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一、对当前主要社会矛盾纠纷的简要分析
随着改革开放的日益深化和市场经济的不断发展,社会经济成分、利益关系和分配方式等日益多样化,各种利益冲突和磨擦不断出现,不断发生,涉法问题越来越突出,组织化倾向比较明显,影响了正常的社会生产生活秩序。主要表现:一是民间主要矛盾纠纷呈多样化、复杂化趋势。传统的婚姻家庭邻里纠纷已经不再是民间主要矛盾纠纷,而以资源权属、环境及生态、不同经济主体的利益、工程建设中群众利益维护等经济内容的新型矛盾纠纷日益突出。二是各类矛盾纠纷呈上升趋势。其中的热点、难点主要有企业征占地补偿、拆迁安置问题,安全生产问题,劳动和社会保障问题,涉法涉诉问题,司法不公、执法不当问题等。
二、目前人民调解工作的运行情况及存在的主要困难和问题
(一)组织机构不够健全。从目前的情况看,在现有的调解委员会中,还有相当一部分没有象样的调解室,村级基本没有调解室。特别是调解的规范化程度不高。村级调解委员会基本没有解档案,最好的也就是有调解登记簿。国务院颁布的《人民调解委员会组织条例》规定,人民调解委员会应选举产生,但所有调解委员会没有一个是经过专门选举产生的,全部是混同于村委会、村党支部换届选举中设立,且其组成人员大多都是村干部。
(二)调解队伍素质偏低。主要表现在年龄偏大、文化偏低、缺乏创新精神,工作力不从心,效果事与愿违。新时期人民内部矛盾具有多样性、复杂性、群体性等特点,客观上要求调解人员必须具有良好的身体素质、文化素质、法律素质与调解工作业务素质,否则,调解工作效果难以得到保证,调解工作潜能难以充分发挥。显然,目前状况与新形势的要求相距甚远。
(三)调解经费严重不足。主要表现在经费短缺,没有列入专项财政预算,工作举步维艰,村级调解员既没有工资报酬也没有误工补贴,更没有培训经费,人民调解员工作的积极性和主动性没有充分发挥出来。可见,如果经费不落实,加强调委会规范化,制度化建设,构筑纵向到底,横向到边的纵横交织的立体化大调解网络格局,就只能是一厢情愿,纸上谈兵。
(四)业务工作有继承但乏创新。人民调解工作有着悠久的历史,丰富的积累与经验,但形势的变化、时代的变迁,人民调解的性质、地位、作用、方式等等也发生了很大变化。据了解,现在的调解委员会成员对人民调解性质、作用、任务与人民调解制度和要求知之甚少,绝大部分调解员仍然沿袭旧的模式,遵循儒家“和为贵、礼为贤”的理念,纠纷发生后,劝说双方当事人大事化小,小事化了,以和为贵,折中处理,没有做到开拓创新,更谈不上与时俱进。且不说村(社区)调委会,就是乡镇(街道)负责指导与管理人民调解的司法所工作人员对新的人民调解制度也感到茫然,认识上不清,概念上混杂,导致指导上不到位,出现了跟不上形势、适应不了新要求的情况。
三、创新发展新时期人民调解工作的建议
(一)深化认识,摆正人民调解工作的位置。人民调解组织多处在最基层,分布面广,队伍庞大,遇到的人、财、物等实际困难比较突出。因此,各级司法行政机关要进一步加强沟通协调,积极争取各级党委、政府和有关部门对人民调解工作了解、重视与支持,切实克服“重访轻防”的思想,充分认识到人民调解工作在贯彻落实“三个代表”重要思想和群众路线教育实践活动,坚持立党为公、执政为民,加强“三个文明”建设和全面建设小康社会等方面的重要作用,逐步建立健全各项保障机制,为人民调解工作的顺利开展创造良好的条件和环境。要大力加强对新时期人民调解工作的宣传力度,为人民调解工作提供良好的执业环境。要加大人民调解工作在社会治安综合治理中的考评权重,使人民调解工作在综合治理工作中更好地发挥作用。
(二)健全机构,落实调解组织网络。要创新人民调解组织形式,在村(社区)、乡镇(街道)全部建立起人民调解委员会的基础上,积极稳妥地发展行业性、区域性人民调解组织,在不同行业和系统建立各类专门调解组织,发展和完善人民调解工作网络。当前重点是建立企业与乡镇(街道)、社区人民调解工作联系制度;要规范人民调委会建设,所有人民调解委员会都要按照“五有”(有相对固定的办公场所、有人民调解委员会标牌、有印章、有调解文书、有统计台帐)和“四落实”(组织落实、制度落实、工作落实、报酬落实)的要求,规范人民调解委员会组织建设,使矛盾纠纷发生时先有人民调解组织发挥第一道防线作用。同时,要认真抓好调解协议质量调研评查工作。
(三)公开选任,建立与工作相适应的人民调解队伍。社会主义法制化进程的加快和群众法制意识的增强,市场经济条件下矛盾纠纷增多、难度增大,对从事新时期人民调解工作的调解员的法律与业务素质的要求更高了。特别是人民调解制度改革后,调解对象范围的扩大、调解制度与诉讼制度相衔接的趋势,都对人民调解员的文化程度、尤其是法律与调解业务素质提出了更高更新的要求。因此,建立一支能调善调、坚强有力的调解队伍迫在眉睫。要引入竞争机制,拓宽聘任调解员的渠道,创新举措,在乡镇、社区推行首席(专职)人民调解员制度。乡镇的首席人民调解员由驻乡(镇)的司法员担任。社区首席人民调解员实行公开选聘、招考,即在每个社区范围内进行公开选聘,将本辖区内退休法官、检察官、律师、法律工作者和有一定法律专业知识、热爱调解工作的干部等人员选聘担任首席人民调解员,原来担任社区调解主任或调解员的在同等条件下可优先聘用。首席人民调解员的工资报酬、组织人事关系等方面实行县司法局为主、社区协助管理。
自两大法系各自形成以来,法典法和判例法便成为具有不同法律传统和文化的最具影响力的两种法律形式,并日渐成为世界上多数国家选择遵循的法律体系。伴随着社会经济的发展和民主政治国家的变化,大陆法系法典法和普通法系判例法在各自保有自身法律传统和社会适应性的同时,在实践中也在不断地吸收其他法源的补充机制以增强自身的社会适应性和体系完备性。尤其是到了20世纪50年代,随着欧洲共同体和欧洲联盟的出现以及欧洲共同体法律体系的存在,欧洲共同体法融合了两大法系的法律因素,促进了法典法与判例法的融合趋势,代表了世界法律的未来发展趋势。然而,这种融合趋势究竟会发展到何种程度,是相互取代,抑或并驾齐驱,还是各自保留自身的主流特色时汲取点滴养分进行补充、渗透?显然,这种并未明朗化的发展趋势需要漫长的兼容并蓄过程……[2]
那么,就大陆法系国家而言,完备的法典法形式是否能一成不变地满足于人类对自由、平等、安全、秩序的追求?对法典内容的部分修订,是否总也无法消除法律形式相对持久的完备与法律内容对人类基本需求相对无法满足的不和谐?法典化进程中如何在接受来自于不同的外部法制文化和环境的浸染时依然保持有本国的民族特色、掌握住自身的精神权威?如何加强社会适应性,应对新的历史条件下民法典地位和体系以及民事特别法、司法判例、民事习惯以及法理学说对民法典的侵蚀和分解等等,这些均是民法法典化进程中所已经遇到的堪称经验积累的认识或可能遇到的必需面对的并要予以解答的问题。而就普通法系而言,也必然存在着如何面对和正确认识“遵循先例”原则下的日趋繁多的立法化倾向和法典建构问题?结合我国现状,针对我国民法法典化传统和趋势,尤其针对当前我国正在制定的民法典,如何进行法典形式的选择,如何在我国民法法典化的进程中借鉴吸收创制法律的先进方法――大陆法系的法典法方法、普通法系的判例法方法,以及其他法律渊源,尤其是众多的单行法、民事习惯、法律学说等来补充民法法典的缺失,走出自己的民法法典化特色之路,确是值得思考的问题。
民法法典是按照一定体例,系统地将民法各项制度编纂在一起的立法文件。世界上迄今完整保存下来的最早的法典是公元前18世纪古巴比伦王国的汉穆拉比法典,该法典规定的内容虽不限于民法,但属于民法的条文有237条,占总条文284条的84%.但通论认为大陆法系国家法典化传统溯源于罗马法。罗马法的“十二铜表法”是罗马最早的成文法,其大部分条文(第三表至第八表)是规定民事关系的法律规范。自公元6世纪东罗马帝国皇帝查士丁尼编篡《查士丁尼国法大权》开始,到《法国民法典》、《德国民法典》、《瑞士民法典》、《意大利民法典》等,大陆法系各国无不通过法典化(尤指私法法典化)手段,搭建符合本国民族特色的法律统一的框架,并力图使本国法律的外部框架设计得更为完备、辉煌。
作为法律传播有效工具之一的法典,在有据可查的历史发展的最早时期,就已具有了为某个民族所固有的特征,深深根植于一个民族的历史之中,而且其真正的源泉乃是普遍的信念、习惯和民族的共同意识。[3]随着古罗马法的发展和影响,古代社会越来越多的新民族以不同的方式传播和继受,罗马私法和两学派(注释法学派和评论法学派)的著作就成了欧洲法律的共同基础,被称为欧洲共同法(JusCommune有译欧洲普通法)。而随着民族国家和民族观念的出现(意味着政治国家的形成与社会的分离),欧洲共同法也随之消失,而代之以民族法。因为,法律民族化也就是国家立法参与的法律形成的过程,使得以前由学者、律师、教士主宰的领域,变成由国家立法成为法律的主要渊源。这也就使当时欧洲各国的法律愈来愈远离共同法。法律民族化的过程,实质上就是法典化的开始。[4]17世纪末,欧洲产生法典化编篡运动,北欧的丹麦、芬兰、挪威等国相继制定了民法典,但这些国家的民法典并没有起到举足轻重的作用。直到1789年法国大革命开始,法国资产阶级获胜后,拿破仑在罗马法的基础上,制定了举世瞩目的《法国民法典》,才开创了近代民法典化之先河。
