民法典的起源
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民法典的起源范文第1篇
[关键词]苏联法
民事诉讼
职能原则
不间断原则
一、“不间断原则”之规定及其涵义按照前苏联以及其他东欧国家的法学，民事诉讼法的基本原则可以划分为两大类，即决定诉讼程序之组织基础的原则和直接适用于审判活动的原则，前者称为组织原则，后者称为职能原则。①适用于案件庭审过程的“不间断原则”即属于职能原则。该原则的主要为：对每个案件的开庭审理都要不间断地进行，只有在规定的休息时间，才可予以暂时停顿。案件的审理从开始到结束（或者到案件的延期审理）之前，法庭无权同时审理别的案件。②与此密切相关的还有直接原则和言词原则。
由不间断原则出发，具体衍生出以下规则：
其一，审判组从审理案件到做出判决应不加更换。若某一审判员离去的时候（例如因病）案件就必须延期审理，并且应当以新的审判组重新审理；
其二，由于某种原因必须延期审理案件的时候，本案就应当从头开始重新审理；
其三，在案件审理中断期间，该审判组不能审理其他案件；
其四，案件审理终结后，法院应当立即做出判决。③从以上规定来看，“不间断原则”的确立，在于使审判人员能够根据其从案件审理活动中得出的鲜明的认识来做出判决，即对一个案件只要还没有做出判决，审判人员就不应当分心去审理别的案件；④否则将会因为此种分心而直接对该案件的正确判决，且会使得审判的进程因为不连贯而变得疲沓乃至迟缓。由此可见，“不间断原则”既有助于保障诉讼公正，亦有利于提高诉讼效率，具有双重意义。
二、“不间断原则”对完善我国民事审判制度的借鉴价值
（一） 无人关注之“审限内的诉讼迟延”
就现行立法而言，我国《民事诉讼法》并无开庭审理应不间断进行之规制。从审判实践来看，法院在审理民商事案件的过程中，不少案件常常需要数次乃至多次开庭，每次庭审之间往往有相当之间隙，其间审判人员普遍同时穿插审理其他数个乃至十数个案件，故无论何种诉讼案件，能够在一次开庭审理后迅速结案的实属少见。我们认为，这种“审限内的诉讼迟延”并非具有天然的合理性。具体而言，我国现行《民事诉讼法》第132条虽然规定了延期审理的诸种适用情形，但实践中不仅“必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的”情况并不多见，而且当事人在庭审过程中“临时提出回避申请的”亦非普遍。至于不少当事人为施“缓兵之计”而以“需要通知新的证人到庭，调取新的证据，重新鉴定、勘验，或者需要补充调查的”为由申请法院延期审理，更非其单方意愿所能奏效。事实上审判实践中各次开庭审理间的前述中途停顿在绝大多数情况下均属法官“惰怠”、“独断”之结果，而非当事人等程序参与之使然。应当指出的是，由于此类停顿并非诉讼之必须，而属审限之虚度，故“审限内的诉讼迟延”由此而生。在此背景下，仅以普通程序为例，我们不禁要问：6个月的审理期限并不算短（鉴定期间等还要排除在外），但直接、间接地用在案件审理上的有效时间是否有60天呢？答案恐怕是不言自明的。如果这一判断能够成立的话，那么除少数重大、疑难的案件外，审判实践中大多数审理期限之延长（最长总计可达15个月），恐怕便不是那么必要、合理了，因为其有违诉讼的原则。但令人遗憾的是，不仅承办案件的法官理直气壮地视此为天经地义，就是诉讼当事人对此也表现出相当的“宽容”和十足的“耐心”。对此，我们认为这本身便是一种异常。
民法典的起源范文第2篇
一、德国民法法人制度制定的历史背景
对德国民法典所规定的法人制度的理解，首先应置身于其当时的特殊政治背景之下。在德国直至19世纪中叶，有关社团的立法都深深地带有对在当时的社会中所结成的各种大的人的结合团体的不信任的烙印，当时的国家视之为对自己权力的潜在威胁。因此当时的国家在已不可能对这种人的结合采取禁止或镇压手段时，必然会通过法人设立许可的方法对其予以监控。在此前提下法人资格的授予只能视为国家之行使，而对此适用的是警察国家随机管理的原则。在19世纪下半叶，这种立场虽然随着自由化进程而逐渐地被抛弃，但在德国民法典制定的当时仍是很现实的，因而德国民法典法人制度的规定也就不可避免地带有这种立场的痕迹。如依德国民法典第22条、第80条的规定，营利性社团与财团仅能因邦或州的许可或同意而取得权利能力，依德国民法典第21条、第54条之规定，未在社团登记簿上进行登记，并进而逸出登记法院监控之外的社团不具有法律人格，只能适用债法中关于合伙的规定。但是，德国民法典关于法人的这种客观上非常不合理的规定，其实主要是针对政治党派以及工会组织，即借助于这些规定可以对其进行监控。这种立场在商事公司中亦有表现。适合于区域性的小型企业的无限公司和两合公司，这两种公司形式因为没有政治嫌疑，没有必要对其进行监控，因而自然就没有赋予其法人资格的动力。相反，设立股份有限公司在当时则需要经过邦或州的特许，且其活动也要受到邦或州的监控，因而赋予其法人资格就显得必要了。至于合伙，在德国民法典中则仅被当作债的关系而规定于第705条以下；压根就不认为其是法人，则是源于德国法的历史法律制度，即共同共有合伙制度。而且随着德国社会经济条件的发展变化，德国民法所规定的法人制度及其法人理念，也正在发生变化，如德国法学界现在越来越满足于对法人概念仅从纯形式与工具——法技术的角度进行理解，德国的司法判例经由法官造法活动而事实上废除了对未登记社团的歧视，承认了这类社团的权利能力和义务能力，并认为它们可以以社团财产对社团所负的义务承担责任。［3］所以，德国之所以会产生这样的法人制度，是与其制定时的特殊的政治历史背景分不开的，但如今事易时移，法人制度会产生变化是不可避免的，我们不能墨守连德国法学家自己都认为跟不上形势发展的一个多世纪以前制定的德国民法典法人制度的成规而不变。
二、对德国民法有关法人本质争论的反思
