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关键词:在校大学生 兼职 劳动法适用
1、在校大学生兼职的现状及成因
当今社会在校大学生兼职以及在兼职过程中与相对方发生纠纷的频率与日俱增。但在法制层面的尴尬是在校大学生是否能作为劳动者,适用劳动法仍存在争议,使得在校大学生的很多权益处于法律保护的盲区。在校大学生兼职期间权益受到侵害并且无法获得良好的充分的救济的现象屡见不鲜,诸如在校大学生兼职期间的报酬严重偏低甚至被比较随意的扣减,在求职的过程中被迫接受很多不合理要求,工作条件环境恶劣,时间长强度大等,以及与用人单位发生纠纷或者人身受到伤害的情况下很难受到充分的保护等等。
造成这种局面的原因主要是立法不够完备。1995年劳动部出台的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第12条规定在校生利用业余时间勤工俭学,不视为就业,未建立劳动关系,可以不签订劳动合同。该《意见》对在校大学生的劳动者地位进行了直接否认,使得在校大学生兼职无法适用劳动法。更加遗憾的是《中华人民共和国劳动合同法》也没有明确承认在校大学生的劳动者地位。还有就是在校大学生普遍缺乏相关法律知识和维权能力。他们在兼职过程中几乎很少签订合同,更别说在合同中有队自己权益保护的有利条款。在权益在此过程中受到侵害以后也很少选择司法救济,据调查发生纠纷后维权的大概只有10%,这就更加降低了相关用人单位压榨在校大学生的法律成本,使得在校大学生兼职期间的权益更加岌岌可危。当然这也与相关主管部门和高校在这些方面的介入和管理缺失有些关系。
2、在校大学生兼职适用劳动法的法律依据分析
由于时间和工作经验的限制在校大学生兼职的形态多为商品促销、餐饮类服务、散发广告单、家教等。其中家教也就是在校大学生被自然人雇请教授其子女相关的课业。这种法律关系从性质上说属于雇佣关系,应该属于合同法的管辖范围。但其他的兼职形态用人单位为非自然人,实质上是符合劳动法调整对象的范畴的,应该适用劳动法。
首先《中华人民共和国劳动合同法》并未明确排除大学生兼职行为的适用。《劳动合同法实施条例》中也没有相关的禁止性规定限制大学生的劳动关系主体身份。再者在校大学生兼职行为也符合劳动法理论上适格劳动者的四标准,也就是年龄、体力、智力、行为自由。其次劳动部95《意见》中的规定有它特定的背景,当时的大学生就业包分配政策仍存在,如果把在校大学生的兼职被视为就业的话,学校就可以不分配工作了,就造成了就业权利的不公,可见初衷是旨在保护大学生的合法权益。并且《意见》中明确规定五类不适用劳动法的主体有国家公务员、事业单位工作人员、农村劳动者、现役军人还有家庭保姆,但在校大学生并未在此之列。再者宪法规定了公民平等的劳动权,在校大学生作为公民的一个群体自然不应例外。最后其实《劳动合同法》第一条就已经开宗明义,要 “构建和发展和谐稳定的劳动关系”。而将在校大学生排除在劳动者的门外,在校大学生的兼职行为也不适用劳动法的做法恰恰与建立和谐的劳动关系的立法宗旨相悖。在校大学生和用人单位的法律关系中,谁处于弱势地位再明显不过,因此将在校大学生纳入劳动法的调整保护范围也正符保护弱者的基本法理。
3、在校大学生兼职适用劳动法的可行性建议
