民法典的说法
前言：想要写出一篇令人眼前一亮的文章吗？我们特意为您整理了5篇民法典的说法范文，相信会为您的写作带来帮助，发现更多的写作思路和灵感。
民法典的说法范文第1篇
前苏联民法学说的启示与我国民事立法的
传统民法典中，责任是债的组成部分，我国民法通则专章（第6章）规定了民事责任，未来我国民法典怎样规定责任，这是立法者和民法学者的一个重要。我是从我国的现实为基础思考这个问题的，其中的根据主要是民法通则。民法通则中关于责任的规定，源于1982年的中华人民共和国民法草案（第四稿），该草案第七编为民事责任。该草案的有关规定，可以从前苏联的民事立法和学说找到其渊源。1961年公布的苏联和各加盟共和国民事立法纲要第3章债权第1节为债的一般规定，其中第36条为违反债的责任。1964年公布的苏俄民法典第3编债权第19章为违反债的责任（现行俄罗斯民法典在债法总则编第25章，专章规定了违反债的责任）。前苏联民法学者原来对民事责任的论述，持民法法系学者的传统观点，20世纪70年代末80年代初，前苏联学者已经改变了传统观念，在民法教科书中的债权法部分专章写“苏联民法中的责任”[2]，而不称“违反债的责任”。有学者特别指出：“在苏联民法教科书中，把责任仅仅看作是违反债的责任的传统认识，根深蒂固。的确，法律责任经常是在违反债的法律关系的情况下采用的。但是，不能由此得出结论，民法中的责任只是和违反债有关系。在违反其他民事权利和义务的情况下，也适用民事法律责任。所以，正确一些的说法是苏联民法中的责任”。[3]民法通则专章规定民事责任，可以说了前苏联的民事立法和民法学说。不同的是，前苏俄民法典将责任独立成章，规定在债编的一般规定之中，是违反债的责任，民法通则明文规定为民事责任，而不仅是违反债的责任。
民法通则专章规定民事责任有多种原因，原因之一，正如上述，在一定程度上受前苏联民事立法和民法学说的。原因之二，与我国立法模式有关。自上世纪80年代初之后的一个时期，在我国的“立法技术中，逐渐形成了一种模式：即在一些条款较多的法律中，将法律责任列为单独一个章节。”[4]似乎可以说这种模式无形中影响了民法通则的制定。原因之三，也是最重要的原因，是司法工作的需要。1981年颁布的合同法第4章专章规定了违反经济合同的责任，司法实践中遇到的违反合同的责任没有统一的法律规定，当时法院对存在的并且不断增多的侵权行为的裁决，缺乏系统的法律根据。随着经济改革的发展和民事权利意识的增强，民事纠纷逐渐增多，加上对外开放的实践，当时急需民事基本法，其中包括对民事责任的系统规定，民法通则就是在这种形势下迅速出台的。
民法通则的民事责任一章分为一般规定、违反合同的民事责任、侵权的民事责任三节，其中侵权责任的条文最多。民法通则民事责任章和民法草案（第四稿）的规定是不同的，主要的不同是，前者将违反合同的责任专节作了规定，后者对违反合同的责任主要分散在其他有关章节规定。民法通则基本上没有分则的规定，而对民事责任作系统的规定，一是反映了司法实践的急需，二是体现民法通则具有民事基本法的地位。
民法通则颁布之后，最高人民法院先后作了一系列有关的司法解释，实践证明，民法通则关于民事责任的规定和最高人民法院根据民法通则所作的有关司法解释，基本适应了司法实际需要。
在民法通则颁布十多年之后，立法机关决定开始第四次民法典的起草，未来我国民法典的体系是怎样的？我的基本想法是，主要参考德国民法典和我国民国时期的民法典，密切结合我国的实际，也就是说既尊重，又注重现实；既借鉴国际上的先进立法，又重视我们自己的经验。其中涉及到民事责任问题，我认为应当在民法通则和民法草案（第四稿）的基础上，建立新的民事责任体系。
一般地说，习惯了的，就是正确的。在生活中，人们多年形成的习惯，总有其存在的合理性，法律也是如此。民法法系国家习惯于成文法，重法典化；英美法系国家习惯于判例法，不重法典化。同一个法系国家的民法典也有区别，德国民法典不同与法国民法典，瑞士民法典又不同于德国民法典，而且其基本体系长期不变，其中习惯是其重要原因之一。从权利、义务、责任的关系上观察和处理问题的，早已为我国立法机关和司法机关的广大官员所熟悉，这一点也在不同程度上为我国各高等法律院校所接受，可以说“权利、义务、责任”已经成为法律界的一种思维模式。在民法通则颁布十几年之后的今天制定民法典，不能不重视这个现实。
综上所述，前苏联的民事立法和民法学说的启示，我国民事立法得发展，是我思考未来我国民法典民事责任体系的基本依据。
二、 从不同的民事责任概念到不同的民事责任体系
两种不同的概念与体系均有合理性
什么是民事责任？这不仅是个概念问题，而且是涉及民事立法体系的问题。传统民法典中规定的责任，是指损害赔偿责任。民事责任“目的在使被害人所受之损害，得能填补。故民事责任之重心，在于被害人所受之损害，无损害，即无所谓赔偿，亦即无从构成民事责任。”[5]民法通则规定的民事责任不仅仅指损害赔偿，而是有10种主要的民事责任形式。对民事责任的不同的理解，反映了或形成了不同的民事立法观念与体系。以下分别作简要的。
传统民法典中的责任，是指违反债的责任。在民法典中，责任是债的体系的组成部分，这种立法体系根源于古代罗马法。“在昔罗马法，债务与责任合而成为债务之观念，责任常随债务而生，二者有不可分离之关系。德国故有法，始将债务（Schuld）与责任（Haftung）截然区别，以债务为应为给付之义务，责任为此义务之财产的担保（Einstehen）。债务人不为给付时，债权人得以强制执行之方法，以实行其债权者，即以此也。”[6]德国民法典在概念上是将债务与责任区分开了，但是从整个法律体系上看，并未将二者截然区。在德国民法典中，“损害赔偿”这个概念，有时指责任而言，有时是指义务而言。例如，德国民法典的第2编第1章第1节给付义务，第249条第1款规定：“负赔偿义务的人，应回复损害发生前的原状。”第280条第1款规定：“因可归责于债务人的事由致使给付不能时，债务人应对债权人因不履行而产生的损害负赔偿责任。”在债的关系法的分则中，有的条文用“义务”，有的条文用“责任”。
德国民法典的责任体系，体现在以下条文之中：
第2编 债的关系法
第1章 债的关系的
第1节 给付义务
损害赔偿义务（系一般规定，第249-255条）
损害赔偿责任（第280条等）
第2章 因合同而产生的债的关系
损害赔偿义务（第307条）
返还责任（第347条）
第7章 各个债的关系
第11节 无因管理
赔偿义务（第678条）
第24节 不当得利
返还义务（第822条）
第25节 侵权行为
损害赔偿义务（第823条等）
损害赔偿责任（第832条、第839条等）
责任形式：损害赔偿
德国民法典的规定的关于债与责任的逻辑关系是：违反债务者，承担损害赔偿义务或损害赔偿责任；侵害他人权利者，负损害赔偿义务或损害赔偿责任；损害赔偿义务和损害赔偿责任又构成损害赔偿之债。最终，债务人不为给付时，债权人得以强制执行之方法，以实行其债权，是为责任。总之，可以说债务与责任，互为因果。[7]德国模式的民法典以责任为债务人就其债务，应以其财产为之担保，有债务即有责任。有学者将债务与责任的关系比作橘子的肉与皮的关系：“此一关系，就如同一个橘子，债务是肉，责任是皮，肉是用外皮保护，以及债务为责任所包含，因有此肉与皮，此一橘子乃为人所吃。”[8]以上就是传统民法典中责任的概念和体系概貌。
德国民法典建立了债权与物权严格区分的体系，在上债权为相对权，物权为绝对权。物权编中有所有权返还请求权（第985条）、排除妨害请求权和停止妨害请求权（第1004条），学理上统称之为物权请求权。
德国民法典具有结构严谨，逻辑严密的优点，其中关于债的体系的安排充分体现了这个优点。德国民法典是经过长期的理论准备之后才制定出来的，德国民法典制定的理论基础是在19世纪后半期最终完成的潘德克顿法学，立法的时间也是很充分的，“德国统治阶级只想通过民法典统一各邦的法制，以加强帝国在上的统一。至于在法律上，德国已经有了几个邦的普通法典，尽可维持现状。因此，德国统治者在制定民法典时就不要求迅速完成，而要求起草者尽量细致地进行工作”。[9]德国民法典就是在这种背景下制定的，这样制定的民法典当然有其合理性。
