进行交易。透过人格物之物质形态不难发现,其朦胧了传统民法中人格价值与财产价值的泾渭之别,却愈益清晰地彰显出人之伦理价值的可控制性。也正是在这样的话语环境之下,“人格权”得以在现代民法中创立,且渐渐为许多国家的立法所接受。【10】356在法律演进的过程中,对伦理人格的保护曾出现过两种模式,其一是“人格的保护”,其二为“权利保护”。然而,如若将这两种保护模式置于整个人格物保护的视域之下即可发现,无论是前者抑或后者,都还不具备将人格物纳入其调整范围的容量与能力,人格物的脱颖而出尚且是一个崭新的研究命题。
“人格的保护”模式旨在保护“内在于人”的事物,其以“人之存在”作为对伦理人格进行法律保护的基点。从法典的景深观之,《德国民法典》抑或以其为蓝本的《瑞士民法典》,甚或《法国民法典》,其立法导向均为人之保护或人格之保护,具体而言,这些法典皆着重于对生命、健康和自由等人格价值之保护,《德国民法典》更是将之与“所有权或其他权利”在同一条款中进行并列规定。因此,其并不存在“人格权”的概念,近代民法对人格的维护是通过对人的保护,基于自然法之伦理人格理论实现的。再将镜头转向“权利保护”模式,不难探知,人与人之间以“权利”为媒介实现伦理价值的相互沟通,已渐渐成为现代民法的发展趋势,特别是社会的快速发展引发人之伦理价值内容的骤然扩张,法律所关注和考量的价值利益也已经与“人据以成为人”这一传统伦理人格上的伦理价值无关宏旨。因此,在法律中始创了“人格权”的概念。为了审慎严密地对一般性的新型人格权利作出保护,《德国民法典》还特别创设了“一般人格权条款”,从而实现了伦理价值的外在化。
从前述两种模式观之,甚为明晰的是,人格物乃人格的寄托抑或人格的化身,它是人格权于物之上的展现,亦是人格权之外延的拓展,此种人格归分于人格利益,而该人格利益又主要体现为一种情感利益或精神利益,故难以将其纳入“人格的保护”模式中予以保护;无论是英美法抑或大陆法的人格权制度中均未格外关注到具有人格利益之财产所蕴涵的人格利益乃是一种特殊的人格权,故难以有相应的具体人格权保护条款对之进行救济,因此,其亦不适用“权利保护”的模式。尽管早自古罗马伊始,在法律宫殿中就出现了“有损害即有赔偿”的法谚,其不仅体现了人类千百年来的生活经验与智慧,更被普遍认可为侵权损害赔偿之法理最为精粹的部分。然长久以来,人们总是凝神注目于具体有形财产的损害与赔偿,而较少地存眷承载了特定之人的精神利益或人格利益的无形财 产的侵权损害赔偿责任。只是到了近代,伴随着人格价值的日趋提升,精神上的非财产性损害亦应得到赔偿才引发广泛关注并潜滋成为共识。毕竟物上所承载的人格利益不会凭空产生,其必须建立在人与人之间所具有的某种特定关系之上,也正是因为特定的人与人之间将彼此的关系寄托于某一种具体的特定物之上,该物才具有了人格利益因素。进而,人们渐渐感受到损毁他人普通物品之赔偿与损坏他人之传家宝的赔偿不应当是等同的,传家宝除了其本身固有的价值之外,还蕴藏着一种更为核心的价值利益,而这种价值利益构成了人格物之价值的主体部分,最受物之权利人所珍视。故而,在人格物的话语情境中,人格物所彰显的人格利益在既有的人格及人格权保护体系内尚不足以找到坚固的支点,故其不得不去寻求一种崭新的救济机制,一般人格权理论即当之无愧地成为此种救济的基础。
需特别注意的是,人格物毕竟不同于一般的物,这类物兼具了人格利益和财产利益,其不仅包纳了人的感情,还尽致体现了人格之于物质层面的延伸。尽管“物具有灵性”的观点于现代法律语境内甚或不值一晒,但它却给予我们一种意蕴深刻的启示,即要善待人之外的物。近代民法典的体系与架构皆以人与物的基本框架体系为基础,人法中对人格权的保护就彰显了民法的人文主义情怀;而在物法中,则通过对物权、知识产权等权利的行使与维护作出详尽的规定,以突出人这一民法主体的民事主体地位。鉴于民法较为注重物自身的经济价值,而忽略了特定物之上所承载的某种伦理价值、道德意蕴与精神利益,故而物之所有者因物之损坏而产生的精神利益损害的救济途径亦无从探寻。而归因于此种制度设计的瑕疵,那些所承载的财产利益明显小于人格利益或以人格利益为主体的物之权利人在遭受侵权之际通常只能获得残缺的救济,于是透过物之形式为凝聚人格利益之物在法律上寻觅一条新的路径以保护其所蕴含的此种特殊利益显得尤为必要与迫切。
尽管玛格丽特。简。拉丹教授在其着作《财产权与人格》中为我们明确开辟了透过财产保护人格的新路径,但在美国财产法的语境中,该理论所关怀的焦点乃为财产提供某种特别的保护而非财产损害所引发的人格损害之救济,因而尚未占据主导地位。也就是说,玛格丽特。简。拉丹教授对财产之人格保护所涉及的一系列问题尚欠缺考虑的量度。而类似于结婚戒指、祖传物品等诸多人格物又真实地存在于社会生活之中,存在于司法实践之中,故当人格物遭受损失时如何获得相应的救济是颇值得我们探究的现实问题。如若对人格物的损害仅仅予以物质赔偿显然不足以弥补损失,亦无法践行“有损害就有赔偿”的简朴原理。
基于现实主义的考虑,亦为顺应人格权保护之司法需求,最高人民法院《解释》首次以成文法形式明确规定了精神损害赔偿,其最突出的靓点莫过于该《解释》第4条对“具有人格象征意义的特定纪念物品”所做的规定。然而,该解释依然存在诸多缺项,如所保护的人格物的范围还十分狭窄,对此类物所承载的内涵与外延的界定仍然极不清晰,不惟如此,保护对象亦仅限于物之所有者而对物之其他权利人则鲜有虑及等等。其后《物权法》、《侵权责任法》亦未对人格物制度作出妥适的规制。即使如此,我们仍应肯认,司法解释毕竟为我们开凿了一条新的渠道,即透过人格物之“物”保护人格利益的新机制。这是匠心独运的实践,此种实践不仅亟待立法的关怀,还冀望民法学者对与“人格物”相关的理论进行持续深入的研究与挖掘。
(二)人格物司法救济的人格权请求权基础系一般人格权规范