法国民法典作为第一次把民法从诸法合体中分离出来的法典,不仅是法国私法的核心,而且也是整个罗马法系私法法典的伟大范例,“它把古代罗马法巧妙地运用于现代的资本主义条件,运用得如此,以致于着部法国的革命法典,直到现在还是包括英国在内的所有其他国家在财产法方面进行改革时依据的范本。”[5]无论在理性主义价值的展现上或立法技术上的成熟上,堪称颠峰之作。[6]
法国民法典的制定,导因于法国大革命所造成的特定的社会环境。就政治层面而言,法国大革命之后,在实现统一的国家政权目标过程中,统一全国的法律,恢复国家在法律形成中核心地位便成为重要步骤。这种动机被概括为民族——国家主义。《法国民法典》克服了旧王朝的四分五裂,实现了政治上统一,消除了地方上分裂之势力,使中央可以集权,有利于法令的推行。[7]其意义与其说是满足民事交易的规范需要,更重要的毋宁在借此宣示和稳定其统一的、无上的;对于民族国家建立,法典以民族语言象征统一而唤起认同,加上其内容散发的共同价值,可以不带强制地轻易深入民间角落,实为极佳的统合工具。[8]就内容而言,《法国民法典》是革命时期《人权宣言》(法国宪法的序言)提出的“理想”的社会目标在私法领域的具体化,它贯彻了《人权宣言》中“人人生而平等”、“个人所有权神圣”、“契约自由”、“意思自治”、“个人责任”等原则,是私法的宪法,是“解放”人的法典。就编制体例而言,法国民法典承继了《法学阶梯》的编制法而稍加调整,分为人法、物法和债法,今天看来,无可厚非。[9]就编制方法而言,法国民法典坚持使用简单的综合性的提法,以达到简明扼要。因为立法者意识到,即使尽其最大想象力,也不能认识到将来可能发生的所有案件,因而必须要给司法机构留有余地,即法律在不可预见的个别情况下的具体化和它对变化的社会需要的适应。而就法典使用的语言来讲,其文字表述,力求生动明朗,通俗易懂,曾被誉为是一部出色的法国文学著作。这对法典在法国民众中的普及和在域外的传播做出了实质性的贡献。[10]可见,就法国民法典的制定过程、立法者价值取向、立法编制体例、方法和立法内容而言,无不具有浓厚的法兰西民族特色,对法国管辖和控制的国家也产生直接或间接的影响,奠定了19世纪形成的以法国民法典为代表的法国法派。在几乎100年的长时间里,欧洲竟没有出现一部足以与法国民法典相匹敌的民法典,直到德国民法典的出现。
德国早自18世纪中期开始,在古典自然法学派的影响下,即出现了法典化的倾向。[11]但直至19世纪,德国各邦(州)的私法制度的不统一与当时不断增强的民族意识相矛盾,导致德国发起了一系列的法典编篡运动。其最初的政治动因主要在于维护统一的国家需要,因此真正开始准备编篡民法典是在德意志帝国建立之后宪法的变化使得德意志帝国有权对所有的民事领域进行立法。1874年成立了第一个法典编篡委员会,并于1888年提出第一草案。1890年又组成弟二个起草委员会,于1895年准备好第二个草案。与第一草案相比,它并无多大变化,经过数次公布和公开化之后,该草案于1896年被德国议会批准,并在帝国法律公报中被命名为民法典,于1900年1月1日生效。
可见,德国民法典的推迟问世,一方面源于德国没有发生类似于法国的政治革命,地方割据分裂的的状况长期存在,不存在立即制定民法典的政治基础;另一方面,也受到历史法学派的深刻影响。萨维尼(Savigny)与蒂堡特(Thibaut)之间的有关民法典的论战[12],使得德国民法典的制定建立在反理性的思想基础之上,使得反历史的自然法方法被抛弃,让位于法律科学──集中于理解、保持和发展传统遗产。[13]后来,由萨维尼的思想演化而形成的学说汇纂学派或潘克顿法学对德国民法典的制定产生了直接的影响,为1900年德国民法典的出台奠定了基础。
一、以人民群众为核心,就是以客户为核心
《民法典》的颁布,是以人民为中心的,他问计于民、服务于民。同时,作为一部“社会百科全书”,因涉及面广,涵盖面深,对每一个人的言行都具有强约束意义。作为商行一名职工,深切的体会到制度的建设首先要以服务百姓、服务客户为起点,时时处处为客户解决一切业务困难为己任,只有将客户需求纳入我们日常工作,才能将制度有效性发挥到最大,才能达成我行打造优质城市商业银行的最终目标。
二、以法律为准绳,就是以规章制度为准绳
《民法典》第一章第十条规定:“处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗。”作为一名普通老百姓,我深切的意识到,只有健全的法律才是维护普通人利益和权益的关键,在法律范围之外的也应当以公序良俗的大背景进行判断,才能符合社会基础道德背景;作为一名银行职员,我更加坚信,只有时时刻刻以商行规章制度为行事的基本准则,不违背制度、不触碰红线,才能最终保护个人的利益,才能护卫商行的利益,即便制度覆盖不到之处,也不得触碰公序良俗底线,也应本着风险控制合规合理的原则进行业务处理,方能长久。
三、坚持以身作则,发挥“关键少数”的作用
围绕全面依法治国理念,构建法治社会已成为了时代的主旋律,作为营业室主任,更不能仅仅满足于对基本法律知识的掌握,还应充分了解法学的基本理论和原理,充分了解法律背后的知识,以达到控制业务风险,降低业务差错的目的。
通过对《民法典》的学习,让我作为社会人加深了对新法典下法律条文的理解,更加深了作为现行法律环境下的中国公民的幸福感,同时,作为一名银行人,更让我深切意识到律法的意义、制度的至高不可愉悦性。今后,我将以《民法典》体现的精神,将制度学习贯穿日常工作,力求在今后取之于制度,用之于业务发展,为商行在张家口地区事业辉煌添砖加瓦!
引 言
自法典化运动以来,权利是民法无可争辩的核心概念。没有这个概念,将会引起很多困难,对此人们的意见是一致的。[①]在以形式理性和体系建构为特征的近现代民法中,民事权利和法律行为成为民法最基本的工具,若缺少其中之一,传统民法体系便很难建立。事实上,各国民法典无不以权利为线索来进行体系建构,自罗马法以来的物权和债权二分法在近现代各国的民法典中发挥了中枢作用,这种权利立法结构至今仍牢如磬石。在权利思维模式下,民事法律关系的兴变无疑也是以权利的扩展为标志的,如随着社会的发展,诸如知识产权和人格权等权利的出现,使民法的触觉进一步深入现实生活,此一现象仍日益激增。在此过程中,关于民事权利的分析和描述成为人们了解和研究新的民法领域的钥匙。但由于权利是法律的创造物,因此在法律上必须对权利作出详细的规定,以获得正当的定证法基础。其原因在于,“虽然人们存在着实定法之外的权利,亦即这些权利并不取决于人类的规范活动,但是权利的具体内容却总是由实定法确定的。”[②] 然而,令人费解的是,在采传统潘德克顿式立法模式国家的民法总则中,仅在权利的行使和保护的相关规定中涉及到权利,除此之外,我们很难在民法典总则中找到关于民事权利的一般界定,至于有关权利的形态和权利冲突解决的相关规定更是付之阙如。[③]通行的做法是,民法总则不规定各种具体的民事权利,而是将其放入各编中予以规定(如物权法规定物权关系,债权法规定债权关系等)。这样的立法编排模式导致大量新型民事权利缺少与民法典连接的纽带,不得不以单行法的形式游荡在民法典周围。单行法与民法典之间、民法和商法之间以及民法典内部的权利制度之间缺少一个整合的空间和过渡地带,物权和债权的顽固性挡住了其他民事权利进入民法典的路径。
上述现象使人们产生了疑惑,民法总则为何对权利的规定力尽微薄?民事权利在技术上的整合是否可行,其限度在哪里?关于我国未来民法典的结构,目前学界已有充分的讨论。权利体系问题与日前流行的人法与物法的争论、以及民法和商法合一原则如何体现等重大理论问题密切相关。基于此,作者拟对传统民法总则和权利体系进行一番审视和检讨,试提出在我国未来民法典中设立财产权总则编的建议,并阐述其理由和基本构想,以供同仁商榷。
一、 权利一般规范在民法典总则编的地位及其解释
(一)民法总则中权利一般规定的缺失及其后果
民法总则立法模式肇始于德国的撒克逊民法典,是近代潘德克顿法学的产物。[④]总体来说,民法总则是法学家们基于概念法学的需要,为了得到普遍的、基本的原则和规则,利用非常抽象的推理方法得到的结果。相应地,民法典在结构上遵从先一般后特殊的原则,形成了总则、编、章、节的层次结构,从概念法学“提取公因式”这一特点出发,民法总则必然是概念层次结构的最终一环。依据这种逻辑体系,民法总则包含的是被提取和抽象的一般内容,并且体现为可适用于各编的规则。基于德国民法总则的“优越性”,其后许多国家的民事立法借鉴了这一立法模式,如日本、俄罗斯等国家都相继采纳。我国目前正在进行的民法典草案起草中,也是以德国民法典为蓝本进行设计的,所涉及的问题也主要围绕德国民法典的相关内容而展开。