我国的民法通则制定的背景和要求与德国民法典制定的背景和要求完全不同。民法通则制定于我国经济体制改革的初期，当时已经有经有了一些单行民商法规，急需总则性的法律，民法通则就是为了解决新形势下的需要而制定的，在制定时间上的要求是紧迫的。
民法典的说法范文第2篇
研究未来中国民法典债法编的结构设计问题起源于两个考虑。首先，统一合同法的制定事实上已经成为朝着编纂中国民法典而迈出的成功的第一步。但是，随着中国民法典编纂进程的逐步推进，这一合同法的存在又将是过渡性、暂时性的。它必然会被作为债法的一部分而整合到民法典之中去。基于此，在合同法制定之后接着考虑更高层次的债法的结构问题是必然的选择。其次，在司法部科研项目“中南政法学院民法典草案”之中，根据起草大纲的计划也存在一个债法编。而这一草案之中的债法总则、合同总则、不当得利和无因管理部分的起草工作由我承担。这一艰巨的任务促使我思考债法的结构。以下的内容大多来自于为完成这一项目所进行的思考。（注：本文仅代表作者个人的观点。该项目的最终成果将取决于课题组和项目负责人的决定。）
一、各主要民法典债法的结构分析
债法的结构问题，实际上就是通过何种方式来安排债法的各种制度，使之成为一个排列科学、布局合理、富有逻辑的制度体系的问题。那么，既有的需要债法体系加以整合的有哪些制度呢？根据通常的理解，这一体系至少包括债法总则、合同总则、合同分则、侵权行为、无因管理、不当得利以及其他导致债的发生的情形。债法的结构就是如何安排这些制度。在这方面对一些外国民法典的相关做法进行考察是必要的。
我将考察对象分为两个类型。第一类是编纂较早的大陆法系的典型民法典的债法结构。第二类是最近一轮民法典编纂运动中产生的典型民法典的债法结构。我希望能在两者的对比中产生有益的启发。
第一类包括法国民法典、德国民法典、日本民法典、意大利民法典。
1.法国民法典。（注：参见《法国民法典》，李浩培等译，商务印书馆1979年版。）法国民法典第3章为“契约或合意之债的一般规定”；第4章为“非因合意而发生的债”，其中包括准契约（包括了无因管理和不当得利）、侵权行为和准侵权行为；在插入了第5章“夫妻财产契约及夫妻间的相互权利”之后，从第6章到第15章规定了各种有名合同。法国民法典债法制度的这种安排来自于罗马法。它建立在契约、准契约；侵权行为、准侵权行为这样的术语体系之上。在这一结构之中实际上没有严格意义上的债法总则。第3章“契约或合意之债的一般规定”之中包括了绝大部分债法总则的内容，但是至少从体系上看，它并不当然适用于第4章“非因合意而发生的债”。这导致第3章之中的一些规定无法适用于第4章所规定的情形。缺乏一个总则性的规定，债法的体系性价值就无法体现，这是一个例证。
2.德国民法典。（注：参见《德国民法典》，郑冲、贾红梅译，法律出版社1999年版。）德国民法典第2编“债的关系法”结构如下：第1章“债的关系的内容”（其中包括了给付义务和债权人的迟延）；第2章“因合同而产生的债的关系”（它实际上是一个合同法总则）；第3章“债的关系的消灭”；第4章“债权的转让”；第5章“债务的承担”；第6章“多个债务人和债权人”；第7章“各个债的关系”（其中主要包括各种有名合同）。它将传统上认为是债的其他类型的无因管理、不当得利、侵权行为规定在第7章之中与各种有名合同相并列。其中无因管理规定于委托之后。不当得利与侵权行为则规定于各种有名合同之后，成为这一章的最后两节。德国民法典债法在结构上对合同的重视和对与其处于同一层次的侵权行为和不当得利的轻视都是一个典型。
3.日本民法典。（注：参见《日本民法典》，王书江译，中国人民公安大学出版社1999年版。）日本民法典第3编“债权”的结构如下：第1章“总则”；第2章“契约”；第3章“无因管理”；第4章“不当得利”；第5章“侵权行为”。这是一个严格按照债的发生根据理论设计的结构，但这样的后果是导致各章内容的极不均衡。第2章与第3章在结构上都是一章，但前者的规模是后者的近30倍。
4.意大利民法典。（注：参见《意大利民法典》，费安玲、丁玫译，中国政法大学出版社1997年版。）1942年意大利民法典的债法被认为是起草得非常成功的债法，它吸收了二战以前成立的法—意债法委员会的研究成果。现在有学者主张将它作为起草一部统一的欧洲债务法的蓝本。（注：Codification of Civil Law in Albania,Gianmaria F.Ajani,The Revival of Private Law in Central and Eastern Europe,1996．）意大利民法典第4编“债”的结构如下：第1章“债的总论”；第2章“契约总论”；第3章“各类契约”；第4章“单方允诺”；第5章“有价证券”；第6章“无因管理”；第7章“非债给付”；第8章“不当得利”；第9章“不法行为”。
以上是20世纪中期以前编纂的主要民法典债法结构的基本情况。从这些主要民法典的债法结构来看，主要有以下特征：(1)它们大体是根据罗马法债的发生根据理论来设计债法结构。这表现在将合同、侵权行为、无因管理以及不当得利等导致债的发生的制度整合在债法体系之中。(2)在债法体系的结构上采用了总则—分则结构。但是，这一结构往往是通过各部分在内容上的关系体现出来，在标题上表现得并不明显。比如德国民法典从第2编第1章到第6章，实际上规定的是债法总则；第7章是债法分则。(3) 处理属于相同层次的债法制度时往往并不顾及它们在法律逻辑上的关系。特别表现在有关侵权行为、无因管理和不当得利的制度上，倾向于一种后缀式的处置，将其附在各种有名合同之后。(4)债法体系主要围绕合同法进行结构设计，表现出强烈的合同法主导型的结构。比如只为合同法设立总则规定，甚至倾向于以合同法总则取代债法总则。典型的表现是法国民法典的做法。这不可避免地导致对其中异质的侵权行为法的扭曲。正是这一点导致后来对传统债法体系广泛的批评。
自20世纪80年代末期到90年代，在世界范围内又发生了一次规模空前的民法典编纂运动。其中既有对陈旧民法典的重新编纂，也有源于政治经济体制的变革而发生的法典编纂。这一轮民法典编纂之中，对传统债法结构的处理值得认真研究。
1.俄罗斯联邦民法典。（注：参见《俄罗斯联邦民法典》，黄道秀等译，中国大百科全书出版社1999年版。）1995年俄罗斯联邦民法典是最新的民法典编纂的成果。它在大的结构上采用了“分编”的层次，这样就普遍提升了具体制度的编制层次。它的第3编为“债法总则”，其中有两个分编，第1分编是“关于债的一般规定”，第2分编是“关于合同的一般规定”。这一编构成债法的总则性的规定。接下来的第4编“债的种类”是债法分则，其中规定了各种有名合同。传统的无因管理以“未受委托为他人利益的行为”为名，规定于“委托”之后。这一点与德国民法典是相同的。侵权行为与不当得利规定于债法分则的最后。它的一个突出特点是为“因损害赔偿所发生的债”规定了一个“小总则”即“损害赔偿的一般规定”，然后又分别规定了类似于分则的各种损害赔偿。这样，在这一部分就存在一个小规模的总则—分则的结构。这一做法反映了侵权行为之债在现代社会的发展，已经要求超出传统的“低规格”的安排模式，而且其内在制度的发展，也要求采用总则—分则的模式来加以调整。俄罗斯联邦民法典的这一变化值得研究。