人格物最重要的属性是其蕴涵的人格利益,很多实践案例就是以人格物具有人格利益属性或者具有人格象征意义为由判决侵权者除承担物权之赔偿责任以外,还应承担对当事人所造成的精神损害之赔偿责任。然而,从笔者所检索到的案例来看,具体的判决理由却不尽一致,有以违反公序良俗为由判决的,有以侵犯具有人格象征意义的特定纪念物品为由判决的,也有基于公平原则等判决的。可见,在这些判决的背后,实际上都没有找到一个确切的权利基础作为支撑,故而这样的实践成为虽然合理但却又经不起民法法理严密推敲的司法案例。所有问题的症结就在于立法没有充分地明确侵犯人格物时究竟是什么样的具体权利被侵害了,而只是笼统地指认人格权被侵害了,实际上连人格权被侵害的说法,现阶段的立法中也并没有表现出来。因此,必须给人格物被侵害时权利人寻求人格利益的救济提供法律权利基础乃至人格权之请求权基础的理据。人格物兼具人格属性与财产属性,其请求权基础自然应当包含物权请求权与人格权请求权基础,但人格物之物权请求权基础不在本文探讨之列。【1】201
近代民法理论逐步经由不承认人格权到承认有限人格权的历史进程,已在权利体系的保护中纳入了具体的人格利益,从而促进了生命权、身体权、健康权、智慧权等的保护。【12】36-61而现代民法又在近代民法的基础上将人格权制度予以充分发展,经历了一个从仅仅对个别人格权作出规定到既抽象地规定人格权又对其做出具体列举、进一步扩大其范围的过程。从民法对人格权的保护仅仅消极地停留于侵权行为法范围内发展到在“人法”部分对人格权做出积极的宣示性规定。【13】尤其是1911年《瑞士民法典》专门规定了人格权的保护,且对人格权的一般条款进行了确认,进而形成了人格权的概括保护原则,不过其对具体人格权的规定仅限于姓名权的列举。法国民法则主要通过判例强化对人格权的保护,使得有关人的尊严、隐私及肖像权的保护得到足够的重视,但未在民法典中对人格权作出规定。究其原因,在《法国民法典》创设之时尚未产生以维护人格尊严为基础的人格权概念,故而要求编纂者在法典中对人格权作出规定未免飘渺。1900年的《德国民法典》也并未规定一般人格权的概括性权利,只是采用列举的方式规定了生命、身体、健康、自由、姓名权等伦理性人格基础要素的保护。其之所以未对一般人格权作出规定,主要原因在于,当时人们普遍认为只有预先存在财产价值受到侵害之情形才会导致债的产生,而如果侵犯人格权的行为也会导致金钱损害赔偿之债的产生,则在人们的固有意识里认为不可接受,并且认为这样是对“人格尊严”的贬抑,无形之中将会导致人格价值的商品化。在当时,立法者无法对人格权的内容与调整范围进行适足、清晰地界定亦是一个重要因素,然事实上这一问题直到今天依然存在并一直困扰着立法者,毕竟,无论在法律技术层面还是实践层面详尽周延地对人格权所包含的实质性权项与其所作用的领域进行界定都是一个彰明较着的难题。二战后,德国法院根据战后基本法的规定,发展出了“一般人格权”的概念。【14】805进而在司法实践中基于一般人格权对肖像的权利、尊重私人领域的权利等进行了具体确定,不仅完备了人格利益的司法保护,亦进一步拓宽了精神损害赔偿的范围。伴随着社会经济的变化与发展而诞生的新型人格利益不仅需要获得成文法的呵护、司法实践的跟进,更需要某种权利保护机制可以直接为其提供广阔的生存与成长空间,一般人格权之权利保护框架的建立恰能满足它的这一特殊需求,在逐渐延展人格权保障领域的同时,亦有必要将这一新型人格利益上升为独立的权利形态。【12】36-61二战之后的民法典如《希腊民法典》、《埃赛俄比亚民法典》等都大大地丰富和发展了人格权的内容。
对我国有关人格权立法的实践进行剖析可以看出,1986年制定的《民法通则》以列举具体人格权项的方式,具体规定了公民和法人的各项具体人格权,而未有规定一般人格权条款。列举了生命权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权等具体人格权(还包括法人名称权、名誉权和荣誉权),而隐私权逐步脱离名誉权成为新型人格权。《解释》则将人格尊严权、人身自由权及“其他人格利益”通过规范性文件首次予以明确,其寓意在于:第一,以“人格尊严权”和“人身自由权”为主要内容的一般人格权事实上得以确立。而“人身自由权”在宪法及法律法规中都予以明确规定,可以得到有效的保护。作为关于精神损害赔偿的司法解释而言,将“人格尊严权”和“人身自由权”作为一般性条款加以规定从而充分地保护人格尊严和人身自由,是司法解释回应社会合理司法需求的重要表现,更加体现了司法文明和进步。第二,通过开放式的规定,将未上升为权利的“其他人格利益”予以救济,从而拓展了法律对人格保护的范围。
《解释》为人格物侵权救济的人格权请求权基础“发现”了一般人格权条款,为人格物寻求人格权基础上的请求权保护基础找到一条可行的法律通道,这条通道的逻辑顺序是:司法解释确立的一般人格权条款概括性的人格利益侵害条款具有人格象征意义的特定纪念物品。虽然有人指出司法解释第4条对人格物的保护范围过于狭小,仅仅限于具有人格象征意义的特定纪念物品是不够的。【15】但若结合最高人民法院司法解释起草者的指导思想来理解司法 解释的话,则第4条仅仅为列举式的人格物保护列举规定,未列举的人格物上所寄托的人格利益受到侵犯的,可不援用第4条为依据,转而向“一般条款逃逸”,寻求一般意义上的人格利益的保护与支持,这样就可以最大限度地保护人格物的人格利益属性。因此,笔者认为,无论是对与生活有关的人格物,诸如照片、定情物、录音录像带、婚纱照、特定的虚拟财产、宠物等的损害,还是与家庭有关的人格物如家谱、家宅、祠堂的侵害,还是对与身体及尸体有关的器官、基因、骨灰、遗骨等的损害,从本质上讲都是侵犯了特定权利人的人格利益。但这种特定的人格利益在目前人格权法律规范中并未有对应的规定,其请求权基础尚有欠缺,而依据最高人民法院司法解释的精神实际上就可以将之视为“一般人格权保护条款”寻求司法救济。因此,在现阶段的人格物侵权损害赔偿之司法救济中,特定权利人可以援引《解释》的规定作为人格权救济的请求权基础。需要特别强调的是,人格物之所以有别于普通之物,就在于其殊具的人格属性,而此种人格属性又仅仅强化了其作为一类物的特殊性,并不能从根本上改变它作为物的本质属性。与此同时,由于特定物之上所蕴含的人格利益对人的精神、情感等有着特别的价值,故而这类物在遭受确权、侵权等情形时会对人的精神造成伤害,因此,可以说,人格物侵权救济的请求权基础同时涵括了物权请求权与人格权请求权。在司法实践中,有些案例认为对尸体处置时有所谓埋葬权等,这事实上都是基于人格物所产生的权利之进一步细化。近期亦有支持对受侵害宠物的主人予以精神赔偿的案例,印证了宠物对主人的特殊精神利益,这种精神利益已转化为特定的人格利益(注:参见《江西省“狗咬狗”官司引出新问题:宠物死亡可否要求精神损害赔偿》,《法制日报》2011年4月23日。)。