将在校大学生一并纳入劳动法的调整对象,可以增加用人单位的侵权成本,从而减少在校大学生兼职期间权利侵害的可能性。明确在校大学生兼职行为中签订劳动合同的权利, 劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议,可以说在劳动法律关系中至关重要。也是在校大学生兼职过程中自我保护的法律武器和重要凭证和依据。立法还应对违反劳动合同的双方当事人之法律责任做出具体化规定,明确双方的救济途径和程序。这样可为大学生提供更为便捷有效有利的权益保护途径。和司法途径相比,劳动仲裁在解决劳动纠纷方面具有快速、经济等特点。一旦用人单位发生拖欠、克扣工资等侵权行为,大学生可以通过向当地的劳动仲裁委员会申请仲裁,而不至于被劳动仲裁委员会以大学生兼职不属于劳动法的调整范围加以拒绝。同时立法的完善还有利于强化相关部门对大学生劳动权益的保护。要将在校大学生兼职行为纳入劳动监察部门和劳动仲裁委员会的工作范围,使得在校大学生的权益受到更加全面的保护。与此同时,加强对中介市场的规范和管理甚至进行相关的立法也是亟待解决的问题,这对在校大学生兼职行为的保护也是重要一环。
事实上《劳动合同法》中关于非全日制用工的规定,实现了在校大学生兼职行为适用劳动法的类别定性。非全日制用工,也就是以小时计酬的,在同一个用人单位一般平均每日工作时间不超过4个小时,每周工作时间累计不超过24小时的特殊用工形式。非全日制用工情况下口头协议有效。非全日制用工的劳动者可以一个以上的用人单位订立劳动合同只要后订立的劳动合同未影响先订立的劳动合同的实际履行即可。双方当事人都可以随时通知对方终止非全日制用工。终止非全日用工,用人单位不用向劳动者支付相应的经济补偿。上述的这些关于非全日制用工的法律特性其实和在校大学生的兼职行为几乎天衣无缝的完成了对接。
当然由于大学生兼职劳动身份确实有其特殊性,对应其特殊性在劳动法的适用上也应该有特殊的规定。比如在为劳动者购买社会保险方面,大可不必严格以普通劳动者的标准按照现行法律规定用人单位必须为劳动者办理养老、医疗、失业及女职工生育保险等。但是实践中各大高校几乎无一例外都会依法为学生购买了相关医疗保险,而且大学生兼职多半是短期的而且有其不确定性。因此,除办理必要的工伤保险外,其余险种完全可由双方协商确定,大可不必一刀切的强行规定,这也将减轻用人单位的经济负担同时也将为在校大学生提供更多的兼职机会。
总之,将在校大学生兼职的行为纳入到劳动法调整的范围内其合法权益才能得到切实根本的保障,大学生才能通过课外兼职获取更多的实践技能和工作经验,这与新的人才培养理念和模式也是完全契合的。
1.政府主动转变相关治理社会的理念,为落实“体面劳动”实现包容性增长提供一个良好的社会环境。 政府要把落实“体面劳动”作为国民经济和社会发展战略的出发点,加强政府引导,完善市场就业机制,改善就业结构;改革收入分配制度和规范收入分配秩序,在生产过程的初次分配中就实现公平与效率的统一,增加劳动者收入,让劳动者能分享经济社会发展带来的好处;努力控制失业率和增加新增就业机会,制定并实施有利于扩大就业机会的社会经济政策,努力创造就业岗位,发展就业服务,采取灵活多样的就业形式,促进劳动者就业;完善支持自主创业、自谋职业政策,采取有效措施,帮助非正式经济中的就业人员解决政策、信贷、社会服务、劳动条件等问题;维护就业公平,保护劳动者的合法权益,建立和完善社会保障制度,使劳动者在任何情况下,其生老病死问题都能得到基本的保障;建立统一规范的人力资源市场,形成城乡劳动者平等就业的制度。
2.强调企业的社会责任,全面落实“体面劳动”实现包容性增长。
企业是落实“体面劳动”实现包容性增长的微观主体,它们在为股东谋取最大利润的同时,应该充分考虑社会责任,关心利益相关者的利益:主要包括人权、劳工权益和环境三个方面,其中劳工权益是核心。企业应该主动改善那些处于不利地位劳动者群体的就业环境和劳动条件,提高他们的生活条件,给予他们更多人性化的关怀,让他们充分享受各项权益,体面地劳动。
