谈谈对民法典的理解
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谈谈对民法典的理解范文第1篇
「关键词 承租人 次承租人 第三人
当前，承租人优先购买权问题已经得到界和实务界的充分关注，一些基础性问题已有较一致的结论，如优先权的性质、行使期限、整体出售与部分的关系等，但由于立法过于粗陋，实务中新问题层出不穷，理解不一致，法律适用不统一，亟待研究。笔者拟借助现有研究成果，结合自己的思考，对一些问题提出管见，以期对司法实务有所帮助。
一、次承租人是否有优先购买权
我国《合同法》第224条规定了房屋转租，“承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。”转租是指承租人不退出租赁关系，而将租赁房屋以其本人名义出租给次承租人。转租情形下，涉及三方当事人，出租人、承租人、次承租人，其中承租人又是转租人，次承租人占有租赁房屋，并使用、收益之，承租人和次承租人的法律关系共存与一个标的物上。那么，当出租人出售租赁房屋时，谁享有优先购买权呢？是承租人还是次承租人，抑或是两者都有，若两者都有，谁的顺位在先，若房屋经过数次转租，数个次承租人的顺位又如何排列，对以上问题，颇有争议。
2005年司法卷三第12题考查了这个争议问题，标准答案中肯定了次承租人的优先权，使该问题更有探讨的必要。有观点认为，次承租人也享有优先购权，而且次承租人的优先购买权要优先于承租人；[1]还有一种观点认为次承租人无优先购买权。[2]主张次承租人有优先权的结论主要有以下理由：（1）稳定转租关系的需要，避免因出租人的任意处分行为给次承租人生活带来大的变动。（2）因为次承租人占有租赁物，赋予次承租人优先购买权有利于简化交易程序、降低交易成本、增进效率。（3）转租现象现实生活中大量存在，次承租人对租赁房屋投入高昂装修费用、广告费用等，避免投入的成本遭受无谓损失。（4）法律制度的理念是保护弱势，在转租的三方当事人中，次承租人是真正的弱势，其权益更易受到损害。
笔者认为，次承租人不应享有优先购买权，理由如下：（1）优先购买权是一项法定权利，我国现有法律没有赋予次承租人享有优先权。（2）根据合同相对性原理，作为承租人优先购买权基础关系的租赁合同当事人，仅包括出租人和承租人，不包括次承租人，次承租人与出租人原则上无任何权利义务关系，既然无权利义务关系，次承租人不能向出租人主张优先权，出租人也不应承担向次承租人优先转让的义务。（3）如果承认次承租人有优先权，在房屋发生多次转租的情形下，数个承租人均有优先权，顺位如何排序？这样，无形中加重了出租人的负担，出租人可能不知最终承租人是谁的情况下，如何履行通知义务？出租人所有者的权能严重被限制，不能充分行使处分权。因为存在众多优先权人，第三人很可能放弃缔约洽谈，同等条件的确立也成了难题，出售租赁房屋成了烫手的山芋，买卖成了一个难题。（4）当前，房屋转租较多出现在商业店面、写字楼等租赁合同，设立优先权的目的是为了保护承租人的生存权和权，赋予出于商业目的的次承租人优先权与立法初衷不符。（5）出租人在无法充分行使处分权的情况下，完全可能以不同意转租为由解除合同，从而阻断房屋转租，直接向承租人收取租金，免去日后不必要的麻烦，这样将不利于房屋使用权的流转，房屋转租渐渐成为空谈，次承租人的优先权更是无从提起。
总之，既无法律明确规定，根据合同相对性原理又无法解释，肯定次承租人的优先购买权理由显然欠缺，实践操作上又几无可能性，只能徒增出租人的义务，增加交易的难度，阻碍财产的流转。
二、承租人优先购买权与善意买受人的冲突与协调
我国《合同法》第230条规定：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》（以下称《意见》）第118条规定：“出卖人出卖房屋时未尽通知义务，致使承租人丧失行使优先购买权机会的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。”实践中，出租人隐瞒出租事实而与第三人签订房屋买卖合同，买受人甚至办理了登记过户手续取得房屋产权证照，承租人的优先权受到侵害，若承租人诉至法院请求宣告买卖合同无效，此时，法院如何处理？是一律宣告买卖无效，还是区分第三人主观善恶区别对待，以及宣布合同无效后，承租人能否进一步追及第三人取得的所有权。
对《意见》第118条的理解，出现了两种截然不同的观点，一种认为，优先购买权是一种法定权利，只要受到侵害，承租人不仅宣告合同无效的要求应得到支持，优先购买权尚有追及效力，买受人取得的产权登记证明还应涂销；[3]另一种认为，如果第三人是善意取得房屋的所有权，应该得到保护，承租人的优先购买权不具有追及的效力。[4]笔者同意第二种观点。
在实践中，判断第三人的主观善恶是关键问题，有观点将租赁合同是否登记作为判断第三人善意与否的绝对标准，认为租赁合同未登记备案，第三人为交易就是善意的，否则就是恶意的，厘清租赁合同登记对抗力是首先要解决的问题。
（一）租赁合同未经登记，能否对抗第三人。
谈谈对民法典的理解范文第2篇
限于篇幅，作者只能对上述议题进行初步探讨而将注意力集中于最后一项议题并对其进行较深入的讨论。此外，我还将特别对“原则”一词的概念、公平、诚实信用、合同自由、重大失衡、合同平衡的实质变化以及价金的确定问题进行讨论。
事实上，在法律的范畴内，“原则”一词的术语概念可以追溯至罗马法。我们就从这一概念开始本文的论述。
一、“原则”一词的术语概念
现代拉丁语中的“原则”（principium）一词与英语中的这一词汇一样均源于古拉丁语。它有两种含义：1）“开始、起源”，这是有关时间和空间的概念，指在此之前不存在同一起源的其他“开始”。2）“某一结构的基本构件”。principium 的实质含义就是上述两种意义的结合：源于某一结构的原始构件，并且是起“决定性”作用的构件（希腊语译为 arché ），是该结构的“基础”（德语译为 Grundsatz ）。principium指在某一顺序中，无论在时间上还是在体系中都是处于首位的事务。它不仅是我们在“人类的起源”中使用的词汇，也是在最重要的宗教书籍“圣经”开篇的话“创世纪”中使用过的词汇。
古时，是西塞罗首先使用“法的一般原则”（principi del diritto）这一术语的，我们可以在“从自然中寻找法的根源（法的一般原则）”[1]的论述中读到它。法学家盖尤斯（Gaius）说，principium是每一事务中“相对其他部分而言最重要的部分”，因此，在解释法律时，应当找出法的一般原则。[2]中世纪时，法学家阿佐（azone）指出《优士丁尼·法学阶梯》是“法的一般原则和基础”。
在现代法法典化[3]过程中，对“法的一般原则”的参照，即对“罗马法基本原理及其发展”的参照，是在罗马法的制度性的基本原则和体系构件上对罗马法的参照，这些具有制度价值的基本原理和体系构建来源于法学的提炼。对“法的一般原则”的参照反映出一个共同罗马法体系的永恒存在。这些法的一般原则在时间上和逻辑上存在于现代法典之前，因而它们被用来指导和补充对法典的解释。《海牙国际法院章程》中规定的对“法的一般原则”的参照也是就此意义上而言的。[4]对于将国家垄断的法（如法律、条约等）加以理论化的国家实证主义观念而言，对法的一般原则的参照无疑是对这一理念的抵制，同时也在国家制定的规范和永恒的、保障法律体系完整性的共同罗马法之间建立了联系。在缺乏法律渊源或存在法律疏漏时，对法的一般原则的参照以及我们在此谈到的共同罗马法的作用也就显得尤为重要。