德国民法典有关法人制度规定不完善的第二个原因还根源于对法人本质的激烈争论。在整个19世纪从来没有一个问题像法人本质问题那样使德国民法界投入那么多的精力，而且直到德国民法典颁布时这个问题还远未终结。［3］关于法人的本质问题在德国民法学界一直存在着三种相互对立的学说，即时至今日所称的法人拟制说、法人实在说和法人否认说。法人拟制说为萨维尼所倡导，他认为自然人为权利主体是法律当然承认伦理人的结果，而法人之为主体，具有人格，则是法律规定某种团体类比自然人拟制的结果。法人是“纯粹的拟制物”，其实体基础是“人为创造的组织”。也即法人仅在观念上具有人格，并不是社会现实中的实体。而法人否认说则从实证的角度观察，认为在社会生活中除个人和财产之外，并无其它的存在。在法人否认说看来，法律上只有自然人才具有人格，法人是多数个人与财产的集合，除个人与财产之外，别无它物，因此从根本上否认法人人格的存在。法人实在说则主张，团体是一种事实性存在，法人是客观存在的团体性独立实体。法人本身是“社会的生活单位”，是社会现实的独立实体，而不是一种“观念上的整体”，“并非由法律创造，而是由法律发现”。由此可见，德国法学家们在认识法人与自然人的本质差异上发生了严重的分歧，而这种分歧从根本上说是由他们对个人与组织体（团体）的价值观点决定的：生物人个体和组织体在我们的生活中，是不是同样的重要？是不是有孰为目的实体，孰为技术实体的问题？正是对于这个问题的不同认识，反映在主体观念上，引发了关于法人本质的争论。正如德国法学家拉德布鲁赫所说：“当人们设法将法人和自然人相对而立，就一直使这种对立的解释成为一个悬而未决的法哲学争论，即使法人的主体性是技术的还是与自然人具有相提并论的价值的问题，陷入了不可解决之中。”［4］由于上述理论的不能解决，《德国民法典》在立法上遇到极大困难，直接的困难是对法人的行为能力及法人机构地位的设计上。如果像法人实在说那样，把法人看作与自然人一样坚固且具有独立灵魂的主体，那么法人在法律上就可取得行为能力，可以独立为行为；相反，如果像法人拟制说所主张的那样，法人的实体是技术性的，那么法人的主体功能就不得不借助于个人的行为来完成。德国立法者在如此关键的问题上采取的是不作结论的中间立场。起草者在《立法记录》中强调指出“法人究竟是具有行为能力的实体，通过其机构自身参与交易，还是不具有行为能力，因而需要由他人来代表（）？这个问题，应由法学界来定夺。”［5］基于此种立场，德国民法典对于法人与法人机构的关系，没有做出非此即彼的抉择，而是采取了一种实用主义的态度，总的来说，在对外关系上，以实在说为基础，法人机关没有独立于法人的地位，法人与法人机关构成一体；但在对内关系上，又以拟制说为基础，采取分离法人与法人机关的态度。德国民法的这种做法是不得已的。但是，其立法立场则是严肃合理的。德国立法以丰富的社会讨论为基础，在某些方面不能形成一致意见并且也没有一种观点具有绝对优势时，立法者并不武断地执某一观点进入立法，而是尊重分歧的实际，预留了法学争论的空间。基于这一立场，《德国民法典》没有出现法人具有行为能力这样的措辞，而是通过对法人与法人机关不同情形关系的规定，机智地越过了这个难题。过去，学界往往看到德国民法典严密形式逻辑理性的特点，却忽略它在诸多的地方并非如此——必要时它也遵守生活逻辑。所以，德国在法人的主体性问题上采取的调和的态度，不仅不像有的学者所评论的那样，违反理论逻辑，而恰恰是对理论逻辑和生活逻辑的遵守，是其高超的立法技巧和高明的立法境界的体现。
遗憾的是，其他国家包括我国的《民法通则》在借鉴德国民法法人制度时，却失于体察其良苦用心，置拟制说与实在说各擅胜场的争论实际于不顾，一味追求立法形式的简明，简单地宣示某种立场，如我国《民法通则》就简单地接受了法人实在说，明确规定法人享有行为能力，甚至在人格权上，也将法人几乎类同于自然人进行主体设计，而在处理法人的对内关系上，又采取了拟制说的观点，认为法人与法人机关之间存在分离关系，从而导致了逻辑上的自相矛盾。所以，我国在制定民法典时，重新检视德国民法典关于法人本质的立场，将大有裨益。有鉴于此，我国有学者提出了关于法人本质的多重本质观［5］，笔者深以为然，认为它正好论证了德国民法典在处理法人本质问题上的正确性，法人拟制说、法人否认说与法人实在说三者之间不存在绝对的谁对谁错的问题，它们只是各自从不同的角度反映了法人的特点而已，非要在这三者之间争出个子丑寅卯来，不仅耗时费力，而且于事无补，还不如借鉴德国民法典的做法，从实用的角度考虑，搁置关于法人本质的争议，花点力气设计一个符合我国社会现实生活需要的法人制度。
三、对德国民法法人概念的反思
德国民法法人制度的特点，被有的学者概括为：法人承担独立责任，法人成员负有限责任，换言之，凡组织体成员承担无限责任、连带责任或补充责任的均不是法人，法人人格与有限责任之间在德国民法上具有制度上的必然联系。［6］但由上述分析可以看出德国民法典之所以会对法人的外延作如此限定，是由其当时的特殊的政治历史背景决定的。所以，与其说德国民法上的法人仅指代成员承担有限责任的团体形态，不如说是德国民法在制定的当时，没有承认成员承担无限责任或连带责任的团体为法人的必要性，其实在德国民法上法人概念从来也没有像学者们所理解的那样，一定要与有限责任制度挂钩，正如有的德国学者所指出的那样：“由于法人的概念通过权利能力确定，所以具有权利能力的社会组织均应被承认为法人。”［7］“有限责任是公司法人人格的当然结果，但不是必然结果”。［8］于1990年新修订的《德国商法典》中承认部分成员承担无限责任、部分成员承担有限责任的股份两合公司为法人，即证明了德国民法上的法人概念并不是仅指代成员承担有限责任的团体形态，而是包括所有具有权利能力，适合于为权利主体的团体组织，否则，岂不自相矛盾？
其实，法人人格与有限责任之间并不存在像大多数学者所认为的那样的必然附随关系，这从法人人格制度与有限责任制度各自的起源、历史发展轨迹以及存在价值的差异性上可以明显地看出来。首先，从起源上看，法人人格制度起源于罗马法上人与人格分离的人格制度，而有限责任制度虽然也产生于罗马法，但据学者考证，则是起源于罗马社会的特有产制度［9］，二者的起源有明显的不同；其次，仅从公司制度的发展历史来看，公司具有独立法人人格的历史也要远远早于公司股东有限责任制度的确立，也就是说在公司法人人格制度产生后的相当长的历史时期内，公司股东并没有享受有限责任利益，在公司财产不足以偿还公司债务时，其仍需以个人财产承担无限责任。所以，就历史发展而言，它们二者之间也并不存在当然的附随关系。最后，也是最重要的一点就是从法律制度的价值层面来看，法人人格制度与有限责任制度之间存在重大的差异。法人独立人格所维护的是团体对外活动的统一的外在形式，法律之所以承认团体为有异于个人人格之外的法人人格，仅仅是为了简化团体的对外关系，以利于交易的便捷和顺畅，即“法人人格本身乃是为了使法律关系单纯化而由法律所认可的一项法技术”［10］；而股东有限责任制度的最大价值则在于，在商事领域它能够将投资者的风险和责任限制在投资范围内，从而有利于鼓励和刺激投资，以促进经济的发展。正如张俊浩先生所言：“就法人责任制度的价值而言，出资人原则上应负无限责任。非如此不足以保护债权人利益，进而维护交易安全。