不动产土地法

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不动产土地法范文第1篇

「关键词土地、权利制度、土地使用权、他项物权

我国的土地权利制度已经到了一个关键的发展阶段。其中的原因，首先是经济体制在整体上已经踏上了向市场经济的更高级阶段迈进的步伐，土地的权利将更加深入，更加广泛地进入市场机制，这样，改革初期从香港引进的曾经发挥过巨大作用的而现在越来越不满足需要的土地批租制度，就必须从根本上予以更新。另外，目前正在酝酿制定物权法典，这是我国调整财产关系的基本法律，以土地权利为核心的不动产法将肯定是其最重要的内容。另外土地法的制定也在积极地进行。在这种形势下研究设计土地权利制度，不但对经济体制进一步的发展有现实意义，而且对未来民法典或者物权法典的立法将发生巨大影响。

1发展我国土地权利制度的基本条件

由于市场经济的深入发展和即将制定民法典或者民法物权法，目前我国的土地权利制度建设遇到了一个非常关键的发展阶段。鉴于以土地权利为核心的不动产权利体系对国家、民族以及整个社会的存在和发展所具有的重大政治经济意义，借制定民法典或者物权法，以及制定土地法的良好机会，发展、完善现行的土地权利体系，很有必要也很有意义，而且是我们法学家和实践家们共同的责任。

在发展土地权利制度时，必须尊重和服从如下条件：

1.1土地权利的整体设计，必须符合建立市场经济机制的根本要求

大陆的经济体制必须建成为市场经济，这是改革不可逆转的目标。以土地权利为核心的整个不动产权利体系，都必须以满足市场经济的需求为其根本使命。无庸讳言，目前的土地权利制度不能满足这一要求。一个最为显著的问题，是我国法律中的土地权利过于简单，只有土地所有权、土地使用权、国有土地使用权负担的抵押权，这一点既不符合土地具有多方面的用途、土地上的权利可以有多个层次的实际情况，也无法满足市场经济实践的要求。再如，有些权利的类型并不是按照市场经济的需求设立的，比如土地权利的多头管理制度；还有一些权利的某些具体形式，不能满足市场经济的要求，比如划拨的土地使用权。另外，我们要建成的市场经济，必须具有安全、可靠、公平的机制，而我们的登记制度显然达不到这一要求。对这些不符合市场经济需求的制度，我们应当利用民法典或者物权法的制定之机进行修正。

1.2新型土地权利的设立，不能违背宪法和实践部门已经接受的法律原则

根据宪法第9条、第10条、1988年宪法修正案第2条的规定，我国只许可两种土地所有权存在，而且只许可农村农民集体经济组织的土地所有权依征用的方式向国家土地所有权转换。这样，宪法确立了不许可土地所有权市场存在的原则。同样按照宪法的这些规定，1990年制定的“城镇国有土地使用权有偿出让和转让暂行条例”、1994年制定的“城市房地产管理法”中，确立了在国有土地所有权上以有偿出让的方式设立土地使用权、并许可这种进入市场流转的原则和体制。土地管理部门等政府机构也是在这一体制基础上运转的。这是我国土地权利发展的基本法律前提条件。目前，修改宪法，废止它原来的土地制度的原则的观点，是不切实际的，也是行不通的。所以未来土地权利的发展还必须尊重宪法所确立只许可国有土地使用权进入市场流转的原则。在大陆法系的其他国家和我国的台湾地区，土地权利体系的设立是以土地所有权可以进入市场流通为前提条件的，此外法律规定可以在土地所有权之上建立地上权、永佃权、用益权、地役权、典权等权利类型，来满足市场经济的多方面的需求。因为我国不许可存在土地所有权市场，而只许可土地使用权市场，所以土地权利发展的法律基础与大陆法系其他国家和我国台湾地区土地权利的法律基础有根本的区别，其土地权利体系也必然有很大的差异。但是直到目前，我国法学界的许多物权法学者对此似乎并无清楚的认识，他们仍然坚持在大陆建立以自物权即所有权为基础、在所有权基础上设计用益物权（包括地上权等）和担保物权的大陆法系传统物权体系模式。〔1〕但是未来我国土地权利制度只能以土地使用权为基础，而不能以土地所有权为基础，这一点是完全无法回避的。

1.3土地权利体系必须符合国情

土地权利体系的建立，对国家及民族有重大政治经济意义，因此它必须符合国情。在当代国际上，因国际交易越来越密切的原因，反映流通规则的各国合同法的发展逐渐趋向同一，各国法律互有不少借鉴甚至直接的移植。而以土地权利为核心的物权法自罗马法以来，都是各国法律自成一套，立法者对本国的国情更为关注。我国土地权利制度的发展，自然也应如此。我国土地国情，简单地说有三点：第一，我国目前仍然是农业国家和农民国家，故耕地的保护应当作为我国的不动产法制的原则，并应当建立相应的制度来实现这一原则。最近中央政府关于强化耕地保护的指示应当给予足够的重视。因此，应该把使用耕地的权利与使用建筑地的权利在法律上彻底分开。第二，市场经济作为经济机制的基础，也是土地权利的基本国情。在国民经济整体已经进入市场机制的前提下，土地权利将越来越广泛地进入市场。因此在国有土地使用权之外，应当许可其他可能的土地权利，如集体土地使用权也能进入市场机制。目前法律对集体土地

使用权进入市场是禁止的，至少是不鼓励的，但却无法防范这种土地使用权进入市场的现实。第三，我国人多地少，适合人们活动的土地极为有限，因此政府对土地的管理不可以放松。在土地权利制度中，应该采纳实质主义登记原则以配合对土地权利的管理。因此，制定土地登记法非常必要。

1.4土地权利应与物权法中的不动产物权体系密切连接

民法是调整财产关系的基本法，民法物权是调整财产支配关系的基本权利。因此土地权利的法律效力的基本渊源，将主要是民法典以及民法物权法。土地法中的土地权利的设计，应当注意与物权法的衔接。土地法中的土地权利，应当与民法中的土地权利不但应当保持权利种类的一致，而且应当保持权利内容的一致。尤其重要的是，土地权利制度应当遵从民法物权法的基本原则。如物权法定原则等。另外，自罗马以来，世界各国均根据不动产的各种物权主要是土地的物权，或者离不开土地物权的客观实际状况，在物权法中建立了以土地权利为基础的不动产物权体系。这一点已经成为市场经济体制下的物权法所共同遵守的不动产法理。因此，我国土地权利体系的设定，在涉及到其他不动产的权利时，也应当服从这一法理。

2我国土地权利制度发展的初步设想

目前我国民法的基本法民法通则，没有关于不动产的规定，更没有详尽的土地权利制度，该法中的财产法的规则，只能适用于动产而不能适用于不动产。这是当时的历史决定的。这些问题可以通过未来制定民法典或者物权法时获得改进。但是，制定民法典或者物权法，并不意味着不可以在民法之外发展、完善土地权利制度。事实上，民法典、物权法并不能解决全部问题。因此，我们完全可以在土地法中率先建立比较完善的土地权利制度，无论采取哪种方式，建立完善的土地权利制度可以从如下三个方面着想。

2.1关于土地权利的总则性规定

在土地权利总则部分，无论是民法典、物权法还是土地法，都应当首先明确，土地权利制度的基础是市场经济，因此土地权利法律制度的根本任务，是保障权利持有的安全和权利交易的安全，并满足人民生活的需要。

在总则部分应当尤其强调，土地权利制度应当遵从如下基本原则：

权利法定原则这一原则是大陆法系的物权法中普遍承认的物权法定原则的体现，它的基本意义，即土地权利的类型只能由法律强制性规定，而不能由权利人随意创设。根据这一原则，公民、法人所拥有的土地权利的内容，只能是法律规定的内容。权利法定原则的根据是这些权利的重要经济意义和政治意义，以及它们所具有的社会最基本的权利的性质。因为社会的其它权利都要直接或者间接地与这些权利发生必要的联系，因此必须对这些权利确定明确而统一的内容。从根本上说，这一原则是市场交易的基础必须统一的原则在土地权利制度上的体现。

权利绝对原则这一原则是物权法中的物权绝对原则的体现。它的基本意义是，土地权利在本质上属于支配权，当一个权利主体具有法律规定的某种土地权利时，其他的权利主体均不可能对同一权利客体拥有同样的土地权利。这一点，也被称为物权的绝对性或者对世性。因此，一个土地权利的权利人，可以因为他所拥有的权利排斥他人对同一权利客体行使同一权利的主张。土地权利因属于物权，而物权必须是绝对权，这是财产权利本质的体现。

登记原则这一原则是物权公示原则的体现。其基本意义是，在设立、变更、移转、消灭物权时，必须履行一个能让外界承认该权利变动的程序。这一程序就是公示。公示原则是物权绝对性质的必然结果。因物权有对世性，故法律在承认物权对他人有排斥的的权利的同时，也要求该权利的各种变动能向社会展示，以获得社会的承认，使得它的排斥他人的权利获得社会的认可。故物权的变动必须遵守公示原则。然而物权的公示手段在动产和不动产有重大的区别，动产的公示是占有的交付，不动产物权的公示就是登记。故土地权利的各种变动应当遵守公示原则。