尽管如此,民法总则设定的价值还是一直为学者所怀疑。[⑤]在此我们不从法律技术和法律适用上去探讨,仅从内容上进行剖析。基于法律调整的是现实生活关系,民法总则的统领性也应着眼于法律关系,亦即真正的总则是对法律关系的各项要素进行最大限度的抽象,从而获得普适效果。只有这样,当新的民事关系出现以后,通过民法总则就能顺利地进入民法典的调整领域。事实上,从德国民法典的总则编进行分析,它大致也是以法律关系为线索设计的,如法律关系的主体、内容、客体和变动等几个必备要素,在总则中体现为人、物和法律行为制度,只是法律关系中最重要的民事权利制度却付之阙如,其他各国的民法总则亦然。仅此一条,民法总则的统领性便令人怀疑。除此之外,人法、、物等制度均似民法的具体制度,并非“提取公因式”的产物,很难说有足够的统领性,只有法律行为制度当之无愧地成为总则的内容,而成为民法总则的核心制度。[⑥]
权利内容的缺失影响了整个民法体系的统一性和完整性,具体而言,表现在以下几个方面:
1、民法各编与总则多有脱节。民法典主要是以权利为线索展开的,在此基础上形成物法、债法和人身法等。但我们却无法在总则里找到物权、债权和人身权对应的权利抽象物,总则与各部分之间没有真切的联系,使人产生民法总则仅为规定民事权利以外的法律规则这一感觉。
2、新型民事权利和民事关系很难通过总则进入民法典的领域。如知识产权制度、商事财产权制度只能在民法典之外以单行法的形式游弋;同样,人格权制度的安排之所以争论激烈,很大程度上就是因为总则对此没有留下空间。在此前提下,甚至知识产权法和商法为民法的特别法这一说法都缺少有力的实体法依据。
3、没有民事权利的抽象,财产关系法和人身关系法在民法典里无法整合。值得注意的是,总则的绝大多数内容并不适用于人格权法、家庭法和继承法等人身关系法,我们只能从民法总则中嗅到浓厚的财产法的味道。因此,民法总则是否涵盖了人身关系,值得探讨。在体系上欲解决此一问题,必须在财产法和人身法上进行区分。
4、民法典对于财产权定位的缺失,使学界在新型财产权利的理解和设计上,往往陷入新型权利是“物权”抑或“债权”这一思维惯性的泥淖。以物权和债权来衡量新型财产权是民法理论的一贯作法,权利的“性质之争”一直是中外法典化国家的通病。
上述四个方面的困境足以使我们对民法总则的内容产生困惑。民法是否存在一个真正完整的、逻辑意义上的总则?就目前各国民法典现状来看,不采总则的占多数,包括修改过的荷兰民法典和意大利民法典也未采总则模式。有学者认为,民法总则并不是真正意义上的总则,分则中的许多内容并没有能在总则中得到体现。反之,总则的内容也不能一以贯之地适用于分则。[⑦]如就人法而言,我们并不能从其中获得一种适用于所有民事关系的人的形象,传统民法的人的形象的设计是否完全适用于亲属法、人格权法甚至商法,存有疑问。如德国学者(Diter Medicus)梅迪库斯认为:“民法典的人法部分仅仅是一件未完成的作品。人们几乎不可能从这些规定中推断出一般性的结论。毋宁说,要研究这些规定,还必须考察我国法律制度中其他具有人法内容的领域,特别是《基本法》的基本权利部分、著作权法和商法。”[⑧]就物的规定而言,不难发现,“物”仅是民事法律关系客体的一部分,只是物权的客体,不能充当整个民事关系的客体。事实上,单独就“物”作为客体进行规定在价值上、技术
上也是值得推敲的,因为在法律上对物的规定与对物的归属的界定是同步的,与法律权利和义务相脱离谈客体并没有实际意义,民法总则中有关“物”的规定实际上全然属于物权法的范畴。至于民法总则的其他部分也或多或少地存在这种情况,这容易使人产生民法总则是融合抽象制度和具体制度的大杂烩这一感觉。另外,民事权利内容的缺失,使民法里常有的民事权利的界限、民事权利冲突的解决这些重要问题就缺少一个基本规则,而在民事权利日益受到限制以及权利冲突日益频繁的今天,这一点尤为重要。应该认为,在民法总则中“法律行为”制度是最有价值的部分,人们对民法总则的肯定和溢美之辞也主要集中于此。
(二)传统民法总则权利制度缺失的解释
对于传统民法总则的全面评价可能超出了作者的能力。但可以肯定的是,民事关系内容的缺失对总则的统领性构成了根本冲击,民法总则在结构体系上并不全然是运用“几何学方法”采取“提取公因式”途径而得出的产物,其中多为相对独立的民法制度规范,与其后各编中的具体法律规范之间并无统领和指导的关系。下面我们尝试找出传统民法总则结构形成的历史因素。
从今天的观点来看,当时德国人基于潘德克顿法学方法,对罗马法进行创制的途径和目标是建立彻底的、以形式逻辑为基础的民法典。在此前提下,真正理想的结果是,民法典为运用法律逻辑对生活事实进行完全加工和制作的产物,历史上基于生活事实而逐步发育的传统法律体系将被摒弃。相应地,民法总则将成为人的总则、权利总则、行为总则、民事责任总则和人身关系总则的汇聚,民法具体制度则为人法、权利法、行为法、责任法和人身法等,这些内容对于有机的生活关系具有相当的普适意义。但可以发现,立法者并没有采取这一理想的模式,而仅是对传统民法体系进行适当的逻辑改造,即在保留物法和债法完整性的前提下,民法总则只是容纳了物法和债法以外的其他规范。也就是说,除了法律行为制度外,德国民法上的人法、、物、时效等制度都主要是沿袭了传统民法,只是以一般性规范的外在形式包容于总则之中。由于物法和债法则被相对完整地保留下来,因此总则并不能直接对其有所指涉。
考察原因,不能忽视历史传统因素。首先从德国民法典制订时的情形看,自古罗马法至法国民法典,民法所调整的核心内容是一致的,即民法是以民事权利为中心的法律,民法典必须以权利为线索来构建,关于这一点理论上几乎没有争议。基于罗马法的核心制度表现为相对完整的物权和债权制度,并已成为一个理所当然的制度预设,德国立法者似乎很难拆解这一坚固的规范群体,无法对于物权和债权既定体系进行有效的抽象和改造,也无法在总则中进行规范。也就是说,无论设立总则与否,物权和债权仍是民法典体系的主干,总则是不能对此有所关涉的。因此,民法总则能够包容的只能是游离在物法和债法之外的人法和行为法等制度了。
以法国民法典为参照进行分析也可获得有益的结论。回顾德国历史上有名的法典化大争论可知,以蒂堡为代表的法学家曾一度想制订与法国民法典相似的法典,只是萨维尼以立法技术不足为由阻挡了这一进程,萨维尼所说的立法技术其实就是概念体系,他并不完全反对制订法典,只是认为缺乏严密的概念体系,法典不可能建立。因此,他回到古罗马法,竭力找出适用于所有社会关系的概念体系,后经学者如温德夏特等的发展,形成了概念法学。在此基础上,后来的立法参与者开始尝试以概念工具对古罗马法和法国民法典予以改造。但显然,前面述及的彻底的逻辑改造模式也许超出了德国学者的心理承受力,因为他们的概念源自罗马法,所以自然不能背叛罗马法的基本体系,不然自已所运用的概念的正当性将受到质疑。因而立法者在技术上适时地采取了第二种策略,即以概念法学为工具,对法国民法典进行了一番体系化和概念化的改造。但同时一个结构性的矛盾开始显现:依潘德克顿理论体系,最终必然要有一个总则处于金字塔的顶端,以统领民法典其余各编,而依传统罗马法体系,物法和债法这一权利体系已经固定,学者对权利的抽象和物权、债权一般规则的创设受到极大限制。最终立法者通过将人法、物、行为、和时效等内容纳入民法总则,完成了潘德克顿学派的使命。[⑨]
从理论基础看,罗马法固有的人法和物法结构也给德国民法典打上了烙印,这在民法总则规制的“人—物—行为”结构上表现得至为明显。在罗马法中,人法和物法是民法的主干,但罗马人并不是从权利角度去理解财产,而是从物的角度来拓展,这从罗马人将用益物权和债权都看作无形物这一规定上可见一斑。法国民法典仍沿袭了这一观念,整个民法典也可描述为“人—财产”这一结构,其中财产仍是从物的角度去定义的,如债权、用益物权和其他财产权仍被定位为“无形物”。可见,物不仅充当了客体,在近代民法上对物的界定也一直充当着“权利界定”的角色。[⑩]德国民法典也不例外,尽管在理论上意识到民事权利与物是不同的概念,在总则第90条对物的界定中,将“物”限定为“有体物”,意识到了权利与物的区别,但罗马法“人—物”结构仍未有突破,只不过在此基础上创设了行为制度,而将法律关系意义上的权利和财产一定程度上仍置之度外。
综上所述,民法总则中权利制度的缺失是具有其历史原因的。自罗马法以来关于财产的“物化思维模式”已根深蒂固,犹如顽固的堡垒,即使潘德克顿学说也无法拆解。与此相对应,物与财产的血缘联系阻碍了无形财产的扩展,限制了民法科学权利体系的建立,也一定程度上忽略了生动、灵活的以行为为纽带的生活关系世界。
二、设置民法财产权总则的基本理由