2.魁北克民法典。（注：魁北克民法典共分为10编。第1编“人”：第2编“家庭”；第3编“继承”；第4编“财产”。在第5编“债”之后，就是一些特殊的编。第6编为“优先权和担保权”；第7编为“证据”；第8编为“时效”；第9编为“权利的公示”；第10编为“国际私法”。可以这么说，魁北克新民法典是在保存了法国民法典的固有特点之下，同时借鉴了德国民法典的体系。）魁北克民法典第5编“债”分为两题：第1题“债的一般规定”，第2题“有名合同”。这是一个典型的总则—分则结构。在“债的一般规定”中又分为9章：第1章“一般条款”；第2章“合同”（其中详细地规定了合同的总则性的内容。第1377～1456条）；第3章“民事责任”（其中规定了有关责任的一般规定，他人的过错、物件致人损害，责任的免除的特殊情形，责任的分割）；（注：将民事责任作为债的发生原因之一种，突出地表明了魁北克民法典的编纂者对民事责任与债的关系的看法。这一做法是对那些认为债的不履行导致民事责任的说法的一个驳斥。）第4章“债的其他来源”（其中包括了管理他人事务、非债给付、不当得利）；第5章“债的类型”；第6章“债的履行”；第7章“债的转移和变更”；第8章“债的消灭”；第9章“给付的回复”。第2题规定了各种有名合同。（注：Cfr:Civil Code of Quebec,Bibliotheque nationale du Quebec 1998．）魁北克民法典是作为对1866年的民法典的修订本而出现的，因此它的债法结构的设计有特别的意味。它简洁匀称的结构与其远祖——法国民法典的相关部分的含混形成强烈的对比。
3.荷兰民法典。荷兰民法典第6编“债法总则”；第7编“特殊合同”。这是一个典型的总则—分则结构。关于债法总则的第6编包括了5章的内容。第1章“债的一般规定”，它是能够适用于所有债的规定；第2章“债权让与、债务承担与债权抛弃”；第3章“侵权行为”；第4章“其他导致债的发生的原因”（包括无因管理、不合理给付、不当得利）；第5章“合同法总则”。（注：参见［荷］哈特坎普：《1947年至1992年间荷兰民法典的修改》，姜宇、龚馨译，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第6卷），法律出版社1997年版，第416～417页。）第7编规定了各种特殊合同。（注：在此之后还有一个叫作“运输法”的第8编。这一编的存在不具有体系上的理由。它是旧的荷兰商法典在新法典之中的影响。）
新的民法典的债法结构表现出明显的特征：(1)总则—分则结构模式更加突出。在编的名字上都不约而同地使用了债法总则、债的一般规定之类的标题，因此各部分之间的结构关系，逻辑联系显得十分清晰。(2)将合同法总则与合同法分则加以区分是共同的选择，没有将合同法总则与分则规定在一起的做法，而是一致地将各种有名合同规定在债法分则之中。这显然是考虑到结构上的均衡后采用的方法。(3)在总则部分对侵权行为之债作出特别规定成为一个趋势。荷兰民法典将侵权行为法规定上升到与合同法总则相同的层次，魁北克民法典的做法基本相同。
以上分析主要从变革的角度而言。从维持原有债法体系而言，新的民法典几乎没有打破原有根据债的发生根据理论设计的结构，尤其是没有将侵权行为法独立于债法之外。这对于那些主张侵权行为法独立的学者而言，是个不利的证据。
将新旧两种类型的债法结构的特征加以对比，可以得出如下结论：从西方大陆法系国家民法典编纂的做法来看，对债法结构的设计在根本上还是依据传统的债的发生根据理论，这一点没有动摇。但是在保持传统结构基础的前提下，新一轮的民法典编纂都对传统的债法结构进行了改革。改革的中心表现在淡化合同法的主导地位，这为侵权行为法保留了较大的独立空间。立法技术的进步则集中表现在强化了总则—分则模式，在结构与理论一致的前提下，使债法结构更平衡、匀称，并与整个民法典的结构相协调。这些做法无疑应该成为我们作出选择的重要参考。
二、债法体系之中的总则—分则模式
从立法技术角度而言，总则—分则模式不仅是建构债法结构的技术，同时也是建构整个民法典的技术。这就涉及到如何看待“法典”的性质问题。法典是法律规范的一种存在方式。它不是一大堆法律规范的集合，而是具有体系化因素和内在逻辑性的法律规范的整体。从历史上来看，法典法有着独特的价值取向，即它寻求通过法典的体系化和结构性特征，使得法律具有可接近性和可以为普通人所理解。“法典是为中等智力的普通人而制定的”。（注：转引自惹尼：《现代民法典的立法技术》，钟继军译，载徐国栋主编：《罗马法与现代民法》，中国法制出版社2000年版。原文来自Le Code Civil 1804-1904 livrc du centenaire(Tome seconde),Paris,1904．经核对，惹尼的引文出自孟德斯鸠《论法的精神》下卷（张雁深译，商务印书馆1963年版），第298页。张雁深先生的译文是：“法律是为具有一般理解力的人们制定的”。）这意味着法典必须具备相当程度的认知功能。要具备这种功能就必须努力实现法典的内在体系化的建构。因为这种体系化使得法典所包括的法律规范不再杂乱无章，而是井井有条，使人们可以遵循一定的条理而循序渐进地认识和了解法律。（注：参见薛军：《民法典编纂的若干理论问题研究》，《清华法律评论》（第二辑），清华大学出版社1999年版，第174页。）法典之中的“总则”实际上就是实现法律规范体系化的技术。它可以将具有普遍性、一般性和原理性的规则从具体而又多样的制度之中抽象出来，置于篇首，这样既避免重复又有助于人们在进入到具体制度之前对于整个法律规范的“原理”有一个通盘的了解，所以总则存在的价值不可否认。（注：Cfr:Konrad Zweigert and Hartmud Dietrich,System and Language of the German Civil Code 1900,In Problems of Codification,Edited by S.J.Stoljar Department of Law,Research school of social sciences,The Australian National University,Canberra 1977.p.42．）当然，这并不意味着必须为每一个民法典设计一个类似于德国民法典那样的总则编。这样的总则的规模可大可小，它取决于其他的相关因素。如果在编或分编的层次上较多地采用“总则—分则”的结构模式，那么为整个民法典设计一个大规模的总则就没有必要。需要指出的是，对于“总则”现象的理解不应局限于民法典的层次，而应具体化到编甚至章、节的层次来认识。不应把总则理解为民法典的总则编，而应理解为一种在民法典各个层次上都可以使用的立法技术。
总则—分则模式除具有体系化功能外，还具有整合各种不同制度的功能。这一功能与体系化功能密切联系。总则之存在，以能统辖其下位制度为前提。总则来自于对具体制度的概括和提升，对各种制度有提纲挈领的作用。总则在，则各种制度被有机联系于一体；总则无，则各种制度成为一盘散沙。
在债法编的层次上讨论总则—分则的结构模式，首先会遇到的问题就是一个纯粹的债法总则的存在是否必要？对这一问题的回答与对债的本质和债的发生根据理论的认识相联系。如果将债作为一个具有内在统一性的制度体系来认识，一个统一的债法总则的存在就不可缺少。没有了这一总则，各种具体的债法制度就不成其为一个统一体，债法就无法作为一编而存在。这对民法典的内在体系化的建构将造成巨大的困难。所以，一个债法总则的存在有助于维持各项具体制度之体系的统一。其次，债法体系之中可以有几个层次的总则—分则结构，这主要涉及的是单独的合同总则的存废。在结构上将合同总则与合同分则规定在一个编制结构单元（如分编或章）之中，不分别规定合同总则和合同分则，就保持了债法之中一元化的总则—分则结构。如果将合同总则与合同分则分开规定于不同的编制结构单元之中，就在债法之中设置了多层次的总则—分则结构。在我看来，这种一元化或多层次在合理性上没有区别，它们只是形式的不同而已。但是，考虑到对结构设计优劣的评价是多角度的，我们在追求逻辑性的同时，也要考虑到篇幅的匀称和体系上的对称感。基于此，笔者认为，将篇幅巨大的合同法拆分为总则与分则并在结构上分开规定更合理一些，也更具有对称感，不至于让人觉得其过于臃肿。（注：参见徐国栋：《民法典草案的基本结构》，《法学研究》2000年第1期。）
三、不变与变——传统债法体系的维持与变革