目前我国法学界正在进行应该采纳实质主义登记还是应该采纳形式主义登记的讨论。所谓实质主义登记，即登记对不动产物权的设立、变更、移转、消灭的生效有决定作用的立法体例。这种体例为德国、台湾的法律所采纳。〔2〕按这种体例，不动产物权的各种变动不仅需要当事人的法律行为，也需要登记，法律行为和登记的双重法律事实决定不动产物权变动的效力。形式主义登记，即不动产物权的设立、变更、移转、消灭的生效，仅仅以当事人的法律行为作为生效的必要充分条件，登记与否不决定物权变动的效力。但是为交易安全的考虑，不经登记的不动产物权不得对抗第三人。这种体例，为法国和日本的法律所采纳。〔3〕这两种体例相比，不论是在法理上，还是在实践效果上，均应是实质主义登记为优。〔4〕

实质主义登记的基本法理，即德国法学家萨维尼（Savigny）所创立的物权理论。该理论的基本含义是，在一个物的权利移转时，会出现至少是两个法律行为，一个是债权行为，即当事人之间建立将要转移物权的法律关系的行为；另一个是物权行为，即实际发生的转移物权的行为。后一个法律行为又被称为物权契约或者物权合同。按照物权行为理论，物权契约必须有其外在的表现形式。德国民法学家和我国民法学家一致认为，不动产的物权契约，其外在形式就是登记。〔5〕所以，它们接受了登记要件主义的立法思想，他们的物权法在规定物权种种变动法律条件时，均规定不动产物权不经登记不得生效的一般原则。现在这一原则已经被我国法院和土地行政部门、房屋行政部门采纳。

权利特定原则该原则的意思是，土地权利的客体，必须是明确肯定的一宗土地，或者特定的数宗土地（如总括抵押或者共同抵押中的土地），或者是一宗土地中明确指定地面的土地权利份额。物权与债权的又一个根本特征是它的客体必须是明确肯定的，客体不明确不特定的，不能成立物权。这一原则当然应当适用于土地权利。

顺位原则所谓顺位，就是不动产物权在不动产登记

簿上以他们设立的时间先后所排列的顺序中所占据的位置。任何一项土地权利上均可以设立多种其他的物权，比如其他大陆法系国家里，一项土地所有权之上，就可以在设立用益物权性质的地上权同时，设立一项或者数项担保物权性质的抵押权。这一点是由土地的多用性和多值性决定的，是一个规律性现象。在我国未来的土地权利制度中，将会产生除土地所有权和土地使用权之外的其他土地权利形式，这些权利的产生将会满足市场经济发展和人们生活的多方面的需要。但是，这些权利的设定不是无序的，而是按照登记原则，并且在登记薄上以他们设定的时间先后排列为顺序的。先成立的权利有绝对优先实现的效力，后续顺位的权利在优先顺位的权利实现后也有自己实现的机会。所以，采纳实质主义登记原则、建立不动产登记簿（或者土地登记簿）并将其作为土地权利的根据，对保障市场经济体制下的土地利用关系的安全合理发展具有重要意义。而采纳这一原则，就必然会产生土地权利的顺位原则。

2.2关于土地登记制度

土地登记的基本法律渊源，是土地登记法（德国及台湾），或者不动产登记法（日本），不论其名为何，规范的对象都是一致的。从上文的探讨可以看出，建立土地登记制度对土地权利制度的完善至关重要。因为，在采纳实质主义登记原则的情况下，土地登记已经成为土地权利变动的程序性要件，故德国法学家们称不动产登记法是不动产法的程序法。即为土地的法律行为，必须履行登记法规定的程序。即使是日本这样不承认实质主义登记的国家，不动产登记法也是作为不动产物权变动的特别法而存在的。〔6〕特别法的意思，是其仍然是民法渊源的一部分而且有优先适用的效力。故有不动产财产，就必须有不动产登记法或者土地登记法。虽然我国目前有关不动产的各种法律都要求进行不动产登记，但是还没有一部不动产登记法。因此，制定土地登记法，在我国已是非常必要的事情。将来制定的土地登记法，也是土地权利制度不可缺少的一部分。

按不动产登记的基本法理，本文作者认为，应当在土地登记法的制定或者在制定土地法的登记制度时，提出并坚持“五个统一”的原则。

统一法律依据即我国只能制定一部统一的土地登记法，该法的名字可以称为土地登记法（如德国或者台湾的作法），也可以称为不动产登记法（如日本的作法）。我们不能违背法理，按照现行的不动产管理体制，对土地、建筑物（包括房屋）、森林、水面、滩涂、道路等各项不动产，分别制定登记法。即使制定的关于登记的法律称为“土地登记法”，其所函盖的业务，也应包括其他的不动产，如台湾土地登记法第37条第1款规定的那样。

统一登记机关在国际上，土地登记机关，在德国为属于地方法院的土地登记局；在日本为司法行政机关法务局，地方法务局及其派出所；在瑞士，大多为各州的地方法院。这种作法，是以土地登记直接或者间接地决定权利人的实体权利，故登记应与司法系统建立直接的关系。如在德国，不动产物权登记的争议直接进入诉讼程序，当事人在此程序中已经不必，而是向上级法院直接上诉。我国历史上制定民法之初也曾采用法院统一登记的作法，但后来因为民国初期司法的混乱而改为属于行政机构的地政局统一登记。此法延用在我国台湾至今。〔7〕总之，考察世界各地的土地登记制度可以发现，关于土地的登记机关有两个规律性的特点：土地登记机关一般具有程度不同的司法意义；登记机关的统一性。但是，目前我国关于土地登记存在着“多头执政”的局面，而且其依据的法律也不同。这一点我们看一下1995年制定的“担保法”就可明白。该法第42条明确规定的不动产登记部门有四个，这些部门都是有关不动产的行政管理部门；另外还有未明确所指的即第（二）项所说的“县级以上地方人民政府规定的部门”，登记机关的不统一，必然损害经济发展和权利人的正当利益。当两个或者两个以上的登记机关权力交叉重合时（这正是第42条的规定没有解决的问题），不但会损害当事人的正当利益，而且会扰乱正常的法律秩序。比如，抵押权因登记而成立，这是我国法律已经确定的原则；但是如果两个或者多个登记机关都要求当事人在自己的机关登记，那么就不但会增加当事人的经费开支，而且会造成抵押权（其它权利也一样）的成立有多个时间标准而难以判断其到底是何时成立的问题。如果此期间有第三人的权利纳入登记，那么法律关系将更加混乱。

土地登记机关应当统一，这是一个必然的趋势。而且将来的统一，必然是以土地权利为基础和为核心的统一，因为这是自罗马以来一切建立不动产登记制度的市场经济国家和地区的共同作法，其理论根据是，不动产物权的核心是土地的物权，非直接针对土地的不动产权利也必然是以土地权利为基础的，比如，独立的房屋所有权必然建立在地上权之上。现行体制中不动产登记机关非常分散、而且纷纷试图脱离土地登记而独立的情况，即不合法理，不利于市场经济体制的建立，更不利于权利主体行使权利。这一现象，希望能够早日克服。

统一登记效力土地登记法应当依实质主义登记的原则，统一规定登记的效力，并将其确定为各种具体的法律制度。土地使用权以及土地使用权上所负担的他项权利的设立，是非常典型的物权设立行为，法律必须明确规定，这些权利的设立只能以登记作为其生效的必要条件，因此，重合同、轻登记的现象应当得到纠正。其他的土地权利变动行为，如土地权利的移转、变更和消灭等，也应采纳这一原则。另外，还应根据这一原则建立必要的制度，如以登记权利为正确权利的制度等，这对保护土地权利的正常交易具有非常重要的意义。

统一登记程序统一登记程序主要是对各地区而言。在土地登记法中，应该统一登记的程序，以满足统一大市场的需要。

统一权属证书即登记机关下发的土地权利文书应当具有统一性，而不能像现在这样，存在着地权证、房地产权证、林权证等等多种不动产权属文书并行于社会的情况。不动产权属证书不统一，不但加重了权利人的经济负担，加重了市场规范的矛盾，而且加剧了不动产管理机关之间的争执。故不

动产的权属证书必须统一，这一点在土地登记法中应明确规定。

上述五个统一是市场经济体制的不动产法制的必然要求，是必须实现的原则。但是它们的实现应当是有先后顺序的，即应当先统一立法、统一登记机关，然后再统一权属证书。在登记的法律不统一、机关不统一的情况下，简单地统一土地权利的权属证书也是不合适的。