然而，分化风险以利集资的机制，导出了有限责任的存在依据。”［11］抛开法人人格制度与有限责任制度在起源、历史发展轨迹及存在价值的差别不说，斩断二者之间的必然附随关系，从理论逻辑和生活逻辑的角度看，显然也更为合理。一方面，将法人是否能够独立承担民事责任（法人成员能否承担有限责任）作为团体能否取得法人资格的条件，本身就是一种因果倒置。正如有的学者所说：“将独立责任作为独立人格的成立要件，颠倒了法人人格和责任之间的因果关系，存在显而易见的逻辑错误：独立责任只能在独立人格形成以后产生，一个不具有主体资格的团体何以能对外承担责任？”［12］况且，具体法人是否能够承担独立责任，只有在法人解散时方可确定，毕竟法人的财产因为市场交易过程的变化是一个无法确定的变量。因而，法人独立责任决非在法人成立之前或之时即可确定的，故其不可能作为判断某一团体是否具有法人人格的条件。从这个意义上说，有限责任也不应当是法人概念的应有之义。另一方面，如果仅以团体的成员是否对团体债务承担有限责任即责任形态作为划分标准，将团体主体划分为法人与非法人团体，也不利于构建和谐稳定的民事主体结构体系。因为构建民事主体结构体系，不仅需要立法罗列不同的民事主体类型，更重要的是要确定科学的分类标准以及把握不同类型之间的逻辑关系。
“按照逻辑学的要求：（1）同一次划分中的划分标准必须始终如一。不允许在同一次划分中，转换划分角度，更换划分标准。（2）划分必须穷尽。即划分的子项必须能反映出被划分母项的全部外延，不能有所扩大，也不能有所遗漏。（3）划分出的子项必须相互排斥，不能相互包容”。［13］
基于人的社会存在形式只能表现为分散独立的个人和以一定方式结合在一起的个人联合两种，相应地，在民法上，为便于人们更好地参加民事活动，法律分别赋予个人和个人联合以民事主体资格，即个人人格和团体人格，对于个人人格，各国民法皆以自然人指代，对于团体人格，如果法人仅指成员承担有限责任的团体人格，则团体人格势必要划分为法人和非法人两类，这样在法人之上必须有另一个概念来涵盖所有的团体人格，如果民法将自然人与法人并列势必会造成民事主体结构体系的混乱，因为它们需要根据两重标准才能划分得清楚，而如果以法人指代团体人格的话，区分自然人与法人的标准就只有一个，即民事主体是否为社会组织，民事主体的逻辑体系也会十分清晰。而且，所谓的非法人团体与法人在进行民事活动、参加民事诉讼等方面其实并无实质差别，只是在成员对其债务的责任承担上有不同，以此将之区分为两类民事主体也未尽妥当。在当今世界，随着社会经济的发展，不承担独立责任而又适合赋予民事主体资格的社会组织（如无限公司、合伙企业等）在社会经济生活中广泛存在并发挥着巨大的作用，各国立法皆倾向于承认它们的民事主体地位，如果将法人指代所有团体人格的话，这些组织就都可纳入法人制度的范围内，这样也有利于保持民事主体体系的开放性，而无需在新的民事主体出现时，再修改法律确立新的划分标准，从而保持民事主体结构的相对稳定性，而不至于使其变成四元、五元、六元……结构。况且如果以成员是否承担有限责任作为团体主体中划分法人与非法人的标准，则将使有限合伙、两合公司这类混合责任形式的团体主体归于哪一类主体无法判断，若将它们排除于法律主体之外，又势必损害民事主体逻辑体系的严密性和完整性。由此可见，如果继续坚持法人人格与有限责任制度间的必然附随关系，势必造成民事主体多元结构，而民事主体“多元说”无法坚持划分标准的始终如一，中途转换划分标准，势必造成民事主体类型之间相互包容和交叉，并且划分没有穷尽，最终损害民事主体逻辑体系的严密性和完整性。
所以，无论是从历史发展还是从社会现实的需要角度而言，无论是从理论逻辑还是生活逻辑角度而言，以法人的概念指代所有具有民事主体资格的团体主体，都显得更为合理，有限责任并不是法人概念的要素。这就是反思德国民法法人制度所得出的最重要的结论。
四、关于完善我国法人制度的建议
通过对德国民法法人制度的考察，可以发现：第一，德国民法典之所以会对理论界关于法人本质的争论采取不作结论的模糊的中间立场，其实是德国民法典立法者具有遵守理论逻辑和生活逻辑的科学态度的表现，是其高超的立法技巧和高明的立法境界的体现。只是后世学者未能体察其良苦用心而已。我国在制定民法典法人制度时，不妨借鉴德国的做法，对有关法人本质的争论搁置争议，而采取实用主义的态度，这样可能会使我国未来民法典法人制度更为科学、合理。第二，即使是在德国，其法人制度也并没有像许多学者所理解的那样，法人概念中包含了法人承担独立责任，法人成员负有限责任的因子，之所以从外观上，德国民法中的法人均表现为法人成员负有限责任的团体，那完全是由于德国民法典制定当时的特殊的政治历史背景所决定的，而不是德国民法典刻意做了如此限定。德国民法上的法人概念其实仍是意指所有具有民事主体资格的团体，即团体人格。明确法人人格其实与有限责任制度之间并无必然的附随关系这一点，对于我国法人制度的设计具有重要意义。由此，我们可以不必再为合伙企业到底该是“第三民事主体”还是“非法人团体”而争论不休；也不必再为我国目前大量存在的机关、事业单位法人以及关系国计民生的公用企业事业法人明明已经资不抵债，何以仍不破产，而最终要由国家承担民事责任的现象寻找合理的解释而煞费苦心，因为合伙企业在法人概念不再包含有限责任因素的情况下，已经可以顺理成章地归入法人之列，作为法人的类型之一了，而后者也因为法人并不排斥其出资人对其承担责任也就变得可以理解了。
而且，因为法人人格与有限责任之间并无必然的附随关系，为了要否定特定情形下的股东有限责任制度，而不得不否定法人人格也就显得毫无根据了，由此，我们也可以不必再为我国的公司法是否应当引进“法人人格否认理论”而烦恼了。
通过对德国民法法人制度的反思，笔者对我国法人制度的完善提出如下建议：
首先，基于人格分为个人人格和团体人格两种，我国民事主体仍可保持德国民法所确立的自然人、法人二元结构不变，只不过法人指代的是团体人格，包括所有具有民事主体资格的团体主体，法人的概念中不再包含成员承担有限责任的要素。
民法典的起源范文第3篇
法律被视为一种社会工程,法的目的是尽可能有效地建筑社会结构,要求以最小的阻力和浪费最大限度地满足社会中的人类利益;或是认为“法是使人类的行为服从规则治理的事业,”把法律制度看作不断的有目的的产物。总之,现代法律已成为国家进行社会管理和社会控制并促进社会变迁的工具。民法既是适应社会需要而出现的,同时现代民法也应是促进社会变革和社会发展的工具。
一、民法理论发展的新视野