三、人格物对一般人格权的促进与其在民法体系中的制度安排
(一)人格物扩张了一般人格权的基本内涵
人格权制度亦经历了一个由具体人格权向一般人格权发展的过程,以求适应精神性人格利益的不断增值和精神性人格利益内容的不断变化对法律灵活性的要求。【16】一般人格权的确立有两种基本方式:一种模式为《瑞士民法典》确立的一般人格保护条款,另一种模式为德国司法实践通过司法判例确立的一般人格权。我国《宪法》、《民法通则》、《消费者权益保护法》等均未直接规定一般人格权,但其规定了类似于一般人格权的人身自由权、人格尊严权等权利,这也就导致了理论上存在一般人格权究竟是宪法上的权利还是民法上的权利之争。【17】及至《解释》第1条明确将侵犯人格尊严权、人身自由权及其他人格利益作为法定权益进行保护,才在成文法及司法实践中确立了一般人格权制度。因此,从现状来看,我国对一般人格权确认方式实际上类似于《瑞士民法典》一般人格权保护条款模式。
在《解释》的指引下,依据《解释》第1条“一般人格权条款”及第4条对“具有人格象征意义的特定纪念物品”的规定,司法实践中给予了人格物予以广泛的救济。最为典型的人格物案例系“王青云诉美洋达摄影有限公司丢失其送扩的父母生前照片赔偿案”,该案例在某种程度上是《解释》第4条出台的样板案例。从实践表现出的具体案例形态来看,关涉新型人格利益之保护的案件主要集中于因侵犯物之特定权利人的人格利益而产生的侵权纠纷、因物之权利归属抑或对特定物的支配所引发的物权纠纷等等。由此可见,人格物已成为实践中不可忽视的一类特殊物,据此所生的人格物案例已在司法实践中得以广泛的确认和保护。
从域外尤其是德国司法实践看,一般人格权的确立主要是通过“读者来信案”、“录音案”、“骑士裁判案”、“索拉雅案”这四个案例实现的。其后与一般人格权相关的裁判又陆续由德国各级法院作出,在数以千计的裁判之中,每一个裁判的过程都凝结了反复探求的智慧,不仅努力探求怎样在每一个个案当中更为精确地界定“一般人格权”的概念,更深刻地探求如何厘清一般人格权与同样值得保护的获取信息和言论自由之间的界限。【18】由德国的司法实践经验观之,意欲在人格的必要保护与必要的获得信息和言论自由之间勾勒出一条准确且清晰的界限,只能于个案之中环顾所有情况并进行相应的利益权衡,才能确定一般人格权的客观事实构成及其界限。因此,实现法律之稳定性的必备前提是存在确定的价值判断与指导原则。进一步观察德国对一般人格权保护的具体领域可知,其焦点主要集中于名誉保护、保护私人秘密免受调查和存储、保护个人形象免受歪曲以及保护私人秘密免受传播和利用等方面。【19】53
我国学者在阐述一般人格权的标的时,尽管采用了不同的表达方式,但都毫无例外地将全部人格利益囊括于内。有人认为一般人格权的标的包括全部人格利益;有人将“人身自由”与“人格尊严”认定为一般人格权的标的;有人将“人格平等”、“人格尊严”、“人格自由”与“人格独立”视为一般人格权的标的。凡此种种,不一而足。但无论怎么表述,学界都无法也不可能给予一般人格权一个准确的界定,这与德国立法拒绝规定一般人格权,德国司法中无法界定一般人格权的具体范围而须借助于个案利益平衡原则处理是相通的。于是,一般人格权内涵的模糊性和不确定性不可避免。
自逻辑而言,人格物的确立之理论基础可以从一般人格权得到解释,而人格物的出现又为一般人格权的发展注入了新的内涵,尤其是人格物对一般人格权的内涵进行了较大的扩张。具体体现在:第一,人格物上的人格利益解释侧重于人对特定物的感情、精神利益、个人价值等,非为传统人格权之人格利益所涵括,扩张了传统意义上一般人格权所包容的人格利益范畴,尤其是以德国司法实践来看得以极大扩张。第二,人格物兼具人格利益与财产利益的双重属性使其区别于纯粹的人格权或财产权,其本质上是人与物、人格与财产、人格权与财产权在现代条件下融合的产物,一般人格权对人格物的保护是透过物的形式实现对人格利益的保护新机制的。申言之,就是将一般人格权保护范围从单纯的人格利益保护转化为关注到物上人格利益的保护。第三,一般人格权对具体人格权之外的特定人格利益的保护因人格物的出现为其提供了一个相对独立的标本,即在人格物的场合,迳行依据人格物的法律规范即可予以救济,除非现有人格物法律规范不能周延保护。现阶段的状况就是如此,《解释》只能保护具有人格象征意义的特定纪念物品,除此之外的其他人格物要么采用类推适用的方法参照具有人格象征意义的特定纪念物品加以救济,要么援引《解释》第1条所确立的一般人格权条款加以救济。第四,人格物的生成与变动的动态审查标准为一般人格权的识别提供了新的审查视角,人格利益随着特殊环境情势的变化而变动。第五,人格物中人格利益与财产利益的相对区分机制,在一般人格权救济中提供了可参照的依据。
(二)人格物与一般人格权在民法体系内的安排
在我国人格权保护体系中,姓名权、名誉权、生命健康权、身体权、隐私权、肖像权、荣誉权等具体人格权已成为法定的、定型化的具体人格权,已得到民法、侵权责任法及相应司法解释等的充分保护。《宪法》、《消费者权益保护法》等规定了人格尊严、人身自由等具有一般人格权内容的权利,具有开放性特点,为创造新型人格权提供了必要空间。随着《解释》第1条明确地将人格尊严权、人身自由权、其他人格利益等加以规定,具有一般人格权条款的属性。不过应当明确的是,从宪法到司法解释中确立的一般人格权条款来看,其一般人格权的内容与德国司法及理论上探讨的一般人格权具有明显的差异。德国司法中所指的一般人格权,侧重于对言论自由、名誉、私密权、形象等民法典未规定的具体人格通过一般人格权条款予以扩张、补充、解释,以扩大对具体人格的周延保护,适应保护人权的需要。在我国既有的成文法规范体系中,已形成了具体人格权与一般人格权相互补充的人格权框架体系。