2.3关于土地权利的细则

所谓土地权利的细则，就是关于土地权利的种种具体的制度。显然，我国土地权利制度建设的核心内容在这一部分。

关于土地所有权目前我国所规定的两种土地所有权仍然有保留的必要。因为，国家土地所有权的建立涉及政治体制问题和宪法修改问题，所以不能更动。而农民集体的土地所有权，现在不但发挥着巨大的经济功能，而且还发挥着对八亿多农民的生存到养老提供保险的社会功能。因此，这种土地所有权也是不可以否定的。目前，我国体制决定了我国土地权利制度的发展不可能走以土地所有权进入市场为基础的道路。

关于土地使用权我国以土地使用权进入市场为基础来构筑整个社会土地权利休系，已经有比较成功的经验。比如，法律明确规定划拨的土地使用权不可以进入市场流通的规则，就是根据我国实际的正确经验总结。但是正如上文所言，目前的土地使用权，难以满足市场经济和人民生活的需求。满足市场经济和人民生活需求的具体方法，一是对上述各种土地使用权的内容进行科学界定，尤其是对历史遗留的土地使用权再进行认真分析，不可一概认为都是划拨性的权利，不许其进入市场流通。对那些实际上已经形成独立民事权利的土地使用权，应当许可其流通。二是应当许可在土地使用权上设立其他物权，即将土地使用权进一步细化、明确化，满足权利人多方面的需求。比如，可以考虑在土地使用权上设立建筑权和耕作权。其中，建筑权专指在土地的上下为各种建筑的权利，耕作权指对土地进行种植、垦植、养殖的权利。这种划分的好处，一是使得土地利用的目的非常明确，人们很容易了解土地权利的市场价值；二是方便管理，可以比较容易地实现耕地的强制保护。如果能够进行这样的划分，土地使用权就将成为我国一系列不动产用益物权的总称，其性质如土地所有权一样。而建筑权、耕作权则成为用益物权的具体形式。所谓权利明确化，就是要丰富各种权利制度的内容，使得目前内容粗糙的权利制度建成更加精确细密可以明确地进行司法操作的制度，以满足市场经济发展和人们生活的要求。

对农村土地使用权的转让，与其不能依法禁止，不如依法放开流通。放开流通的方式，一是许可这种权利在公民、法人之间转移，二是许可在这种权利上设立法律规定的他项权利。其效果与国有土地使用权不应当有较大的差别。在建立了严格的土地登记制度和完善的不动产登记簿之后，农村土地使用权的流通安全也是有充分保障的。当然，法律对其流通也可能建立适当的管理制度。

关于他项权利他项权利在我国现行法律指民法中的不动产用益物权和担保物权。其中用益物权其实就是土地使用权，在未来的立法中，它应包括建筑权与耕作权两种重要类型。所谓建筑权，即通常所说的地上权。地上权的德文原意，就是建筑权（在德文中，地上权的原文为Erbbaurecht，其中Erb，意思为土地，Bau，意思为建筑，Recht，意思为权利）。耕作权，将成为土地之上一系列种植、垦殖、养殖的权利的总称。这两种权利作明确区分之后，可以满足我国区别建设用地和农耕土地、强化耕地保护、保障建筑用地顺利进入市场机制的需要。

在传统民法中，还有地役权、人役权，指土地或者不动产为另一土地的利益，或者为某一特定的人的利益而供其役使的权利。我国目前对地役权、人役权均没有承认，理论上认为相邻权包括地役权，使用权中包括人役权。这种作法，不论在理论上还是实践中都有很大不足。大陆的民事法律实践需要有地役权和人役权的法律制度，因此应当恢复对地役权和人役权的规定。其中地役权指需役地的所有权人和使用权人对供役地加以利用，或者限制在供役地上为某种行为的权利，而人役权指在不动产上为特定人的利益而设定的使用不动产的权利，如居住使用权等。

土地使用权上的担保物权，在我国法律中仅有抵押权一种。但是，我国的抵押权，仅可在土地使用权上设立，而不可在土地所有权上设立。从我国法律实践看，抵押权的设立可以满足需要。因此，建议不设典权制度。

依上述构思，我国土地权利的基本框架如下：

土地所有权(两种)

土地使用权(两种所有权基础上的):包括建筑权(指城乡建筑地使用权)、耕作权(指一切种植、垦殖、养殖的权利)、地役权、人役权、抵押权

关于可转让的他项物权的制度

这一体系不同于其他学者观点的特点是：第一，关于土地所有权的市场可流通性与其他学者明显不同。其他学者虽然一般也承认依据宪法土地所有权不可按市场规则转移，但是他们坚持他项物权直接设立在土地所有权上的观点，实际导致了强迫土地所有权进入市场的结果。第二，他项物权的本权基础有显著的不同。依据本文的观点，他项权利，只是设立在土地使用权上的权利，而不是设立在土地所有权上的权利。其他学者提出的观点，只将土地使用权当做土地所有

权上的一种具体的用益物权，是与担保物权（具体指抵押权）相并列的权利。而本文的观点，是以土地使用权为本权，在土地使用权上设立建筑权、耕作权、地役权、人役权、抵押权。这种作法既能够使得我国不动产真正进入市场机制，又能够基本满足权利主体的各种需要。第三，他项权利的设立，从名称到内容，将更加符合我国实际需要，与大陆法系传统有较大区别。本文尤其强调建筑权和耕作权的区分，这实际上是给我国可以进入市场机制的土地和不可轻易进入市场机制的土地的划分提供了一个法律基础，它能够满足我国建立强制性的耕地保护制度和建设用地的市场化两个方面的需求。

注释：

〔1〕参见：《中外法学》杂志1997年第2期“笔谈会”栏目下发表的几篇论文。

〔2〕参见：德国民法典第873条，台湾民法第758条等。

〔3〕参见：日本民法典第176条，第177条等。

〔4〕此观点的详细论述，见拙著《论不动产物权登记》，载《中国法学》1996年第5期。

〔5〕王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第五册），1991年10月第6版，第138页。

〔6〕北川善太朗著，李毅多、仇京春译《日本民法体系》，科学出版社1995年版第64页。

〔7〕李鸿毅著《土地法论》，1991年版，第260页。

不动产土地法范文第2篇

河北省土地管理局：

    你局《关于如何适用〈土地管理法〉第45条的请示》（冀土监字［1993］66号）、《关于如何适用〈土地管理法〉第19条的请示》（冀土监字［1993］67号）收悉，经研究，提出以下意见：

    一、关于农村居民非法占用城镇国有土地建住宅的，该城关镇政府可否实施行政处罚的问题，根据《土地管理法》第四十五规定：“农村居民未经批准或采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，责令退还非法占用的土地，限期拆除或者没收在非法占用的土地上新建的房屋。”第五十二条还规定：“本法第四十五条规定的行政处罚可以由乡级人民政府决定……”。同意你们的理解，即土地作为不动产，应由不动产所在地管辖，镇人民政府对本辖区内的国有土地行使管辖，对非法占用国有土地建住宅的行为实施行政处罚。

    二、关于收回土地使用权的有关问题，请见国家土地管理局《关于土地法律、法规和政策有关问题的复函》（［1993］国土函字第146号）

不动产土地法范文第3篇

关键词：不动产登记；异议登记制度；探讨

中图分类号：D923.2 文献标识码：A 文章编号：1001-828X（2013）05-0-03

在房地产交易市场中，不动产登记是一项非常重要的登记制度，几乎各个国家的立法对此都有规定。在不动产登记中，异议登记是一项必不可少的制度。从我国目前的立法来看，《物权法》及《土地登记办法》、《房屋登记办法》的多部法律都规定了异议登记制度，但是仍然有许多需要完善的地方。本文将着重就异议登记制度的渊源及含义、发展的必要性及其现状来进行论述，并就如何完善该项制度作一粗浅探讨。

一、异议登记制度的渊源及含义

异议登记是因利害关系人对已生效且发生公示公信力的不动产登记簿上所载事项有异议时而向登记机关提出的一种登记请求。异议登记相对于本登记这一终局登记来说，是一种预备登记。异议登记制度起源于普鲁士法，最早在德国确立，后来被瑞士、日本等民事立法所采纳，成为一种重要的不动产登记制度。在德国民法典中，异议登记又称异议抗辩登记，是因登记原因的无效或撤销之物的请求权（或因登记人员的过失而为错误登记的场合）而提起登记、涂销或回复之诉时，对于既有物权所为之异议登记，有阻止公信力之效力。[1]由此可见，异议登记的目的是在于对现实登记的一种对抗，是为了预防登记公信力失实而制定的一种措施。