债法制度滥觞于罗马法，迄今已逾两千多年，而基本未见动摇，由此可见其生命力之强。这样的生命力毫无疑问来自于其科学性。但是，这一体系在今天已受到严重的挑战。解构传统债法体系的声音，充耳可闻。中国学者的批评集中于将侵权行为产生的法律关系置于债法之中。（注：参见王利明：《合久必分》，《法学前沿》（第一辑），法律出版社1998年版。）他们的主要论据是：(1)侵权行为产生的是责任而不是债，违反合同之债才导致责任，因此，债法制度无法涵盖侵权行为；(2)侵权行为法与合同法存在巨大的差别，难以捏合到一起；以合同原理套用侵权行为是削足适履，不可取；(3)侵权行为法在现代已经有了巨大的发展，重要性程度显著增加，传统债法的处理方式不能满足其要求。
以上种种批评不可谓不切中要害，尤其是关于现代侵权行为法的发展要求变革传统的债法体系有相当的说服力。然而，传统的债法体系是否已经到了非解体不可的程度？我认为答案是否定的。传统债法体系应予维持。试分析如下：
债法体系存在的前提，是社会生活中客观地存在着两类不同的法律关系。一为绝对法律关系，另一为相对法律关系。就主体而言，前者之中的权利主体特定，而义务主体为不特定的任何人，后者之中的权利义务主体都是特定的人；就权利义务的内容而言，前者之中的权利为绝对权、支配权，义务为消极的不作为义务，后者之中的权利为相对权、请求权，义务往往为积极的作为义务。（注：在某些情况下，债务也会表现为消极的不作为义务。但是，由于此种不作为的义务主体是特定的，所以它仍然区别于绝对法律关系之中的不作为义务。）这两类法律关系也被一些学者概括为物权法律关系和债权法律关系。由于这两类不同的法律关系的法律调整机制不同，所以，在权利义务关系的设置上势必要先作出法律关系的类型区分，而后分别作出规范。绝对法律关系的产生可以基于法律的直接设定，但相对法律关系的产生却必须借助于一定的法律事实，使得原本无相对法律关系的主体具有特殊的相对法律关系。这种产生相对法律关系的机制就是债的发生根据机制。如果否认统一的债法体系的存在，势必导致区分两类不同的法律关系类型时的混乱。同时，产生相对法律关系的机制是一个开放的体系，随着社会的发展，会有更多的导致产生相对法律关系的事实出现。否认债法制度的这一整合功能，将使以后出现的导致相对法律关系产生的事实在民法典的体系之中无法定位。
对于有些学者提出的侵权行为产生的不是债而是民事责任的看法，笔者认为是不成立的。侵权行为固然是对于先前义务的违反，但是，它所违反的是绝对法律关系之中的义务，不能与违反相对法律关系（债权法律关系）之中的义务相提并论。因为前者是一种消极的、义务主体不特定的义务。对于这种义务的违反而产生的法律后果必须进行权利义务关系相对化（即权利义务关系特定化）的处理，否则，权利不具有可实现性。至于侵权行为所导致的法律后果具有法定性，则取决于民法对法律关系采用法定主义和法律行为两种调整方式的取舍。（注：关于法定主义和法律行为两种调整方式的适用范围，参见董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社1994年版，第49～57页。）它并不能成为否认侵权行为属于债法体系的理由，正如无因管理、不当得利的法律后果都为法律所明确规定而并不能否认它们属于债一样。
从法理的概念体系出发，可以说责任与债是分属于不同层次的问题，两者服务于不同的法律范畴。责任要解决的是对于权利的保障和义务履行的潜在的强制，而债所要解决的问题则是当事人之间的法律关系的性质，是请求权还是支配权的问题。同时“义务的违反产生法律责任”也不是绝对的。法律责任在某些场合下，并不一定产生于对义务的违反，比如在侵权行为法中适用公平责任或无过错责任的情形，就不一定存在一个对先前的义务违反的行为；反之，对义务的违反也并不一定导致法律责任，比如受害人违反避免损失扩大之义务，并不能导致法律上的强制执行，而只是成为界定相对法律关系之中的权利义务时的考虑因素。
民法典的说法范文第3篇
在当下的中国，可以说再没有任何一个民法上的问题比人格权更能引起民法学界如此的关注和讨论了。虽然立法机关已经决定将“人格权”作为民法典的一编来规定，但学者之间对此却尚未达成共识。更有学者坚决反对把人格权作为一种民事权利来对待。即使是同意民法典规定人格权的学者之间，就如何规定人格权的问题也没有形成一致的意见，反对将人格权独立成编的学者也不在少数。
抛开上述宏观争议不论，就人格权本身也有下列问题需要澄清：（1）人格权作为一种权利，其构成是否符合权利构成的一般理论？其客体是什么？例如，我国民法学者都认为，“生命权”属于自然人之人格权的一种，但问题是生命权的客体是“生命”吗？如果答案是肯定的，那这一客体如何承载这一权利？主体行使权利的结果是指向了主体本身，生命权人行使生命权的结果是要了自己的命。在民法上，生命权对于民事主体真的有意义吗？该权利既不能转让，也不能放弃（类似于“安乐死”的生命处分权并没有被普遍承认），也没有取得和消灭的问题（对主体自身来说），其一旦被侵犯，对生命权人也就没有任何意义了。因此，将生命权定义为民法上的权利，的确值得反思。（2）德国法学家萨维尼反对将人格权作为权利来对待，而《德国民法典》在制定时就没有规定这一权利。但令人费解的是，《德国民法典》颁布于20世纪初，至今已有百余年历史，期间曾经多次修改之，2002年刚刚实现了债法现代化，为什么不增加人格权呢？为什么德国法上的所谓“一般人格权”和“特别人格权”要么是以判例形式体现，要么是以特别法方式体现（如肖像权等），而没有被纳入《德国民法典》呢？德国学者虽然呼吁人格权如何如何重要，但却不能将人格权规定于民法典之中，其真正障碍是什么？（3）将人格权作为一种主动性权利还是作为一种被动性权利更为合适？也就是说，对人格权采取正面赋权的方式与仅仅规定其被侵犯时才加以保护的方式，哪一种方式更合适？因为多数人格权如生命、健康、身体、名誉等作为正面的权利并没有任何实质的意义，而且它们都不能转让、没有财产价值、没有取得问题和消灭问题，只有在被侵犯时才有加以保护的意义。因此，将人格权作为一种状态而不是权利加以保护是否一种更好的选择呢？有些人的本质属性如肖像、隐私等，在当今社会例外地具有了商业价值，这种现象如何解释？是由于肖像、隐私等具有支配特征而导致该主体获得金钱价值，还是通过事前的同意或者事后的同意“被侵犯”并以获得金钱为对价而阻却违法？虽然从法律意义上说，人人都具有肖像利益，但在现实生活中真正靠肖像获得金钱的却是个别人，除了演员就是政治或者文化名人，肖像权与普通老百姓的关系并不密切，其是否属于个别人的特权？（4）人格权被侵犯但却无法证明自己所受到的损失时，应如何得到赔偿？
上述问题足以令我们思考并探讨，也是本文写作的动因及意义。
二、人格权之权利属性分析
德国法学家萨维尼对民法理论的贡献之一就是发现或者说构造出法律关系理论，并以此作为民法裁判的基础，也以此作为构筑民法体系的基石。萨维尼的法律关系理论主要是指人与人之间的权利义务关系即法律关系的本质和核心是权利。[1]如果到此为止的话，《德国民法典》就不可能超越《法国民法典》而划分出物权与债权。正是权利的客体不同，才导致了权利的进一步划分。因此，客体不同决定了权利类型的不同，客体是权利类型的基础，任何一种权利都必须有明确的客体。允许权利人实施所有不受法律禁止的行为，这尽管是一种符合实际的说法，但由于缺乏权利所需要的客体的确定性，因此从这种说法中并不能得出“权利”的结论。[2]人格权也一样，它也应符合权利构成的“客体明确”之要求。关于人格权的客体，学界存在较大争议，大致形成了以下几种学说：
1．“人格利益说”。有学者认为，人格权的客体为人格利益。[3]但是，有学者对此提出不同意见，认为人格权的客体为人格利益，而权利的内容也是人格利益，两者自相矛盾；利益本属身外之物，不能成为人格权这种与主体不可分离的权利的客体。[4]另外，从权利本质来看，权利“客体”是权利中利益的来源和手段，“客体”本身并不是利益。[5]这也涉及对德国法学家耶林的“权利利益理论”的批评。法国学者也认为，利益不是权利，不能像权利那样得到保护，耶林的分析围绕着权利的概念展开但却没有能够把握其实质，只是明晰了权利的目的或者目的之一。[6]也就是说，所有权利对主体来说都是一种利益。因此，人格利益是法律对人格权保护的目的或者结果，而不是权利客体。否则，按照这一逻辑，将会得出这种结论：知识产权的客体是知识利益、物权的客体是物质利益、债权的客体是债的利益。