民法典诞生的过程范文第3篇
[关键词]合同法 要约制度 归责原则
《合同法》的颁布，结束了我国自20世纪80年代开始的由《经济合同法》、《技术合同法》和《涉外经济合同法》三分天下的割据局面。《合同法》以法典的形式对合同的基本制度作了全面规定，增强了合同法的适应性与适用性，为司法人员更好地处理合同纠纷提供了基本的指导思想和准则，也为我国制定民法典打下了坚实的基础。
《合同法》根据现实经济生活中新的发展要求以及对英美和国际上立法中优秀成果的借鉴，对电子合同、要约与承诺、代位权、撤销权、缔约过失及预期违约等制度作了原则性规定；并适应契约责任领域的大势所趋，实现了由过错责任到严格责任的转变。但是，笔者认为《合同法》在一些制度设置及对西方立法经验的拿来的过程中，仍存在诸多问题，值得进一步商榷。
一、有关要约制度
要成就一个合同，通常需要通过当事人之间的要约与承诺来实现。有关要约与承诺的问题一直是合同法理论界着力研究的内容；其研究成果最终反映在《合同法》第14～31条之中。要约是希望和他人订立合同的意思表示。根据这个定义不难看出，一个适法的要约必须是特定人以缔结合同为目的而向相对方所作的一个内容明确且具有约束力的意思表示。我国合同法对于要约的生效采用了大陆法系的到达主义。它不同于英美法上惯常使用的发信主义（即要约一旦发出，无论是否到达受要约人，要约即时生效）。笔者认为以要约到达受要约方时作为生效标准，给予要约人在要约发出到生效期间选择是否撤回要约的决定机会，更能保证要约人不致承受因为要约发出时欠考虑或者要约赖以发出的客观条件在其发出后发生重大改变而导致的不公正，同时也可以避免因要约无法适用撤回而带来要约撤销的大量存在及合同成立生效后履行的不稳定。因此要约生效采用到达主义更能体现《合同法》效率与公正的价值取向。
针对要约与要约邀请的区分，《合同法》第15条采用概括式和列举式两种方式对要约邀请加以界定。其中面向不特定相对人的商业广告当然地被排除在要约之外。但是对于同样以广告形式出现，同样针对不特定人的悬赏广告却未作任何规定。这应是一个立法欠缺。悬赏广告是指广告人以广告的形式声明，对完成悬赏广告中规定的特定行为的任何人，给付广告中约定报酬的意思表示。在英美法上，悬赏广告为一种要约。当悬赏广告发出后，只有在行为人知悉广告的内容而为特定行为的情况下，才构成一个完整的合同。如果行为人不知有广告的存在而为特定的行为，则因双方缺乏约因而不成立合同。而大陆法系通常将悬赏广告作为一种单方行为来看待，只要广告人发出了悬赏广告，不需要他人作出同意表示即产生法律效力，对完成特定行为的人都负有给予酬报的义务。
大陆法系予于存在无因管理人可以向受益人索取为无因管理而支付的合理管理费用的制度，所以学者们对于悬赏广告只悬不赏会损害公平的种种顾虑，[1]（P154）实有杞人之嫌。笔者认为结合我国民法的实际情况将悬赏广告认定为一种要约较为妥当。我国合同法采用要约到达生效主义，悬赏人发出要约后存在两种情况：若行为人因广告而行动，则要约到达受要约人并生效，受要约人以从事指定行为作出承诺，合同有效成立。当承诺人完成任务以后，悬赏人即应当付出代价；若行为人不知广告内容而自行完成特定行为，则要约因为未到达而不生效，行为人此时之行为只能以无因管理来看待，其获得相应的管理费用成为维护公平的必然。采用这种方式不仅能真正达到社会公正，而且也与我国民法中无因管理制度相契合，同时也避免了行为人产生一定要等待悬赏以后方才为特定行为的道德风险，不至于导致有些人站在河边因为没有报酬而见死不救的悲剧重演。
二、有关合同法的原则
法律原则，是一部法律的精髓之所在。它在很大程度上影响到一部法律在制度体系上的设置，并且也从最本质的层面揭示了立法者的价值取向。《合同法》有哪些基本原则，在学术界存在着不同的观点。有的认为包括了平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用原则以及合法和公序良俗原则；[2]（P21）有的认为有合同自由原则、诚信原则和鼓励交易原则；[1]（P98）还有的则认为合同法的原则是社会经济生活决定的，我国合同法的原则主要是合同自由原则。[3]（P522）曾有一位学者说过：今日私法学已由意思趋向于信赖，已由内心趋向于外形，已由主观趋向于客观，已由表意人本位趋向于相对人或第三人本位，已由权利滥用自由之思想趋向于权利滥用禁止之思想。笔者认为在当今合同立法领域社会责任抬头的趋势下，在合同绝对自由转向现代合同自由受到限制的背景里，合同法的基本原则应该包括了诚信原则和自由原则两个方面。也只有在遵循诚信原则下的合同自由，才能更好地反映我国《合同法》强调效率与公正的价值取向。
合同自由原则最早起源于罗马法。在自由资本主义发展的近代各国，合同自由原则得到了法律上的彻底实现。契约的神圣不可侵犯使得当事人之间在自由选择的情况下形成的约定的效力远远高于法律的规定。以亚当。斯密为代表的经济学家鼓吹的“国家的任务是保护自由竞争”的经济思想成为了合同自由坚实的经济理论根据。于是合同自由原则在“从身份到契约”的社会发展背景下一跃而成为民法的三大原则之一。
合同自由原则是指合同当事人双方只要不违反法律、道德和社会秩序，即可凭自己的意愿缔结合同、选择相对人、决定合同内容、变更或解除合同等。合同自由原则保障了当事人在平等状态下进行交易的最充分的自治权，促进了经济交往的发展。但是20世纪40年代以后，消费者权益保护观念日益加强，国家需要对泛滥而混乱的契约领域加以必要的干预，以保证交易的安全与社会正义的实现。各国的合同立法纷纷改变了对当事人的自由不加任何限制的作法，利用法律的强制性规范对合同法领域进行调整。
与发达的资本主义国家不同，我国并没有经历合同绝对自由的发展时期，相反我国的合同法从一开始便对经济合同施加了很大的限制。如果说合同相对自由是一个平衡点的话，那么我国的合同立法则应是由合同的绝对不自由向这个中间点迈进。因此，为了促进合同交往的发展，繁荣我国的市场经济，合同自由原则必然是我国合同法的一个基本原则，也只有在它的指导下，才能很好的实现经济效率目标。然而给予当事人以合同自由，并不等于不加限制。为了避免重蹈近代资本主义自由泛滥的覆辙，我国合同法利用诚实信用原则对合同的自由予以必要的限制。诸如格式条款的解释、不可抗力的免责、合同附随义务制度以及缔约过失和预期违约制度的规定，无不显露着诚信原则作用的痕迹。