中国的立法者在1986年12月4日颁布的《中华人民共和国民法通则》（1987年1月1日生效）中完成了一个重大抉择-采纳了“法的一般原则”这一技术术语，从而使这一著名的法律起到了与整个罗马法体系连接的作用。
《国际商事合同通则》（以下简称《通则》）对“法的一般原则（规则）”这一术语的采纳赋予了“法的一般原则（规则）”具有约束性的效力。制定该通则的某些目的是以一个共同法的存在为前提的，[5]而且，该通则中某些规范的不可变通性也是以共同法的存在为基础的。[6]另外，对“一般规则”这一术语的采纳暗示着《通则》内容和方式上的一致性。这种一致性不仅表现在《通则》所规定的规范中（实际上，尽管《通则》包含了大量相互协调一致规定，但是，仍旧存在一些令人产生疑问的规范；对那些据称是为“避免将某一特定术语使用于所有法律体系之中”而特别选择的术语则存在更多的疑问[7]），而且也表现在对《通则》疏漏的补救上。[8]
二、公平
西塞罗把“使全体社会成员平等”（aequabilitas）作为法的目的。[9]杰尔苏（Celsus）将法定义为：“善良和公正的艺术”[10]并被广泛采纳。
上述理念无疑是合同领域的指导原则。此外，在合同领域中，公平原则与其他原则（如：诚实信用原则、协议自由原则、合同应得以维持原则等）相辅相承。在双务合同中，公平原则首先要求双方当事人承担的给付义务是相互的。[11]随后相互给付的等价性也被引入该原则。给付的等价性首先由当事人自由确定，在可能的情况下，由法官补充或修正。公平原则不但源于诚信原则，而且也是诚信原则的宗旨之一。[12]公平原则同样为现代民法典所奉行。[13]
三、合同订立、解释和履行中的客观诚信原则
尽管《通则》首先阐明的是合同自由原则，但我还是想先谈谈客观诚信原则（Principio della buona fede oggettiva）。
罗马法的客观诚信原则的广泛传播得益于“万民法合同（contratti dello ius gentium）”的巨大发展。实际上，在不要求任何形式要件的情况下，在实施合同自由时，诚信原则是既定协议具有约束力（principio dell‘effetto vincolante dell’accordo posto in essere）这一原则的基础。就诚信原则的约束力而言，它引导合同当事人朝着实现正确、公平的目标发展，可见，公平理念是包含在诚实信用原则中的。
诚信原则要求义务人交付或做“一切依诚信原则应该交付的物品或做的事情”； [14]也就是说，在确定给付标的时，当事人的意思表示受该原则的约束。诚信原则限定了合同从订立到履行的所有阶段当事人应当实施的行为：在合同谈判缔结过程中（缔约上的过失），在合同履行阶段，以及在当事人主张其权利阶段。在上述最后一个阶段中，诚信原则成为评价债权人行为是否合法的标准，从而确定债权人的行为是否构成权利的滥用（“行使权利中的恶意”）。
这一客观诚信原则，在万民法中得到了极大发展，随后，首先被共同的罗马法-《民法大全》普遍采用，[15]又被现代法一方面以一般性规定的方式，[16]另一方面又以大量专门条款的形式，引入了现代民法典和国际法中。[17]
《通则》明确提出：“诚实信用原则”应作为当事人在实施与合同相关的行为的任何过程中的、不得为当事人限制或排除的一项义务（第1，7条），并且在许多特别规范中对这一原则作出进一步阐释，甚至还明确加以引述，[18]但更为常见的则是未明确指出这一原则而实际适用的情况。[19]
《通则》概括了诚实信用原则的宗旨，即将诚实信用原则引入合同给付的正确性和等价性。《通则》的宗旨是明确的，只不过还存在一个较棘手的术语选择问题。该问题是：《通则》在规定合同给付的正确性和等价性时使用了“合理性（ragionevole）”这一术语而不是“正确性（correttezza）”或“公正评判（equo apprezzamento）”等揭示拉丁文术语“bonum et aequm（善良公平）”含义的措辞。“合理性”这一用语在《通则》中并不属于专业术语的范畴，[20]我认为这可能造成本可避免的词义上的含混；此外，《通则》的意大利文本选择“合理性（ragionevole）”一词的作法值得商榷。然而，从概念的角度看，如果上文所述之意为“合理性”这一词语所包含，那么，选用该词也就不会产生什么不良影响了。我完全可以想象将上述术语译成中文时会遇到怎样的困难。
四、合同自由（及国与国之间存的不平等）
《通则》第1，1条规定了合同自由原则。
合同自由是大陆法系的一项基本原则，它起源于罗马法。[21]一方面，它是对含义更为广泛的行为自治的精要表述，行为自治又与个人经济活动自由密切相关。另一方面，个人经济自由又源于个人行为自由-这是一个基本保障，但是，这一自由是可以被限制的。个人经济活动自由实际上从属于社会功利，不能在行使该自由时损害他人的安全、自由和尊严。个人经济活动自由是对为实现共同利益而在生产、交换和财产用益中自愿合作进行调整的手段，因此，它的行使也不应与公共利益相冲突。合同的社会性功能也正体现于此。[22]
有鉴于此，法律在对合同自由加以限制的同时保障合同意思的正确形成。
至于对合同自由的限制，它首先来自于对当事人可能实施的不法行为的判决，也就是说，合同自由不得与强制性规范、公共秩序和善良风俗相抵触；[23]其次，对合同自由的限制同样暗示着对当事人实施的补充或修正进行限制；例如：对合同条款的替代、增加习惯性条款、对所谓的“合同一般性条件”、“ 欺压性条款”等预先确定其效力等。
基于这一要求，《通则》在宣告了合同自由原则之后，又立即在对第1条的评注中强调指出：在一些经济领域中合同自由是受到限制的，[24]并且还有一些对合同自由进行限制的强制性规定。[25]此外，《通则》还就合同条款规定了一些特别规范[26]以便对一般规范以及其他法律制度中强制性条款的间接性效力进行补充，使这些规范得以按照第1，4条的规定得到实施。
至于合同意思的正确形成，应认识到它的形成是与合同成立与否、合同当事人的选择、合同内容的确定、合同当事人设立非典型性合同的意向密切相关的。在上述涉及合同意思正确形成的多个环节中，合同意思可能由于欺诈（dolo），胁迫（violenza）或误解（errore）而出现瑕疵。[27]这些为大多数民法典所规定的意思瑕疵，[28]同样也为中国的《民法通则》所规定。《中华人民共和国民法通则》第58条第3款规定：“下列民事行为无效：……
（三）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的。“第59条第1款规定：”下列民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销：（一）行为人对行为内容有重大误解的“。