2．“人格要素说”。有学者认为，人格权的客体是人格要素；就一定的具体人格权而言，其客体是相应的人格要素。[7]就一定的具体人格权来说，笔者非常赞同这种观点。但是，就一个一般人格权来说，这种各个独立的人格要素是否存在就值得怀疑。另外，对于姓名权的客体是姓名的说法也大可怀疑：一个人没有姓名的时候，也应该有姓名权，那么姓名权的客体就不应该是姓名，而似乎应该是一种决定用什么作为姓名的权利。肖像权的客体亦作类似解释。在德国和日本，姓名权和肖像权两种权利恰恰是人格权所包括的自我表现决定权。
3．“人之外在表现形式说”。根据这种观点，第一顺序的权利客体[8]也可以是人的各个可以独立的、分离的并且由此成为一种标的的外在表现形式，如他的肖像。但是，人格本身不能成为权利客体；相反，人是一切客体的对立面。因此，支配权的客体既不能是自己，也不能是他人。也就是说，人身权应是一种受尊重的权利，一种人身不可侵犯的权利，而不是一种支配权。人的身体从来就不是一个完全的客体，而只是一个直接的和现存的人的本身的外在表现。[9]按照德国学者拉伦茨的观点，他虽然承认有一般人格权的概念，但却难以找到一般人格权的客体；相反，他承认，人的各个独立的分离的人格要素可以成为具体人格权的客体，如肖像、姓名等。[10]在德国，一般人格权与特别人格权是二元对立的，如肖像权就不属于德国判例根据《德国基本法》及《德国民法典》第823条创设的一般人格权，而是根据《德国艺术著作权法》的规定发展起来的。
4．“人的内在价值说”。根据这种观点，人格权与物权、债权等其他民事权利的最大差异，就在于人格权把“内在于人的事物”作为了权利的客体。[11]简单地说，人格权的客体就是人的内在的伦理价值。这种观点虽然具有相当的说服力，但不无疑问的是，是否仅仅人格权才有内在的伦理价值呢？事实上，人格权概念的出现是法律实证主义的表现。人之所以为人，就在于其具有人的本质属性，在受到侵犯后，当然地受法律保护。但是，法律实证主义者却遵循这样的逻辑：受法律保护的东西，必然具有法律上的依据，即它应当是一种权利；只有侵犯权利才是侵权，相关行为人才负责任。于是，人们不得不去创造一个一般人格权概念，然后再按照权利的一般理论为这种权利寻找客体。但是，我们不能不注意到：为什么学者们对于人格权的概念和客体会有如此大的分歧，而在物权与债权的客体上并无这么大的争议呢？要解开这个谜团，我们不能不去分析对世界具有重大影响的民法典。《法国民法典》根本就没有提及人格权，仅仅在第1382条规定：“任何行为人使人受到损害的，因自己的过失而致损害发生的人，对该他人负赔偿责任”。《德国民法典》也没有在总则的主体部分规定人格权，仅仅在侵权行为部分规定：“（1）因故意或者过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者，对他人因此而产生的损害负赔偿义务。（2）违反以保护他人为目的的法律者，负相同的义务”。凡是仔细阅读该条的人都会注意到一个问题：该条为什么不在“生命”、“身体”、“健康”、“自由”后面加上一个“权”字而与后面的“所有权或者其他权利”并列呢？更令人感到这种法律表述的差别的是：《法国民法典》第12条明确规定了“姓名权”，但却没有将“生命”、“身体”、“健康”、“自由”后面加上“权”字而与姓名权放在一起呢？正如有学者所提出的问题一样，笔者的疑问就是，既然《德国民法典》已经给予人的“生命”、“身体”、“健康”和“自由”以法律保护，那么为什么还要将它们与“所有权或者其他权利”区别规定，而不是直接把前者规定为权利呢？同时，“生命”、“身体”、“健康”和“自由”之于人的意义，要比姓名重要得多，为什么《德国民法典》认可了人对于自己姓名的权利的存在，反而要将“生命”、“身体”、“健康”和“自由”置于权利的范畴之外呢？[12]尽管我国有学者认为《德国民法典》第823条规定了人格权，但拉伦茨明确指出：“（民法典）第823条第1款列举了四种在受到侵犯时就完全和权利立于同等地位的‘生活权益’……并不是说，有一种生命、身体、健康和自由的不可侵犯的权利，并把这种权利与法律承认的人格权并列”。[13]《瑞士民法典》也存在同样的问题。
对此，马俊驹教授的一个提问颇有启发性：法律的保护能否与权利画等号？是不是受法律保护的对象就一定是权利的客体？[14]拉伦茨在批判耶林的“权利利益理论”时就指出，各种利益通过法律制度以其他方式也能得到很好的保护，而不一定要创设一个“权利”，只要明确以什么方式来实现这种法律保护即可。[15]既然法律已经承认了人的主体地位，那么他作为人的那些内在于自己的本质属性就应当得到法律的保护，而无须为此设定一个“人格权”。有学者对“受法律保护”的对象与“权利客体”之间的区别作了详细的解释。[16]这种观点深值赞同。人们按照法律实证主义者的一般逻辑，虽然创造出一个一般人格权概念，却难以为这种权利找出一个令人满意的客体。正如德国学者所言，帝国法院拒绝承认人格权的决定性原因在于一般人格权与现行民法不相容，仅仅存在为特别法律所规定的具体人格权客体，如姓名权、肖像权等。[17]因为应受保护的人格领域在内容和范围上具有不确定性和模糊性，不具有客观载体。按照权利构成的一般理论，如果不能为权利找出客体，就意味着权利没有存在的基础，此权利是否一种权利就颇有疑问。因此，应该考虑对所谓人格利益另外的保护方式，即将之作为一种“法益”而不是一种“权利”来保护，但在构成要件上不能适用侵权行为法对法益保护的构成要件，应对其规定更为宽松的构成要件以更好地加以保护。在德国，虽然在民法典产生之前，一些著名法学家就已经提出了法律保护的必要性，但在法律上承认和规定这种人格权的保护还面临着诸多法学理论上特别是法律技术和实践上的问题。一直到今天，这些难题仍然阻碍着保护人格权的一般性的法律规定的产生。[18]
德国学者霍尔斯特·埃曼指出，德国民法典的立法者之所以没有规定一条人格权的一般性条款，是出于以下三个方面的原因：（1）不可能承认一项“对自身的原始权利”，否则就会得出存在一项“自杀权”的结论；（2）债的产生以财产价值受到侵害为前提；（3）人格权的内容和范围无法予以充分的明确的确定。[19]在今天，虽然说第二个原因已经难以得到人们的认同，[20]但另外两个原因仍然困扰着当代德国学者。大部分学者都认为，一般人格权的内容和范围具有不确定性，无法予以清晰确定，因此人格权是“框架性权利”；[21]同时，在保护人格权的时候还要考虑其他利益，必须进行利益衡量。[22]在进行利益衡量时可以分为三步走：（1）认定相互对立的法益和利益；（2）评价相互对立的法益和利益；（3）权衡相互对立的法益和利益。[23]但是，对于具体的特别明确的人格利益如非法侵害特别人格权时一般就无须再进行利益衡量。[24]
德国法区分一般人格利益与特别人格利益（或者称为具体人格权）的做法，同我国学者主张的立法中先要列举一些具体人格权，再有一个一般条款的做法是一致的。两者间的区别则在于，德国立法没有将之上升为法律权利，而我们准备将其上升为法律权利。其实，人格权究竟是否一种权利的问题虽然也有争议，但名誉、姓名、肖像、隐私等作为具有人格属性的利益已经受到法律保护且保护的必要性在不断增强。[25]日本学者将人格权定义为：以具有人格属性的生命、身体、健康、自由、名誉、隐私等为客体的、为了使其自由发展必须不受任何第三人侵害的多种利益的总称。[26]我国也有许多学者对人格的概念提出批评。[27]他山之石可以攻玉。上述《德国民法典》至今没有将人格权纳入其中的“法学理论上特别法律技术和实践上的问题”也值得我们思考：我们在将一般人格权和具体人格权视为权利而规定到民法典中时是否也存在这样的问题和障碍呢？