当代中国社会已越发需要民法,需要法典化的民法。因为随着市场导向改革的全面展开和深入进行,中国社会面临着一个全面的转型时期。如果说以往的社会关系中地缘关系、亲缘关系占居主导地位的话,那么随着社会流动的不断增强,这种地缘、亲缘关系正日趋淡薄,中国社会正经历着一场从身份到契约的运动,而调整地缘、亲缘社会关系的道德的“滑坡”无疑是这种转变的现实反映。中国社会正在由“熟悉人”社会迈向“陌生人”社会,而在陌生人之间,法律的作用达到最高程度。
什么是民法的理念或民法精神?一般说来,承认个人有独立的人格,承认个人有一个确获保障的私域的存在,这是民法理念的核心部分。国家通过法律去承认这一点,维护这一点,这就是民法的作用。从这一点出发,才有个人的人格权,特别是隐私权、自由权;才有个人的意思自治,才有个人在法律行为中的责任;才有个人在民事诉讼中的处分制度。[1]
民法是规范社会生活的重要法律,是调整社会主义市场经济的基本法律。正如恩格斯所指出的,民法乃是“以法律形式表现了社会经济生活条件的准则”。它具有极其重要的功能:
一、民法可以为现代化市场经济提供一般规则和市场活动的行为规范,是市场参与者在这些规则允许的范围内各显神通,开拓进取,创造最佳业绩,促进社会主义市场经济的发展。二、民法可以为人权提供基本保障。人权是人按其本质属性享有和应当享有的权利。民法实质上是权利法。它首先给人的人格权、人身权、财产权等基本权利以规定和保护,为其他权利包括政治权利和经济、社会、文化权利的保护提供基础。
三、民法可以维护社会公平正义。民法体现着社会公平和社会正义。它调节着各种利益,保护人们合法地谋求自己的利益,不允许侵害社会和他人的弱肉强食,谋取非法利益。四、民法可以促进民主政治。民法是私法。它要求私法与公法、民事生活和政治生活区分开来。私法自治原则不仅有利于抑制行政专横和行政过度干预,而且有利于经济基础的发展。这必将从客观上推动民主政治的发展。
中国社会主义法律体系中六部最基本的法律中,已有宪法、刑法典、刑事诉讼法典、民事诉讼法典、行政诉讼法典等五部业已制定出来。现在唯一缺的是一部民法典。只有通过进一步发展民法,制定民法典,才能完成2010年建成社会主义法律体系的立法任务,为推进依法治国,建设社会主义法治国家伟大进程创造可靠的法制前提。因此,进一步健全民法,制定民法典、势在必行。21世纪制定的中国民法典应当具有浓郁的新时代特点。
二、中国民法的现代化
各国的民法典均有其独特的时代使命。法国民法典的制定是为了巩固法国大革命的成果,兼有守成、统一和更新三重目的;德国民法典的制定是要实现德意志民族、国家和法律的统一;日本民法典的制定,目的在于推行维新变法及废除领事裁判权。当今我们所要制定的中国民法典,作为满足当代中国社会需要并促进社会变革和发展的工具,负载着特殊的经济、政治和社会文化使命。
中国民法典的经济使命就是:民法典应为中国的经济活动提供良好的制度框架和活动准则,促进中国市场经济的发展。市场经济的发展既需要民法典在量的方面充分保证民事活动有法可依,为民事活动提供一般准则,使市场参加者能够按照这些规则活动,进行预测、计划和冒险,同时还需要民法典在质的方面体现“私法自治”精神、予经济主体以充分的自由,体现权利本位与社会本位相结合、在关怀当事人个人利益的同时,兼顾对社会公益和第三人利益的保护。
中国民法典的政治使命就是促进中国民主政治的发展和法治国的实现。中国民法典的社会文化使命就是通过民法典的颁布,促进中国市民社会的缔造、促进传统文化向现代文化的转型、实现新的社会整合。在中国,颁行民法典不仅是一种社会控制,更应是一场社会改造和文化变革。
中国民法的现代化不单是民法制度的现代化,同时还应是文化的现代化;中国民法的现代化不单是民法的法典化,同时也还应是民法的科学化、民法的活法化。
三、民法中的“人本”理念
民法是市场经济的基本法律。恩格斯指出,民法乃足“以法律形式表现了社会的经济生活的准则”。民法将以人为本作为核心理念,以私权神圣精神确认和保护人的最基本权利———人身权与财产权。民法还保持民事权利体系的开放性,以随时展不断衍生的新的权利类型保障对人的充分尊重与爱护。
民法作为一个法的部门,其所关涉的对象主要是人身与财产,但它调整的不外乎人与人之间的关系,因此,民法是人法,是人的权利之法。自中世纪后期,随着罗马法复兴、文艺复兴以及宗教改革等运动兴起,人的地位日益彰显,最终使人成为近代民法之无上主体。一定程度而言,近代民法人格建构之最初宗旨是为了否定身份以及基于身份导致的不平等。梅因运用历史方法,用“从身份到契约”这一论断提出了对法律起源和发展的经典观点。
从法学意义上看,它揭示了从前资本主义社会中的人身依附到自由资本主义以人身自由、平等为基础的私法自治的嬗变。所以,“从身份到契约”的运动实际上是一场从神格到人格、凸显人的主体性的运动,是一场市民法复兴的运动,它充分运用以反对神权而找回的民商法为武器来反对封建专制,彰显了人的真正价值,体现了以人为本的核心理念。民法之坚持以人为本,就是始终坚持人的主体性地位,人是法律的价值主体。任何法的价值都是为人而产生和存在的,离开了人作为主体的需求和发展就无所谓价值,也无所谓法的价值。
21世纪是人更加自由、更能发展的世纪,是人的创造性和积极性更能发挥的世纪,是人的价值和基本人权原则更好实现的世纪,为此,中国当代负有盛名的法学家王家福对如何制定中国民法典发表了一番意味深长的话:“新世纪的中国民法典应当是人法,是人的权利法,一定要坚持不移地以人为本,把人摆在全部法典的中心,将人文关怀精神贯穿每个条文,要周全地规定对人的尊严和人格权的保护,对人身权的保护,对财产权的保护,要增加、完善损害赔偿特别是精神损害赔偿的规定,使之与人的价值相当,为了适应技术革命和经济体制改革所引起的社会生活的深刻变化,要从民法上营造一种人人能平等地提高素质,自由地从事创业,诚实地进行交易,公平地获得共同发展而不损害他人与社会的规则与秩序。”[2]
民法典的起源范文第4篇
引言
优先权源于罗马法，作为一种独立的担保物权制度，其命运在大陆法系各国的民法典中却不尽相同：以法国和日本为代表的一些国家的民法典规定了这一制度，使其成为担保物权体系中独立的一员；而以德国和我国台湾地区为代表在其民法典中对这一制度却未作规定。我国正在加紧制定物权法，对于在物权法中应否规定这一制度，不仅上存在着争论，立法方案也不一致。与此同时，我国民法学界对优先权制度的理论却相当滞后，研究成果更是微乎其微。显然，目前对此制度的研究现状，很难满足物权立法实践的需要。本文试图从优先权制度立法例演进之考察为切入点，结合我国社会生活实际以及现有担保物权制度的现状，试图回答“物权法应否规定优先权制度”这一重大理论与实践，俾求对我国物权法的制定有所助益。