随着经济的快速发展，为了交易的便捷，省去屡次内容相同的协商过程，一些行业领域出现了格式合同或格式条款。于是诚信原则作为平衡器的角色被引入这一类型合同的解释之中。在订立格式合同的过程中，由于合同一方当事人事前已将合同的内容格式化、确定化，作为另一方的当事人只有接受或不接受全部合同的自由，而丧失了与对方就合同内容进行平等协商的可能。也即是说合同双方的平等被打破，接受合同方相对而言处于弱势地位。如果合同顺利履行，双方并没有发生争议，则这种不利的弱者地位可以被视为即使在平等状态下也会作出同样的选择，因此根据合同自由，法律并不对其进行干预。然而一旦合同条款在双方当事人间发生理解上的歧义，合同履行出现问题，则法律就会以诚信原则来干涉合同双方的利益，以期将合同订立时打破的利益平衡恢复到正常状态。
诚实信用原则与合同自由原则是相互对立统一的两个部分，只有在它们相互制约与平衡的作用下，才能更好地实现法的经济效率和社会公正的双向价值选择。
几年来，学者们一直呼吁要在合同法中体现情势变更原则。情势变更原则是指合同成立生效后，因当事人不可预见的事情的发生或不可归责于双方当事人的原因发生情势变更，导致合同的基础动摇或丧失。若继续维持合同的原有效力会有悖于公平，则应允许变更合同的内容或解除合同的原则。[4]情势变更原则赋予合同当事人在于合同订立时所处的背景发生重大变化，以至于合同继续履行比不履行会带来更大的利益失衡时，进行紧急避险的一种权利。关于情势变更原则的存废，学术界存在着不同的观点。有学者认为《合同法》应当规定情势变更原则，明确回避它。也有人认为情势变更原则已被不可抗力所包含，既已规定了不可抗力，就没有必要再规定情势变更。更有学者认为可以适用国际惯例：既然国际商事通则对此原则有规定，因此不在合同法中明文规定情势变更原则，并不妨碍个别案件对此原则的适用。[5]笔者认为情势变更与不可抗力实出同源，都是“当事人未预见的因素”对合同产生的影响。在合同有效成立以后，当初合同赖以成立的基本情况发生了一系列的变动，如果法律允许当事人以情势变更作为其违约的抗辩理由，事实上是承认了违约方负担由自己的违约所导致的不利后果，因为因情势变更导致合同变更或解除的，未能履行合同的一方仍然有可能要承担损害赔偿责任。依照我国《合同法》的严格责任原则，因情势变更造成违约的当事人实际上是应当负担违约责任的。所以，笔者认为我国合同法中不规定情势变更原则是维护合同秩序和社会公正的选择，更是与合同违约责任相协调的必然结果。
三、有关违约责任归责原则的变迁
违约责任是合同制度权威性的象征。我国《合同法》第107条将违约责任的归责原则界定为严格责任，并以几种有名合同的过错责任原则作为补充。《合同法》采取多元化的归责原则体系，[6]（P45）一改以前《经济合同法》以过错责任为原则、以严格责任为例外的作法。这种改变引起了学术界关于严格责任研究的热潮。
严格责任是源于英美契约法的一种归责原则，并且逐渐得到国际立法的认可与采用。《联合国国际货物销售合同公约》、《国际商事合同通则》以及《欧洲合同法原则》中都采用了严格责任的原则。它是指违反合同的当事人无论在主观上是否有过错，都要承担违约责任的归责原则。[6]（P22）严格责任并不以违约一方的过错为要件，只要违约的结果是由违约方的行为引起，其就应承担违约责任。正如法谚所说：法院不代当事人缔约。合同法所关心的是程序的正义，其所产生的结果之一便是合同的责任被看作是严格的。
与之相反，过错责任一直扎根于大陆法系。它是指合同当事人一方违反合同义务，不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时，应当以过错作为确定责任的要件和确定责任范围的依据。过错责任原则产生于罗马法。在漫长的历史发展过程中为《法国民法典》、《德国民法典》和我国的《经济合同法》所继承。在《合同法》归责原则的选择上学者们众说纷纭。主张采取严格责任原则的学者认为中国以前的立法（诸如《民法通则》、《技术合同法》等）已经将违约责任规定为严格责任，同时其在国际立法中的广泛采用证明它已经成为合同立法的发展趋势。由于不考虑极难把握的主观过错，使司法人员的操作更为明晰和确定。[3]主张坚持过错原则的学者则认为司法中采用过错推定的过错原则更能适应我国社会主义市场经济的情况，符合社会主义道德伦理的要求，是法理中重视违约责任教育功能与预防作用在立法上的体现。
笔者认为，要讨论两种原则孰优孰劣，必须将两者产生的背景进行分析比较。严格责任是在英美法上极度重视当事人允诺效力的背景下确立的。英美法上的允诺禁反言制度赋予了当事人对于自己所作的允诺得以实现的保证义务。而过错责任赖以存在的大陆法系的土壤里却没有这种制度背景。所以撇开背景只谈制度似有不妥。如果我们将合同的义务分为行为义务和目的义务，则两种制度其实是同根而生、同道而行的。在订立合同的时候，除了不可抗力的法定免责情况，其他将会导致合同目的不能实现的情形都可以通过当事人之间约定免责条款来取消自己由于此类事件构成违约时所应承担的违约责任。除了不可抗力以外都是法律上认为当事人可以预见的情形，如果当事人在订立合同时没有合理预见，便符合了过错责任原则中对于过错的要求。其实这里的目的义务即相当于英美法上的允诺人对允诺的保证责任。因此过错责任同严格责任在本质上是一致的，加上免责条款，过错责任与严格责任一般无二。
参考文献：
[1]王利明，崔建远。合同法新论。总则[M].北京：中国政法大学出版社，1996.
[2]刘克祥，合同法教程[M].北京：中国财政经济出版社，1999.
[3]余延满，合同法原论[M].武汉：武汉大学出版社，1999.
[4]韩世远，情势变更原则研究[J].中外法学，2000， （4）。
[5]顾昂然，合同的履行[C].中华人民共和国合同法立法资料选[M].北京：法律出版社，1999.