通过对误解（第3条第4款至第7款）、对故意（第3，8条）和对胁迫（第3，9条）的规定，《通则》对合同意思的正确形成给以保护。《通则》把上述意思表示瑕疵的法律后果交由有利害关系的当事人一方决定：也就是说，依照普遍适用的标准，规定了合同的可撤销性而不是合同的无效，[29]并且对追认合同效力的可能性也作了相应的规定（第3，12条）。当然，在请求撤销合同或不请求撤销合同的单方行为中，也可能存在瑕疵。我认为对可能存在的此类瑕疵，可扩大适用上述规范，尽管这些规范是针对合同而不是针对单方法律行为规定的。同样，对请求解除合同或重新进行合同谈判的单方行为（第6，2，3条）、请求合同仲裁的单方行为（第5，7条）亦应适用上述规范。在制定合同保全的原则时，《通则》对要求撤销合同的自由作了限制，规定：在发生误解的情况下，如有可能，应采用合同不履行的救济方式加以解决（第3，7条），在通常情况下，如果合理，则应采用部分撤销合同的方式解决。
此外，还可能出现一方当事人利用另一方当事人的紧急需求或危险情况而导致的合同意思瑕疵。
此外，当事人实际选择的欠缺或当事人之间的不平等也阻碍合意的正确形成：例如：从经济、技术、信息以及它们对未来发展的影响力等多方面看，在市场上处于支配地位的当事人在改变经营方向，或在与更强大的经营者发生冲突时作出的选择会使未来前景表现出随机性和不稳定性；一方当事人的无知或因能力所限而只能获得部分信息也会造成对状况的错误理解或判断。
合同自由的实现，要求以合同当事人之间社会经济秩序的平等或实际上的平等，且经济社会秩序应为可知并可操作为前提。
为实现这一平等，大多数工业化国家在其国内制度中均详细规定了对消费者和劳动者的特别保护。在合同领域中亦存在着借助外部的政府干预消除这种不平等的情况。[30]
当涉及属于工业化国家和非工业化国家的当事人之间的合同或法律关系时，这种不平等会发生变化，确切地说，这种不平等将表现得更为明显。因为，在这种情况下，在工业化与非工业化国家之间不存在共同的经济引导手段，不存在共同的保障手段，这一保障实质平等、促成意思自治自由实施的最基本的前提。然而，在每个国家内部，特别是在工业化国家的法律制度中却可能存在上述手段。作为产品生产者或服务提供者的双方当事人，即使同属工业化国家或同属非工业化国家，也不能忽视在他们中间存在的差异：例如，由上文所提到的有关技术革新信息获取程度的不同造成的差异；当然，在更多的情况下，这一差异表现在获得的有关各生产、商业领域的生产信息的差异上，特别是表现在对技术革新的影响力上，加快或延缓其发展，维持或控制其发展的能力的差异上。此外，以货币为例，当事人属于使用合同所确定的货币的国家成员或属于使用合同所确定货币的国家集团的成员，或当事人不属于使用合同确定的货币的国家的成员，是货币政策的旁观者，这是有区别的；但就货币政策变化的结果而言，两者都会受到影响，又是没有区别的。
在国际贸易中，对合同自由的保护要求把合意中的瑕疵置于存在上述不一致这一背景下加以考察。保护合同自由应当从制止滥用这一自由入手，因此，对市场进行不正当操纵的债权人要就自己的这一行为向未来的债务人承担责任。因为，合同自由与诚实信用、公平理念以及合同的社会功能紧密相联。
为实施合同自由原则，《通则》为我们提供了解决此类问题的方案。
就此论题，可以进一步深入研究一下《通则》是否通过规定“保密义务”（第2，16条），即提出当事人“也不得为自己的目的不适当地使用这些信息（specifico dovere di adeguata informazione alla luce della buona fede）”而将这一义务与诚信原则相联系。事实上，这一义务已经包括在“正确性”
的定义中了，我们可以在有关误解（第3，5条）和有关故意的定义（第3，8条）中看到它，因此，完全可以将这一定义扩大适用于上面所指的情况。当然，在存在明显的巨大利益冲突的情况下，确立并强化一个谨慎的解释将是必要的。
此外，还可以进一步探讨一下《通则》是否根据诚信原则通过对当事人之间合作义务的规定（第5，3条）确立了一个限制，即对在某一市场领域占据主导地位、能对该市场发展施加影响的一方当事人对其自身经济活动的抉择自由确立了限制。《通则》是否把这一限制仅限定于双方当事人相互履行合同主要义务的时期，而并未为保障产品价值或用途，将这一限制扩大适用于对方当事人制造产品或提供服务的生产过程或商业过程中。对此给予一个谨慎的解释也同样非常重要。
《通则》规定的上述两项原则无疑具有特别重要的意义，对它们的深入论述也需要更多的篇幅。
五、给付的重大失衡
《通则》对当事人在合同中或某一单独条款中确定的合同给付重大失衡的情况给予了规定。
在公平理念的指导下，罗马法除了对上文所叙的合同给付的等价性加以规定之外，还特别对所谓的“巨大损害（lesione enorme）”给予了规定。“巨大损害”是指价金不足标的物实际价值一半的情况。在此情况下，卖方可以解除合同，买方愿意支付差价[31]的情况不在此限。这一原则为世界上诸多民法典所采用。[32]《中华人民共和国民法通则》第59条第2款也对此加以了规定，称为“显失公平”，依我看来《民法通则》是以非常抽象的方式对此进行规定的。
此外，罗马法还对不当得利的情况进行了规定。不当得利是指无正当理由的财产增加，包括无因债权。对无因债权罗马法规定了相应的诉讼，[33]以便使债务人从该债务中解脱出来。罗马法有关不当得利的原则也为现代民法典所采用，[34]其中也包括中国。我想《民法通则》第92条“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”既是对此情况而言的。
《通则》第3，10条对上述两种情况作了统一规定。它谈到了“不合理地对一方当事人过分有利”的情况，一种是：由于工业化国家和非工业化国家的当事人之间未能相互正确理解，并且对上文所述存在于他们之间的问题的重要性给予足够的重视，因此，有理由认为在上述当事人之间存在不平等，也正是这种不平等造成一方当事人相对另一方处于劣势的当事人过分获利；另一种是：这种过分的利益产生于 “合同的性质和目的”，也就是说，只要一方无正当原因获得过分利益，即构成不当得利。《通则》规定，在上述情况下，当事人可以请求撤销合同或由法官以“根据通常使用的、正确的交易规则”减少价款的方式来解决。
六、合同平衡的实质变化
《通则》对嗣后发生的合同给付的实质不平衡作了规定。
罗马法更多的是采取与《通则》不同的方法来解决这一问题。[35]但在罗马法中也可找到诸如：“订有‘假如标的物仍旧象现有状况一样继续存在下去’的条款，应认为是契约中订立的默示条款”的论断。[36]这一论断在中世纪被最大限度地采纳“其履行为阶段性并且其成立取决于未来事件的契约，应认为该契约附有‘假如标的物象现有状况一样继续地存在的话’这一条款”。这一经过加工提炼后的原则为许多法典所奉行，起着维持合同利益平衡的作用，特别在双务合同中更是如此。[37]这一原则也曾在缺乏立法规范的情况下，为某些学派所奉行（比如“假设理论”），并且用来判定“协议依据落空”的程度及“给付平衡变化”的程度。该原则还被明确规定在《关于条约权利的维也纳公约》中（第62条）。按照该条约的规定，在证实签订条约时依据的情况发生了根本的并且无法预见的变化时，条约任何一方均可依法废除条约或中止条约的效力。