一、立法例之考察
（一）优先权制度之演进
1.优先权制度之起源：罗马法
作为一种独立的担保物权形态，优先权是指特定债权人直接基于的规定而享有的就债务人的总财产或特定动产、特定不动产的价值优先受偿的权利。①优先权制度发端于罗马法，最初是与罗马法上的法定抵押权制度联系在一起。罗马法上的法定抵押权依法律的直接规定而产生，在其过程中又分为一般抵押和特定抵押：一般抵押以债务人的全部财产作为法定抵押权的标的，而特定抵押是以债务人的特定财产作为法定抵押权的标的。依罗马法的规定，法定抵押权具有优先于约定抵押权的效力，②而法定抵押权是以债权人的资格为存在前提的，故这种依债权人的资格确定抵押权的顺序的称为优先抵押权，主要包括下述三种：第一，为了保证国家的税收率，国库因纳税人拖欠赋税，或对普通债务人所取得的法定抵押权。第二，为了保护妇女的利益，妻对夫关于嫁奁的返还及特有产管理所生的债务，就夫的财产所取得的法定抵押权。第三，债权人为了帮助债务人保全或改良不动产而取得的法定抵押权等。③也有学者认为这些优先抵押权就是特权。④
从总体上看，罗马法上的法定抵押权制度具有以下特点：第一，法定抵押权不依当事人的约定而直接根据法律的规定产生，并且既可以存在于债务人的全部财产上，也可就债务人的特定财产而成立；第二，作为一种特权，法定抵押权的效力优先于其他担保物权，更优先于其他普通债权；第三，法定抵押权是为特定的目的（或为国家利益，或为弱者的利益，或为公平的目的）出于立法政策上的考虑而规定的一种制度；第四，从立法技术上看，罗马法对法定抵押权的种类采用列举性的规定。综上所述，笔者认为：“优先权为罗马法所创制”的观点是值得商榷的。⑤罗马法并没有直接规定优先权制度，优先权寓于法定抵押权之中，或者说，优先权是通过法定抵押权制度表现出来的。
2.优先权制度之确立：法国民法
法国民法典除承袭罗马法质权、抵押权外，还明确规定了优先权。
法典第2071—2091条规定了质权，其质权分为动产质权和不动产质权，均以当事人用书面形式为之，没有依法律直接设定的质权即法定质权的规定。
法典的第三卷第十八编规定了优先权和抵押权。根据法典第2095条的规定，所谓优先权是指，依据债权的性质，给予某一债权人先于其它债权人，甚至先于抵押权人受清偿的权利。根据民法典的规定，优先权可分为对动产的优先权（第2100—2102条）和对不动产的优先权（第2103—2105条）。其中，对动产的优先权又可分为对一般动产的优先权和对特定动产的优先权，前者主要设定于债务人的全部动产，在债权人对债务人因法定原因而享有债权时可就其全部动产优先受偿；而后者设定于债务人的特定动产，对特定动产有优先权的债权包括两类：一类系通过明示或默示的质权而设定；另一类系按照为保存债务人的动产或使新的动产成为债务人的财产而支出的费用而赋予债权人的优先权。而对不动产的优先权也可分为对不动产的特别优先权和不动产的一般优先权；前者指债权人对于债务人的特定不动产（即优先权的标的是确定的）有优先受偿的权利，而后者指债权人对于债务人的全部不动产的价款有优先权。
根据《法国民法典》第2214条的规定，所谓抵押权是指对用于清偿债务的不动产设定的一种物权。抵押权依成立方式之不同可分为三种：即法定抵押权、裁判上的抵押权和约定抵押权。其中该法典第2121条对法定抵押权作了明确的规定：“除其它法典与特别法规定的法定抵押权外，得对其赋予法定抵押权的权利与债权为：1.夫妻一方对另一方财产的权利与债权；2.未成年人与受监护的成年人对监护人或法定管理人的财产的权利与债权；3.国家、省、市镇行政区、公共机构对税收人员与人员的财产的权利与债权；4.受遗赠人依第1017条之规定对继承财产的权利与债权；5.第2101条（即对一般动产享有优先权的债权——笔者注）第2、第3、第5、第6、第7与第8项所列的权利与债权。”综上所述，《法国民法典》为担保债权人债权的实现，规定了质权、优先权和抵押权三种担保物权制度。其中，优先权和法定抵押权有很多相同之处：第一，设立的目的相同。即都是为了保护特定债权人的利益，以维护公平和应事实之需要；第二，设立的相同。即都是依照法律的直接规定而产生，无须进行登记；第三，适用的债权范围也有重复或交叉之处；第四，一般优先权和法定抵押权都未严格遵守特定原则，即都可以以债务人的不特定的不动产为标的而优先受偿。第五，两者都有优先效力。但这两种制度也有不同之处：⑥其一，两者所保护的特定债权的范围不同。优先权所保护的特定债权的范围较法定抵押权广；其二，优先受偿的标的范围不同。优先权既可以就债务人的不动产受偿，也可以就债务人的动产而优先受偿，而法定抵押权则只能就债务人的不动产而受偿。通过比较，不难发现，优先权与法定抵押权实际上是种属关系，前者包含后者。但《法国民法典》在规定了优先权制度的同时，为何还要规定法定抵押权？不规定优先权，只规定法定抵押权会存在大量漏洞，使很多特定债权人的利益得不到保障（因为法国法上的法定抵押权与罗马法上的法定抵押权不同，罗马法上的法定抵押权既涉及到债务人的不动产也涉及到债务人的动产，而法国法上的法定抵押权则只能就债务人的不动产而优先受偿）；相反，不规定法定抵押权而只规定优先权则不会存在漏洞，还避免了法律上的重复之嫌。可见，《法国民法典》在制度的设计上还存在着问题。正因为如此，第二次世界大战以后，法国设立民法典修订委员会，开始着手对民法典进行大规模修订工作，对于法定抵押权的存废问题曾进行过激烈地讨论。同时，《法国民法典》规定的优先权制度在立法技术上也还存在着不完善之处，。尽管如此，但它毕竟第一次明确地规定了这一制度，其是深远的：罗马法系⑦的各国民法由于深受法国民法典的影响基本也都规定了优先权制度，只是在优先权的种类和效力上有所不同。⑧
民法典的起源范文第5篇
（广西民族大学 东盟学院，广西 南宁 530006）
摘 要：我国《物权法》规定的二元物权变动模式分别对应的民法典逻辑体系及一些重要制度设计是水火不相容的，我国未来民法典无法在二元物权变动模式下进行设计。文章认为应将意思表示、债权与物权的逻辑点统一定格到“债的履行”，坚定地采用债权形式主义物权变动模式。但债权形式主义模式现有理论无法解决我国物权变动社会实践的多样性与复杂性，文章对现有债权形式主义模式理论提出了新的发展思路，建议以“新债权形式主义”一元物权变动模式重新诠释《物权法》，以此解决二元物权变动模式带来的所有问题，尤其是排除我国二元物权变动模式给未来民法典体系设计引发的障碍。
关键词 ：债权形式主义；物权变动模式；民法典体系；物权