在这种情况下，我们仍然需思考人格利益究竟是应该通过正面赋权的方式规定还是以赋予其一种防御性法益的方式来保护的问题。这一问题应是我国学者重点讨论的核心问题。所有参与讨论人格权的学者都认为人格权很重要，仅仅是在关于如何规定和如何保护的问题上存在分歧。笔者认为，通过防御性的法益方式来保护人格利益不失为一种合适的方式。其理由如下：（1）正面赋予生命、健康、身体等没有财产性的人格利益以权利并没有多少实际的意义：它们不能转让、无需登记，无财产价值，这是它们与物权、债权的最根本区别，因此只有被侵犯时才有保护的必要。也正因如此，对这些人格利益赋予防御性法益的方式来保护就足够了。相反，如果赋予这些法益以正面权利，就会出现这种问题：自杀权、请求他人帮助自杀（安乐死）、器官买卖等都具有权利处分的基础，为此还需要制定禁止性规范来防止主体的处分行为。（2）有些具有财产性利益的人格利益如肖像、隐私等，从本质上说与物权、债权也具有根本上的不同，并非支配权或者请求权，只不过是商业化的需要导致有个别人的肖像或者隐私被商品化了。而且并非所有人的肖像、隐私等能够获得财产价值，仅仅是个别演员或者政治人物或者文化名人的肖像权、隐私权才具有这种商业化的价值。这种现象与是否将这些利益规定为权利没有直接关系，即使是一种法律保护的利益，也不能随意侵犯。但是，如果权利主体事先同意或者事后同意的（当然使用人以支付金钱为代价），就可以阻却违法。（3）虽然当今世界大部分国家如德国、日本、法国都承认对人格利益的保护，但却没有将其作为权利上升到民法典中去。正如日本学者指出的，到目前为止的人格权基本上都具有被动性这一特征，即在受到第三者侵犯时请求保护。[28]特别是德国，虽然在经过第二次世界大战后已经认识到对人格保护的特别意义，但仍然没有完成把人格利益上升到权利的过渡，没有把对人格权的保护从判例上升到法典中去。这其中的原因值得我们深思。
三、一般人格利益保护中应注意的问题
德国理论和司法判例关于如何确定一般人格权的保护的利益衡量的思路值得我们思考和借鉴。即使我们将来的民法典将人格利益作为权利来对待，将之作为独立的一编，利益衡量的方式也是不可能绕开的问题。德国学者一再强调，人格权的问题实际上是一个范围模糊和客体难以确定的问题，是法官裁量的问题，因此在德国学理上出现了一种所谓的“领域说”，实际上相当于“框架性权利学说”，即将一般人格权作为“自由意思的客观领域”。[29]例如，德国联邦最高法院在“读者来信案”中用下列表述确立了一般人格权：“原则上只有信件的作者本人单独享有决定其信件是否以何种方式公布于众的权利”；在“骑士案”中将一般人格权描述为：在那个内在的个人领域原则上仅能由他个人自负责任地自由决定各种事项；在“录音案”中将原告的一般人格权定义为：个人自主决定其话语是否仅为其对话人或为特定圈子的人，或者为公众所熟悉的权利，个人更有权自主决定是否允许他人用录音机录下自己的声音；在“索拉雅案”中将一般人格权定义为：原告自己决定是否向公众发表有关其私人领域的言论以及它如果有此愿望时以何种形式发表。[30]也就是说，德国司法判例，除具体的人格利益外，还往往把一般人格权理解为个人自决的特定领域，而这一领域要受到多种限制，这种限制主要是来自于法官的利益衡量。日本的司法判例和理论与德国多少有些相似，也认为一般人格权包括自我表现决定权；美国司法判例和理论对隐私权的理解重心同样也从“个人信息的管理权”转变为“自我表现决定的自主权”。[31]
但是，在很多时候，什么是属于这种领域中需要保护的自决权利是很难决定的。例如，德国联邦最高法院在一项判决中指出，犹太人遭受纳粹的迫害为世人承认，是信奉犹太教的人们的一般人格权，因此否认屠杀犹太人历史的行为便侵害了犹太人的一般人格权。[32]另外，德国汉姆州高等法院在一项判决中承认了一般人格权：一名妇女与其情夫通奸，因情夫欺骗她说，他正在与妻子离婚，因此该妇女保持着与他的通奸关系。后来该州法院以该男子侵害了该妇女作为一般人格权的自由决定权为由判决他对该妇女予以金钱赔偿。该判决被德国学者认为，已经走得有点太远了。[33]
在我国，即使将来明确规定具体人格权，也不可能一一列举完毕，必然会有人格权益的一般条款。对于什么是人格权益，必然涉及利益衡量的方法。例如，2000年在北京发生的一起民事案件中，原告（女）到一酒吧消费，因保安嫌其相貌欠佳而被挡在门外。[34]原告到法院起诉，诉称被告侵犯了其人格权。但是，《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）没有规定这一种类型的具体人格权，最后法院以“损害人格尊严”为由进行了正确的判决。应该说这个判决是一种利益衡量的结果：酒吧害怕相貌丑陋的顾客到酒吧消费会吓跑其他顾客进而影响其收入，但其收入与原告的尊严相比较，更应该保护原告的尊严。
四、人格权益被侵害时的救济方式思考
在我国，因自《民法通则》开始到《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）关于责任方式的多元化规定，民事权益被侵犯后的救济措施问题似乎并不是一个值得讨论的问题。人格权益即使不上升为权利，也可以通过《侵权责任法》第2、6、7条之规定获得救济，只是在其被侵害后的赔偿计算问题令人关注。对此，“周海婴诉绍兴越王珠宝金行侵犯鲁迅肖像权案”（以下简称“鲁迅肖像权案”）[35]给我们带来以下需要思考的问题：（1）死者是否享有肖像权？（2）最高人民法院的批复的含义是什么？（3）因使用鲁迅的肖像所获得的利益应如何处理？
享有权利的前提是自然人具有权利能力。而权利能力因人的出生当然取得，因人的死亡当然消灭。既然人已经死亡了，肖像权对其也就不再有任何意义了。也就是说，肖像权应该只是对活着的人有意义，而非对死者有意义。因此，死者肯定不享有肖像权。在“鲁迅肖像权案”中，原告之所以提出增加“不当得利”的请求，一个很重要的原因就在于死者是否享有肖像权这一问题是存有争议的。至于因使用鲁迅的肖像所获得的利益应如何处理的问题，其实是一个很值得讨论的问题。在“鲁迅肖像权案”中，原告虽然提出增加“不当得利”的请求，但也存在理论上的障碍。首先，不当得利的返还请求权除了证明被告得利外，还必须证明原告受到损失。而在该案中，原告的损失是什么呢？如果原告不能请求返还，那么被告因使用鲁迅的肖像而获得的利益又将如何处理呢？
这一问题在我国是一个很棘手的问题，而德国、日本和我国台湾地区则通过所谓“权益侵害型不当得利”学说加以解决。“权益侵害型不当得利”学说又有两种理论：一是“违法性说”，二是“权益归属说”。“违法性说”由德国学者舒尔茨提出，原来为不当得利法的基本理论。持该说的学者认为，所谓“无法律上的原因”乃是指违法性而言；但由于这一理论存在缺陷，因此最近有学者对之修正后作为“权益侵害型不当得利”的理论依据。[36]但是，根据德国的通说，不得径由侵害的违法性得出权益侵害不当得利请求权的结论。而根据“权益归属说”，权益归属内容决定了对权利或者权益的侵害是否会导致权益侵害型不当得利请求权产生：如果受到侵害的权益并没有此项权益归属内容的，或者该项权益内容未被侵害所波及的，则不成立权益侵害型不当得利请求权。按照德国民法学家梅迪库斯的观点，侵犯姓名权及一般人格权是否或者在什么条件下适用权益侵害型不当得利请求权尚存在诸多疑问。[37]但是，梅迪库斯和拉伦茨都认为，因姓名权属于《德国民法典》第823条规定的“其他权利”，因此侵犯姓名权而获得利益的可以根据《德国民法典》第812条的规定请求不当得利返还。[38]有德国学者就认为：“本来应受到一般人格权保护的东西，在这里却成为交易的对象……由于存在一般人格权制度，因此法律承认这一方面具有经济价值。违法地并且是过错地侵害这种为法律所承认的人格利益，必须负有损害赔偿义务，而仅有违法的侵害行为只能产生‘受害人’的不当得利返还请求权……如果受害人无法以此种方式在其他场合将其人格利益市场化，那么他就不能证明自己的财产遭受了与加害人所获得的利益相适应的损害。因此，通过适用不当得利法将加害人所获得的利益予以‘收缴’的做法更合适，因为不当得利之债不以损害的发生为前提。”[39]日本学者认为，因擅自侵害他人的商品化利益（人格权商品化）而获取利益时，满足不当得利要件的情况很多；因侵害者无故意或者过失或者不具有违法性而不构成侵权行为时，或者侵权行为请求权因时效而消灭时，损失者可以通过请求不当得利的返还达到目的。[40]