对此,我们要强化市场惩处机制,促使企业主动地承当社会责任,改善劳动条件和劳工状况;提高企业经营者的劳动保障法律意识和企业管理水平,使得尊重劳工的基本生存、社会和工作权利,营造良好的工作和生活环境,逐渐成为一种共识。
3.大力发展教育培训,为落实“体面劳动”实现包容性增长奠定基础。
科学技术的发展需要更高的智力,这使得工作场所中的体力劳动不断被知识工人所取代,并要求我们大力发展高等教育,发展职业教育和就业培训,不断提高劳动者的科学文化素质和思想道德素质,满足知识经济时代对人才的越来越高的要求。通过教育程度的提高,促进劳动者岗位的可获得性,流动性;同时加大劳动者的法律知识教育,提高劳动者的法律和维权意识,帮助劳动者正确判断雇主行为的合法与否,并及时维护自己的合法权益,落实“体面劳动”实现包容性增长。
4.努力推进就业方式的创新,全面落实“体面劳动”实现包容性增长。
落实“体面劳动”实现包容性增长需要更多的就业机会,对此,我们在产业类型上注重发展劳动密集型产业,在企业规模上注重扶持中小企业,在经济类型上注重发展非公有制企业,在就业方式上,注重采取灵活多样的形式。目前还要尽快研究制定与包括劳务派遣、自由职业等灵活就业方式相适应的劳动关系、工资报酬、社会保险及争议处理等政策措施,保障劳动者的合法权益,真正落实就业方式的创新,落实“体面劳动”实现包容性增长。
5.建立健全完备的劳动法律体系,为落实“体面劳动”实现包容性增长提供保障。
一、实行技师聘任制是劳动人事制度的一项改革。这项改革对鼓励工人钻研业务,不断提高技术素质,稳定工人队伍,发挥高级技术工人的作用,适应经济建设需要,具有十分重要的作用。由于这项工作刚开始起步,各方面还缺乏经验,各地区、各部门在贯彻执行《暂行规定》中,必须加强领导、精心指导,审慎行事。要明确技师是在高级技术工人中设置的技术职务,不是技术称号,不是高级技术工人的普遍晋升。对考评、聘任工作,要先行试点,总结经验,然后再逐步推开,切不可一哄而起。在工作中,严格按照技师任职条件、考核标准以及核定的工种范围、比例限额进行考评和聘任。
二、国务院各部门应按照《暂行规定》的要求,尽快提出本行业实行技师聘任制的技师职务名称、工种(岗位)范围、比例限额、技术(业务)考核标准。职务津贴标准以及福利待遇等,报我部核定后,发各地区、各部门试行。
技师的职务名称,可根据行业不同的特点和历史沿用的名称确定。
实行技师聘任制的工种(岗位)范围,要在技术比较复杂的工种(岗位)中实行。例如,机械行业,首先要在技术等级线达到七、八级的技术工种中实行。
比例限额,以实行技师聘任制的技术工种的技术工人总数为基数,全国比例限额严格控制在1~2%。
技师的职务津贴标准,全国平均按每个技师每月20元标准核算。
三、各省、自治区、直辖市和国务院各部门应按照核定的比例限额和津贴标准,提出本地区、本部门的企业和事业单位受聘技师的人数及其所需增加的工资总额,分别报国务院企业工资改革研究小组、国务院工资制度改革小组和劳动人事部核准下达。各地区、各部门要严格执行国家下达的聘任人数和增资指标,不得突破。对核准下达的增资指标,企业列入成本,机关、事业单位列入工资总额计划。
四、被聘任的技师,从受聘之日起享受职务津贴和有关部门规定的福利待遇。
五、技师的考核评审工作,按照1983年4月25日劳动人事部颁发的《工人技术考核暂行条例》十五条规定执行。即:“工人技术考核工作,由各级劳动人事部门会同有关部门组成工人技术考核委员会或领导小组,下设办事机构,统一组织领导本地区、本部门的工人技术考核工作”。并按照行业、工种(岗位)不同,分别成立技师考评专业小组,具体进行考评工作。