《通则》对该问题设专节作出了规定（第6，2章），在此，我想对合同当事人行使废除权或中止权的一些前提条件进行强调。这些前提条件是“发生了根本改变合同双方利益均衡的事件”，这些事件无论当事人知晓或不知晓，根据其所发生的方式来看，必须是“处于不利地位的当事人在订立合同时不能合理预见的事件”，并且“事件不能为处于不利地位的当事人所控制”，此外，处于不利地位的当事人未“明示地作出对该类事件承担风险的表示”。在发生此类实质性变化的情况下，《通则》赋予处于不利地位的当事人请求“重新进行合同谈判”的权利，在双方未能达成协议时，“任何一方当人均可向法官请求解除合同”或“恢复合同的初始平衡”。在具体操作时，这些解决方案并不是完全行不通，但是，必须考虑到，即使采纳这些方案，处于不利地位的当事人也同样会遭受损失。与具有追溯力并可导致恢复原状的合同重大失衡（第3，17条）不同，由法官宣告合同平衡发生了变更并且以合同平衡的变更为依据请求解除合同或重新谈判[38]的请求只能在给付尚未履行时提出。
显然，无论就一般情况而言，还是为了保障这些规范能被正确地用于解决上文所述的问题，也包括我刚刚谈到的与当事人之间合作义务相关的问题（第5，3条），合同的解释在准确理解这些规范的各项规定方面发挥了十分重要的作用。
在此，我想附带指出一个特别的、很复杂的问题的重要性，为解决该问题，法官的解释是必不可少的。我认为，维护和恢复合同原有平衡的原则也应适用于债务人不属于工业化国家成员的金钱之债中。实际上，就金钱之债而言，依合同约定的货币单位付款的原则意味着：除例外情况以外，该货币嗣后的价值变动将不予考虑。但这一原则必须依各国的国内货币政策来贯彻执行。然而，在国际贸易中，特别在工业化国家与非工业化国家经营者之间进行的国际贸易中，如果不采用一个已被正确执行过的价值判断标准，该原则的执行便缺乏基础。的确，对于一个属于非工业化国家的金钱之债的债务人而言，合同确定的国际货币的价值变化的确构成使“合同平衡发生实质变更的事件”，使其给付义务加重，并且这类事件的发生在一定程度上是难以察觉的并且在订立合同时无法预见，此外，它的发生还“处于当事人无论是直接还是间接的控制范围”之外。[39]罗马法规定，在金钱之债中，当货币价值发生变化时，给付义务应当按照该货币价值的变化情况加以调整。[40]
七、价金的确定
在一项规定了支付价金（佣金、报酬等）的商事合同中，或是对价金明确地给予规定，或是规定了确定价金的方式。[41]我只想对第二种情况进行探讨，在这种情况下，可能会出现一些问题，因为：A）确定价格的方式被认为是不适当的，或者依该方式无法确定价格；B）没有或看不出规定了确定价格的方式。
通常，在债的关系中，给付必须是确定的或能够确定的，这一对确定性的要求源于债的定义：如果债是对履行给付的一种法律约束的话，那么，为了产生这一约束，就必须对该项给付及其范围进行约定。在合同中仅规定了确定价格的方式的情况下，在当事人只规定应支付价金，但未恰当地对价金的“多少”作出规定时，就会产生有关合同有效性（或效力）的问题。也就是说，对合同是否有效、以何种方式对这一欠缺进行补救、而通常补救这一欠缺的可能性有多大存有疑问。
《通则》第5，7条对这一问题作出了规定。该条共有4款[42]，为维持合同有效性，这四项条款一一规定了对此类欠缺进行弥补的规则。
我将尽可能全面地、比本文所论述的其他议题更系统地探讨这些规定和这些规定的基础。
1，首先我想探讨一下第一种情况，即当事人双方约定了确定合同价格的方式，但这一方式被认为是不恰当的，或依该方式无法确定价格。《通则》第5，7条中的第2款、第3款和第4款提出的三种假设与此情况相对应。
1）对由第三人确定合同价格的问题，无疑有着最久远和最丰富的论述
?①罗马法学家对这一问题的论述
这一问题首先产生于买卖契约。在买卖契约中，价金必须是确定的。这一问题是买卖契约核心问题，罗马法学家们的争论终于使这一问题得到了解决。通过盖尤斯（gaius）[43]我们知道：对由双方当事人选定的第三人确定价格的问题，一些法学家认为契约无效，而另一些则认为契约有效。此外，盖尤斯还告诉我们上述分歧同样存在于赁借贷契约中（因此，涉及承包、运输，车辆租赁，提供专业服务等契约）。
谈谈对民法典的理解范文第3篇
[关键词] 非法同居、准婚姻、法律规范
非法同居，是指男女双方未办理结婚登记手续即以夫妻名义同居生活，群众也认为是夫妻关系的一种同居行为。我国有关的法律、法规和最高人民法院相关司法解释对这方面的规范很少，仅简单的称其为非法行为不予保护，它忽略了这种现象在我国存在的现实性和一定的合理性，尤其对弱者的权利保护乏力，立法者并未完全将其纳入法律轨道，不能不说是我国现行婚姻制度的缺陷。当今我国正准备出台新的民法典，婚姻法也将纳入其中，为此，本文拟谈谈对非法同居的认识，并对施以法律规范的必要性，应包含的相关内容作一简单探讨。
一、对非法同居的认识
本文探讨的非法同居，是指男女双方均未结婚，而在一起以夫妻名义同居生活的行为，不包括有配偶者又与他人同居的行为。有配偶者又与他人同居行为是我国法律所禁止和应打击的，对情节严重的还要追究其重婚罪的刑事责任。
婚姻法这样规定：不登记结婚就是非法同居（1994年2月1日前产生的事实婚姻除外）。它更看重的是结婚的形式要件。按这种规定，只要男女双方领取结婚证，即使不进行结婚仪式，也算结婚。
这就是摆在我们面前很明显的认识上的冲突，哪怕男女双方什么都符合结婚的实质条件，惟独就缺登记这个形式要件，就属非法同居，离婚就要按夫妻共有财产来分割财产，而非法同居就不享有夫妻财产分割的权利，一方死亡另一方还不能以配偶身份继承财产，而且他们的子女还都是非婚生子女，虽然法律地位上非婚生子女等同于婚生子女，但是现实中存在事实上的歧视。还有很多结果是迥然不同的，这就给我们提出了一个问题，同样的事实，仅缺登记这个要件，结果就大不一样，这样对待非法同居者是不公平的。
1、非法同居现象存在的合理性和现实性
近年来，非法同居作为一种比较突出的社会现象，越来越受到社会学家和法律界人士的普遍关注。我国婚姻法学者巫昌祯教授指出：“从古到今，都不是每个人都会老老实实按部就班地结婚、生子地过完一生。在国外，同居现象作为一种生活方式而普遍存在。在国内随着观念的开放也越来越多”。
《四川在热》和《三九健康网》报道：记者就大学生同居的问题走访了西安、北京、上海、武汉、重庆等6大城市的一些著名高校。采用无记名问卷式随机调查，调查结果显示：对婚前同居行为表示“可以理解”或持肯定态度的占48.5%，“说不清”的占27%。也就是说几乎75%以上的大学生差不多“认可”或“不反对”同居这一现象。在回答“您有过和异性同居的行为等”问题时，表示“有”的竟占52%，而女生竟高达67.3%。
2、对非法同居现象施以必要的法律规范，对社会的稳定具有积极的作用。
我国幅员辽阔是个农业大国，农村人口占多数，他们法律意识普遍不高，认为只要按当地风俗娶亲就算作结婚。如果一概否定非法同居，这是非常残忍的，是他们不易接受的，这不利于当今社会秩序的稳定。我们要面对非法同居现象的现实性，对其加以规范、引导，早日与结婚制度接轨，维护全社会的稳定。
二、非法同居法律调整的社会基础
究其原因，非法同居现象存在如下社会基础：