应当注意的是，“权益侵害型不当得利”的制度目的与侵权行为法的制度目的是不同的：侵权行为法的目的在于弥补因加害人的不法行为给受害人所造成的损害，其一般构成要件是行为人行为的不法性、主观上的过错、损害结果的造成及行为与损害结果之间的因果关系；而不当得利制度的目的在于将受益人获得的利益返还给受损人，其重在平衡而不在补偿，因此利益大于损失的，以损失为限，利益小于损失的，以利益为限。而且，不当得利的构成不需要过错或者行为的不法性。由此可见，不当得利的关系可能有下列三种情形：（1）成立不当得利而不成立侵权行为，如继承人a非因过失将他人之物当作遗产出售给善意之人b，虽然不成立侵权行为，但却成立不当得利；（2）成立侵权行为但不成立不当得利，如继承人a明知某物不属于其遗产但仍然无偿赠与给善意的b，此时a不成立不当得利却构成侵权行为而负侵权责任；（3）成立侵权行为也构成不当得利，如继承人a明知某物不属于其遗产但仍出售给善意的b，a获得价金。[41]
在我国，虽然《民法通则》第92条也有关于不当得利的规定，但理论和司法实践却没有发展出“权益侵害型不当得利”，从而没有为这种类型的不当得利提出法律依据。从更具体的法律条文上看，仅有《中华人民共和国商标法》第56条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第151条仅仅规定对侵害肖像权的非法所得进行收缴，而没有就补偿受害人作出规定。因此，如果原告难以证明自己所受到的损失，则难以用被告的得利为依据请求返还不当得利。上述“鲁迅肖像权案”最后实际是和解结案的，否则难以按照不当得利处理。而根据《侵权责任法》第20条的规定，侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定、侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定、被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致而向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。这一规定仅为“权益侵害型不当得利”提供了规范依据。[42]但是，由于这种情况仅仅是既构成侵权行为也构成不当得利的情形，尚未与其他情形形成统一的“权益侵害型不当得利”制度，因此有待在理论和实务上进一步发展。
注释:
[1]参见李永军：《物权与债权的二分划分及其对民法内在与外在体系的影响》，《法学研究》2008年第5期。
[2][8][10][13][15][24]参见［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第378页，第379－380页，第165－174页，第169－170页，第279页，第173页。
[3]对于这种观点，笔者不想在此列举出处，我国的许多著作和教材都是这种观点。可以说，这种观点是我国民法学界之通说，极具代表性。
[4][7]参见张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社2000年版，第141页。
[5][11][12][14][16]参见马俊驹：《人格和人格权理论讲稿》，法律出版社2009年版，第426－466页，第426－427页，第437－446页，第422－466页，第455－460页。
[6]参见［法］雅克·盖斯旦等：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版，第135页。
[9][17][18][19][20][22][23][30][39]参见［德］霍尔斯特·埃曼：《德国民法中的一般人格权制度》，邵建东等译，载梁慧星主编：《民商法论丛》第23卷，法律出版社2002年版，第460页，第416页，第413页，第413－414页，第415页，第416页，第420页，第429－431页，第463页。
[21][32][33]参见［德］梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第807页，第811页，第811页。
[25][26][28][31][40]参见［日］五十岚清：《人格权法》，［日］铃木贤、葛敏译，北京大学出版社2009年版，第1页，第7页，第9－15页，第9－15页，第151页。
[27]参见李锡鹤：《民法哲学论稿》，复旦大学出版社2000年版，第193页；尹田：《论人格权的本质》，《法学研究》2003年第4期。
[29]参见［德］梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第62－64页；［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第276－280页。
[34]参见北京市朝阳区人民法院民事判决书（［2000］朝民初字第8372号）。
[35]参见《周海婴诉绍兴越王珠宝金行侵犯鲁迅肖像权案》，载《最高人民法院请示与答复》（民事卷），中国法制出版社2004年版，第92－93页。
[36][41]参见王泽鉴：《不当得利》，北京大学出版社2009年版，第114－115页，第119页。
[37]［德］梅迪库斯：《德国债法分论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2007年版，第578页。
民法典的说法范文第4篇
中图分类号：D913
文献标志码：A文章编号：1009-4474（2016）02-0125-08
关键词：意思表示错误；法律行为；行为人；表意人；比较法学；私法；民法通则；合同法
Abstract： Declaration of the intent， the essential attribute of legal acts， determines the effectiveness of legal act as a fundamental factor. When there is an error in effect meaning or external expression of the declaration of the intent， the effect of corresponding legal acts will therefore produce certain effect. With regard to the effect of legal acts of wrongly expressed meaning， the traditional civil law has a regulation that it is revocable or invalid. In addition， it is considered effective occasionally by interpretation of declaration of intent. In order to balance the interests of the parties of legal acts and protect the safety of transactions， our future civil code should in principle rules that the effect of legal acts of wrongly expressed meaning is revocable， meanwhile， we ensure that the civil code prioritizes the interpretation of declaration of intent to judge its effectiveness.