民法典诞生的过程范文第4篇
一、我国目前保护胎儿权益的现状
胎儿发育是每个自然人生命发展必然要历经的阶段，目前我国的法律体系中涉及胎儿的保护只有极少量的规定。主要有：
其一，《继承法》第28条规定：“遗产分割时，应当保留胎儿的份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。”按照此规定，遗产分割时，应当“保留胎儿的继承份额”，胎儿并不能即时享有对遗产的权利，“留却不给”，故我国现行民法根本不承认胎儿的民事主体资格①。胎儿不是“人”，不具有民事权利能力，胎儿就没有获得财产的资格，为胎儿保留份额不符合现行的民事权利能力制度；没有权利能力却又享有一定的权益保护，二者之间存在一定的立法冲突，我国的立法未对此做出明确的界定和解释。
其二，我国刑法第49条规定：“……审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。”此立法的着眼点主要是为了保护无辜的胎儿免受母亲的罪行牵连，是对胎儿生命权益的保护。
其三，《劳动法》第61条规定：“不得安排女职工在怀孕期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和孕期禁忌从事的劳动。对怀孕7个月以上的女职工，不得安排其延长工作时间和夜班劳动。”此立法的着眼点在于保护母亲及胎儿的健康权益。
其四，《中华人民共和国人口与计划生育法》第35条规定：“严禁利用超声技术和其他技术手段进行非医学需要的胎儿性别鉴定；严禁非医学需要的选择性别的人工终止妊娠。”此立法是着眼于人口结构的平衡。
上述条文虽然直接或间接地体现了对胎儿权益的保护，但是很不充分。只有继承法直接规定了胎儿的继承财产的权益，刑法和劳动法只是在保护孕妇的基础上间接保护胎儿的生命和健康权益，计划生育法出发点是整个国家人口结构的合理性，并不承认胎儿的权益。至于胎儿在母体中受到损害如何维权，父亲在胎儿未出生时死亡胎儿要求损害赔偿等在我国现行法中找不到依据，这不仅给法院的审理工作带来了难题，而且胎儿的权益也得不到保护。
二、保护胎儿权益面临的最大问题
之所以出现这种基本上“无法可依”的局面，最主要的原因是：我国现行民法中的民事权利能力制度决定了胎儿不是“人”，无法得到全面保护。根据我国民事权利能力制度规定，自然人取得权利能力以出生为界限；胎儿尚未出生，自然不能享有民事权利能力，也就无法成为民事主体，由此完全否认了胎儿的法律主体地位。
人的生命的起点有两种观点，一种为生物学意义上的“受孕说”，一种为法律意义上的“出生说”。我国目前采取的是“出生说”，即脱离母体并能够独立呼吸的人才是法律上的“人”，其享有民事权利能力的时间以出生为准。法律规定人的生命始于“出生”，胎儿没有满足出生这一条件，因此不是“人”，不能得到法律的承认和保护。然而，“人”的生命并不是以“出生”为起点。仅仅因为理论上采用以出生为界点的技术性手段而拒绝承认其为“人”是不合理的。
因此，我国民法中的民事权利能力制度成为保护胎儿权益的最大障碍。
三、世界各国的立法经验（一）大陆法系
早在古罗马时期，法学家保罗就指出：“当涉及胎儿利益时，母体中的胎儿像活人一样被对待，尽管在他出生以前这对他毫无裨益。”②。自1840年德国学者萨维尼首次提出权利能力的概念以来，民事权利能力制度已经被广泛承认和适用。大陆法系国家在涉及到胎儿权益保护时，基于民事权利能力制度，大致有三种立法模式：
1.全面保护主义，即承认胎儿是特殊的民事主体，是法律上的“人”，在活体出生以前，完全享有权利能力。如《阿根廷民法典》规定：“人的生存自孕育于母胎之时起开始，人可在其出生以前如同已经出生取得权利。如果母胎中的受孕胎儿出生时为活体则即使是在和母体分离后存活一瞬间，前述权利也视为不可撤销地取得。”这被公认为唯一承认胎儿是人的条文③。类似规定的国家还有瑞士、捷克等。
全面保护主义胎儿将取得权利能力的时间确定为受孕时，胎儿从成功受孕于母体中时，即可享有权利能力。此模式优点是最大限度地保护了胎儿的权益。但是一旦胎儿具有权利能力，就意味着胎儿作为民事主体有可能成为义务主体，显然对其不利。而且，此种立法动摇了权利能力以“出生”为起点的传统，可能会使我国的目前的民法体系受到巨大的冲击。
2.有限保护主义，即胎儿只在法律有明文规定的范围内部分享有权利能力，视为已出生，成为法律上的“有限人”，其具有适用范围明确的优点④。具体又有两种表现：
其一，采用列举的方式对胎儿的权益进行保护，如德国民法典规定，胎儿在继承、抚养人被害时视为已出生者，可享有继承权、损害赔偿请求权等。其推理逻辑为：虽然胎儿没有出生，但对损害赔偿请求权视为出生，即有权利能力提出请求。这是针对继承、侵权损害赔偿请求权的一种特殊的法律拟制，并不扩展到民法其他领域。胎儿被视为已经出生几乎仅仅是出于民法上的目的⑤。此立法例优点在于条文针对性强，范围清楚明确，易适用，胎儿享有的权利能力仅以法律规定的特定的事项为限，不包括义务内容。缺点是缺乏弹性，无法适应复杂多变的社会生活，立法很难穷尽列举，不能周全地的保护胎儿权益。
其二，采用概括的方式来规定胎儿权益范围，就胎儿权益而言，将胎儿视为已出生者而进行保护，如我国台湾地区民法典第7条规定：“胎儿已将来非死产者为限，关于其个人利益的保护视为既已出生。”依该规定，胎儿于出生前，只要涉及到其个人利益，就取得权利能力，成为法律上的“人”，受到法律保护。
第二种立法例显然比第一种更科学、合理。胎儿权益得到了全面系统的保护，避免了权益保护真空地带。且保护胎儿权益以涉及胎儿利益为限，避免了胎儿成为义务主体的可能⑥。这既扩大了胎儿保护的范围，同时又并不直接规定胎儿具有权利能力，在涉及胎儿利益时，只是视为胎儿已出生，这是一种法律的拟制，对传统的民事权利能力并不会造成太大的冲击，保持了法律体系的稳定性。