其一，非法同居是女性解放和自由的表现，是对传统婚姻的一种矫正和背叛。
其二，非法同居是当事人理智的选择。在处理男女关系上，选择婚姻家庭，非婚同居，乃至独身，是人们理智和审慎处理自己事务的表现。
其三，非法同居有其存在的法理基础。《婚姻法》为私法范畴。从法理上讲，法律未明文禁止的就是非禁止的不违反法律的。且我国现行《婚姻法》、《婚姻登记管理条例》及其他民事法律法规并未对此种行为作出禁止性规定。当这种关系发生时，如果当事人自愿在一起共同生活，对他人无妨，对社会也没有太大危害，属于个人“私生活”范畴，别人没有太多的权利过问或干涉，不发生纠纷法律也不主动干预。
其四，在我国，长期以来，由于社会道德和法律等原因，婚姻是通向家庭和性生活的唯一合法桥梁，当事人如果要建立家庭和保有性生活，必须首先通过缔结的方式才能实现。然而，20世纪80年代中后期尤其是90年代以来，由于中国社会经济的发展，人口流动的加速使得人们观念发生了改变。
综上所述。随着社会经济的快速发展和人们思想的进一步解放以及人们自主生活的价值所求的进一步体现，非法同居现象日趋突出。我国法律采用“无为而治”显然不能解决现实中存在的各种问题。现行法律缺乏相应的对策，司法实践中有关纠纷难以圆满解决，特别是对非法同居期间所得财产的认定及分割，直接关系到同居者的切身利益，解决不好会引起各方面矛盾的加剧，影响社会安定。
三、完善非法同居的法律救济的几点设想
非法同居这种社会现象，现今法律对此的规定甚少，不利于矛盾的解决，不能更好地保护当事人的权利和利益，更难给弱者施以法律救济。
中国人民大学教授杨立新在检察日报发表文章，提出应立法规范准婚姻关系。杨立新认为，立法应关注这些社会现象，并加以规制，在婚姻立法中规定准婚姻的形式，将这种社会现象纳入法律的轨道，防止发生争议的时候出现的各种问题，从而更好地保护人的权利和利益。笔者十分赞同杨教授此观点，并认为应在如下几个方面设立非法同居法律救济的法律规范。
1、明确同居双方的权利义务
男女双方以夫妻的名义在一起共同生活，形成一种准婚姻关系，要维系这种关系，笔者认为至少应规定如下四点，只有对这些方面做出规定，才可稳妥地解决可能产生的纠纷。这四点为：一是双方不构配偶关系，不随时间的延长而自然成为配偶关系，这是与结婚的本质区别。二是双方有互相扶养的义务。这是双方能够走到一起的一种保证，需要扶养的一方，有要求对方付给扶养费的权利。三是双方同居期间所得的财产，应按共同共有处理。但有证据证明为当事人一方所专有的除外。四是双方无继承关系。一方死后，不能继承财产，只能按相互扶助关系处理，分得适当的遗产。对于抚恤金方面，鉴于其与死者有这种关系，也可适当得到一些抚恤金，以慰藉其伤痛。
2、与子女的关系
男女双方同居期间所生子女，应属非婚生子女，非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。子女可随男女双方均对子女有抚养教育的义务，子女对父母有赡养扶助的义务。
3、救助措施。
虽然非法同居是违反我国婚姻法的一种行为，但届于它在当今生活中的现实性，我们对非法同居中的弱者也应予以救助：
第一，居民委员会、村民委员会及所在的单位救助责任。上述单位对辖区内发生的非法同居中的暴力等行为，我们不妨称其为准家庭暴力、虐待、遗弃成员的行为，有义务进行劝阻和调解，不能以其属非法婚姻不受保护为由推诿责任。当事人也有权请求上述单位前来劝阻和调解。上述单位在调解过程中，还可指出非法同居的违法性，规劝男女双方到民政部门办理登记手续。
第二，政法机关的救助责任。公安机关对待家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员的，应当予以制止，并按治安管理处罚条例处罚。人民法院对遗弃家庭成员的抚养、扶养、赡养案件要及时判决，并予以执行。构成犯罪的，受害人依照《刑事诉讼法》的有关规定，向人民法院自诉，公安机关应当依法侦查，人民检察院应当提起公诉。
4、明确解除非法同居关系的主管部门。
非法同居关系是否应通过法定程序解除，目前有两种观点，一种认为无须通过法定程序。另一种观点为对于到人民法院要求解除非法同居关系的可通过法律程序解除，对于没有到人民法院的，可由当事人自行协商解除。其理由是《最高人民法院关于适用新的〈婚姻登记管理条例〉的通知》（法发〔1994〕6号）的规定：“……自1994年2月1日起，没有配偶的男女，未经结婚登记即以夫妻名义同居生活的，其婚姻关系无效，不受法律保护，对于到人民法院的，应按非法同居关系处理”
笔者认为，凡形成了非法同居关系需要解除的，应一律由人民法院判决予以解除。大家知道，非法同居关系中其实有些是符合结婚的实质要件，只是男女双方未到婚姻登记机关进行登记而已，就缺少这个形式要件，但它在群众中被看作是夫妻关系了，所以自行解除有失严肃性，而且随意性很大，并不能起到公示作用。同时，《最高人民法院关于〈婚姻登记管理条例〉旋行后发生的以夫妻名义非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪处罚的批复》（法复〔1994〕10号）规定：“新的《婚姻登记管理条例》施行后，有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的，或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活的，仍应按重婚罪定罪处罚。”从该规定可以看出非法同居在某一方面具有结婚的效力。而婚姻登记机关既没有给非法同居者“登记”也无权作出判决（因为要解除），所以对非法同居案应由法院处理。
5、解除非法同居关系的内容。
对未办结婚登记而以夫妻名义同居生活的男女，一方要求“离婚”或解除同居关系，经查确属非法同居处理最高人民法院在1989年下发了《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》的司法解释中有一些规定，但这些规定并不能充分保护妇女、儿童的利益，不能充分保护弱者的利益，也并不能全面地解决因解除同居关系而面临的一些问题。为此，笔者认为应在这些若干的基础上应增加一些新的规定：
（1）建立损害赔偿制度
损害赔偿是一种权利救济制度，它通过对无过错方权利的救济，维护准婚姻家庭的稳定，可使其健康地向正常的婚姻家庭关系转化。这样，对强者而言，有个警戒作用，使其不能肆无忌惮，同时，相对受害人而言，通过损害赔偿制度的救济，使其不致于因非法同居关系的解除而一无所获，这也与我国民法中的公平原则相适应。
《婚姻法》对损害赔偿制度的请求权的行使，规定只有在法律规定的特定情形下，无过错方才有权行使。《婚姻法》第46条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”其中的损害赔偿包括精神损害赔偿。从这个规定可以看出不是所有的离婚都会发生损害赔偿的问题。作为准婚烟关系的非法同居而言，产生损害赔偿的条件更应严格。笔者认为，由于非法同居本身就没有法律效力，同居者再去与他人结婚，或再与他人同居的，不应属产生损害赔偿的行为，因为他们本来的同居关系就是法律所不倡导和保护的，但对于实施准家庭暴力和虐待、遗弃准家庭成员的，应该承担损害赔偿责任，这里的损害赔偿责任，也应含精神损害赔偿责任。因为他们所遭受的损害与合法婚姻关系中的损害是一样的，而国家在人的生命健康权、生存权、人格权等方面的保护是一致的。