《德国民法典》第八百九十九条第一款规定：“在第八百九十四条规定的情况下，可将对土地登记簿的正确性提出的异议进行登记。”这部法典的第二款规定：“上述登记根据临时处分或者因土地登记簿中的更正涉及其权利的人的同意而进行。为了临时处分命令，无需证实异议提出人的权利已受到危害。”日本和我国台湾地区的有关立法上也有类似的规定。比如日本《不动产登记法》中设有预告登记制度，该制度与德国法上的异议登记相似。日本《不动产登记法》第 3条规定：“预告登记，因登记原因之无效或撤销，而提起登记之涂销或回复之诉时为之。但因登记之撤销而提出之诉讼，以其撤销可对抗善意第三人者为限。”这里要注意的是，日本法上的预告登记设立的目的是：为了保护第三人而不是预告登记权利人，这又和德国民法上的异议登记不同。追根溯源，主要在于日本民法保护第三人的这一规定，而不采用登记公信力的制度，而这是与德国民法最大的不同。在我国台湾，旧《土地登记规则》第 97条第一款规定：“因登记原因之无效或撤销，提讼时，得申请为异议登记。”此外，对被涂销登记的回复请求权和因为登记人员的过失而作出的错误登记时产生的登记更正请求权也是异议登记。但台湾旧《土地登记规则》对异议登记的规定虽然参照了日本法的形式，但是依据德国法设计具体的功能，使得瑕疵意思表示不得对抗第三人制度和公信力制度之间发生了冲撞，有鉴于此，在1975年修订的《土地法》中删去了异议登记，1980年修订的 《土地登记规则》对异议登记也没有作出规定，并且一直沿用到现在。删除的理由在于：“异议登记须因假处分或经土地权利登记名义人之同意，为登记程序上之要件。然实际上异议登记经土地权利登记名义人同意者，极为罕见，而大多诉请法院以假处分裁定后为之。假处分为民事诉讼法保全程序中强制执行方法之一，保全程序之强制执行，须将其争执权利之法律关系定为暂时状态，使其维持现状，以便执行。否则若土地或建筑物权利转移，并经登记确认。故现行法令即以法院假处分之嘱托登记代替异议登记”。[2]

从异议登记的渊源来看，异议登记只是一种暂时的保全，在登记错误有可能发生的情况下，为事实权利人和利害关系人提供一种暂时性的保护。异议登记是通过对记载权利的异议警示，排除原来登记的公信力，暂时对被异议的权利造成一种阻却，从而使得在使用权利争议解决程序和其所能达成的更正登记实现以前，对真实的权利人、利害关系人以及交易的安全性给予一种临时的保护，而不是对物权归属或变动的一种确认性登记。我国根据国内不动产登记的实际情况，总结不动产登记的经验和教训，在实践中不断丰富和发展不动产登记制度，并且结合国内外的相关法律制度，经过多次反复验证，最终确立了异议登记制度。

二、我国设立异议登记制度的必要性

我国关于物权方面的立法，多年一直没有得到比较长足的发展，较其他国家相对比较落后。在颁布《物权法》之后，我国才有了真正意义上的异议登记制度。首先，登记法规所规定的 “公告异议 ”并不是登记前的必要阶段，而仅仅适用于登记机关 “认为有必要进行公告的登记”。其次，“公告异议”只适用于登记机关将权利记入登记簿之前，但是对记载在登记簿上的权利是否能提出异议登记却没有规定。南京、上海等城市对该制度有所规定，《南京市城镇房屋权属登记管理条例》第19条规定：“在核准登记前，利害关系人对房屋权属登记内容有异议的，应当向登记机关提交书面报告和有关证据，登记机关应当将异议情况告知申请人，并暂停登记。”《上海市房地产登记条例》第19条规定：“房地产权利的利害关系人认为房地产登记册记载的土地使用权人、房屋所有权人与实际状况不一致的，可以持与房地产权利相关的文件，提出异议登记。”但这些规定因为是地方性的法律法规，适用地域有限，所以效力受到一定的限制。

关于是否应在我国设立异议登记制度，学界的观点并没有达成一致。持有反对意见的学者认为在我国设立异议登记制度的条件还不够成熟，理由如下：如果实行异议登记，一方面登记的公示作用将会被削弱，甚至设定和移转权利的登记因为异议登记的存在而降低了价值；另一方面，将会使已经登记的权利的效力很难确定，在实践中也难以操作。[3]而持有赞同意见的学者则认为由于存在登记权利和事实权利不一致的可能性，也就存在保护事实上的权利人的必要性。虽然保护事实上的权利人的最后方式是对现实登记为更正登记，但考虑到更正程序较长，特别是真正权利人与登记权利人之间的争议一时难以解决，法律有必要建立异议登记制度，以临时性地保护真正权利人。[4]笔者认为，在物权法中设立异议登记制度，并不会阻碍不动产登记，反而会使整个不动产登记制度得到改进，变得尽善尽美。制定异议登记制度具有必要性，原因如下：

首先，商品经济的发展使财产的流动性增加，财产登记的功能从以保障财产利益既得者的静态的财产安全为中心，已逐步转移到以保护交易相对人的动态的财产安全为中心，即由权利区分时代的财产登记制度向权利保护时代的财产登记制度再到交易安全保护时代的财产登记制度的迈进。[5]现在我们要建立与交易安全保护时代相适应的登记制度，不动产的异议登记制度应运而生。

其次，异议登记制度是在真实权利与登记权利相对抗的情况下为保护不动产真正的权利人而设立的一项临时性保护措施，受法定期间及申请人责任制度的限制。登记制度应保护动态、静态交易安全，为保护真正权利人的利益而使名义上的登记人受到临时的限制也是值得的，也并不会减弱登记的公示作用。实际上，异议登记作成之后一定要公示的，第三人可以从登记簿上了解到该不动产处于有争议状态，从而更为审慎地做出自己的决定，很好地兼顾了第三人的利益，在这里，第三人往往代表了不动产交易市场中广大群众的利益，因此，并不会降低对交易安全的保护。异议登记具有阻断善意取得制度适用、限制登记名义人处分不动产物权从而保护真正权利人的重要意义。

最后，立法应具有预见性。立法不应仅仅局限于现实，而应或多或少地对现实作出创造性的规定，以便从法律上把握现实的未来。[6]正因为我国不动产登记制度还不够成熟，就更应该根据不动产市场的发展，预见性地引入诸如异议登记这样的一些先进制度。

三、我国异议登记制度的现状

我国《物权法》于2007年 10月 1日正式实施，第一次将异议登记制度记入其中，确立了异议登记制度的法律地位。《物权法》第十九条第二款规定：“不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起十五日内不，异议登记失效。异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿”。

2008年，《土地登记办法》和《房屋登记办法》正式施行，它们分别对土地、房屋权利异议登记的条件、效力及注销等各方面问题做出了具体的规定，使异议登记制度得到了进一步的发展。

房屋登记簿记载的房屋基本状况、权利状况、其他状况与该房屋的实际情况不符是发生异议登记的前提条件。有鉴于此，《物权法》提供了两种解决方式：一是房屋权利人申请更正登记；二是在房屋权利人不同意更正登记的情况下，为了维护自身合法权益，房屋利害关系人可以申请异议登记。利用异议登记使该房屋暂时处于休眠状态，从而争取更多时间寻求其他司法途径。造成房屋登记簿记载的事项错误有两个方面：一个是房屋权利人主观方面有过错或者故意欺诈，提供虚假房屋登记材料造成的；另一个则是房屋登记机构的工作失误导致的房屋登记簿记载错误。分述如下：

（一）房屋权利人主观方面的过错

在这种情形下，房屋权利人主观方面有过错。比如母亲想将自己的一套房产赠与给两个女儿中的一人，一是怕让另一个女儿知道后生气；二是赠与比买卖交的税更多。于是，母女之间签订了房屋买卖合同，并且按规定办理了房屋产权登记。在现行的法律框架下，母女之间发生房屋买卖交易是符合规定的，不存在故意欺诈行为。如果另一个女儿提出异议，只要她能拿出有效的证据以证明自己是利害关系人，就可以申请异议登记。

（二）房屋权利人的欺诈

在房价日益高涨的今天，一部分人是为了满足自己的刚性需求购买房屋，仍有很多人是想利用房地产进行投资，房屋俨然已经成为一种投资工具。在利益的驱使下，房产投资客性质的权利人无论如何也不会同意变更登记，因此，利害关系人只能申请异议登记。

（三）房屋登记机构的工作失误

当产权证和房屋登记簿记载的不一致时，以房屋登记簿为准，因此，房屋登记簿具有权威性。按照《房屋登记簿管理试行办法》等相关法律法规的要求，房屋登记机构具有一套完备的工作程序和登记管理系统，已经实现了信息管理的电子化、数字化和智能化。一般来说，在此工作机制下的工作效率是很高的，但在数据采集、数据录入环节，很难避免人为差错发生，房屋登记机构难免会有工作失误：

根据笔者了解，在确认房屋登记簿记载错误的情形中主要有以下几种：

1.人民法院、仲裁委员会的生效法律文书确定的房屋权利归属和内容与房屋登记簿记载的权利状况不一致的，根据《物权法》第二十八条：因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。按照物权法定的原则，在此种情况下，房屋登记簿的记载是错误的。