3.不保护主义，即完全不承认胎儿具有权利能力，不把胎儿作为法律上的“人”进行保护。苏俄民法典和我国民法通则持此种态度，主流观点认为：其一，认为取得权利能力的资格始于“出生”，而不是“受孕”，因而没出生的胎儿尚未脱离母体，不是一个独立的生物体，所以不能享有权利能力；其二，享有权利能力必须是一个活着的主体，胎儿在出生以前，其是否存活还是个问题，如何将其作为确定的权利主体存在？⑦不保护主义不承认胎儿有权利能力，很显然对胎儿的权益保护不利。比如，在继承发生时，为胎儿保留遗产份额也与胎儿没有权利能力相矛盾；胎儿在母体中受到侵害或抚养人死亡时，无法即时享有损害赔偿请求权等。之所以出现这种局面，主要原因在于这种立法模式不承认胎儿是有生命的独立的个体。这种观点不敢苟同。胎儿虽依附于母体，但和母体毕竟不同，是一个即将诞生的新生命，区别于母体而存在。其次，该立法模式认为享有权利能力的必须是活着的人，那胎儿算不算活着的“人”呢？答案当然是肯定的，比如，堕胎概念是指导致胎儿死亡的行为，“死亡”的前提是有生命，否则哪来的死亡？胎儿是一个活着的生命体，这是不可否认的客观事实，只不过胎儿应该归入到“特殊自然人”中，其还不能算真正的自然人。胎儿阶段是每个自然人必然要经历的阶段，谁又能越过此过程直接出生为人呢？所以胎儿的生命就是自然人的生命，胎儿的权利能力就是自然人的权利能力。（二）英美法系
英美法系国家没有权利能力制度，对于胎儿权益，主要是通过判例法予以保护，其承认胎儿是独立的生命体，比如美国的加州法律有相关规定，“胎儿于出生前，就其出生利益而言，被视为现已存在之人。”英国判例法表明：“每当涉及依赖于出生才能获得的利益问题，胎儿在子宫中就受到保护，视同他已经出生。”任何人，不受侵权行为之害，包括胎儿在内⑧。英美法系在没有权利能力制度的基础上，也能通过判例法很好地保护胎儿的权益，为我们完善胎儿权益的立法，提供了另一种思路，值得我们借鉴和学习。但是由于我国属于大陆法系国家，民事权利能力制度已经被我们广泛承认和适用，构成了民法的基础，如果我们贸然抛开权利能力制度，也不现实。
四、学界的观点
针对民事权利能力制度，如何完善保护胎儿权益的立法，目前学界主要有两种观点：
（一）抛弃权利能力制度，直接在民法中明确民事主体的范围，包括胎儿在内，明确胎儿的民事主体地位。这一点与英美法系的做法异曲同工。
设立权利能力制度的初衷是提供适用或者不适用民法的标准，有权利能力者才能适用民法，反之则不然。既然如此，为什么我们不直接越过权利能力制度在民法中规定民事主体的范围，来达到同样的效果呢？且随着社会的发展，权利能力制度已经越来越显示出其缺陷，比如现行民事权利能力理论与继承法有冲突，无法应对高科技发展带来的代孕、克隆难题等等。曾世雄先生曾指出“有了权利能力，后遗症就一 冲突，无法应对高科技发展带来的代孕、克隆难题等等。曾世雄先生曾指出“有了权利能力，后遗症就一大堆，如果把它去掉，在法律上没有任何障碍，我可以保证没有权利能力的民法百分之百用得更顺。”⑨
这种观点看到了权利能力制度的缺陷，认为其已经成为保障人权的障碍。但是权利能力制度从德国法发展到现在，早已被广泛接受，构成了民法的基石，如要全盘否定，对长久以来习以当然的民法体系可能会带来巨大的冲击。“何况权利能力之制度对于自然人虽似多余，终非有害”⑩。所以，我们可以对其进行适当修改以使其适应现实需要的情况，不宜彻底地删除权利能力制度。
（二）在维持现有的民事权利能力制度的基础上，适当调整使之适应社会发展的需要。主要又有两种观点：
1.延伸保护说，以杨立新教授为代表，其要点是自然人在其出生前和死亡后，存在着与自然人密切相关的先期人身法益和延续的人身法益。所谓先期人身法益就是胎儿利益，延续的人身法益就是死者利益 11。法律应以自然人的人身权利为中心，向前和向后延伸，三个阶段相互衔接，构成自然人完整的人身利益体系。 这种理论和早期德国学者提出的“法益说”相契合，认为为胎儿利益立法符合自然公平。在维护现有权利能力制度的基础上，把自然人的人身权利向前延伸来保护胎儿权益。虽然能够维护民法体系的稳定性，但是该观点以“人身法益”为理论依据，如何确定“人身法益”的概念及范围尚无定论。
2.法定拟制说：只要将来胎儿活着出生，就胎儿利益而言，视其为已出生者。“视为”表明这只是法律的一种拟制，这种观点和前述的“有限保护主义”基本上一致，具体又有两种思路：
第一，法定解除条件说：胎儿在出生以前就可以取得权利能力，如果将来死产，则溯及到受孕时丧失其权利能力。权利能力取得的解除条件是胎儿死产。台湾民法持此种观点 12，我国的很多学者，如梁慧星，也持此种观点。
第二，法定停止条件说：胎儿在出生后才能取得权利能力，如果将来活产，则溯及到受孕时取得权利能力。其权利能力取得之停止条件是胎儿活产。此种学说以日本为代表 13。
比较这两种观点，在涉及胎儿利益时，两者的最主要的差别在于胎儿能否在母体之中就可以主张其权益。停止条件说解决的是只有胎儿出生后才能确定胎儿在母体中是否“遭受损害”，即损害必须在出生后才能确定；按照解除条件说，胎儿在母体中就视为出生，取得权利能力，但由于其特殊性，可由其父母行使其权利，在继承、受遗赠、赠与发生时，法律关系能够确定，不会出现权利主体虚位的问题。很显然，法定解除条件说更有利于保护胎儿的权益。
五、我国民事立法的调整
我国现有的法律并不承认胎儿是“人”，致使大量的侵害胎儿权益的案件无法可依。面对即将要出生的“人”的权益，从尊重它们成为自然人的潜在可能的前提下，必须适当调整以生存的自然人为基础建立的民法制度，建立一套相应的制度保护胎儿权益。
结合上述我国的立法现状和具体国情，在借鉴其他国家立法经验的基础上，结合现有的学说，我国的将来的民事立法对胎儿的权益进行保护时，在维持现有的民事权利能力制度的基础上，采用法定解除条件说，赋予胎儿有限的权利能力，即我们从立法上承认胎儿是“人，”是特殊的“人”，既能够实现对胎儿权益周到全面的保护，又能够避免与现行民法基本制度的冲突。具体来讲：（一）胎儿取得有限的利能力以活着出生为前提
如果胎儿没有活体出生，则视为自始没有取得权利能力，其在胎儿期间“视为出生”而获得的权益按照不当得利返还；如果胎儿在母体中受到侵害致死体出生的，视为对母亲身体的侵害，是一个加重情节，由母亲主张损害赔偿请求权，胎儿不再受到保护。
（二）胎儿享有有限权利能力的时间是始于成功受孕于母体时，终于出生
胎儿在出生以前作为特殊的“自然人”，在母体中即获得权利能力，受到法律的保护，由其父母作为法定人代其行使；待其活体出生后，胎儿的权利能力随之终止。
（三）胎儿享有的有限权利能力的“有限性”是指只在涉及胎儿利益时，胎儿才拥有权利能力。换句话说，胎儿只能成为权利主体，不能让其成为义务主体。
（四）胎儿享有的有限权利能力的具体内容应该是，相比较自然人而言，有限的人身权利和财产权利
胎儿尚未脱离母体，不可能享有自然人完整的民事权利，胎儿只能够在维护自身生存和切身利益的时候，才享有部分人身权利和财产权利。人身权利中胎儿应该享有生命权、健康权、身体权以及身份权中的亲权和亲属权等，财产权主要有继承权、受赠与权，受遗赠权等。当然，如果胎儿的上述权利遭到侵害，胎儿可依据侵权法享有相应的损害赔偿请求权 14。