（2）赋予未抚养子女一方有探望权，其权利应与正常离婚中的探望权一致。
解除非法同居关系后，所面临的首要问题就是子女的抚养问题，照顾妇女、儿童的权益是人民法院处置这类纠纷的一个原则。我国婚姻法规定，非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视，那么，非婚生子女当然享有被探望权。探望权的主体、范围、行使的方式、司法实践中探望权的保护等问题应与婚生子女的父或母所行使的探望权应是一样的，增设这一制度可弥补我国准婚姻制度中探望权的缺失，是我国准婚姻立法不断完善、进步的标志。
四、结论
非法同居作为现代人们自由选择的生活方式，法律应当对社会公众的意愿予以充分地尊重，当这种选择没有违反法律地强制性规定，没有损害社会公序良俗和他人利益的前提下，法律应当对此种选择予以承认并加以适当地保护。
参考资料：
1、新浪网采访婚姻法学研究会会长巫昌祯：《同居女性请三思而后行》
谈谈对民法典的理解范文第4篇
[论文摘要]在整个服刑人员民事权利体系中，人身权利备受关注，不仅因为其范围广泛、内容复杂，主要与服刑人员的生活现实密切相关，但由于其身份特殊，服刑人员的人身权利明显窄于一般公民，本文主要从服刑人员享有的人身权利的特点、范围、缺损和救济等相关方面来分析，力求从务实的角度，展现服刑人员的人身权利。
自浙江省舟山市的郑雪梨提出通过人工授精为判决为死刑(并未生效)的丈夫实现生育权(宪法权利)以来，国内先后发生了多起有关服刑人员人身权利的争议，参与者遍及社会各个领域，越来越引起社会的关注，那么服刑人员的人身权利有什么特点呢?其权利范围有多大及其怎样行使?我们应如何保障服刑人员的人身权利呢?这是在理论和实践中都需要探讨的问题。
1 监狱服刑人员的人身权利的特点
现在刑罚理论的折中主义(改造与惩罚相结合，传统的报应刑或教育刑理论在世界各国已经遭摒弃)已经得到各国的普遍接受，但是目前西方各国的刑事司法体制仍然是以促使罪犯早日复归社会为基础建立的，因此对于罪犯的人身权利仍然存在着比较严重的放纵现象，如一些北欧国家的监狱就规定罪犯在服刑期间可以定期请来监狱居住，其理由是刑罚并未剥夺罪犯性生活的权利。这样做的后果就是，由于对罪犯的处遇过分“人道化”，赋予其过分的人身权利，造成北欧国家重新犯罪率普遍高达70％-90％。虽然不能说人道和教育刑理论必然导致罪犯自由过分宽泛，但是由于它逐渐背离刑罚的最初目的，因而必然由于过分从所谓的人道和教育出发关注罪犯个体，所以造成了对罪犯人身权利问题的处理出现了矫枉过正的趋势。只有正确了解了服刑人员人身权利的特点，才会尽量避免出现上述问题。众所周知，罪犯的人身权利是具有普遍性的，因为他们依然是公民，理应享有除被刑罚依法剥夺的自由以外的，一般公民所具有的人身权利，从国外立法来看，如美国联邦最高法院曾指出：“宪法与美国的监狱之间并无铁壁隔耳。”从我国立法来看，《宪法》第33条、《民法通则》第10条、《监狱法》第7条等都有相应的规定。但是，服刑人员毕竟不是普通公民，他们由于实施了危害社会的犯罪行为而受到刑罚处罚，而刑罚本身就意味着罪犯权利的剥夺和限制，因此这就决定了罪犯的人身权利在具有一般公民的人身权利的普遍性的同时，还具有它的特殊性。这种特殊性主要包括两方面的内容：一是罪犯享有的人身权利的范围与一般公民相比具有特殊性，二是罪犯在行使其应有的人身权利时，其行使内容和方式受到制约，与一般公民相比也具有特殊性。
1.1服刑人员人身权利范围的特殊性
服刑人员到底应享有哪些人身权利?哪些人身权利应该是被剥夺或者限制的?或者说他们享有人身权利的界限到底是什么?这其实就是服刑人员人身权利不同于一般公民的特殊性。一般公民享有完整的人身权利，而服刑人员由于其犯罪行为，被刑罚剥夺了人身自由，事实上，就是回答刑罚到底应剥夺或者限制服刑人员的哪些人身权利。从我国情况看，已经普遍接受刑罚对于犯罪人同时具有惩罚和改造功能，并认为改造功能是我国刑罚对犯罪人的主要功能。那么在此前提下我们讨论服刑人员的人身权利的范围，就应该同时考虑到刑罚的惩罚属性和教育改造属性。但是，在这里我们应该特别强调刑罚对罪犯应当具有的惩罚性。这是长久以来被我们忽视的一个方面。只要有犯罪就有惩罚，犯罪不止，惩罚就不会消亡，报应性惩罚是维护社会秩序必不可少的。从这一意义上讲，以使人痛苦为特征的惩罚什么时候也不会消失。无论怎样人道或如何尊重其人格，无论如何强调自由和权利，都不能改变其基本属性。刑罚的惩罚性决定了罪犯不可能也不应该像一般公民那样享有完全的人身权利，他们享有的人身权利的范围应该是有限度的，这个限度应该是什么?
实践中以及理论界都有人认为就罪犯人身权利这一问题来说，法律如果没有明文规定剥夺的，罪犯就可以享有。我们必须承认，刑罚的确不应增加其固有的惩罚，这是保障罪犯基本人权的需要。根据《联合国囚犯待遇最低限度标准规则》第57条规定：“监禁和使犯人同外界隔离的其他措施因剥夺囚犯的自由而导致囚犯不能享有自决权利，所以使囚犯感受折磨。因此，除非为合理隔离和维持纪律等缘故，不应加重此项事实本身所固有的痛苦。”也就是说应禁止在执行刑罚的过程中给罪犯造成判决以外的额外痛苦，剥夺其本人不应剥夺的权利。具体到本处就是，这种固有的惩罚是不是只包括法律明文规定剥夺限制的人身权利，除此以外，凡是法律没有规定的，罪犯都可以自由行使?
不可否认，现代法治社会的一项最基本的法律原则就是“法无明文规定不禁止”。凡是法律没有明文禁止的行为都应当属于公民的个人自由范畴。罪犯被判处刑罚投入到监狱服刑，刑罚剥夺了其人身自由，而对于其他方面的人身权利，例如我们前面提到过的罪犯在服刑期间是否有性生活的权利，法律的确没有规定属于刑罚剥夺的自由范围，那么我们是否就可以认为，罪犯应当享有这些权利呢?
其实这个问题并不复杂，因为这个的前提是错误的。法律没有明文规定剥夺并不意味着法律就没有禁止。我们可以说，监狱本身就代表着“禁止”。在这里，监狱并不只是一个地理概念，它还代表着一个符号、一个范围。刑罚剥夺限制罪犯的人身权利本身就内在地包含在监狱范围内所剥夺和限制的一切活动。惩罚是最基本的，那么由惩罚所必然导致的痛苦也是最基本的。剥夺限制罪犯的自由是一个手段而非最终目的，他要通过一些中间环节使罪犯感受到痛苦，这些中间环节就包括着罪犯失去理所当然包含于刑罚剥夺限制罪犯的自由的范围之内，对于罪犯这些人身权利的剥夺限制本身就属于刑罚的固有惩罚范围之内，或者说，这就是罪犯享有人身权利范围的限度。
1.2服刑人员行使人身权利方式的特殊性
服刑人员因其犯罪行为而被判处刑罚，因此其部分人身权利被剥夺限制，而对于被剥夺限制的部分人身权利，监狱为了维持正常的监管秩序以及惩罚改造罪犯，在罪犯行使其合法人身权利时，对于其行使权利的方式也要进行一定的限制，“毫无疑问犯人的权利要求受到双重限制，一方面他们对别人干下坏事，这个事实限制了他们；另一方面监狱的行政管理要求严格约束行动，这个事实也限制了他们。”(见《美国矫正政策与实践》)。这种限制是必要的，是基于正确执行刑罚，惩罚和改造罪犯，预防和减少犯罪的发生，建立良好的监管秩序而规定的，这种限制是一种法定的、理性的保护。按照我国《民法通则》规定，16～18岁或者18岁以上公民都可以在符合条件时具有完全的民事行为能力。对于监狱内的服刑人员除了受到民法上类似的限制(年龄)外，其行使人身权利还要受一些特殊因素的限制。