2.能够提供不动产直接取得的证据，即可证明登记错误。根据《物权法》第二十九条：因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。根据法律规定，房屋继承在被继承人死亡的那一刻起，继承人就直接取得了遗产房屋的所有权，如果该房屋所有权登记为其他人，继承人可以依据被继承人死亡的事实，按照规定提供本人即为继承人的材料，比如遗嘱、公证书、身份证等相关文书，即可证明登记簿登记错误。

3.事实行为成就时即发生物权变动的情况下，房屋登记簿如没有明确显示，即证明登记簿错误。根据《物权法》第三十条：因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。根据法律规定，事实行为成就时物权即为原始取得。这应该在房屋登记簿上作出明确表示，如果没有，则证明登记错误。

4.司法机关、行政机关、仲裁委员会发生法律效力的文件证明当事人以提交虚假材料等非法手段和方式获取房屋产权登记的，以前作出的房屋登记应当被撤销，事实上形成房屋登记簿记载错误。

5.房屋登记机构工作人员未按照房屋登记程序办事，对不符合登记条件的登记申请予以登记，徇私枉法，被上级行政机关查处，这种情形下房屋登记簿记载即为错误。

四、我国异议登记制度的完善

我国物权法虽然规定了异议登记制度，但比较不系统，尚且需要进一步完善。笔者认为应从以下几个方面进行落实：

（一）异议登记的适用条件

《物权法》第十九条规定：“权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起十五日内不，异议登记失效。异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿”。从法条中，我们不难看出物权法规定的异议登记的适用条件是：利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误，但是登记簿记载的权利人不同意更正时，利害关系人可以申请异议登记。那么，把登记簿记载的权利人不同意更正作为申请异议登记的条件是否合适呢？学术界对此一直有争论。持有赞成意见的学者认为应将登记簿记载的权利人的不同意更正作为异议登记的条件，因为《物权法》第十九条已明确规定不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。持有反对意见的学者则认为利害关系人可以直接申请异议登记，因为异议登记是更正登记的前置手段，异议登记的最终目的也是要完成更正登记。

笔者的意见倾向于后者，我们不应该把登记簿记载的权利人的不同意更正作为异议登记的前提，这无论从法理还是从房屋登记实际操作来看，都很不实际。因为更正登记显然是否定了登记簿记载的权利人目前拥有的权利，侵犯了他的自身利益，因此，对于“要登记簿记载的权利人同意利害关系人的更正申请”，在实践中这种可能性出现的几率很小，对登记簿记载的权利人缺乏期待可能性。既然在现实生活中，大多数登记簿记载的权利人都不会同意更正登记，那么立法中就更没有必要将“登记簿记载的权利人的不同意更正”作为异议登记的前提，因此，应当在不用征求登记簿记载的权利人同意的情况下，允许利害关系人直接提起异议登记申请。

（二）进一步明确异议登记中的期间性质

《物权法》第十九条第二款中提到“登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起十五日内不，异议登记失效”，一般来说，“十五日内”不申请仲裁亦具有同样的意义。关于“十五日”期间届满后，申请人没有或没有申请仲裁的，为明确登记物权的真实状态，登记机构是否可以依职权注销异议登记的问题，学术界争议很大。《房屋登记办法》和《土地登记办法》都没有授予登记机构依职权注销异议登记的权限。对“十五日”期间究竟为除斥期间还是为其他性质的期间也有争议，笔者认为，此期间不符合除斥期间的性质。众所周知，除斥期间为法律规定某种权利预定存在的期间，且为不变期间。而根据第19条的规定，如果异议登记的申请人在十五日内就登记物权要求诉讼，则异议登记依然有效，依然存在阻断登记公信力的作用。由此可见，十五日期间并不属于权利存续的期间，是一个可变期间，因此这个期间并不是异议登记效力的除斥期间，而不过是异议登记作为法律事实存在的一种法定期间。

从另一个方面来看，当确权之诉最终证明房屋登记没有错误，登记名义人就是该房产的真正权利人，如果对异议登记的存续期间不加以必要的限制，将对登记名义人的登记利益造成很大的影响，也为那些恶意作出异议登记的申请者提供了极大方便，损害了他人的切身利益。因此，作为一项保护真正权利人利益的重要制度，必须对异议登记制度的存续期间作出合理限制。

（三）异议登记的效力方面

依据我国现行立法，异议登记的效力是否是要禁止房屋登记簿记载的权利人行使处分权呢？笔者认为：异议登记之后房屋登记簿记载的权利人仍然能够行使处分权，这项权利并没有消失，房屋登记簿记载的权利人与第三人所订立的处分其不动产的合同效力并不会受到异议登记的影响。但是《物权法》没有对此作出明确的规定，因此，《物权法》有待完善。

（四）必须从房屋异议登记实务中来完善这项制度

房屋登记机构应当严格依法办事，按照初审、复审、审定的三审定案制度来执行，确保房屋登记工作有效进行；对于不明显的房屋登记簿记载错误，在之后的房屋登记过程中，一旦发现涉及该房屋的相关申报材料前后有矛盾冲突，就要立即进行更正；发现房屋登记机构工作人员违反房屋登记程序，弄虚作假、徇私枉法，对本来就不符合登记条件的申请予以登记的，一旦发现，要及时送给上级行政机关进行处理；在房屋登记机构办件过程中，要依法谨慎办事；利害关系人申请房屋变更登记，不但要提供足够证据证明房屋登记簿记载错误，而且要具体指出正确的变更登记事项，并为这个正确变更登记事项提供充足的证据。这两个条件在办理房屋变更登记中是缺一不可的。

从异议登记实务操作中来完善这项制度，才能更好的发挥其应有的作用，使房屋登记簿记载的权利人和申请异议登记的利害关系人之间的矛盾得到有效的解决。

五、结语

异议登记是不动产登记中不可缺少的制度。我国现行的物权立法虽然规定了异议登记制度，但仍然存在不够完善之处。我们应在借鉴国内外法律资源的基础上，从异议登记的实务中不断完善，以建立合乎国情并具有中国特色的、具有可操作性的异议登记制度。

参考文献：

[1]史尚宽.土地法原论 [M].台北：正中书局，1975：74.

[2]李鸿毅.土地法论[M].台北：“中国地政研究所”，1993：364 .

[3]王利明.物权法专题研究（上）[M].长春：吉林人民出版社，2002：343.

[4]梁慧星.中国物权法草案建议稿.条文、说明、理由与参考立法例[M].北京：社会科学文献出版社，2000.160.

[5]许明月，胡光志，等.财产权登记法律制度研究[M].北京：中国社会科学出版社，2002.32.

不动产土地法范文第4篇

不动产预告登记制度是不动产登记上与“本登记”相对应的一项登记制度。所谓“本登记”是登记申请人为了取得或移转某项现存的不动产物权所进行的具有确定、终局效力的登记，即我们通常所说的不动产登记。所谓预告登记则是为了保全以发生不动产物权得丧变更效果为目的的债权请求权而为的一种登记制度，预告登记并不导致不动产物权发生任何变动，其意只在增强登记背后的债权请求权的效力。

预告登记制度发源于普鲁士， 而登记制度这种区别格式的正式形成，是从1896 年的德国民法典开始的豍。此后相继为瑞士民法典、日本不动产登记法以及我国台湾地区的“土地法”所借鉴。我国2007 年制定的《物权法》确立了预告登记制度。该法第20 条第1 款规定：“ 当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”第2 款规定：“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”这是一种新型的登记制度。

我国《物权法》第20条没有明确规定预告登记的范围，但从法条中可以看出该条规定了两类情况：

1、当事人签订买卖房屋的合同，可以预告登记。这实际上就是商品房预售登记，是最典型的预告登记。商品房预售是指开发商将在建而未竣工的房屋出售给预购人，由预购人先行支付一定数额的房款，待房屋竣工后才能取得真正的房屋所有权。由于商品房预售的特性，使得房屋预购人的权益常常受到侵害，最常见的事例就是“一房二卖”。因此我国《物权法》建立了商品房预告登记制度，对弱势房屋预购人的权益加以保护。在商品房买卖过程中，买受人为了保障能够依据合同完整地获得房屋产权， 而在实际交付之前的预先登记，使自己的债权能够对抗其他权利人。预售登记在我国是双方协商约定的，而不是强制登记。但从保护买受人的利益来讲，笔者认为开发商有义务在商品房预售之后办理预售登记。

2、当事人签订的其他不动产物权协议的，可以预告登记。其他的不动产物权协议主要包括以下几类：抵押权的顺位登记，在建工程的预告登记，正在建造的建筑物、船舶、飞行器的预告登记，先买权、买回权的预告登记，建筑承包人的工程款实行预告登记等。