中图分类号：D913
文献标识码：A
文章编号：1002－3240（2015）05－0119－05
收稿日期：2015-02-19
作者简介：周喜梅（1977-），女，广西民族大学东盟学院副教授，广西民商法研究中心研究员，广西科学实验中心研究员，法学院硕士生导师，泰国朱拉隆功大学民商法博士。
我国《物权法》中有关法律行为引起的物权变动，学界通说认为采用了二元物权变动模式，即以债权形式主义模式为主、意思主义模式为辅[1]。债权形式主义模式是以“债的履行”为意思表示、债权与物权之间的逻辑点，而意思主义模式是以“债的效力”为上述三者之间的逻辑点，将具有完全不同的逻辑点和逻辑体系的两种物权变动模式同时规定在《物权法》中，对我国未来民法典的体系性、逻辑性及科学性将造成无法解决的障碍。如何解决此问题？有学者提出删除意思主义模式，仅采用债权形式主义模式[1]。但对我国土地承包经营权、地役权等已形成的不需要登记或交付形式要件的意思主义物权变动社会实践与习惯，用现有的债权形式主义理论无法合理的解释，也不宜通过法律强制性规定这些物权的变动须进行“交付或登记”，以改变社会长期形成的习惯。本文认为我们应进一步发展债权形式主义理论，以适应我国已形成的物权变动社会实践与习惯，并以此重新架构我国《物权法》的物权变动模式，从而解决二元物权变动模式对未来民法典设计造成的巨大难题。
一、二元物权变动模式下的民法典设计障碍
从民法典编撰的历史长河看，就意思表示、债权与物权之间的关系，形成了两大类的处理方式，一种是以“债的履行为逻辑点”，盖尤士与优士丁尼法学阶梯及德国民法典都采用这一模式；一种是以“债的效力为逻辑点”，法国民法典首创这一模式，意大利民法典亦采用此模式。这两种不同的处理意思表示、债权与物权逻辑关系的方式对民法典体系及一些具体制度设计有着完全不同的要求，一部民法典中无法兼容这两种互不相容的物权变动模式。
（一）“债的履行为逻辑点”的民法典体系
优士丁尼帝国时期的罗马法中，意思表示引起的物权变动形式只保留交付一种[2]，物权变动构成要件为：交付+处分权+原因。以萨维尼为主要代表的德国历史法学派从研究罗马法入手，构建了物权行为，并构建了以债的履行为逻辑点的严谨的民法典编撰体系。其从法律关系入手，将民法分为总则、债法、物权法、亲属法、继承法五编，形成了严谨的潘德克顿体系[3]。德国的潘德克顿体系虽然是以“债的履行为逻辑点”，但其是物权形式主义模式下的编撰体系。
但只要以“债的履行为逻辑点”，民法典就应有如下主要共性：（1）债权与物权的变动要件可区分开来，债不是物权的一种取得方式，从而能将物权与债权进行分编，可采用五编式的潘德克顿体系。（2）应在物权编中规定物权变动要件，且交付或登记是物权变动要件之一。（3）与物权有关的因素，如物不特定、是将来物或无权处分物，都仅与物权变动有关，而与债权行为的成立与效力无关。（4）转让人有无处分权，不影响债权合同的效力，仅影响物权变动效果；一物可二卖，法律不需对此做出任何特别规定。（5）总则编可规定法律行为制度。
（二）“债的效力为逻辑点”的民法典体系
尽管学界依旧称法国民法典为法学阶梯式，但本人认为其实质不同于罗马民法编撰体系。它遵循着人、物上权利、物上权利取得方式的分类方法。它处理意思表示、债与物上权利的逻辑关系时，完全不同于罗马民法。它创新使用了债的效力为其逻辑点，遵循着意思表示产生债，债的效力引起物上权利的变动。除法国民法典外，意大利民法典也采用了“债的效力”为意思表示、债与物上权利之间的逻辑枢纽，但意大利民法典却没有采用与该逻辑点相对应的民法典体系，应该说其逻辑上说不上完美。
如果采用“债的效力为逻辑点”，民法典也应有其自身的主要特性：（1）应是三编式的编撰体系，即人编、物上权利编、物上权利的各种取得方式编。如果要区分债、继承或其他取得方式，也只能是“物上权利的各种取得方式编”的分编。（2）物上权利编不能规定物上权利的变动要件；物上权利的变动不以“交付或登记”为要件；“交付或登记”一般也不影响债权行为的效力，但必要时可作为债权行为的形式要件。（3）必须设计一些特殊规则来处理与物上权利有关的因素，例如，使这些因素影响到债权行为的成立或效力，或将这些因素作为“债的效力产生物权变动规则”的例外。（4）转让人无处分权将影响债权行为的效力；不得一物二卖。（5）无法在总则中抽象出“法律行为制度”，应在第三编的“债”章中规定合同制度。
（三）一个国家的民法典无法兼备二元物权变动模式
“债的效力”与“债的履行”这两个逻辑点在物权变动发生的时间点、物权与债权的关系、意思表示与债权和物权之间的关系上是完全不同的，甚至是互相矛盾的。“债的履行为逻辑点”，物权变动发生在债履行时；物权与债权的变动要件各自为政；意思表示既与债权变动有关，也与物权变动有关。但以“债的效力为逻辑点”，物权变动发生在债生效时，如果债权行为不附条件或期限，也就发生在债权意思表示做出时；物权变动没有自己的构成要件，是债的效力的必然结果；意思表示与债权变动有关，与物权变动毫无关系。这两个逻辑点所引发的命题都是非你即我、非我即你。如果一个国家的物权变动模式同时含有这两个逻辑点，那民法典体系一定是矛盾丛生、逻辑混乱，最典型的例子是《泰王国民商法典》。《泰王国民商法典》采用了二元物权变动模式，导致民法典的体系逻辑不清，法条多处存在矛盾，引发了许多问题，近九十年来一直困扰着泰国学界和实务界。我国《物权法》亦采用了二元物权变动模式，这必将对我国未来民法典的编撰、逻辑体系的建立、一些重要制度的安排造成严重障碍[4]。
我国未来民法典的逻辑点，也就是意思表示、债权与物权之间的逻辑枢纽只能在“债的履行”和“债的效力”中选一个。从我国物权立法现状来看，只能选“债的履行”，因为债权形式主义模式已经是《物权法》的主要物权变动模式。
二、“新债权形式主义”物权变动模式之理论架构
（一）现有债权形式主义模式的理论局限性
现有债权形式主义理论仍存在局限性，无法解决我国面临的一些问题。首先，我国《物权法》实施已有六七个年头，采取“意思主义模式”的一些物权变动，已形成了习惯，不可能再改为“以登记为要件”，但又无法融入到现有债权形式主义模式理论中。因此，要解决的关键问题是：在不影响我国土地承包经营权、地役权等物权变动社会长期实践的前提下，去“债的效力”逻辑点，将其纳入债权形式主义模式中。