经考评合格者,由省、自治区、直辖市劳动人事厅(劳动局)和国务院各主管部门的劳动人事(工资)司(局)核准发证。取得技师合格证书者,由其所在单位的行政领导在核实的比例限额内进行聘任,并签订聘约。技师合格证书由我部统一印制。
屈某向市劳动和社会保障局投诉所在单位违法向其收取风险查认为,该公司的违法行为发生在2年前,依据《劳动保障监察条例》第二十条:“违反劳动保障法律、法规或者规章的行为在2年内未被劳动保障行政部门发现,也未被举报、投诉的,劳动保障行政部门不再查处。前款规定的期限,自违反劳动保障法律、法规或者规章的行为发生之日起计算;违法劳动保障法律、法规或者规章的行为有连续或者继续状态的,自行为终了之日起计算”的规定,作出不予受理决定。屈某不服提出行政复议申请。屈某认为,根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第二款及《劳动保障监察条例》第二十条第二款规定,行政处罚时效的起始日应当“从违法行为发生之日起计算,违法行为有连续或者继续状态的,从行为终了之日起计算。”本案中,用人单位实施违法收取职工风险抵押金行为后,在单位履行返还义务之前,该行政违法行为及其引起的不法状态处于一种持续、不间断的状态。故市劳动和社会保障局认为该公司收取职工风险抵押金的行为,在2年内未被发现,也未被举报、投诉,不再查处,是对法律、法规的错误理解。因此,请求撤销该不予受理决定。
该案如何处理,申请人的理由能否成立,这涉及到违法行为的追诉时效及起算标准。
一、时效的概念
时效,是指一定的事实状态经过一定的时间后就发生一定法律后果的制度。从时效的含义可以看出,时效包含三个要素:1、一定的事实状态。即存在某种特定的事实,这个事实包括事件和行为;2、经过一定的时间。事件和行为本身存在的时间长短不一致,而时效中的时间是法律、法规所规定的“一定时间”;3、将一定的事实状态与一定的时间联系起来,导致一定的法律后果。我国法律制度分别确立了民事诉讼、刑事诉讼和行政时效。
二、对违法行为设置追诉时效的意义
为什要对违法行为设置追诉时效呢?其主要意义在于:
(一)对违法行为设置追诉时效有利于保障和监督行政机关有效实施行政管理,维护公共利益和社会秩序,保护公民、法人或者其他组织的合法权益。行政机关只有依法及时对出现的违法事件处理,才能维护国家行政管理秩序,使他人引以为戒,防止类似的违法事件再度出现。对违法行为设置追诉时效有利于克服行政效率低下的病态,敦促行政机关尽职尽责、及时完成法律赋予的行政职责。
(二)对违法行为设置追诉时效体现了行政处罚坚持处罚与教育相结合,教育公民、法人及其他组织自觉守法的精神,不是为了惩罚而惩罚。对违法行为查处是为了防止违法后果进一步蔓延,教育违法行为人改正违法行为,遵守法律,这样有利于社会关系的稳定。
(三)对违法行为设置追诉时效有利于及时查清案件,避免时过境迁增加案件的办理难度。我国行政复议法、行政诉讼法规定,行政机关对作出的具体行政行为负有举证责任。
三、追诉时效的起算标准
《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条及《劳动和社会保障监察条例》第二十条均规定,2年的期限,自违法行为发生之日起计算;违法行为有连续或者继续状态的,自行为终了之日起计算。实践中如何理解“违法行为发生之日”、“连续状态”或“ 继续状态”行为,这关系到追究行政违法行为的起算点。
(一)一般情况下,从“违法行为发生之日”起计算