1.2.1行为自由的限制
对于在监狱内的服刑人员来说，他们的行动被限制在监狱内，即使他们具有完全的民事行为能力，也不可能亲自行使法律赋予他们的一切人身权利。一般来说，罪犯亲自行使人身权利只能在监狱范围内进行，如果超出监狱活动的范围就应由其委托人代为行使。具体来说，罪犯的人身权、财产权等人身权利受到法律的保护，他们可以按照自己的意愿自主行使权利。如生命健康权、姓名权、名誉权、婚姻自主权、发明权、专利权等人格权和知识产权在监狱内罪犯本人可以自己行使。而对于其留置于监狱外社会上的财产所有权等物权、债权、继承权等，法律虽然同样赋予保护，但是罪犯一般只能委托人代为行使。人身权利的基本特点之一就是人身权利既可以由民事主体亲自实现，也可以委托他人代为实现。罪犯在监狱内其人身自由受到限制，必然要通过委托人代为行使部分人身权利。制度产生的原因之一就在于可以扩张民事主体从事民事活动的范围，这正好可以弥补罪犯充分行使其人身权利时的不足。罪犯人身自由被限制的状态并不否定其应享有的人身权利，只是决定了相当一部分权利的行使要通过的形式进行。这也是刑罚对罪犯行使人身权利的方式的限制。
1.2.2有关法律、法规的限制
虽然服刑人员的合法权利应当受到保护，但是符合法律、法规的规定是罪犯行使其人身权利的前提，以财产权为例，按照法律规定，罪犯除了被附加判处罚金或没收财产以外，其合法的财产权利受法律保护，任何人不得非法占有其合法财产或妨碍其自由处置其财产。另外，为了维护正常的监管秩序，法律法规明确规定了对罪犯行使其财产权利的限制，《监狱法》第十八条规定：“罪犯收监，应当严格检查其人身和所携带的物品。非生活必需品，由监狱代为保管或者征得罪犯同意退回家属，违禁品予以没收。”第四十九条规定：“罪犯收受物品或钱款，应当经批准、检查。”
总之，现行的法律法规对罪犯行使其人身权利的范围以及方式都做了一定的限制，这种限制有利于对罪犯的惩罚改造，也有利于保证监狱的正常秩序和安全，是必要的。
2我国立法中关于服刑人员人身权利的范围
2004年《宪法修正案》把尊重和保护人权庄严地写进了宪法，而司法部在2004年颁布了《监狱服刑人员行为规范》，将“罪犯”改称“服刑人员”，说明在我国进入人权时代时监狱并未脱节，保障罪犯人权已经成为重要的监狱工作。人身权利则是人权应有之意。服刑人员，即是共同意义上的在监狱服刑的服刑人员，其身份仍然是公民，这一认识就意味着，服刑人员必须存在一定的人身权利和与民事有关的一些利益，这些人身权利和利益，是服刑人员生存的保证和根据。但是，服刑人员由于负有履行一定的刑事强制义务，对于民法为一般公民设定的权利和相关的利益，需要经过刑事强制义务修正后，才能适用于服刑人员。那么，公民的人身权利及其相关利益的范围是什么呢?民法学者根据自身的认识有不同的见解，按照传统的成文法观点，主要有人身权、物权(德国民法典看法，我国采用的此概念)、债权、知识产权、婚姻家庭权以及继承权、会员权等，这些权利是权利集合，其又由很多下位权利组成。比如：人身权又可细分为人格权和身份权，前者又可分为姓名权、肖像权、隐私权、名誉权等。由于我国政府历来非常注重对罪犯的人身权利的保护，在《中国改造罪犯的现状》白皮书中指出：“罪犯享有财产、继承等方面的人身权利。罪犯入狱前的合法财产，依然受到保护，罪犯有行使收益、处分的权利。罪犯依法享有继承权。罪犯在服刑期间的发明权、著作权，均受到法律保护。罪犯有提出离婚的起诉权和不同意离婚的答辩权。”从我国目前的立法情况来看，罪犯享有的人身权利，只有少数几种被法律明文规定加以撤销或剥夺。主要包括我国《民法通则》第十八条第三款的规定：“监护人不履行监护职责或侵害被监护人合法利益的，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或者单位的申请，撤销监护人的资格。”比如，因构成遗弃罪或虐待罪而被判处刑罚的罪犯，人民法院可以撤销其对被遗弃者或受虐待者的监护权。还有我国《继承法》第七条规定：“继承人有下列行为之一的，丧失继承权：(一)故意杀害被继承人的；(二)为争夺遗产而杀害其他继承人的……”如果罪犯因上述原因而犯罪的，不仅受到刑罚处罚还丧失其继承权；另外，目前我国的监狱部门仍在适用公安部1982年2月18日下发的《监狱、劳改队管教工作细则》对于在押罪犯服刑期间的部分人身权利，如结婚权、著作权等，进行一定程度的限制。我国目前现有的法律法规，以法律条文的形式明文剥夺或限制罪犯的人身权利的内容并不多见，可以说，至少在国家立法的层次上，我国的罪犯享有的人身权利具有广泛性。
3我国服刑人员人身权利的缺损和救济
如前所述，服刑人员在立法上享有的人身权利是比较广泛的，由于篇幅的关系，我们不可能一一列举加以详谈，在这里，本人就从最基本的几个方面入手。谈谈在司法实践中，最热点的几个具体的权利及其救济。对监管管理人员和对罪犯的调查结果显示，现实生活中罪犯人身权存在着较为严重的缺损。罪犯人身权缺损的主要原因在于：一是罪犯实施了危害社会的行为，丧失了社会的同情，社会上普遍认为，罪犯应该承受比其他人更多的肉体痛苦。二是从罪犯本身来说，在其经受了犯罪追诉与刑事审判以后，自信心往往受到极大挫伤，权利意识明显下降。三是罪犯权利的内容有一部分是处于不定状态的，有些权利的享有是附条件的，有时取决于对特殊义务的履行。比如，在狱内违纪违规会受到相应的禁闭处罚，或造成管束升级，使其进入严管状态，其人身强制程度明显加重。
3.1服刑人员健康权的问题
3.1.1存在超时、超体力劳动的现象
《联合国囚犯待遇最低限度标准规则》第7条规定：“监狱劳动不得具有折磨性质，服刑囚犯都必须工作，但以医官断定其身心俱宜为限。”第75条规定：“囚犯每日及每周最高工作时数由法律或行政规则规定，但应考虑到当地有关雇用自由工人的规则或习惯。”我国《监狱法》第71条规定：“监狱对罪犯的劳动时间，参照国家有关劳动工时的规定执行；在季节性生产等特殊情况下，可以调整劳动时间。罪犯有在法定节假日和休息日休息的权利。”司法部t995年制定了《关于罪犯劳动工时的规定》，对罪犯劳动时间作出了具体规定。罪犯劳动时间应为6天，每天劳动8小时；监狱除了保证罪犯每周休息一天外，在元旦、春节等按照相关规定安排休假；监狱生产部门要延长劳动时间，必须提前拟订加班计划，经监狱狱政等管理部门审核，得到监狱长批准方可实施，事后安排罪犯补休，不能安排补休的，根据延长罪犯劳动时间的长短，支付一定数量的加班费。总体说来，我国监狱中，罪犯劳动时间多数不超过8小时，但也有例外。因为我国正处于社会主义初级阶段，经济发展水平还比较低，导致了国家拨给监狱的经费不太充足。监狱想要解决经费不足的困境，必须自力更生，在一定程度上实行“以监养监”的政策，使得某些监狱的工作重心产生了偏离，对罪犯的劳动时间没有按照规定来执行，对罪犯的劳动定额规定偏高，以各种名义延长罪犯的劳动时间。