权利制度的缺失对我国目前民法典的体系设计提出了挑战。但可否在立法技术上对所有民事权利作一有价值的抽象,将之归于总则,以达到体系的统一?答案是否定的。民事权利本来就是法律关系类型化的产物,种类繁复,相互之间形态迥异(如物权、债权、人格权、身份权、无形财产权等),很难找到相通点。也就是说,权利本来就是关系概念,是法律关系的本体和实质,对权利的描述无异于揭示整个市民成员的生活。如基于权利形态的不同,民法自罗马法以来发育出了泾渭分明的物法和债法;基于授予权利的社会关系基础的不同,民法又形成了世人公认的财产法和人身法的分野;基于财产权配置和交易的市场化程度的不同,民法又形成了普通民法和作为特别民法的商法的格局。上述权利关系复杂的程度与民事关系的复杂程度是一致的,在民法总则中任何欲对权利进行本质的抽象无异于仅给民事权利下一定义,操作上的困难和抽象结果的价值不言自明。在这一问题上,总则和权利法律关系出现了两难:如果制定一些非常一般的规则,那么一般规则的普适性必然受到限制,总则对具体关系的指导作用就很难实现,反之,如果对相对具体的关系进行次一级的较高程度的抽象,那么总则又会有许多例外。人们也许从权利一般制度的困境中,可以最好地理解民法总则是否真正能够胜任统领民法的任务。[11]
这样一来,《德国民法典》总则中民事权利制度的缺失就是可以理解的了,在立法上欲通过一般权利规范的界定来统领所有民事关系并不是理想选择。但这并不意味着,对于权利关系的整合是不必要的,如果置当代民事权利的扩展于不顾,民法典不仅自身无法完整调整各类民事关系,而且是否可以统领特别法也令人怀疑。应当明确的是,在一般性和特殊性之间,并非只是两者选其一,非此即彼,在法典万能主义和几何学公式式的方法被打破以后,民事权利的适度整合是民法典在当代的发展要求,这种适度整合是法
律碎裂化和法典功能保持两者之间的缓冲地带。关于适度整合对于未来民法典的重大意义在此不谈,但对于法典中的权利关系问题,我们认为,设立财产权总则是适度整合的可行方案,对于民法典的体系化和发挥民法典制度的最大功能具有重要意义。下面拟从两个方面提示财产权总则设立的必要性。
我们所称的财产权总则主要是基于下列参照系,而构成财产权总则设计的基本理由。
(一)财产关系与人身关系的结构性分野
目前,关于民法的调整对象为平等主体之间的财产关系和人身关系,这一结论已为世界性的学术通说。但是迄今为止,在民法典结构上,却很少看出这种区分的份量。物权制度和债权制度成为民法象征性的核心内容,而人身法却大多蜷缩在民法典的最后部分或人法的云隙之间,甚至有时立法上将家庭法和亲属法的相关部分单行立法,不纳入民法典。即便如此,这种分离的立法模式并没能使人怀疑民法典的完整性。但是学者却不能想象,如果现代民法缺乏法人制度、物权制度或者债的制度,民法典将会出现何种状况。这似乎揭示出,自德国民法典以来,传统民法的人法、物法和债法,具有内生的同质性,是在同一语境下对同一类社会现象的概括,从而形成一套稳固的、以逻辑为纽带的规范群。[12]显然,这种规范群体现的是一种财产逻辑关系,而非人身逻辑关系。可以认为,构成民法主体结构的概念体系,在近代实际上是以财产法为核心建立起来的,相反,概念法学所创立的概念系统对人身关系并没有引起相同的重视。然而在学说上,学者却大多倾向于将财产法的一套概念体系同样用来套用于人身关系,以致显得疑虑重重。简言之,在社会关系多层化、复杂化的今天,能够构成“民法”这一词的特殊内涵仍是以财产法规则系统为标志的,如果缺少财产法上的人、行为和权利这一套话语系统,当代民法便会被彻底解构。
值得注意的是,对罗马法的直接继承和借鉴,之中贯彻了近代市民社会所要求的人格平等、意思自治的基本原则,但在人身关系上则仍保留了大量的封建主义的等级性人格制度和家庭制度。直到上个世纪二战以后,随着世界人权运动的兴起,各国才逐步进行了人身法的改革。由此可见,民法上的人格一律平等原则实际上是对财产关系主体的抽象,这在各国民法典中是一致的,而在人身关系主体地位的规定上却存在着相当多的差异,这是因为人身关系与一个民族的道德观念、民族习惯、文化传统密切相关,它不是单纯由经济因素决定的。所以在德国民法典中,几乎完全脱离了家庭法而设计民法总则,家庭法只得退居到一种独立地位。应该说,财产权与人身权的人格基础、权利形态和调整手段具有质的区别。基于此,财产权和人身权应是民事权利系统最基本的分类,对于财产法和人身法在体系上应有一个明确的区分,并在民法典上直接体现出来。但实际上,立法者可能基于人人平等这一原则,忽视了此两部分的人格基础和运行逻辑互为不同这一事实,所以没有加以深究。另外,由于民法在其漫长的发展过程中,家庭法一是民法的基本组成部分,所以在设计近代民法结构体系时,各国民法典并没有刻意将其与财产法严格分开。
从权利体系而言,财产权和人身权成为民法权利系统的基本界限。梅迪库斯认为,亲属法和继承法规定了相互之间具有联系的、类似的生活事实。而物法和债法规则体系则不是基于生活事实的相似性,而是法律后果层面上的相似性。[13]换句话说,人身法的社会伦理性与财产法的形式理性之间是有严格界限的。在此前提下,财产权与人身权具有诸多本质差异:就权利形态而言,财产权表现为是一种行为模式和外在资源的分配方式,而人身权主要表现为一种人身利益的认定,这种认定不是以物质载体为基础的;财产权对所有主体是同等的,而人身权则主要因人而异;财产权可以转让,而人身权具有专属性。近代以来的民法其实围绕财产关系已形成了一套独立的主体、权利和责任体系,这种体系的各项制度是同质的,并在整体上与人身法相区别。所以,在设计民法典体系时,应首先正视这一事实,在体系设计上应有崭新的思路。
(二)民商合一的体现:财产法体系的整合
近代以来,民法和商法关系之微妙,难以言说。虽然在理论和立法上有两种主张,即民商合一和民商分立,但两者均缺乏实质意义上的说服力。就民商合一而言,倡导者虽然能列举出数条切当理由,但无法提出有效的途径使商法和民法在规则上相通,在立法上商法事实上并不完全顾及民法原理和制度而自行运作。比如,证券和票据的规则在民法制度上就无从归宿;又比如,关于股权的性质,在民法上也是无法推断。如果说商法是民法的特别法,那么即使在具体规则上无法体现,至少在总则中也应为其留下一定发展空间。在此情形下,民商合一只能成为一种理论和名义上的解说。就民商分立而言,倡导者也很难抽象出商法独立于民法的基本理论体系。虽然各国商法学者不乏努力草拟商法总则者,但都收效甚微。细言之,一则是由于商法本身是由相互不大关联的、独立的法律所构成,本来就不易从规则上找出共同的总则;二则是由于商人和商行为的本质界定,似乎又是建立在民法中人格假定和法律行为假定之上。至于其他如商业登记和商业帐簿的规定,似乎又是操作规程,不构成总则的本质内容。因此,民商分立之说也是一个理论和名义上的解说。
我们认为,民法和商法的称谓从规则而言,也不外是调整现实生活中各类社会关系的法律规范的总称,在以形式理性为基本特征的法典立法上,两者的合一或分立,均离不开法律的规则基础。不可否认,民法和商法的起源和功能有很大不同。然而在现当代社会,在财产占有和运行这一领域内,两者日趋统一。但在规则上如何使民法和商法融为一体,对大陆法系国家而言,仍是一个难以解决的问题。在倡导法典全面性的近现代法国、德国和日本,在民法典之外,仍就保持着商法典这一事实就是例证。[14]
因此,欲真正实现民法对商法的统领和有效的规制,以实现立法的体系化,在规则上必须进行适当的整合。在保留传统民法概念体系的前提下,对于商事财产关系与民法财产关系在同一层次上进行定位是必要的。关于为何民法财产法概念体系在技术上很难适用于商法,在此试作如下分析。
自罗马法以降,传统大陆法系的财产观点是建立在朴素的财产观基础上的。民法的具体财产制度均是以“物”为基点展开的,物与财产占有及流通密不可分。至今,在大多数大陆法系国家民法典中,“物”这一概念是规范财产关系的基础,脱离物来讨论财产是不可想象的。在此基础上,早期基于物的占有形成“物权”,基于物的流通形成“债权”,已成为大陆法系源远流长的思维模式。这也是为什么仅作为一类权利客体的“物”在民法典中始终具有很高的地位的原因。这种情形一定程度上也与罗马法以来民法所具有的市民社会的品性密切相关。自罗马法至法、德民法典,民法始终以有形物的占有秩序的规定为其主要内容,这不仅是因为物权和债权制度原本就是欠发达的商品经济中物的占有和交换的反映,而且还因为物权和债权在市民社会中,不仅体现为一种纯粹的财产权,更体现为一种国家治理秩序。[15]近代市民社会法律所对抗的是政府权力这一事实,决定了近代民法只能从最基本的关系入手,确立市民社会中人的最基本权利,这些权利成为社会成员对抗权力的屏障,也成为民法的语言。在此前提下,以物权为代表的财产权与生命、自由一起成为基本人权。但商法的规则却有另一番语境。西方近代商法只是特殊商人群体的金钱游戏规则,它并不肩负社会变革的使命,也不以确立社会成员的基本人权为已任,这种规则在西欧封
建体制内即已存在。商法一定程度上的价值中立性,导致了整个商法体系并不以权利为语言,也不以概念体系为特征,而仅表现为一系列严谨的、务实的操作规范。所以,在传统民法的权利体系内,商法的财产流通形态大多表现为无形财产的特征,很难用以“物”为基点的民法权利语言进行解说。