对“违法行为发生之日”应当理解为违法行为成立之日。由于法律、法规对各种形态的违法行为所规定的具体构成要件并不相同,因而认定违法行为成立的标准也不相同。对只要实施了规定的行为即构成违法,而不需要某种危害后果的行为,如治安管理处罚法第六十四条规定的“偷开他人机动车的”的行为,“未取得驾驶证驾驶或者偷开他人航空器、机动船舶的”的行为,应当从行为实施之日起计算;对需要有某种危害后果发生才构成违法的行为,如治安管理处罚法第二十三条规定的“扰乱机关、团体、企业、事业单位秩序,致使工作、生产、营业、医疗、教学、科研不能正常进行,尚未造成严重损失的”行为,则应当从该危害后果发生之日起计算。
(二)违法行为有连续或者继续状态的,从行为终了之日起计算
1.违法行为有连续状态。“违法行为有连续状态”是指行为人基于同一的违法目的,实施两个以上的性质相同的违法行为,而触犯同一法律规范。它包括以下几个要素:(1)行为人是基于同一违法目的实施了两个以上的行为;(2)这两个以上的行为各自都具备违法行为的构成要件,对外显示出外形的单一;(3)这两个以上都具备违法行为构成要件的行为触犯的是同一行政法律规范;(4)行为人的数个行为具有间断性即两个行为之间存在时间间隔。
对于“连续状态违法行为”应注意的几点是:第一,连续状态的中断。例如,甲某于4月15日因赌博被公安机关查获,公安机关立案或调查取证后,甲于同年5月1日再次参与赌博,则属于另一违法行为,与其4月15日的赌博行为不构成“连续状态违法行为”,公安机关应对甲的后一赌博行为另予计算追究时效并单独处罚。第二,如果“连续状态违法行为”数行为中最早的行为已经超过追诉时效,而其最后的行为或者动作尚在追诉时效之中,应该对全部行政违法行为都进行追诉,因为“连续行为”的数行为已经丧失了独立的意义,连续状态行为的数行为虽然可以独立构成行政违法行为,但是由于行政处罚上是将其视为一个整体,因而数行为都已经丧失了原来独立的意义。故对“连续状态违法行为”的追诉时效是从最后一次违法行为终了之日起计算。
2.违法行为有继续状态。一般来说,违法行为的继续状态有以下特点:1、继续状态行为是以一个行为侵犯同一客体,即持续存在的违法行为自始至终侵犯的都是同一特定对象。2、继续状态行为是在相当长的时间内持续实行的行为且无时间间隔。该类违法行为需在一定时间内实行才能构成。如非法拘禁他人。
笔者试结合一个案例来分析继续状态违法行为:李某1993年未经有关部门批准,私自盖了一间平房。1999年市规划管理部门发现了李某私自盖的平房,经调查核实,于2000年1月对李某的建房行为作出处罚决定。该处罚决定是否合法,是否违反行政处罚法关于时效的规定?
本案的关键是对违法建房追查时效起算点如何理解,其根本原因是对违法建房行为的性质如何理解,违法建房行为是否是一种继续状态的行为,这关系到追诉时效的起算。
[关键词]工业基地 制造业群 竞争优势
随着改革的深入,东北老工业基地(下称“基地”)历史积累的矛盾和改革发展中的新问题日益明显,已不适应市场经济发展的要求。但基地在国民经济中仍占重要地位,具有良好的产业基础和后发优势。基地自然资源丰富,生态环境好,科教优势明显,积累了大工业生产的丰富经验,培养了大批高素质技术人员和产业工人。
一、基地的制造业竞争力在下降
改革开放以来,面对国内经济发展和市场总体环境的阶段性变化,基地的经济、产品和企业组织结构都未能相应地进行调整,技术水平未得到提升,使其原材料与装备工业主导产品的地位相对下降,甚至低于全国平均水平。辽宁省装备制造业与全国七大行业主要经济效益相比,总资产贡献率为4.36%,是全国平均水平的68.8%;资产利税率为2.75%,是全国平均水平的54。03%;产值利税率为4.99%,是全国平均水平的78.34%;人均利税3755元,是全国平均水平的53.11%;全员劳动生产率为19140.21元/人,是全国平均水平的68.03%;流动资产周转次数为0.86次,全国平均水平为1。16次;资产负债率为67.78%,高出全国平均水平3.21个百分点。基地制造业竞争力下降的原因有多方面:
1.计划经济意识依然浓厚,市场经济观念不强。作为最先迈入却最后走出计划经济的基地,受计划经济影响最深。计划经济的东西在人们头脑中根深蒂固。改革开放20多年,人们的观念还保守落后。虽然向往改革,但“等、靠、要”思想较重,市场经济观念淡薄,适应市场能力差,产业创新能力弱,障碍了基地经济发展和经济体制的转轨。
2.市场化程度不高,政府指令过多。基地长期受计划经济影响,企业的生产经营、社会资源配置,都还带有计划经济色彩,市场化程度不高,数据表明,东北地区的市场化程度总指数远低于东部沿海地区,2000年辽宁在内地省份中排第10位,吉林18位,黑龙江2l位;在政府与市场关系的市场化指数方面,辽宁排第15位,吉林 20位,黑龙江27位。近些年,投资、年度工业产值,政府指令干预国有企业经营活动的现象在东北一些地区依然存在。
3.国有经济比重过高,非公有制经济发展缓慢。基地是我国国有企业分布最集中的地区,国有企业数量多,国有经济比重高且涉及领域广。截止2001年,东三省共有国有大中型企业1394家,其中大型企业709家,其固定资产原值、工业总产值、工业利税分别占东北工业总体的85%、 76.64%、 73.57%。可见,国有大中型企业在东北工业中居于举足轻重的地位,它是东北重工业体系的核心。2001年底,辽宁、吉林、黑龙江三省的国有经济比重分别为.78.2%、86.2%、87.2%,分别高出全国平均水平13.3、21.3、22.3个百分点;据2002年统计,基地的国有及国有控股工业企业增加值占规模以上工业企业比重,最高的黑龙江为89.3%,最低的辽宁为62.7%,均远高于全国52.8%的平均水平。国有企业包袱沉重、冗员过多、机制不活、效益低下,致使基地的产业发展无力。基地中的非公有制经济发展缓慢,具有竞争力的民营企业很少,外资企业不多。
4.技术装备老化,制造业发展能力较弱。基地工业企业的设备老化,技术陈旧,长期未得到系统改造。如“六五”以来,沈阳市只有1/10的大中型企业得到不同程度的改造。目前全市主要工业企业生产设备属国际先进水平的占13.4%,国内先进水平的占19.2%。20世纪60年代以前的老设备70%还在运转。哈尔滨市工业企业设备役龄在20年以上的占23.8%,30年以上的占9.2%,全市还有1/4以上的企业仍然沿用60年代陈旧落后的装备。长春市工业设备的平均役龄在20年以上的约占60%,在2.4万多台机床中,20世纪80年代水平的占17%,70年代水平的占47.2%,60年代水平的占19.7%,50年代水平的占15.4%,这样的技术装备很难生产出现代市场需要的产品。
二、振兴基地的关键在于形成具有竞争优势的制造业群
东北地区面临的困难不是条件问题,是体制、机制和人的思想观念问题,是在市场经济实践中如何培养和增强竞争意识、竞争本领的问题。东北基础好,人素质高,不需要从零开始,重要的是转型,在国家的支持下,转变观念,发挥优势,加快产业结构调整,形成具有竞争优势的制造业群。
1.振兴基地的目标是成为我国经济的新增长极
基地目前陷于困境中,如2002年全国城镇居民家庭人均年可支配收入排序中,辽宁、吉林、黑龙江分别是第18、21、26位,落后于中西部地区一些省份。因此,振兴基地的重要目标是帮助基地摆脱困境。新一届中央政府将“振兴基地与西部大开发战略”称为“东西互动的两个轮子”,强调前者是中国“新世纪新发展阶段中重大而紧迫的任务”。振兴基地的根本目标是,充分发挥东北地区的资源、区位优势和巨大的发展空间,通过对基地的良好制造业基础的再造与发展,使东北地区成为继珠江三角洲、长江三角洲、环渤海经济圈之后的第4个经济圈和增长极。