二、我国预告登记的效力和制度价值

在法律效力上，预告登记一般具有三种效力，即权利保全效力、顺位保全效力和破产保护效力。如《德国民法典》第883 条第2 款规定：“在对土地或权利作预告登记后所进行的处分，如果此处分可能损害或者妨害请求权时，为无效”，是为权利保全效力；第3 款规定：“以转让某项权利为请求标的时，该项权利的顺位按预告登记的日期加以确定”，是为顺位保全效力；《德国破产法》第24 条规定：“在登记簿内记入预告登记时，债权人对破产管理人得请求履行”，是为破产保全效力豎。值得注意的是，在预告登记的效力上，德国还承认对抗继承人的效力和对抗公权力的效力，而我国台湾地区则不认可对抗公权力的效力。

我国《物权法》第20条第1 款后段规定：“未经预告登记的权利人同意，对经预告登记后的不动产进行的处分，不发生物权效力”，由此可见，我国法律确认了预告登记的权利保全效力。预告登记后，不动产权利人处分该不动产的，不问其是否妨害预告登记所保全的债权请求权，一律不发生物权效力，也就是我国对登记期间物权人处分行为采取绝对无效的做法，最大限度限制房屋卖方权利,中间处分行为绝对无效。所谓中间处分行为是指，在预告登记之后本登记之前，不动产所有权人对不动产所作的处分行为。

预告登记制度的建立，对于保障债权人的权利、保护交易安全、维护市场信用具有重要作用。《物权法》和新的《房屋登记办法》实施后，购房者购买一手房或二手房，只要按照约定进行了预告登记，就可以有效防止交易风险。比方说，如果购房人张三和售房人李四在签订购房合同后进行了预告登记，那么，在没有得到预告登记权利人张三同意的情况下，李四是无法将该房产出售给第三人王五的，即使出售给第三人，也不发生物权效力，即不发生法律效力。这样，购房人张三的权益就得到最大程度的保障。也就是说，一旦通过预告登记，就可以将债权记载下来并予以公示，这样任何违反预告登记的不动产变动都是无效的，并将使最先登记的获得优先权。

三、 我国预告登记制度的不足

（一）预告登记的范围狭窄。

关于预告登记的适用范围，各国均有比较明确的规定。例如德国《民法典》规定：

为保全目的在于转让或废止一项土地上的物权请求权，或土地上负担的物权请求权，或者变更这些物权的顺位的请求权，得在土地登记簿中为预告登记。这就是说德国物权法上的不动产预告登记包括土地之上的物权请求权、土地上负担的物权请求权、物权顺位请求权；瑞士民法典也规定先买权及买回权、买受权、租赁权等个人权利可进行预告登记，甚至官方为保全有争议或有待执行的请求权所的命令、出质破产或遗产延期分割、家宅的设定及后位继承人的继承等权利也可进行预告登记。

比较来看，我国不动产预告登记的客体仅限于房屋和其他不动产，况且其他不动产的具体范围在物权法中语焉不详，对房屋和其他不动产以外的物权变更、转让的物权请求权更是排除在外，即使是可以登记的请求权也仅限于基于合同之债产生的请求权。可见我国物权法不动产预告登记范围的过于狭窄，将使预告登记制度难以充分发挥应有的作用。

（二）申请登记方式的不足。

物权法规定当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，按照约定可以向登记机构申请预告登记。这是在私权自治的范畴内对当事人意思自治的一种尊重，是值得肯定的。然而预告登记的申请方式只有双方有“约定”才能到登记机构申请不动产买卖预告登记，如果没有“约定”则不能进行预告登记。这就不利于保护不动产买受人的利益，在我国目前房地产市场极为火爆的情形下，不动产所有者常常处于买卖的强势地位， 若不动产的出卖人故意不同意预告登记，买受人的利益无法得到保护，预告登记制度的设立就无法达到预想的目的豐。

（三）信息披露制度不健全。

房地产登记的本意是既要保护登记权利人的合法权益，又要通过登记信息的公示来保护善意第三人的利益，但目前我国许多地区并不能查询房地产权属登记资料，这是导致“一房多买”的一个重要原因。相应的登记权利人的合法权益难以保障，善意第三人往往也因此受骗。

(四)尚未建立专门的房地产登记机关。

多级多部门的登记制度，使得房地产登记相当复杂，同时相应的登记救济机制不健全，救济程序复杂，使得房屋预购人的权益得不到足够的保护。

四、 我国预告登记制度的完善

（一）扩大预告登记的适用范围。

我国预告登记的范围仅包括基于合同产生的债权请求权和以移转物权为目的的请求权，使用范围狭窄，至少应从两个方面扩展：第一，一些重要的不动产物权的请求权，如建设用地使用权与农村土地承包经营权应纳入预告登记的的范围。第二，法院判决、政府的行政决定、法律规定、遗产继承等产生的请求权，也应纳入预告登记的范围。

（二）完善登记方式。

我国的不动产预告登记需要交易双方当事人“约定”办理，如果不动产权利人拒绝办理的话，可能会给买受人的利益带来损害。笔者认为，首先应当尊重当事人的意思自治，若双方自愿办理或不办理，法律就不能强制介入。但是，如果买受人要求办理，不动产权利人拒绝办理的话，买受人可以向法院申请裁决，凭借法院裁决单方面向登记机关申请预告登记。

(三)完善商品房预告登记的信息披露制度。

完善商品房预告登记的信息披露制度，使交易双方或其它权利人可以查询商品房的登记信息，不仅可以保护预告登记权利人的权利，而且有利于保护第三人的知情权，这样才能实现建立商品房预告登记制度的目的。

(四)设立专门的不动产登记机关。

设立专门的不动产登记机关，分地区统一管理商品房的预售登记，这样不仅提高了管理效率，还可以便捷商品房买卖当事人。同时还应建立保护权利人的登记救济机制，简化救济程序。一方面，建立异议登记制度，当权利人或者利害关系人对房地产登记簿上记载的事项的正确性提出异议时，应该对异议进行登记并及时进行更正。另一方面，建立行政赔偿制度，如因登记机关工作人员过失给相关权利人造成损害，相对人可以请求登记机关给予赔偿。

（作者单位：广东商学院2010级民商专业）

注释：

王轶．物权变动论．中国人民大学出版社，2001．

德鲍尔．施蒂尔纳著．张双根译．德国物权法．法律出版社．2004 年版．

不动产土地法范文第5篇

【关键词】优先权优先效力根据

一、民事优先权的分类

民事权利中,部分权利享有优先行使资格,民法学统称此类优先地位为民事优先权。民事优先权被称为“难以开垦的法律领地”,①研究成果较少。

民事优先权不是某类民事权利,而是某类民事权利的共同效力。非民事权利的优先效力不属于民事优先权,如警车优先通行。在一些公共场所,老弱病残孕在排队、通行、就坐等方面受到照顾,可以优先。此类“优先”通常属于道德范畴,无法律效力。专利法和商标法中,都有“优先权”,其含义是:专利申请人或商标申请人,在法定期限内,曾就同一主题在不同国家或同一国家,提出两次以上申请,以第一次申请日为申请日。此类“优先权”不是民事权利的优先效力。有学者将其归入民事优先权,②不能成立。有学者认为,物上请求权人之标的物返还请求权,优先于一般到期债权受偿,属物权之优先效力。③物上请求权之性质各说不一。物上请求权之相对人为物权妨碍人,属特定人。物上请求权规定特定人之间的财产关系,应属债权。物权妨碍应属债之发生根据。但物权妨碍之责任财产为物上请求权之标的物,不属物权妨碍人所有,不是物权妨碍人一般债务之责任财产。责任财产不同之债权,不存在何者优先问题。民事优先权类型甚多,通常分为物权优先权和债权优先权。通说认为,物权优先权包括物权对债权的优先权和物权相互间的优先权。④

所谓物权对债权的优先权,通常表述为:“同一标的物之上既有物权,也有债权的,无论成立的先后如何,物权均有优先于债权的效力。”⑤

笔者曾经指出:物上无债权,不存在同一标的物上既有物权,又有债权的情况。所谓物权优先于债权,其实是指权利人可支配物,非权利人不能支配物。权利与非权利比较,无所谓优先问题。物权对债权不享有优先权。⑥

所谓物权相互间的优先权,通常表述为:“同一标的物,有两个以上相同内容或性质的物权存在时,成立在先的物权优先于成立在后的物权。此即‘成立在先,权利在先’原则。”⑦例外为:“(1)定限物权优先于所有权。……(2)法律规定了特殊的顺位次序时,不适用‘成立在先,权利优先’的原则,而依规定的顺位确定数个物权的效力[原注:我国《海商法》第25条第1页(应为“款”):“船舶优先权先于船舶留置权受偿,船舶抵押权后于船舶留置权受偿。”](3)基于公益或社会政策的理由,成立在后的某些物权优先于在先的物权。例如海商法上的优先权,具有优先于船舶抵押权的效力。(原注:我国《海商法》第21条以下。)”⑧

非同一物上的物权之间,不存在效力优先问题。同一物上不相冲突的物权之间,也不存在效力优先问题。物权相互间之效力优先问题,只发生于同一物上互相冲突的物权之间。同一物上,如存在互相冲突的数个物权,顺位代表效力,设定权利必须决定其顺位。物权的优先效力只有一种情况,即物权相互间的优先效力。