（五）胎儿虽然享有有限的权利能力，但本身并不能行使，必须通过其法定人代为行使
胎儿没有活体出生，其权利能力视为溯及地消灭，其由法定人取得的权益应按不当得利予以返还 15。
六、结语
针对镇坪发生的孕妇腹中的七个月大的胎儿被强制扼杀，虽情理不容，但按照目前中国的法律规定，因其没有出生，不被视为“人”，法律却不保护其权益，只能视为对孕妇的身体权、健康权的损害。
民法典诞生的过程范文第5篇
关键词：胎儿 民事权利能力
一、我国民法关于胎儿民事权利能力的规定
（一）我国现行民法中对胎儿民事权利能力的规定
我国的《民法通则》认为胎儿是没有民事权利能力的。如我国《民法通则》第九条规定：“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务”。我国《继承法》第28条规定：“遗产分割时，应保留胎儿的应继承的份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。”依照这一规定，遗产分割时，胎儿的继承份额应当予以“保留”，即遗产之权利并非由胎儿即时取得。很显然，我国《继承法》虽然规定了胎儿的特留份，但胎儿享有遗产权利却必须从出生开始，特留份“留而不给”，故我国现行民法是根本不承认胎儿的民事主体资格的。
（二）出生的判断
出生是民事权利能力的始期。出生须具备“出”与“生”两个要件。“出”是指胎儿与母体分离而成为独立体，至于出的原因（分娩或是流产等）、方式（自然产或是人工产）均在所不问；“生”是指胎儿与母体分离后须保持生命，但时间长短在所不问。如果未脱离母体则未出生，如离开母体前或离开时未存活则为死胎，这两种情况均不享有民事权利能力；而只要其离开母体存活，则不问时间长短均为“出生”，即享有民事权利能力。简言之，胎儿完全脱离母体，独立存在且能独立呼吸就算出生。
（三）我国法律中关于胎儿民事权利能力的规定与实践的矛盾
在我国的司法实践中，出生与否的判断往往是根据最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》的规定，“出生的时间以户籍证明为准；没有户籍证明的，以医院出具的出生证明为准。没有医院证明的，参照其他有关证明认定。”权利能力始于“出生”，出生时间以户籍登记或医院出生证为准，一方面可能造成法律上的出生与实际出生不一致，使实际上已经出生但由于某种原因没有及时进行户籍登记或取得出生证的孩子在此期间的合法权益得不到法律保护；另一方面，若胎儿在出生前、出生过程中，或者出生后办理户籍登记或者出生证明之前，遭受直接或者间接损害，也必然因权利能力障碍而不能以权利主体的身份获得法律保护。由于我国法律否认胎儿的法律主体地位，不承认胎儿的人身权利，也缺乏对侵害胎儿利益的行为进行禁止和制裁的相关条款。因此，如何防范胎儿人身利益被非法侵害、如何对受损害的胎儿利益进行法律救济以及处理侵害人等重大问题，就成为法律的一大盲区。
二、我国民法中胎儿的应有定位
杨立新教授提出了人身权延伸保护说，即法律在依法保护民事主体人身权的同时，对于其在诞生前或死亡后的人身法益，给予延伸的民法保护。人身权延伸保护理论立论的基本思想是：在现代人权观念的指导下，以维护自然人统一、完整的人身利益为基本目的，追求创造、保护社会利益与个人利益的和谐、统一。其基本要点是：
第一，自然人在其出生前和死亡后，存在着与人身权利相联系的先期人身法益和延续的人身法益。法律规定，自然人之所以享有人身权利，是因为其具有民事权利能力。但是，在事实上，在自然人取得民事权利能力之前和终止之后，就已经或者继续存在某些人身利益，这些人身利益都与该主体在作为主体存在期间的人身利益相联系，这些人身法益虽然与自然人的人身权利有所不同，但是维护这些人身法益对于维护该主体的法律人格具有重要意义。
第二，先期的人身法益和延续的人身法益与人身权利相互衔接，构成自然人完整的人身利益。先期人身法益、人身权利与延续人身法益一起，前后相续，一脉相承，不可或缺，都应当进行法律保护。在对人身权益进行保护中，缺少任何一个环节的保护，就必然导致自然人人格利益保护的残缺，自然人的人格利益就无法得到全面的保护。
第三，自然人人身利益的完整性和先期的以及延续的人身法益与人身权利的系统性，决定了法律对自然人人身权利的保护必须以人身权利的法律保护为中心，向前延伸和向后延伸，保护先期人身法益和延续人身法益。没有对人身权利的保护，自然人就丧失了最基本的法律人格，丧失了人权；但是如果法律仅仅保护人身权利而不保护自然人诞生前和消灭后人身法益，同样会使自然人丧失完整的法律人格，丧失基本的人权。只有全面保护人身权利和人身法益，才能够维护自然人人格的完整性和统一性，建立社会统一的价值观，维护社会利益。
三、胎儿侵权损害发生的主要情形
在实践中，因胎儿损害赔偿而引发的案例日渐增多，就其发生的原因来看，主要有以下几种情况：1.胎儿在受孕期间，母亲受到机械性损伤或重大精神创伤，导致婴儿出生后先天畸形或疾病；2.由于环境严重污染致父母的生殖遗传功能受损，导致婴儿出生后先天畸形或疾病；3.由于母亲接受错误的医疗诊断或者治疗，导致婴儿出生后先天畸形或疾病；4.由于母亲服用某种药品，导致婴儿出生后先天畸形或疾病；5.胎儿父亲因他人的侵权行为而丧失劳动能力甚至死亡，致使婴儿出生后其抚养权受到侵害；6.因其他原因损害到胎儿未来的利益。上述所列举的仅是在目前的社会条件下可能出现的损害胎儿利益的情形，随着社会的进步、科技的发展及人们观念的改变，还会有新的侵权行为出现。
四、生命学的探讨
人类社会是由人的生命个体组成的，从根本上说，一切法律所调整的一切利益，归根结底就是自然人的利益；而一切人的一切利益，归根结底首先建立在生命的生存权上，其他一切政治、生活、劳动、经济权利全部依赖于这个基础。对于生命权的探讨不仅仅是法理上问题，应该认识到，这是一个关于哲学、人类伦理等诸多方面广泛而又复杂的难点。从人的生理结构来看胎儿具有了人的完整性，如果简单认定出生是主体生成的起点，这无疑是违背科学的。从法律精神的角度来看，法律维持的是公平，保护的更多方面还是那些遭受不公平的人类中的弱小无助部分。如我国法律保护妇女儿童和未成年人的原则。这样看来，法律忽视对人类出生前的保护，这是与其精神相悖的。既然儿童和未成年人可以得到法律的保护，那么未出生的人就更应该得到法律的保护，因为他是所有人类诞生的先期阶段。联系我们的当前国情和中国几千年的传统意识，法律对于生命权的模糊认识自然有着许多的理由。
参考文献：
[1]佟柔.中国民法.法律出版社，1990.