因此,自罗马法以来的民事权利是以最贴近市民生活的财产关系为基础的,是以民法最基础的“物”的概念决定的财产权利系统作为社会关系的最基本层次。而商法制度所确立的财产观则是开放的,多层次的,在商业中,没有物的介入,仅通过无形的票据、营业权和股权的流转就能获得大量金钱财富,这在现当代已成为经济的常态。所以,我们认为,当代民法和商法的矛盾主要在于民法的财产制度基点过于狭窄,不能涵盖商事财产形态,事实上导致了民法和商法在规则上很难融合。由于民法的传统规范体系很难扩展,欲实现民商合一,就须在民法典的设计上通过财产权总则将其财产形态拓展至商事财产,这也是未来民法典整合社会关系和完善立法技术的必要步骤。事实上,在现代社会中,民法和商法的功能趋于同一,近代民法的功能由早期对市民社会基本制度和基本人权的着重宣示,已逐渐蜕变为对高度发达市场经济中财产关系和人身关系的实际调整,民法典的工具性逐渐增强。而商法这一特殊群体的游戏规则也已全面渗透至社会的每个角落,社会经济结构在高度发达的市场条件下必将得到统一,因而市场经济民法和商法财产关系应在同一层面上进行规制。
除了上述参照系以外,设立财产权总则的构想还与现代大陆法系国家立法分散化趋势相关。当代大陆法系各国基于无形财产的大量出现,在立法上均倾向于对无形财产进行具体立法,而放弃了将之纳入民法典的努力。以此为契机,民事立法由普适性向具体性、由系统性向分散性发展成为立法潮流,传统意义上以概念建构为特征的民法典失去了往日的份量,近代德国民法典所构建的富于美感的概念体系和所蕴含的企图一统天下的乐观主义,受复杂的现实生活关系的冲击而支离破碎。从而,民法典成为维系传统法律关系和整合新型法律关系的立法工具,民法典的传统价值一定程度上弱化了。由于传统民法的概念的基点过于狭窄,包容性非常有限,导致民法总则的统领性先天不足,如果立法上还坚持采取法典化立法模式,那么对于特定领域的法律关系进行整合,强化中间层次的立法系统化,应成为民法法典化的重要任务。
以上的分析一定程度上说明,财产权总则在财产法和人身法、民法和商法、法典化和立法分散化之间,可以起到一个逻辑上的分离和整合作用,作为一个中介性的立法层次,它将有效地缓解原有概念法学体系结构的逻辑困境,也基本上可以消弥财产关系在形态上的分散和对立状态。尤其在新型无形财产(如知识产权、网络虚拟财产等)日显重要,以及在诸如人格权等民法权利对民法结构提出更高要求的情况下,这一整合的意义更为显著。
三、财产权总则设计的基本思路
(一)财产权总则与民法总则
财产权总则这一立法模式并非作者的创见,在立法上已有现成资料可资佐证,如新近的荷兰民法典和加拿大的魁北克省民法典就设立了财产权总则。由于两者均未设计民法总则编,因此财产权总则和民法总则的关系是必须得面对的问题。上文关于民法总则的缺陷已进行了一定的分析,民法总则的必要性已引起了我国一些学者的怀疑。[16] 在没有采取民法总则立法模式的国家,德国民法典中总则的有关内容在这些国家法典中分散为具体部分的规定,而并没有引起太大的逻辑上的矛盾,这是因为现有民法总则的大多数内容原本就没有普适性和统领性,总则只是具体制度与一般制度的混合。但总则设计是否在当代就完全失去了其立法价值?这也是必须认真对待的问题。
解决这一问题必须要明确现代民法总则意义和功能的转变。传统民法总则在价值理性层面的意义逐渐坍塌,而逐渐演变为一种立法工具意义上的民法总则。上文所述的民法总则均是在概念法学的意义上使用的,是传统概念体系结构的顶端,它承载着深厚的法哲学和方法论的价值观,学者对于民法总则的批判也是从此角度进行的,怀疑民法总则实际上也一定程度上体现了对概念法学的否认。我们认为,既然立法上仍采法典化的立法模式,民法典的形式和结构就应予以关注,在立法形式和结构上,民法总则对于民法典仍不失其积极的意义。应当明确的是,由于民法总则对于最基本的法律关系的内容的规定(主要为权利)的缺失,民法总则的若干基本概念很难适用于无形财产,加之民法总则的统领性因立法分散化趋势而受到很大限制,从而决定了当代民法总则已不再是潘德克顿法学意义的民法总则,也不是是所谓几何学公式的最后一环,而只是作为立法系统化和法律关系适度整合的工具存在。也就是说,民法总则在工具层面上仍有一定的意义,应予保留。从立法技术而言,保留总则的主要理由有:
第一,原有民法总则的确包含有一些带有普适意义的一般规定。如法律行为制度如果不通过总则来进行单独规定,那么在专门的篇章结构中便无规定的余地,也许法律行为制度是总则存在的最有力的理由。当然其他制度如时效制度、权利行使和权利保护制度、期间、期日等制度也都是一般性的规定,通过民法总则也可以减少立法的繁复。
第二,民法总则从立法系统化角度可以起到整合民事关系的作用。民事关系虽然其性质大体可以界定,但自罗马法以来,民事关系就显示出了超越原有体制的特点,法律关系总是无穷膨胀的。[17]民法总则可以通过基本原则(如诚实信用原则和公序良俗原则等)的规定为普通法和特别法起到一个统率的作用,在此基础上也可以提供一个法律适用和法律解释的基点,为司法裁判正当化提供法律标准。
从上述理由可看出,现代民法总则主要是整合民事法律关系的立法技术,尤其总则中规定的诚实信用原则和公序良俗原则,已成为现代法律漏洞补充的工具,这直接是对传统民法形式理性的背离。但财产权总则是否放入民法总则中规定,亦即民法总则在规定传统内容时,是否还应规定财产权总则、人身权总则?
阐述这一问题必须首先在理论上区分民法总则和财产权总则的功能。现代民法总则作为民法的整合工具,体现为对存在于民法各领域内的相关制度进行规定,这决定了民法总则的立法维度是以民事关系要素和民法适用这些具有一定普遍意义的制度规定为特征的,亦即它不可能涉及某一特定类型的法律关系的规定,否则就会影响总则与分则的基本逻辑关系,同时也会影响民法总则这一整合工具的价值。在法典内部,民法总则与分则是上位与下位的关系,对法典外的法律漏洞而言,则是通过基本原则在适用上予以开放。而财产权总则的立法维度有所不同,它不是从法律关系要素和法律适用角度展开的,而是体现为某一类具体法律关系的规定。财产权总则也是法典化中的整合工具,但这种整合是对法律关系内容的整合,是传统财产关系及财产权利分散化的克服,是扩大民法典财产关系适用范围的手段,因而它针对的是权利制度,属于具体制度的立法领域,财产权总则只对财产性的民事权利具有统领性,而不能成为民法的普遍制度。再则,传统民法总则本来就没有设立权利的一般规定,现代民法总则也无既有模式可以遵循,因而在民法总则之外,进行次一级的若干具体制度的整合也就成为较为合理的方法。如果民法总则确定的是一般性规范,传统民法制度如物法、债法等规定的是具体民法规范,那么在一般规定和具体制度之间,设立中间层次的财产权总则可以有效地实现一般性和多样性的整合。现代社会中的一些财产形式(如无形财产
等)常常在传统民法上没有予以规定,既因过于具体而无法在总则中找到法律依据,又因物法和债权等适用范围过于明确而无法纳入民法典中的具体制度,而在民法总则和具体制度之间设立财产权总则,既弥补了总则权利规范的缺失,又发挥了整合财产关系、扩大民法典适用范围和统领作用的功能。
至于对于人身关系,是否可以比照财产权总则而设立人身权总则,作者持否定意见。人身关系与财产关系不同,财产关系之所以能够一定程度上被整合,是与财产主体可以在“交易人”这一假设下统一起来相关的。在财产主体被同等对待的情形下,财产权总则可以集中对财产权利形态从行为模式上进行界定和分类,从而建立较为体系化的财产权利制度,并具有一般适用意义。而人身关系的整合则不仅涉及到人身权,更与人身关系主体的地位密不可分。人身法是以人的角色具体化为基础的,在许多人身关系中(如身份权),人身权是由人身主体决定的,立法上不能脱离人身而独立地建立人身权制度,这就决定了人身权总则不属于权利制度的整合范畴,人身权总则无异于逐个描述具体人格权关系和身份权关系,无法提取适用人身权的一般规范。事实上,传统各国民法典几乎也放弃了在民法总则中对于人身关系进行一般规定的企图,人身法都是自成一体,相互独立的。因此,既然传统民法理论对表现为生活事实的人身关系在形式上都不能有所抽象,现代社会想建立人身权总则制度的想法必然也是徒劳的。
因此,民法总则和财产权总则在当代都只能是立法技术化的表现形式,财产权总则的设定是对民法总则法律整合性功能有所欠缺的一个补充,是解决当代法律分散化与法典化矛盾的产物。
(二)财产权总则的内容与立法模式
财产权总则的内容与设计也是一个具有挑战性的问题。财产权总则针对的是平等主体财产关系的一般内容,对财产权各编起着一个一般规定的作用。是否可以抽象出一套适用于所有财产关系的规则呢?当代各国立法早就放弃了建立财产权理想模型的努力,如法典化国家在民法典之外大量存在的特别法便是印证。[18] 实际上,财产法根本无法抽象出一个统一的概念、特征和效力等的理论体系。“当代(财产)权利束互不联系,没有共同语言,原来起源于物品所有权概念的法律上的‘财产权’的含义,在法学和经济学的一般理论中并没有获得统一的概念。”[19]也就是说,一般性和特殊性的矛盾在财产权总则上无法真正弥合。
在此基础上,一个明显的结论是,欲通过原有民法典财产概念的适当扩展去统领民法财产权、商法财产权和其他无形财产权的努力是徒劳的。民法上的财产是从“物”的角度来理解和拓展的,带有深刻的农业社会财产观的残余,至今仍决定着民法典的财产体系。而知识产权和商事财产权则直接是从利益的享有和权利的构建角度理解财产关系的,所以在对财产的界定的概念基点上,民法、商法和知识产权法的底蕴大相径庭。由此,财产权总则不可能采取抽象的方式来规定财产及财产权的一般概念及其特征,而只能通过列举的方式来进行规定。