其次，现有债权形式主义模式本身存在许多没有解决的问题，主要有：（1）由于其物权变动要件为“债权行为（或称合意）+交付/登记”[5]。根据这个公式，如果转让人有处分权，该公式没有逻辑问题。但如果转让人无处分权，这时债权合同是有效的，但交付或登记时，不可能发生物权变动效果，这时该公式就失效了。（2）债因无效或不存在时，物权是否变动？即物权变动是有因的还是无因的，是根据不当得利返还还是物上请求权返还？如何合理的调整这种情形中的各种利益关系？
再次，没有适合现有债权形式主义模式的民法典模板可以效仿。《德国民法典》是遵循着“物权形式主义模式”的民法典模板，与“债权形式主义模式”尽管有共同之处，但亦有诸多不同。物权形式主义模式所体现的意思表示、债与物权之间的关系是：（1）债权行为产生债的效力；（2）物权行为产生物权变动效力；（3）债是物权行为的原因；（4）当债无效时，通过不当得利之债将已转移的财产利益返还至原物权人，因此，不当得利制度是连接原本就密切关联的债权和物权之间的桥梁。而债权形式主义模式所体现的意思表示、债与物权之间的关系则是：（1）债权行为产生债的效力；（2）债因加上债务履行行为（交付或登记）产生物权变动效果。
我国复杂的物权变动社会实践与习惯对我国未来民法典设计而言，是前所未有、无先例可循的挑战，需要发展现有债权形式主义模式理论，不断地对它进行新拓展和充实，以解决我国面临的诸多问题。
（二）“新债权形式主义”模式之内涵
现有债权形式主义模式理论认为物权变动要件为：债权行为（或合意）+交付/登记。如果按现有理论，无法解决上文中提到的问题，所以，本文认为，应赋予债权形式主义模式新的内涵，将处分权或公示公信保护力作为物权变动要件，并且应根据债的履行行为性质不同，区分情形规定物权变动的构成要件。
“新债权形式主义”模式的物权变动要件应发展为：（1）在具体债务履行行为情形，物权变动要件为：债权行为+处分权+交付/登记；在无处分权的情形下则是：债权行为+公示公信保护力+交付/登记。（2）在抽象债务履行行为情形，物权变动要件为：债权行为+处分权；无权处分下不能通过抽象债务履行行为取得物权。
“新债权形式主义”模式必须论证以下两大问题：第一，什么是具体债务履行行为和抽象债务履行行为？分类有何依据？第二，为什么可以将“处分权”或“公示公信保护力”作为物权变动要件。
（三）具体债务履行行为与抽象债务履行行为之分类创新
优士丁尼时期，无论是动产还是不动产，都以交付方式转移[6]，但交付有实际交付和推定交付。推定交付使债的履行行为本身有虚拟性的趋势，尤其是在不动产转移中，交付这种债务履行行为的拟制性更加凸显[7]。但无论是法国还是德国的民法典都起源于罗马法，那为什么法国采用了意思主义模式而德国采用了物权形式主义模式呢？当然原因是错综复杂的，有法学家贡献、有民族精神的影响、有独特的历史背景等，但本人认为最重要的因素是不动产登记制度状况和交易习惯的影响。
在法兰西帝国时期，不动产的转让通过交付不动产的象征物或为象征性行为来完成交付，例如交付被转让土地上的草块、当事人绕行被转让土地一圈的行为等[8]。在法国大革命之前，仅在一些省份建立了土地权利登记制度[9]，但法国大革命胜利后，废除了之前的封建土地制度，平均地权，原有的登记制度也随之废除。在《法国民法典》前夕的1798年，法国颁布了一部有关土地公告的法律，要求所有不动产的变动都必须进行合同登记。但由于这种制度与法国当时土地变动不公开的社会实践冲突很大，《法国民法典》最后没有采纳这部法律的规定，仅保留了不动产抵押权与赠与需要登记才能产生对抗善意第三人的制度[10]。法国不动产登记现状无法改变不动产交付行为的抽象化和虚拟化，反而使得不动产交付履行行为的虚拟化和抽象化延伸到了包括动产的所有财产转让，最后发展到极致就是省略了交付行为本身而直接就由合同的效力引起物权变动。而德国走的却是另一条路线，在《德国民法典》制定之前就形成了完备的土地权利登记制度，有关不动产权利的变动必须登入土地登记簿[11]。尽管关于动产交付仍有简易交付、指示交付、拟制交付、占有改定等非现实交付形式，但不动产变动的登记行为解决了不动产交付虚拟化的问题，反而使有关不动产转让之债的履行行为完全具体化。
我国国有土地上的登记制度和物权变动类似于德国，而集体土地上的登记制度和物权变动类似于法国，从而我们的《物权法》采用了二元物权变动模式。我们要解决的问题是在不借鉴法国物权变动模式的前提下如何将我国集体土地上物权变动问题融入到“债的履行引起物权变动”的逻辑结构中。从上述法国不动产变动历史沿革的阐述中可以得出：在不动产物权变动不需要登记的情形下，债务履行行为完全虚化，尤其在我国，连“转移与接受转移的条款”都不需要订入合同，即“虚拟交付”条款都不需要，但并不是说我们要学《法国民法典》采用债的效力引起物权变动，而是可以学《法国民法典》之前的思想，即尽管债务履行行为抽象化、虚拟化，但仍存在着债务履行行为，仅仅是“抽象的债务履行行为”，也就是说不需要“交付或登记”这样的具体债务履行行为。这样将我国意思表示、债与物权之间的逻辑点统归于“债的履行”，并在这个逻辑点下构建我国民法典体系。
在追求所有权变动的债务中，如果物权变动仅在“交付”或“登记”时才发生，那这个债务的履行行为就需要为“交付”或“登记”的行为，这种债务履行行为被称为具体债务履行行为。如果物权变动因物本身特性或社会实践而无法进行或不需要为“交付”或“登记”的，那这种债务履行行为就抽象化或虚拟化了，被称为抽象债务履行行为。如果是具体债务履行行为，物权变动需要以“交付或登记”为要件。如果是抽象履行行为，物权变动不再需要“交付或登记”要件。
（四）新增“处分权”或“公示公信保护力”为物权变动要件
在以“债的履行”为逻辑点的罗马法中，物权变动就必须具备三个要件“交付+处分权+原因”，转让人有无处分权不影响债权行为的效力，处分权仅仅是物权变动的一个构成要件。而债权形式主义模式源自于罗马法，因此，将“处分权”作为“新债权形式主义”模式下物权变动构成要件是顺理成章的。
在“新债权形式主义”模式理论下，物权变动要件的一般规则是：（1）在具体债务履行行为情形，物权变动要件为“债权行为+处分权+交付/登记”；（2）在抽象债务履行行为情形，物权变动要件为“债权行为+处分权”。