3.1.2重病罪犯、精神病人罪犯不能完全得到有效医疗
《联合国囚犯待遇最低限度标准规则》第12条规定：“每一监所最少应有一位合格医官，他应有若干精神病学知识。医务室应与社区或国家一般行政部门建立密切联系。其中应有精神病部门，以便诊断精神失常状况，适当时并予以治疗；需要专科治疗的囚犯，应当转往专门院所或平民医院，如监所有医院的设备，其设备、陈设、药品供应都应符合患病囚犯的医药照顾和治疗的需要，并应当有曾受适当训练的工作人员。”很多国家通过设置医疗监狱来关押患有精神病和其他严重疾病的罪犯。设置医疗监狱对于患有严重疾病罪犯的有效、及时治疗；对于解决监狱中的医疗设施不足、医疗技术匮乏和医务人员缺乏的困难；对于对患病罪犯的有效监管都有着非常重要的意义。而我国目前没有设置医疗监狱，使患病罪犯的治疗、监管得不到有效的保证。保外就医是监禁刑社会化的一种行刑方式。在我国保外就医主要是根据罪犯的受刑能力所采取的刑罚变通做法。保外就医的适用对象适用于患有严重疾病的有期徒刑罪犯和拘役罪犯。但在实践中，保外就医程序设计不合理，不便操作。《刑事诉讼法》第214条规定，罪犯患有严重疾病可以保外就医。1990年司法部、最高人民检察院、公安部联合颁发《罪犯保外就医执行办法》将保外就医的法定条件确定为：身患严重疾病短期内有死亡危险的；患严重疾病短期内有死亡危险的中慢性疾病长期医治无效；身体残疾生活难以自理的。对以上保外就医的规定没有与之相配套的执行程序。监狱和监察部门基于对社会安全的考虑，对保外就医的适用非常谨慎，因此程序运作有时在半年以上，以致患病罪犯贻误救治。我国监狱法律制度中应增加对服刑人员就寝床位的规定，明确规定服刑人员监舍卫生设施标准，系统地规定监狱医生的职责，建立监狱的精神病医生制度。
3.2服刑人员结婚权的问题
在以前，公安部门是不允许服刑犯人结婚的。1982年，公安部颁布的《监狱劳改队管教工作细则》规定：“犯人在关押或保外就医、监外执行期间，不准结婚。”这也是我国历来的法律法规中对未婚服刑人员结婚作出的禁止性规定。但是，我国现行的《婚姻法》以及2003年的《婚姻登记管理条例》都没有禁止服刑人员结婚的规定。2003年2月19日，公安部向甘肃省公安厅下发了公监管[2003]28号文件，该文件的主要内容是：结婚是公民的一项人身权利，监所服刑人员服刑期间如申请结婚，应当允许其办理结婚手续，但应保证监管安全。具体事宜由当地民政部门办理。这一文件的出台，修正了公安部1982年的规定，由反对服刑人员结婚变为同意部分服刑人员结婚。民政部2004年3月29日颁布的《关于贯彻执行(婚姻登记条例)若干问题的意见》(民函[2004]76号)，规定了“服刑人员婚姻登记应亲自到婚姻登记机关提出申请并出具有效的身份证件”。上述两份法律文件都明确规定了服刑人员有结婚的权利，但是服刑人员结婚有其特殊性：首先，服刑人员结婚权的不完整性。服刑人员在履行完法定的结婚登记手续后，仍然要回到监狱，不能和普通公民那样举行结婚仪式、与其配偶同居和生育等。有的监狱现行的“特优会见”不是服刑人员结婚后必然可以享受的待遇。当然目前服刑人员提出结婚申请的主要有为未婚生子女入学考虑、监所外的女方强烈要求结婚两种情况。其次，服刑人员结婚的非自主性。服刑人员结婚要事先向监狱申请，只有通过监狱的审查并由监狱作出专门安排后，服刑人员才能参加结婚登记。最后，服刑人员结婚的有条件性。服刑人员结婚必须亲自到婚姻登记部门办理婚姻登记手续，而服刑人员出监是有严格的限制条件的。只有在确定服刑人员没有社会危险性或者社会危害性很小的前提下，才可能允许服刑人员出监办理结婚登记手续。实践中有这样的问题，作为服刑人员，人身自由依法被剥夺，他们履行登记结婚以及履行婚姻义务或实现婚姻权利，在客观上已无法通过自己的行为去实现，要实现这一权利，民政部门的婚姻登记机关就要为服刑人员结婚登记提供便利，到犯人监管场所现场办公。但从行政程序上讲，这种特殊照顾并不是民政部门的义务范围。同样，此前已有的监管人员陪同服刑人员去登记结婚，但监管方也并无这一义务。为方便服刑人员实现结婚权，可以考虑出台更加“人性化”的措施，比如日本的服刑人员提出结婚申请后可以委托登记，不必亲自到婚姻登记部门，我们认为，解决服刑人员结婚难题的对策之一就是改革婚姻登记办法，在特殊情况下可以委托登记结婚。但是我国《婚姻法》规定当事人必须亲自到婚姻登记部门办理婚姻登记手续，如果允许服刑人员委托登记结婚的话，必须修改《婚姻法》，而对于修改《婚姻法》这样的基本法律，不论在法律修改程序上还是在具体内容上无疑是一件难事。因此，巫昌祯教授建议，服刑人员结婚的程序如结婚登记等事项的具体操作，应当由监狱管理机关与民政部门协调后，制定出具体的实施办法。让服刑人员可以更快地回归社会。如果在对待服刑人员结婚问题上，有关部门能尽快拿出切实可行的意见，保障那些想结婚的服刑人员实现自己的权利，对于更好地改造罪犯，使他们将来很快地融入社会，无疑将起到积极的作用。
3.3服刑人员同居权的问题
前几年，我国不少监狱推出了“特优会见”、“亲情会见”、“夫妻房”等“特殊政策”或“优惠待遇”来满足服刑人员及其配偶的同居需要，以稳定和巩固服刑人员的婚姻和家庭。可是当具体操作时出现一些违法犯罪、破坏监管秩序的行为以及“钱权交易”的腐败现象，在社会上引起广泛争议和媒体的炒作时，有些监狱就停止了“特优会见”。反对的人认为，同居权是否可看做是犯人的权利。如果是犯人的权利，同居权就应该平等地赋予给每一位服刑的犯人。但前提必须是平等的，同居权不能专属于某些犯人，不能成为极少数人的“特权”。然而，这样的“权利”对于在押犯来说，却有违刑罚的目的。徒刑类刑罚是以通过限制犯人的人身自由来实现的。虽然法律没有规定在押犯一定不能享有“同居会见权”，但作为在押犯，他已经失去了行使“与配偶同居权”的可能。所谓“皮之不存，毛将焉附”，人身自由都没有了，还谈何同居权?另外，监狱为服刑人员提供与配偶“同居”方便的权利没有法律依据；监狱如何挑选允许与配偶同居的服刑人员；根据法律，怀孕的女性服刑人员不能在监狱中服刑，女犯跟配偶同居，如果怀孕了怎么办。赞成的人认为，对已婚犯人要求感情和生理交流的权利，法律没有权利剥夺。按照现代司法理念，一个人因自己违法被关进监狱，他只是法律意义上的“罪人”，因而，除了法律规定必须强制剥夺的那一部分权利之外，作为人的基本权利，其中包括情感交流，生理需要，是不能被剥夺的，相反，由于服刑人员所处的特殊环境，他们的基本权利在某些方面更应该得到理解、同情和尊重。我们认为，服刑人员服刑期间与其配偶的同居权虽然受到了很大的限制，但事实上法律并未剥夺服刑人员的同居权。司法部应尽快制定明确具体的行政规章等规范性文件，各省监狱管理局及各个监狱都要制定相应的操作性规定或制度，把“特优会见”措施规范化、制度化，明确服刑人员能够与配偶同居的条件、要求、纪律和费用，把握好“遴选”机制，并且作为“狱务公开”的一项内容，接受全体服刑人员和社会的监督。为了避免女犯因同居导致怀孕进而逃避法律制裁，监狱可以要求获得同居会见的女犯签订有关协议，保证其在同居会见期间避免怀孕。在思想上统一、理论上成熟以及实践中不断完善后，有必要在《监狱法》中确认“特优会见”措施，进一步完善和规范，从而有利于保障服刑人员的“同居权”。