目前在国内理论界存有以“财产法”取代“物权法”主张。[20]该主张正确地注意到了传统民法上“物”和“权利” 不分,以“物”代替“财产”这些民法典所固有的顽疾,无疑具有重要意义。但在立法上如果企图通过物权法来实现对所有财产关系的调整,显然会破坏民法典原有的物权和债法体系结构。由于由“物”、“物权”和“债权”等基本概念所构架的民法规范已经形成了稳固的立法模式,所以任何概念上的拓展都会牵一发而动全身,很难有所突破。在理论上必须承认,物法只是调整“物权”的法律、债法只是调整“债权”的法律,基于财产权的特殊性,想在这二者之间通过扩展概念或改变规则以调整无形财产,缺乏技术上和规则上的可能性。由于法律关系的膨胀,单行立法的发展,民商事关系和知识产权法已经形成了分散化的格局,民法典的制定仍是对传统民法固有概念相关联的规范进行整理,故应保留传统民法原有的概念体系,在封闭的规范群里不应过多强调概念的创新。遵循此一思路,这里财产权总则的设定也非概念法学意义上的财产权总则,而是在完整保留物权和债权规范前提下,为知识产权、商事财产权等在财产权总则里留下存在和发展的空间,以起到法典化的整合效果。至于知识产权、商事财产权和其他无形财产,除总则予以一般规定外,仍应由知识产权法、商法和其他单行法来专门规定。这样,财产权总则既一如既往地统领了传统民法领域的物法和债法,同时也统领了游离在法典之外的知识产权法、商法和民事单行法的相关规范,物法、债法和单行法的地位一样,都是对某一类财产权的专门规定。
但为何只有物法和债法能完整地保存于民法典中,而其他形式的财产则需单行立法规定?从民法历史渊源来看,传统民法理论和制度经过二千多年的发展,在概念上已形成了一套稳定的体系,这构成了我们当代称之为“民法”的核心内容。罗马法建立的一套农业社会的财产权制度带有深厚的“财产物化思维”的烙印,而对于奉罗马法为圭臬的近代大陆法系国家,物权和债权作为理解全部财产关系的制度体系被完整继承下来,从而忽视了近代商事财产和无形财产所表现的其他权利形式的规范特质,法律历史发展过程中的“路径信赖”现象在此起了巨大的作用。如果当代立法者欲制定一个完全包容性的民法典,其必然的结果是,所有财产关系(包括知识产权、商事权利和其他无形财产权等)都被纳入民法典,进行专章规定,从而传统物法和债法只能作为其中一个部分,而传统民法从物法和债法提取的概念和原则仅适用于物法和债法,不一定能适用于其他财产权,这样构成法典有机体的传统概念体系因不能适用于新型财产权,将面临全面解体的危险。
(三)财产权总则的具体设计
对于财产权总则在法典中的位置及主要内容,可做如下设计:
第一编 总则
第二编 财产与财产权(财产权总则)
第一章 财产及其分类
第二章 财产权及其保护与限制
第三章 物权一般规则(效力与变动)
第四章 债权一般规则(效力与分类)
第五章 物权、债权相互之转化
第六章 知识产权一般规则
第七章 其他财产权
第三编 物权
第四编 合同(上编:合同总则;下编:合同分则)
第五编 人格权
第六编 亲属
第七编 继承
第八编 侵权行为
第九编 民法的适用
从上述关于民法典总的结构编排形式中,可以看出财产权总则在民法典当中的地位。财产权总则在此起到一个财产法律关系的整合作用,在保留传统民法总则形式及主要内容的基础上,所谓财产权总则其实处于与民法总则相对应的“分则”地位。通过列举方式,财产权总则对物权、债权、知识产权和其他财产权的一般规则进行了规定,这种法典上的宣示扩大了民法典的适用范围,为民商合一建立了一个规则上的依据。同时,通过对财产关系及财产权类型的列举,也在法律上确立了知识产权和其他财产权与物权、债权相互独立的地位,在学理和法律适用上一定程度上可以缓解困扰学者和实务工作者关于权利的“物权性”或“债权性”的无结果的争论。
在技术上,关于“财产及其分类”是财产权总则的重要内容。在这一部分里,应对财产关系及财产进行有效的界定。财产法所调整的市民社会的财产关系有其特殊的内涵,它与人身关系相区分而在民法中使用。但如果仅仅以是否含有财产因素来确定财产关系,导致的必然后果就是,涉及到财产的就是财产关系。实际上,涉及到财产的民事关系不一定可以纳入到财产权总则,如人身权利受侵害时,受害人的赔偿请求权虽表现为一种财产性,但由于其权利基础是人身权,
所以在立法上不应将之列入财产关系,而应属于人身权法调整。尽管人身关系和财产关系很大程度上在财产手段上取得了统一,但我们认为,法律对各种民事关系的处理结果虽然有相似之处,但法律对其采取的态度和逻辑基础是完全不同的,它们之间在性质上仍然具有本质的区别,所以在基础法律关系上进行权利的区分是成文立法逻辑的体现,仍然具有重要意义。[21]
我们将财产界定设计为三个层次:
首先,在财产的界定中,除将传统民法总则中“物”的基本制度纳入其中外,物权和债权是二项最基本财产形式。但在对“物”的界定上,应将“物”限于“有体物”,有体物包含了物理形态上的电、热、声、光等,而任何“权利”都不能归于“物”,不然在逻辑上就无法区分权利与权利客体。现有的民法理论认为,在权利质押和债权转让过程中,权利与动产质押和动产转让关系中的“动产”处于同一客体地位,这实际上忽视了动产质押和动产转让关系中,真正让渡的不是所谓的“动产”本身,而是“动产的所有权”,也就是说,物本身的转移过程遮蔽了权利的流通实质。
其次,财产权总则对财产的界定中,还应列举规定无形财产。对于知识产权应专节规定,因为知识产权在权利体系中独树一帜,且在规则上已形成了完整的体系。在“其他财产权”一节中,对于其他无形财产也应有所反映(如脱离物的流通形式的票据、证券、信托财产权等基本形式),并对调整各种财产形式的法律在民法典上予以确认,这样可以初步消弥民法和商法不能相互统一的缺憾。
再次,在对财产的界定中,还应规定以财产为纽带的典型的成员权。所谓成员权,是在团体共同占有财产情况下,财产不适于个人所有时,成员只能通过成员权的行使以获得经济利益的保障。传统民法中的所有权理论是建立在个人完全占有有体物这一前提下的,缺乏成员权这一权利形式存在和发展的理论基础。实际上,诸如股东权、合作成员的社员权、集体组织成员的权利和建筑物区分所有者的共同权利,都表现为一种成员权,并不能完全通过所有权来解释。细言之,财产所有权是极端个人主义和财产分裂的产物,所有权概念和理论体系无法真正解释具有垂直结构的财产团体占有关系,所有权与成员权的语境并不相同,因而所有权与成员权是此消彼长的关系。也就是说,财产聚合导致所有权的形态的微弱,而代之以成员权的增强,反之亦然。通过成员权的界定,民法的调整手段可以延伸至团体财产的权利规制上,并且可以使民法与公司法、建筑物区分所有权法、合作社法及集体经济组织相关法律有机地衔接起来。
基于此,财产权总则在保留物权法和债权法一般规则之外,又规定知识产权和其他无形财产的一般规则,充分体现了财产权制度的统一性。在一般性和多样性、传统结构的维持与制度创新、民法典和特别法之间,财产权总则提供了一个平衡点,实现了对财产关系的适度整合作用。
Abstract: The article makes a demonstration of structural flaws about tradtional civil law , from the absence of general regulations of civil rights in tradional civil law code. And it presents a proposition of setting up general rules of property rights in the future civil law code to intergrate the system of property rights. In the civil law code based on rights, the general rules of civil law took no action in setting apart property rights from personal rights, and it lacks the scientific legislative regulation on property rights . Confronting the rapid rising of intangible property , the general rules of property rights can rearrange the property rights effectively and seek a reasonable balance between the command of civil code and specialization of legislation.