在无处分权情形，原则上是不可能发生物权变动的，但为了保护交易安全，将“公示公信保护力”作为无权处分情形中“欠缺处分权”的一个补正要件是合理的。其一，在罗马法中没有建立公示公信力制度，在无权处分时，物权变动除了交付和原因外，还需要一定的时效期间，其取得性质也属于时效取得。但现代社会都建立了交易安全保护制度，不同程度地确定了公示公信力原则。在德国其将法律行为分为债权行为和物权行为，将“欠缺处分权”作为影响物权行为效力的因素是可以的。但我国没有采用物权行为理论，“欠缺处分权”不影响债权行为的效力，只能成为也应该成为影响物权变动的因素。“欠缺处分权”原则上不引起物权变动，但受让人是受到公示公信力保护的善意第三人时，即受让人在“公示公信保护力”的呵护下时，“欠缺处分权”可以得到修正。其二，“有处分权”本身也是交易当事人意志之外的一个事实因素，是根据物权特性由法律强加的物权变动要件。法律为了保护交易安全，强加“公示公信保护力”作为“欠缺处分权”的一个修正，成为无权处分情形下物权变动的一个构成要件，也就理所当然了。所以在无权处分的情形中，如果是具体债务履行行为，物权变动的要件为“债权行为+公示公信保护力+交付/登记”。如果是抽象债务履行行为，就不可能在欠缺处分权的情形下获得物权。因为无权处分情形，仅保护受公示公信力保护的受让人，受让人获得的物权必须是采取了“交付”或“登记”的公示方式后获得公信力的物权，否则无法纳入到“公示公信力”保护圈之内，所以，在无权处分下，没有“交付”或“登记”这样的具体债务履行行为，仅是抽象的债务履行行为，是不可能取得物权的。
三、我国《物权法》“新债权形式主义”一元物权变动模式之架构
为了我国未来民法典体系的协调，应摈弃《物权法》“二元物权变动模式”的解释，在“新债权形式主义”一元物权变动模式视角下对《物权法》进行解释，即《物权法》仅规定了债权形式主义这一种物权变动模式，不再有“意思主义”的物权变动模式。
（一）具体债务履行行为中的物权变动
《物权法》第9、23、106条规定了具体债务履行行为中的物权变动，且这三条必须结合起来进行整体解释，具体解释如下：（1）尽管第9、23条没有规定不动产、动产物权变动需要转让人有处分权，但结合第106条中“无权处分人将不动产或动产转让给受让人，所有人有权追回……”的规定可以得出，第9、23条规定的物权变动需要转让人“有处分权”，因此，第9、23条规定的物权变动要件为：债权行为处分权交付/登记。（2）第106条规定了无权处分下的物权转让都需要具体债务履行行为，其构成要件为：债权行为+公示公信保护力交付/登记。第106条还规定无权处分下的债权行为必须是等价有偿的。
（二）抽象债务履行行为中的物权变动
《物权法》第127第一款、129、158条规定的有关土地承包经营权、地役权的物权变动是抽象债务履行行为下的物权变动要件，这些条文同样要结合第106条做整体解释，即在抽象债务履行行为情形中，物权变动要件为：债权行为处分权。而无权处分情形中，不存在抽象债务履行行为产生物权变动的效力，因为抽象债务履行行为没有物权变动公示行为。在无权处分下，必须适用第106条，该条“（三）转让的不动产或动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人”规定了无权处分下仅通过具体债务履行行为才能取得物权。
（三）不需要登记的动产抵押权变动
《物权法》第188、189条第一款规定的抵押权设立，学者们普遍认为采用法国“意思主义模式”，或叫动产抵押权登记对抗主义。这种模式引起了一些学者的强烈批评[12]，本人亦曾写文章批评过这种模式，认为能将动产抵押权登记对抗主义改为登记生效主义将是最好的选择[13]。但在立法仍未修订之前，本人认为第188、189条第一款规定的动产抵押权变动仍属于抽象债务履行行为情形。抵押权的设立，除了抵押合同这一债权合同外，一般需要“登记”这一具体债务履行行为，而第188、189条第一款规定这些动产抵押权的设立不需要“登记”要件，使得抵押合同的债务履行行为虚拟化、抽象化。但第188、189条第一款仍必须结合106条来理解，即这两条规定的动产抵押权设立要件为：债权行为处分权。在无权处分下，不可能通过抽象债务履行行为来完成抵押权的设立，必须符合第106条的规定。
四、“新债权形式主义”一元物权变动模式视角下的我国民法典设计
“新债权形式主义”一元物权变动模式实现了将意思表示、债和物权之间逻辑点统归于“债的履行”后，就实现了债的变动要件与物权变动要件的天然区分，也建立了物权和债权能分编立法的法理基础，彻底解决了二元物权变动模式引发的民法典冲突，如：法学阶梯编撰体系与潘德克顿编撰体系的冲突、不特定物和将来物的买卖合同效力冲突、一物二卖中的制度安排冲突、无权处分下的合同效力与善意取得性质冲突等。
当然“新债权形式主义”一元物权变动模式下的民法典没有可以完全照搬的别国民法典体系，尽管具备此文前述的“债的履行”为逻辑点的民法典共性，并可以批判的借鉴德国民法典体系，但对“新债权形式主义”一元物权变动模式下的民法典体系设计还需要详细、深入的分析和论证。本文仅抛砖引玉的阐述以下几点民法典设计建议：（1）因为实现了各种法律关系变动构成要件的区分，完全可以采用“物权”和“债权”分编的潘德克顿体系。（2）法律行为可放在总则篇中，包括身份行为、债权行为、物权行为等意思表示行为。但不同于《德国民法典》之处在于：在债权行为产生债且债的履行导致物权变动的情形中，仅有债权行为而不再有物权行为的设计，只在意思表示仅产生物权变动的情形中，存在着物权行为，例如抛弃行为。（3）不当得利制度与物上请求权制度的设计将取决于当债权行为作为物权变动要件之一无效时，物权变动是有因性的还是无因性的。本文建议采取不同于德国的设计，就有因与无因性问题上可取决于转让方的善意或恶意的主观状态。如果转让方是善意的，上述两种请求权竞合。如果转让方是恶意的，则只能主张不当得利请求权。（4）善意取得的性质既不同于法国，也不同于德国，应该是基于债权行为引起的继受取得，且《物权法》第106条的位置应放在《物权法》第二章“物权的设立、变更、转让和消灭”中，而不应放在第九章“所有权取得的特别规定”中。
总之，由于我国登记制度与物权变动社会实践的多样性，使得我国《物权法》即有债权形式主义模式，也有法国的意思主义模式，这种二元物权变动模式的弊端及其对我国未来民法典设计造成的困难已多有文章论述。我们应当坚持走“新债权形式主义”一元物权变动模式路线，将意思表示、债权与物权之间的逻辑点坚定的定格在“债的履行”上，并根据我国的社会实践需要，将债权形式主义模式理论不断发展，并在此基础上寻找一条符合我国特色的民法典设计之路。本文根据我国国情对债权形式主义模式注入了新鲜的血液，进行了理论创新，但以“新债权形式主义”一元物权变动模式为逻辑出发点设计我国未来民法典的总则、物权、债权的一系列相关制度，是一项伟大的工程，还有待进一步进行系列深入研究。
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