债权优先权包括以下几种情况:

1特种债权,又称先取特权。此类债权因债的性质享有优先受偿资格。通常包括所欠职工工资、劳务费用、劳动保险费用、人身伤亡赔偿费用、个人储蓄、清算费用等项。赋予特种债权以优先地位,是为了保障当事人的最低生活需求,平衡各方利益。

2担保债权。此类债权因被担保而享有优先受偿资格。担保的宗旨就是为了债权优先受偿。分约定担保和法定担保。法定性担保债权优先受偿是法律对当事人利益的平衡。法定性担保债权实际上属于特种债权。约定性担保债权反映了担保人对自己的财产所有权处分权能的利用方式。

3预告登记人债权。

此类债权因债权人办理预告登记而享有优先受偿资格。预告登记人通常是预售商品房买受人。通说认为,预售商品房买受人享有合同债权,此合同债权经预告登记后,具有物权对抗性,但不是物权,因为商品房尚未完工;也不是期待物权,因为商品房完工后,所有权属于开发商。此说是债权物权化理论的一个论据。但此说混淆了物权和债权的区别。债权是相对权,只对特定人发生效力,无须登记公示。债权之相对性为债权之本质属性。债权而无相对性,不称其为债权。从法理上说,不是债权经登记成为物权,而是债权人通过登记取得物权,登记的是物权,不是债权。

在预售商品房买卖中,预告登记人是买受人,但预告登记实际上是买受人和开发商之间的一项物权合同,具体说来,是未来商品房处分权能的让与合同。买受人通过预告登记,取得的不是既得物权,而是期待物权;不是未来商品房的期待所有权,而是未来商品房的期待处分权能。

特种债权、担保债权和预告登记人债权是三种不同类型的优先债权,但在设定债权时,都专门决定了权利的顺位。特种债权之顺位由法律直接规定。法定性担保债权之顺位由法律直接规定;约定性担保债权之顺位由当事人决定。预告登记人债权之顺位由当事人决定。

4第四种情况:债权设定时,不专门决定其顺位,但受偿时仍可优先,包括:共有人、出资人、承典人、永佃权人、承租人以及亲属、邻居的优先购买权;承租人、承典人的优先承租权;承典人、永佃权人的优先承典权;承包人的优先承包权;本集体经济组织成员土地承包权的优先受让权等等。此类债权优先受偿应另有根据。顺位优先之物权、特种债权、担保债权、预告登记人债权,权利设定时,即专门决定了顺位,优先根据是明确的。债权优先权中的第四种情况,设定权利时未专门决定其顺位,优先根据不明确,需分析研究,应该是民法学的一个专门领域。严格地说,民法中的优先权,仅指这种情况。

顺位优先之物权、特种债权、担保债权、预告登记人债权之优先效力,不是严格意义上的民事优先权,但具有优先权的形式,在这一意义上,可称广义的民事优先权。与此相对应,民事权利不因专门决定其顺位而具有之优先效力,可称狭义的民事优先权。

二、狭义民事优先权的根据

狭义民事优先权的优先根据是什么呢?以下逐一分析:

(一)优先购买权

1共有人优先购买权

共有人转让共有份额时,在同等条件下,其他共有人享有先买权。我国《民法通则》第78条第3款:“按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让。但在出售时,其他共有人在同等条件下,有优先购买的权利。”

笔者曾经指出:共有不是两个以上主体对同一物共同享有一个所有权,而是两个以上主体对同一物的各个份额分别享有所有权。共有人对自己的共有份额享有所有权,对共有物享有共有权,对其他共有人的共有份额享有先买权。共有人对自己的共有份额的所有权是共有人全部权利的根据。共有人对共有物的共有权,对其他共有人共有份额的先买权为该所有权所派生。⑨共有人先买权的根据表面上是共有人对共有物的共有权,实际上是共有人对自己共有份额的所有权。

共有关系包括按份共有关系和共同共有关系。共有人先买权的前提是共有人转让自己的共有份额。按份共有人可转让自己的共有份额,共同共有人不得转让自己的共有份额,先买权只属于按份共有人。最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第92条:“共同共有财产分割后,一个或者数个原共有人出卖自己分得的财产时,如果出卖的财产与其他原共有人分得的财产属于一个整体或者配套使用,其他原共有人主张优先购买权的,应当予以支持。”有学者因此认为,共同共有人享有有条件先买权。⑩

需要指出,分割共同共有财产,有两种情况:一种是法律上之分割,即终止共同共有人之间的共同共有关系;一种是物理上之分割,即从空间上分割共有财产。两种分割可能重合,也可能不重合。此处之分割共同共有财产,指法律上之分割,即终止共同共有人之间的共同共有关系。如未同时从物理上分割或完全分割财产,当事人间就未分割财产所形成的共有关系,已不是共同共有关系,而是按份共有关系。共同共有关系本质上是一种身份关系,是身份关系的财产表现形式。在共有人之间的身份关系解除前,共有人不得转让其共有份额。共同共有人不享有先买权。

如共有对象为不可占有之财产,如智力成果,或所有权以外之财产权利,学理上称准共有,适用共有的规定。准共有可定义如下:两个以上主体,对同一未分割的不可占有财产的不同份额,分别享有归属权。所有权是归属权的下位概念,是对可实际占有的财产———物的归属权。

2出资人优先购买权(股东先买权、合伙人先买权)

出资人优先购买权中的出资人,包括股东和合伙人。

(1)股东先买权包括对公司其他股东所转让股份的先买权和对公司新增资本的先买权。有限责任公司股东转让出资时,在同等条件下,其他股东享有先买权。我国《公司法》第35条第3款:“经股东同意转让的出资,在同等条件下,其他股东对该出资有优先购买权。”根据我国法律,中外合资经营企业为有限责任公司。我国《中外合资经营企业法实施条例》第23条:“合营一方转让其全部或部分出资额时,合营他方有优先购买权。”有限责任公司新增资本,股东可优先认缴出资,其实就是享有新增股份的先买权。《公司法》第33条:“公司新增资本时,股东可以优先认缴出资。”股份有限公司发行新股,股东可以享有先买权。《公司法》第138条:“公司发行新股,股东大会应当对下列事项作出决议:……(四)向原有股东发行新股的种类及数额。”股东先买权的根据是股东的股权。

公司财产名义上归属于公司,实际上归属于股东。公司法人资格终止后,剩余财产归属于股东。在这一意义上,可以说公司财产附条件归属于股东,是一种附条件股东按份共有关系。股权是一种附条件共有份额所有权。无论有限责任公司股东转让出资,有限责任公司新增资本,还是股份有限公司发行新股,股东的先买权实际上都是一种附条件共有人先买权。股东先买权的根据是附条件共有份额所有权。当然,在名义上,附条件共有关系不是共有关系的一种形式,附条件共有份额所有权不是所有权的一种形式。

(2)合伙人转让出资时,在同等条件下,其他合伙人享有先买权。我国《合伙企业法》第22条:“合伙人依法转让其财产份额的,在同等条件下,其他合伙人有优先受让的权利。”合伙关系之性质众说纷纭:一说共同共有[11];一说合伙积累的财产为共同共有[12];一说按份共有[13];一说既非按份共有,亦非共同共有。[14]

前文指出,共有是两个以上主体对同一物的各个份额分别享有所有权。合伙财产归属于全体合伙人。任何一个合伙人都不享有全部合伙财产的所有权。任何一个合伙人都有自己的合伙份额,或者说对自己的合伙份额享有所有权。因此,合伙关系是一种共有关系。按份共有是纯粹的财产关系,不含身份关系。共同共有本质上是身份关系,表现为财产关系,因此既有身份关系,又有财产关系。按份共有关系中,共有人的份额是确定的。共同共有关系中,共有人的份额表面上不确定,实际上也是确定的,否则共有关系解体时无法分割财产。合伙关系虽是一种人合关系,但非身份关系。合伙财产中,无论合伙成立时的财产,还是合伙积累的财产,合伙人的份额都是确定的;如无约定,或约定不明确,视为等份共有。因此,合伙关系是按份共有关系。由于合伙是一个经营实体,合伙人对自己份额的权利所受到的限制,比一般的按份共有大,但没有改变按份共有的性质。合伙人先买权是共有人先买权的一种形式。合伙人先买权的根据就是共有人先买权的根据。

3承典人优先购买权

不动产所有人转让不动产时,在同等条件下,承典人享有先买权。承典人先买权又称留买权。典权为我国特有的民事制度。留买权是典权的一项权能,为习惯所承认,历代亦有规定。我国台湾地区所谓《民法》第919条:“[典权人留买权]出典人将典物之所有权让与他人时,如典权人声明提出同一之价格留买者,出典人非有正当理由,不得拒绝。”承典人先买权的根据是典权。