Key words: general rule property right personal relation specialization
注释
[①] 见拉伦茨:《德国民法通论》(上册),王晓晔等译,法律出版社2003年版,第276页。
[②] 引自梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第25页。
[③] 在此需说明的是,在采取民法总则的国家,在总则对诸如权利的行使、保护等都有了一定的规定,但对权利本身都缺少根本的界定。在此我们主要是在这一层意思上来阐述的。
[④] 在民法里设置总则编,最早出现于德国的学术著作。德国学者格奥尔格。阿诺尔德。海泽(Georg Arnold Heise)在其1807年出版的《用以讲授学说汇纂课程的普通民法体系大纲》一书中,设立了总则章节。但在法典中正式设置,应自撒克逊民法开始。所以,自普芬道夫、沃尔夫等自然法学家至萨维尼以来,民法一直朝着概念化和体系化的方向发展,在此基础上,民法总则的产生有其必然性。
[⑤] 如拉仑茨认为,将“总则”抽象出来的做法是否合乎法典的目的,是值得怀疑的。《德国民法典》虽然因此省去了许多重复性或援引性的规定,但在其他地方却多出了不少限制性和细分性的规定,法律适用并未因此而容易多少。参见拉伦茨:《德国民法通论》(上册),王晓晔等译,法律出版社2003年版,第40页。梅迪库斯也持此种观点。参见梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第35页。
[⑥] 梅迪库斯认为,设立总则编的优点,主要反映在有关法律行为的规定方面。见梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第30页。
[⑦] 日本学者北川善太郎从技术上对传统民法总则进行了分析,认为民法总则并未起到民法典规范体系的融合作用,在多样性与统一性的关系上,民法总则并没有很好地充当协调和整合的作用。在此基础上,他提出民法总则欲成为真正的总则,必须对于分则的一般规定抽取出来,列入总则,形成民法真正的总则,亦称“多样性的整合”,未来的民法典必然是技术上非常精致和倾向实用的民法典。(参见中日民法典云南丽江学术会议2003年3月28号的会议记录)
[⑧] 引自梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第778页。当然,民法上的人是一个很难界定和描绘的形象,作者认为,民法上的人界定的是一个日常生活的市民形象,既缺乏对家庭关系中的伦理个人的规定,也缺乏真正商人的塑造。
[⑨] 实际上,潘德克顿学说也注意到了对权利的抽象。如温德夏特在《潘德克顿教科书》里在关于“权利的一般”这一部分是作为总则部分进行论述的。在该教科书里,权利的一般理论包括:权利的概念和种类;权利的主体;权利的产生、消灭和改定(法律行为在此一部分);权利的行使、侵犯和保护。参见indscheid,Dirtto delle pandette (Vol. I), trad. it. Di Carlo Fadda e Paolo Emilio Bensa, UTET, Torino,1925,p.41.可见,理论上该学派也承认总则应将权利作为核心内容,但在立法上却付之阙如,这说明了传统罗马法体系对德国民法典的制约作用。
[⑩] 关于物和权利、财产的关系及引注,可参见马俊驹、梅夏英:《财产权制度的历史评析及现实思考》,载《中国社会科学》1999年第1期;《无形财产的理论和立法问题》,载《中国法学》2001年第2期。本文不再赘述。
[11] 民法总则的许多内容莫不如是。如民法的人法似乎更多地适用于财产法,而不太适用于人身法;民事法律行为在人身法中,也表现出诸多例外,我国学者董安生教授认为,民事法律行为有其适用范围,是否适用于人身法是值得思考的。人身法主要表现为一种法定主义,与行为制度属于不同的调整方式。可参见董安生:
《民事法律行为》,中国人民大学出版社2003年版,第36页以下。其他关于总则结构上的矛盾在此无法一一列举。
[12] 这一提法是借鉴美国学者艾伦。沃森的相关论述。参见艾伦。沃森:《民法法系的演变及形成》,李静冰、姚新华译,中国政法大学出版社1997年版,第20页以下。
[13]参见梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第20页至第21页。
[14] 目前民商合一日益成为一普遍的立法趋势,一些原采取民商分立国家也采取了民商合一的法典结构体系。如意大利曾于1865年制定民法典,1822年制定商法典,1942年的民法典则将民法和商法统一;荷兰原采民商分立主义,自1947年重新编纂民法典以来,商法的内容被分别规定在民法典的各编当中。但是可以发现,民商合一更多地体现为一种纯粹结构上的融合,商法部分与传统民法部分并没有实质的联系,在法律适用上与单行立法几乎没有两样。另外,上述国家民法典中也只有限地容纳了部分商法的内容,有些内容仍无法容纳。
[15] 如罗马法早期对物权的规定并不是基于一种权利,而是从自然秩序角度去定义的,物权的分配和界定与市民社会秩序紧密相关。对于近代法国和德国而言,虽然商事活动和商事规则已经形成,但民法却肩负着实现从封建社会至资本主义生产关系的转变这一历史使命,因而近代市民社会的基本秩序和基本权利的建立自然脱离不了对罗马法物权制度的借鉴。
[16] 徐国栋:《民法基本原则解释》,中国政法大学出版社1992年版,第365页。
[17] 苏永钦认为,民法的法典化自罗马帝国的《国法大全》开始,就显示出了惊人的超越体制的特质。民法的发展印证了韦伯的形式理性学说。只有当民法和体制的其他部分不只是和平共存,而是相互包容,乃至出“社”入“资”,或出“资”入“社”,才可见其形式理性的精髓。参见苏永钦:《私法自治中的国家强制:从功能法的角度看待民事规范的类型与立法司法方向》,载《中外法学》2001年第1期。
[18]台湾地区民事立法也基本上放弃了尽收所有民事规范于“一法”的想法,通过台湾地区“民法”第1条关于法源的规定,立法上可针对特定政策目的制定特别民法或特别民事规定,不改变法典内在价值的一致性,而与其共同组成广义的民法。参见苏永钦:《私法自治中的国家强制:从功能法的角度看待民事规范的类型与立法司法方向》,载《中外法学》2001年第1期。
[19] [美]托马斯。C。格雷:《论财产权的解体》,载《社会经济体制比较》1995年第2期。关于财产权定义的不可能性和财产权体系的分裂,可参见梅夏英:《财产权构造的基础分析》,人民法院出版社2002年版,第256至260页。
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民法典知识点参考一
1、依据《中华人民共和国民法典》规定,不能完全辨认自己行为的(成年人)为限制民事行为能力人,实施民事法律行为由其法定人或者经其法定人同意、追认;但是,可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。
2、依据《中华人民共和国民法典》规定,不能(辨认)自己行为的成年人为无民事行为能力人,由其法定人实施民事法律行为。
3、依据《中华人民共和国民法典》规定,不满八周岁的未成年人为(无民事行为能力人),由其法定人实施民事法律行为。
4、依据《中华人民共和国民法典》规定,(八周岁以上)的未成年人为限制民事行为能力人,实施民事法律行为由其法定人或者经其法定人同意、追认;但是,可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。
5、依据《中华人民共和国民法典》规定,(十六周岁以上)的未成年人,以自己的劳动收入为主要生活来源的,视为完全民事行为能力人
6、依据《中华人民共和国民法典》规定,(十八周岁)以上的自然人为成年人。不满(十八周岁)的自然人为未成年人。
7、依据《中华人民共和国民法典》规定,涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的,胎儿视为具有民事权利能力。但是,胎儿娩出时为死体的,其民事权利能力(自始)不存在。
8、依据《中华人民共和国民法典》规定,自然人的(民事权利能力)一律平等。
9、依据《中华人民共和国民法典》规定,自然人从(出生)起到死亡时止,具有民事权利能力,依法享有民事权利,承担民事义务。
10、依据《中华人民共和国民法典》规定,依法负担被监护人抚养费、赡养费、扶养费的父母、子女、配偶等,被人民法院撤销监护人资格后,应当继续履行_负担的义务。
11、依据《中华人民共和国民法典》规定,未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的,由下列有监护能力的人按顺序担任监护人:(一)祖父母、外祖父母(二)兄姐(三)其他愿意担任监护人的个人或者组织,但是须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。
12、依据《中华人民共和国民法典》规定,民事主体从事民事活动,应当有利于(节约资源)、保护生态环境。
13、依据《中华人民共和国民法典》规定,自然人因意外事件,下落不明满二年,利害关系人可以向人民法院申请宣告该自然人死亡。
14、依据《中华人民共和国民法典》规定,民事主体从事民事活动,应当遵循(诚信原则),秉持诚实, 恪守承诺。
15、依据《中华人民共和国民法典》规定,民事主体从事民事活动,应当遵循(公平原则),合理确定各方的权利和义务。
16、依据《中华人民共和国民法典》规定,民事主体从事民事活动,应当遵循(自愿原则),按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。
17、依据《中华人民共和国民法典》规定,民事主体在民事活动中的(法律地位)一律平等。
18、依据《中华人民共和国民法典》规定,民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护,任何组织或者个人(不得侵犯)。
19、依据《中华人民共和国民法典》规定,民法调整(平等主体)的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。
20、依据《中华人民共和国民法典》规定,为了保护(民事主体)的合法权益,调整(民事关系),维护社会和经济秩序,适应中国特色社会主义发展要求,弘扬社会主义核心价值观,根据宪法,制定本法。
21、依据《中华人民共和国民法典》规定,向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为(三年)。法律另有规定的,依照其规定。
22、依据《中华人民共和国民法典》规定,(自然人)的民事权利能力一律平等。
23、依据《中华人民共和国民法典》规定,监护人应当按照(最有利于被监护人)的原则履行监护职责。
24、依据《中华人民共和国民法典》规定,处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以(适用习惯,但是不得违背公序良俗)。
25、依据《中华人民共和国民法典》规定,建设单位、物业服务企业或者其他管理人等利用业主的共有部分产生的收入,在扣除合理成本之后,属于(业主所有) 。
26、依据《中华人民共和国民法典》规定,居住权人有权按照(合同约定),对他人的住宅享有占有、使用的用益物权,以满足生活居住的需要。
27、依据《中华人民共和国民法典》规定,居住权(无偿)设立,但是当事人另有约定的除外。设立居住权的,应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立。
28、依据《中华人民共和国民法典》规定,居住权(不得)转让、继承。设立居住权的住宅不得(出租),但是当事人另有约定的除外。 A.不得;出租 B.可以;出租
29、依据《中华人民共和国民法典》规定,抵押物为动产的,在正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人(可以)对抗抵押权人。
30、依据《中华人民共和国民法典》规定,抵押期间,抵押人(可以)转让抵押财产。当事人另有约定的,按照其约定。
31、依据《中华人民共和国民法典》规定,同一财产既设立抵押权又设立质权的,拍卖、变卖该财产所得的价款的清偿顺序是(按照登记、交付的时间先后确定)。
32、依据《中华人民共和国民法典》规定,抵押权(设立前),抵押财产已经出租并转移占有的,原租赁关系(不受)该抵押权的影响。
33、依据《中华人民共和国民法典》规定,担保合同包括(抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同)。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的,担保合同(无效),但是法律另有规定的除外
34、依据《中华人民共和国民法典》规定,土地承包经营权人可以自主决定依法采取(出租)、入股或者其他方式向他人流转土地经营权。
35、依据《中华人民共和国民法典》规定,流转期限为(五年)以上的土地经营权,自流转合同生效时设立。当事人可以向登记机构申请土地经营权登记;未经登记的土地经营权(不得)对抗善意第三人。
36、依据《中华人民共和国民法典》规定,旅客无票乘坐、超程乘坐、越级乘坐或者持不符合减价条件的优惠客票乘坐的,应当补交票款,承运人(可以)按照规定加收票款。
37、依据《中华人民共和国民法典》规定,当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等,构成(预约合同)。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的,对方(可以)请求其承担预约合同的违约责任。
38、依据《中华人民共和国民法典》规定,提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务,致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的,对方可以主张该条款(不成为)合同的内容。
39、依据《中华人民共和国民法典》规定,(禁止)高利放贷,借款的利率不得违反国家有关规定。
40、依据《中华人民共和国民法典》规定,(完全)民事行为能力人有权依法自主决定无偿捐献其人体细胞、人体组织、人体器官、遗体。(完全)民事行为能力人依据前款规定同意捐献的,(应当)采用书面形式,也可以订立遗嘱。
41、依据《中华人民共和国民法典》规定,自然人享有身体权。自然人的身体完整和(行动自由)受到法律保护。任何组织或者个人不得侵害他人的身体权。
42、依据《中华人民共和国民法典》规定,(违背)他人意愿,以言语、文字、图像、肢体行为等方式对他人实施性骚扰的,受害人(有权)依法请求行为人承担民事责任。
43、依据《中华人民共和国民法典》规定,具有一定社会知名度,被他人使用足以造成公众混淆的笔名、艺名、(网名)、译名、字号、姓名和名称的简称等,参照适用姓名权和名称权保护的有关规定。
44、依据《中华人民共和国民法典》规定,行为人为公共利益实施新闻报道、舆论监督等行为,但使用了侮辱性言辞等贬损他人名誉,影响他人名誉的,(应承担)民事责任。
45、依据《中华人民共和国民法典》规定,无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是其(法定人)。
46、依据《中华人民共和国民法典》规定,在法律没有特别规定的情况下,未经权利人明确同意,任何组织或者个人(不得)处理他人的私密信息。
47、依据《中华人民共和国民法典》规定,自然人发现信息处理者违反法律、行政法规的规定或者双方的约定处理其个人信息的,(有权)请求信息处理者及时删除。
48、依据《中华人民共和国民法典》规定,收养人(无子女或者只有一名子女)。
49、依据《中华人民共和国民法典》规定,自婚姻登记机关收到离婚登记申请之日起(三十日内),任何一方不愿意离婚的,可以向婚姻登记机关(撤回)离婚登记申请。
50、依据《中华人民共和国民法典》规定,经人民法院判决不准离婚后,双方又分居满(一年),一方再次提起离婚诉讼的,应当准予离婚。
民法典知识点参考二
51、依据《中华人民共和国民法典》规定,一方患有重大疾病的,应当在结婚登记前如实告知另一方;不如实告知的,另一方(可以)向人民法院请求 撤销婚姻。
52、依据《中华人民共和国民法典》规定,夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务,债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的,(属于)夫妻共同债务。
53、依据《中华人民共和国民法典》规定,对亲子关系有异议且有正当理由的,(成年子女)可以向人民法院提起诉讼,请求(确认)亲子关系。
54、依据《中华人民共和国民法典》规定,继承人伪造、篡改、隐匿或者销毁遗嘱,情节严重,但确有悔改表现,被继承人表示宽恕或者事后在遗嘱中将其列为继承人的,该继承人(不丧失)继承权。
55、依据《中华人民共和国民法典》规定,被继承人的兄弟姐妹先于被继承人死亡的,被继承人的兄弟姐妹的子女(有权)代位继承被继承人的兄弟姐妹有权继承的遗产份额。
56、依据《中华人民共和国民法典》规定,打印遗嘱应当有(两个以上)见证人在场见证。(遗嘱人和见证人)应当在遗嘱每一页签名,注明年、月、日。
57、依据《中华人民共和国民法典》规定,以录音录像形式立的遗嘱,应当有(两个以上)见证人在场见证。(遗嘱人和见证人)应当在录音录像中记录其姓名或者肖像,以及年、月、日。
58、依据《中华人民共和国民法典》规定,自愿参加具有一定风险的文体活动,因其他参加者的行为受到损害的,受害人(不得)请求其他参加者承担(侵权责任)。但是,其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外。
59、依据《中华人民共和国民法典》规定,合法权益受到损害,情况紧迫且不能及时获得国家机关保护,不立即采取措施将使其合法权益受到难以弥补的损害的,受害人可以在保护自己合法权益的必要范围内采取(扣留)侵权人的财物等合理措施;但是,应当立即请求有关国家机关处理。
60、依据《中华人民共和国民法典》规定,(故意)侵害他人知识产权,情节严重的,被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。
61、依据《中华人民共和国民法典》规定,产品投入流通后发现存在缺陷的,生产者、销售者应当及时采取停止销售、警示、(召回)等补救措施。依据前款规定采取(召回)措施的,因此支出的必要费用由(生产者、销售者)负担。
62、依据《中华人民共和国民法典》规定,医疗机构及其医务人员应当对患者的(隐私)和个人信息保密。泄露患者的隐私和个人信息,或者未经患者同意公开其病历资料的,(应当)承担侵权责任。
63、依据《中华人民共和国民法典》规定,从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害的,经调查难以确定具体侵权人的,除能够证明自己不是侵权人的外,由(可能加害)的建筑物使用人给予(补偿)。
64、依据《中华人民共和国民法典》规定,侵权人违反法律规定(故意)污染环境、破坏生态造成严重后果的,被侵权人(有权)请求相应的惩罚性赔偿。
65、依据《中华人民共和国民法典》规定,民事主体因同一行为应当承担民事责任、行政责任和刑事责任的,承担行政责任或者刑事责任不影响承担民事责任;民事主体的财产不足以支付的,优先用于承担(民事责任)。
66、依据《中华人民共和国民法典》规定,业主不得违反法律、法规以及管理规约,将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的,除遵守法律、法规以及管理规约外,应当经(有利害关系的)业主一致同意。
67、依据《中华人民共和国民法典》规定,住宅建设用地使用权期限届满的,(自动)续期。续期费用的(缴纳)或者减免,依照法律、行政法规的规定办理。
68、依据《中华人民共和国民法典》规定,当事人应当按照约定(全面履行)自己的义务。
69、依据《中华人民共和国民法典》规定,合同成立后,合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于当事人一方(明显不公平)的,受不利影响的当事人可以与对方重新协商。
70、依据《中华人民共和国民法典》规定,合同成立后,合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于当事人一方明显不公平的,受不利影响的当事人与对方在合理期限内协商不成的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构(变更或者解除)合同。
71、依据《中华人民共和国民法典》规定,当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照(一般保证)承担保证责任。
72、依据《中华人民共和国民法典》规定,债权人与保证人可以约定保证期间,但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的,视为没有约定;没有约定或者约定不明确的,保证期间为主债务履行期限届满之日起(六个月)。
73、依据《中华人民共和国民法典》规定,(实名制)客运合同的旅客丢失客票的,可以请求(承运人)挂失补办。
74、依据《中华人民共和国民法典》规定,自然人享有基于(人身自由、人格尊严)产生的人格权益。
75、依据《中华人民共和国民法典》规定,名称权(是)民事主体享有的人格权。
76、依据《中华人民共和国民法典》规定,荣誉权(是)民事主体享有的人格权。
77、依据《中华人民共和国民法典》规定,生命权(是)民事主体享有的人格权。
78、依据《中华人民共和国民法典》规定,因当事人一方的违约行为,损害对方人格权并造成严重精神损害,受损害方选择请求其承担违约责任的,受损害方(可同时 )请求精神损害赔偿。
79、依据《中华人民共和国民法典》规定,因当事人一方的违约行为,损害对方人格权并造成(严重精神损害),受损害方选择请求其承担违约责任的,不影响受损害方请求精神损害赔偿。
80、依据《中华人民共和国民法典》规定,人格权受到侵害的,受害人有权依照本法和其他法律的规定请求行为人承担民事责任。受害人的(停止侵害)、排除妨碍、消除危险、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉请求权,(不适用)诉讼时效的规定。
81、依据《中华人民共和国民法典》规定,用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由(用人单位)承担侵权责任。
82、依据《中华人民共和国民法典》规定,用人单位在承担其工作人员因执行工作任务造成他人损害的侵权责任后,可以向有(故意或者重大过失)的工作人员追偿。
83、依据《中华人民共和国民法典》规定,家庭应当树立优良家风,弘扬家庭美德,重视家庭文明建设。夫妻应当(互相忠实,互相尊重,互相关爱)。
84、依据《中华人民共和国民法典》规定,下列不属于导致婚姻无效的情形的是(患有医学上认为不应当结婚的疾病)。 A.重婚 B.有禁止结婚的亲属关系 C.患有医学上认为不应当结婚的疾病 D.未到法定婚龄
85、依据《中华人民共和国民法典》规定,夫妻之间对一方可以实施的民事法律行为范围的限制,(不得)对抗善意相对人。
86、依据《中华人民共和国民法典》规定,继承开始后,继承人没有表示的,视为(接受)继承。
87、依据《中华人民共和国民法典》规定,受遗赠人应当在知道受遗赠后六十日内,作出接受或者放弃受遗赠的表示;到期没有表示的,视为(放弃)受遗赠。
88、依据《中华人民共和国民法典》规定, 遗嘱人可以(撤回、变更)自己所立的遗嘱。
89、依据《中华人民共和国民法典》规定,失踪人重新出现,经本人或者利害关系人申请,(人民法院)应当撤销失踪宣告。
90、依据《中华人民共和国民法典》规定,(无人继承又无人受遗赠)的遗产,归国家所有,用于公益事业;死者生前是集体所有制组织成员的,归所在集体所有制组织所有。
91、依据《中华人民共和国民法典》规定,非营运机动车发生交通事故造成(无偿)搭乘人损害,属于该机动车一方责任的,(应当)减轻其赔偿责任,但是机动车使用人有故意或者重大过失的除外。
92、依据《中华人民共和国民法典》规定,自然人下落不明的时间自其(失去音讯之日)起计算。
93、依据《中华人民共和国民法典》规定,网络用户利用网络服务实施侵权行为的,权利人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。通知应当包括(构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息)。
94、依据《中华人民共和国民法典》规定,未成年人的监护人履行监护职责,在作出与被监护人利益有关的决定时,应当根据被监护人的(年龄和智力)状况,尊重被监护人的真实意愿。
95、依据《中华人民共和国民法典》规定,监护人的职责是被监护人实施(民事法律行为),保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等。 A.民事事实行为 B.民事法律行为
96、有独立经费的机关和承担行政职能的法定机构从成立之日起,具有机关法人资格,可以从事(为履行职能所需要 )的民事活动。
97、依据《中华人民共和国民法典》规定,不能完全辨认自己行为的成年人为限制民事行为能力人,可以独立实施(纯获利益的民事法律行为或者与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为 )。
98、依据《中华人民共和国民法典》规定,机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人,为(特别法人)。