1963年8月28日起实施的最高人民法院《关于贯彻执行民事政策几个问题的意见(修正案)》(以下简称《民事意见》)规定:“在处理回赎问题时,应照顾双方的实际需要情况,如果承典人确实无房住,而出典人又不缺房的,可调解延期回赎,也可回赎一部。房屋回赎后,出租或出卖的,原承典人在同等的价格上有优先承租、承买权。”房屋回赎后,原承典人的先买权已不是留买权。如原承典人承租了典物,其先买权为承租人先买权。

4永佃权人优先购买权

土地所有人转让土地所有权时,如土地上设有永佃权,在同等条件下,永佃权人享有先买权。我国台湾地区所谓《土地法》第107条:“出租人出卖或出典耕地时,承租人有依同样条件优先承买或承典之权。”我国台湾地区所谓《土地法》第124条规定:前引《土地法》第107条适用设有永佃权之土地。永佃权人先买权的根据是永佃权。

5承租人优先购买权

不动产所有人转让不动产时,在同等条件下,承租人享有先买权。最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第118条:“出租人出卖出租房屋,应提前3个月通知承租人。承租人在同等条件下,享有优先购买权;出租人未按此规定出卖房屋的,承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。”我国《合同法》第230条:“出租人出卖租赁房屋的,应当在出卖之前的合理期限内通知承租人,承租人享有以同等条件优先购买的权利。”我国台湾地区所谓《土地法》第107条:“出租人出卖或出典耕地时,承租人有依同样条件优先承买或承典之权。”承租人先买权的根据是承租人的租赁权。

6亲属和地邻优先购买权

我国古代,不动产所有人转让不动产时,在同等条件下,亲属和地邻享有不动产先买权,亲属顺位又先于地邻。唐宋元诸朝买卖田宅均有“先问亲邻”的规定。明清两代田宅买卖契约均有“投亲房族,无人承买外”、“先尽房族,无人承买”等文字。亲属先买权的根据是身份权。地邻先买权的根据是对标的物相邻不动产的所有权。

(二)优先承租权

7承租人优先承租权

房屋承租期内,如房屋改建后仍出租的,在同等条件下,原承租人有先租权。我国台湾地区所谓《房屋租赁条例》第14条规定:出租房屋经改建而仍出租者,原承租人有先租权。原承租人先租权的根据是原承租权。

8承典人优先承租权

出典房屋回赎后,如出租,原承典人有先租权。(见前引1963年最高人民法院《民事意见》)原承典人先租权的根据是原承典权。

(三)优先承典权

9承租人优先承典权

土地所有人出典已出租之土地时,在同等条件下,承租人享有先典权。(见前引我国台湾地区所谓《土地法》第107条)承租人先典权的根据是承租权。

10永佃权人优先承典权

土地所有人出典已设有永佃权之土地时,在同等条件下,永佃权人享有先典权。(见前引我国台湾地区所谓《土地法》第124条规定)永佃权人先典权的根据是永佃权。

(四)优先承包权

11承包人优先承包权

我国农村土地实行承包经营制度。承包合同期届满,在同等条件下,承包人对原承包土地享有优先承包权。我国《农业法》曾规定(原第13条第3款):“承包期满,承包人对原承包的土地、山岭、草原、荒地、滩涂、水面享有优先承包权。”承包人优先承包权的根据是承包权。

(五)优先受让权

12本集体经济组织成员土地承包权的优先受让权

我国农村土地承包人转让承包权时,在同等条件下,本集体经济组织成员享有优先受让权。我国《农村土地承包法》第33条:“土地承包经营权流转应当遵循以下原则:……(五)在同等条件下,本集体经济组织成员享有优先权。”本集体经济组织成员优先受让权的根据是本集体经济组织的成员权。

三、狭义民事优先权根据之法理分析

各种狭义民事优先权的根据可分类如下:

1债权人对债权标的所在物的某一份额享有所有权,与债务人就债权标的所在物存在共有关系,如共有人优先购买权、合伙人优先购买权。准共有关系适用共有关系。

2债权人与债权标的所有人存在同一有限责任公司股东关系,或有限公司股权关系,如股东优先购买权。

3债权人对债权标的物享有或曾享有用益物权,如承典人优先购买权、原承典人优先承租权,永佃权人优先购买权、优先承典权,承包人优先承包权。

4债权人对债权标的之客体享有总有财产权,如本集体经济组织成员土地承包权的优先受让权。

我国集体经济组织之财产关系为总有关系。所谓总有关系是指:财产归属于团体,团体之各成员对团体财产之任一份额均不享有所有权,但团体各成员分别行使总有权,发生行使总有财产所有权的效力。总有权是一种成员权,含财产权能。因总有人对总有财产之任一份额均不享有所有权,总有关系实行多数决,即总有人只有当自己的意见在总有团体中占多数时,才可支配总有财产。因此,总有关系含附条件物权关系。

5债权人对债权标的物享有或曾享有许可使用权,如承租人优先购买权,因房屋改建而终止租赁关系的原承租人之优先承租权。

不动产租赁关系无须登记,说明租赁关系是特定人之间的关系,不是特定人和不特定人之间的关系。承租人虽占有标的物,但不动产不以占有为权利公示方式。不动产承租权无法定之物权形式。法律对租赁合同的种种规定,从根本上说,只是为了实现合同双方的权利,并非为不特定人规定不作为的范围。承租人对不动产标的物之占有、使用不具有物权之对抗性质。承租期内,出租人如愿意承担违约责任,保证承租人享有相当于承租期的待遇,应允许出租人收回标的物。承租权只具有合同内对抗性,不具有合同外对抗性;是债权,不是物权;是许可使用权,不是使用权。承租权之客体不是标的物,而是承租人之人身。租赁关系是一种非物权性用益关系。

6债权人对债务人之身份权,如亲属之不动产优先购买权。

7买受人对标的物之相邻不动产享有所有权。

狭义民事优先权以上各项根据中,原承典人之优先承租权,法理根据不足,似为权宜之计。亲属和地邻之不动产先买权,现代法律均已不采。前者不利于发挥财产效益,不应保留。但后者有利于发挥财产效益,似应保留。

各项根据可概括为:债权人与债务人,就债权之标的、标的之客体,或标的所在物,存在共有关系、用益物权关系、总有关系、或非物权性用益关系;或者,债权人之不动产与标的物存在相邻关系;或者,债权人与债权标的所有人存在同一有限责任公司股东关系,或有限公司股权关系。确立这些根据的目的是:减少同一财产上的权利人;增加对物的投入;维护现有或曾有的用益关系———可概括为:尽量发挥财产之自然效益和社会效益。

因此,狭义民事优先权可定义如下:同一债务人之数个到期债权,其中一个债权,因债权人与债务人,就债权之标的,标的之客体,或标的所在物,存在共有关系、用益物权关系、总有关系、或非物权性用益关系;或者,债权人之不动产与标的物存在相邻关系;或者,债权人与债权标的所有人存在同一有限责任公司股东关系,或有限公司股权关系,享有优先受偿资格。民事优先权的宗旨是尽量发挥财产之自然效益和社会效益。

以上关于民事优先权的理论,可为解决狭义民事优先权之间可能发生的冲突提供根据。如:共有人转让共有份额时,在同等条件下,如两个以上其他共有人都愿意受让,谁优先?又如,出典人转让承典人已出租典物之所有权时,或在已经出租的不动产上设定典权后,又转让典物所有权时,在同等条件下,承典人和承租人都愿意受让,谁优先?在第一种情况,因共有人优先购买权的根据是共有人的共有份额所有权,受让共有人应按各自的共有份额比例受让转让的共有份额。在第二种情况,承典人和承租人都享有优先购买权,但承租人直接占有标的物,为尽量发挥标的物之自然效益和社会效益,承租权应优先于典权。

注释：

①转引自申卫星:《优先权性质初论》,《法制与社会》1997年第4期。

②蔡福华:《民事优先权研究》,人民法院出版社2000年版,第96页。

③王全弟:《债法概论》,复旦大学出版社2001年版,第253页。

④梁慧星:《中国物权法研究》,法律出版社1998年版,第78页。

⑤梁慧星:《中国物权法研究》,法律出版社1998年版,第78页。

⑥李锡鹤:《论物权优先之所在》,《法学》2002年第3期。

⑦梁慧星:《中国物权法研究》,法律出版社1998年版,第80页。

⑧梁慧星:《中国物权法研究》,法律出版社1998年版,第80～81页。

⑨李锡鹤:《论共有》,《法学》2003年第2期。

⑩蔡福华:《民事优先权研究》,人民法院出版社2000年版,第66页。

[11]张俊浩:《民法学原理》,中国政法大学出版社2000年版,第443页。

[12]江平:《民法学》,中国政法大学出版社2000年版,第391页。魏振瀛:《民法学》,北京大学出版社2000年版,第255页。

[13]彭万林:《民法学》,中国政法大学出版社1999年版,第320页。