Key words： declaration with wrong intent； legal acts； actor； representor； comparative law； private law； General Principles of the Civil Law； Contract Law
一、引言
意思表示乃法律行为之本质属性，是决定法律行为效力的最根本因素，当一项意思表示完全有效时，如果不考虑法律行为有效的其他因素①，那么建立在其基础上的法律行为当然有效。但是当一项意思表示出现瑕疵时，法律行为的效力到底是有效，无效抑或可撤销呢？对此恐怕需要根据不同情形做出不同回答。在传统民法学中，意思表示错误属于典型的意思表示瑕疵，乃意思与表示无意不一致的情形②。关于其效力，一些大陆法系国家或地区虽然对其有所规定，但彼此间存有分歧，并非尽善尽美。我国只是有关学者提出的民法总则建议稿对其加以提及，而在现有立法中却没有相关规定。鉴于此，笔者针对意思表示错误的法律行为之情形，拟采比较法对其做进一步的分析，并同时通过引入意思表示解释理论对其效力给出更富弹性的答案，以期对意思表示错误的法律行为之效力提出自己的一孔之见。
二、意思表示错误的法律行为之一般原理
（一）意思表示的内涵
根据当今德国学界的通说，“意思表示”这个概念是从荷兰法学家格老秀斯的“承诺拘束理论”（Theorie vom verbindlichen Versprechen）演化而来的③，就立法而言，意思表示首次在1794年被规定在《普鲁士普通邦法》中，从而开启了将“意思表示”纳入法典编纂之先河。并且，该法还进一步规定：“所谓意思表示，是应该发生某事或者不发生某事的意图的客观表达。”〔1〕这种对意思表示的具体定义尽管在后期颁行的各国民法典中再也无法找到，但是学者们对其给出的定义却是目不暇接，而且表述也多相类似。如我国大陆民法学者梁慧星教授认为，所谓意思表示，指向外部表明意欲发生一定私法上法律效果之意思的行为〔2〕；我国台湾著名民法学者王泽鉴先生认为，意思表示是指将企图发生一定私法上效果的意思表示于外部的行为〔3〕；日本学者山本敬三认为，所谓意思表示，是表示――令一定的、私法上的法律效果发生的――意思的行为〔4〕；德国著名民法学者拉伦茨认为，意思表示是指表意人向他人发出的表示，表意人据此向他人表明，根据其意思，某项特点的法律后果（或一系列法律后果）应该发生并产生效力〔5〕。由此可见，意思表示（Willenserklrung）就是一个行为人将其内在意思向外界表示出来从而产生一定私法效果的行为。
（二）意思表示错误的法律行为界定
在传统民法中，意思表示由内部意思和外部表示组成。内部意思包括行为意思、表示意思和效果意思〔6〕，共同构成具体法律行为完全有效的必要主观要件。如果其中任何一项出现了瑕疵，那么法律行为则会相应出现瑕疵，甚至根本无效。同理，外部表示作为构成具体法律行为完全有效的必要客观要件，如果出现瑕疵，亦会影响具体法律行为的效力。意思表示错误的情形就是指在主观要件或者客观要件方面出现了瑕疵，其导致了表意人在客观上通过其行为所表达出来的意思与其内心的初衷意思不相吻合，产生了意思与表示偶然的不一致④。对意思表示错误的界定就是一个寻找所发生的瑕疵到底是出现在纯粹的意思阶段，还是出现在纯粹的表示阶段的过程？一旦我们找出了这两个阶段中的瑕疵，意思表示错误的问题就有了定论。
当意思表示错误出现在纯粹的意思阶段时，由于内心意思包括行为意思、表示意思与效果意思三个层面，那么是不是每一个层面都需要去找寻一番呢？笔者认为完全没有必要。首先，行为意思完全不涉及某种法律上的意义，比如甲主动请他的同事乙吃饭，不管甲是真的想请，还是假的想请，法律都无法去干涉，也就是说在此种情况下，甲请乙吃饭只是一种纯粹的情谊行为，一旦甲并没有请乙吃饭时，法律对甲来说是无可奈何，对乙给不了任何的救济。换句话说，这里的意思表示是否错误完全触及不到法律行为的范畴，所以从分析法律行为的效力层面来看，不必要去考虑它⑤。其次，表示意思也同样不用考虑，因为表示意思也并不产生当事人之间某项具体法律行为的效果，不会在当事人之间产生某种具体的法律上的约束力。既然没有产生这种效果与约束力，自然而然就没有必要去考虑此时意思表示是否错误的问题。显然，在排除了对前面两个层面的考虑之后，现在只需要对效果意思这一子层面是否出现错误进行界定，不过分析问题并不是在用排除法做选择题。“意思表示错误”中的意思之所以应为效果意思，其理由在于根据意思表示主观要件来看，效果意思就是指表意人具有了意欲发生特定法律效果的内心意思。法律效果在表意人的心里到底怎么样只有通过效果意思来衡量，所以当这种效果意思出现错误时，才可能产生意思表示错误的情况，从而发生法律行为之效力出现相应瑕疵的后果。比如表意人想把自己的某本法律教科书赠与给甲，而在赠与时他把另外一个人乙错误地当成了甲，显然他在为赠与时，其意欲发生赠与效果的特定对象就出现了错误，从而这种赠与之法律效果就产生了瑕疵。当意思表示错误出现在纯粹的表示阶段时，即为在对外的客观表示上出现了错误。比如表意人在向对方发出意思表示的时候，不小心在书写价格时发生了笔误，将200元误写成了2000元。不过由于实践中往往很难将对外客观表示上的错误同效果意思的错误区分开来，故传统民法将这两者在法律效果上一视同仁，并没有做出严格的区分〔7〕。
综上观之，意思表示错误的情形就是指在意思表示已经成立的前提下，要么其效果意思层面出现了错误，要么其客观表示层面出现了错误⑥。同时，因为意思表示是法律行为的本质属性，所以一旦出现了意思表示错误的情形时，法律行为的效力也会随之出现瑕疵。由此可见，要想探讨意思表示错误的法律行为之效力，根本的前提工作就是从法律行为的意思表示这一本质属性的角度来界定意思表示错误，从而找寻出相应情形下的法律行为之瑕疵，然后对其加以分析。
三、域外意思表示错误的法律行为之效力的现行规定与评析
德国18世纪浪漫主义诗人诺瓦里斯有句名言：“一切认识、知识均可溯源于比较。”德国著名比较法学者克茨教授更是有云：“作为一位法律家，也只有具备有关外国法律制度的知识，方能正确地理解本国法律。”〔8〕我国当代的民法学大都是从欧洲大陆法系的模式上引进过来的，是西学东渐的标志性产物，这已是一个不争的事实。可以肯定，我国的民法学发展必然还将循此方向不断地发展与完善。正是在这一背景之下，要想彻底的弄清我国的民法理论，当然少不了将国内外的法律制度进行对比研究。笔者在此也尝试着采用比较的研究方法，将一些具有代表性的大陆法系国家或地区对意思表示错误的法律行为之效力的立法例加以分析。
（一）德国民法的现行规定与评析
1.德国民法的现行规定
关于意思表示错误的法律行为之效力，德国民法典第119条和第120条对其进行了详细的规定。第119条规定了因错误而可撤销，其第1款规定，在做出意思表示时，就其内容发生错误或根本无意做出这一内容的表示的人，如果他在知道事情状况且合理地评价此情况时就不会做出该表示，则他可以撤销该表示；第2款规定，关于交易上认为重要的人的资格或物的特性的错误，也视为关于意思表示内容的错误。第120条规定了因误传而可撤销，为传达而使用的人或机构不实传达的意思表示，可以按照与根据第119条撤销错误地做出的意思表示相同的要件撤销之。
2.德国民法现行规定的评析
在意思表示错误的情形，其错误往往会因发生在意思表示在通往到达的过程中的不同阶段而不同。经典的德国民法学著作将错误划分为动机错误和表示错误两大类，表示错误又进一步分为表示内容上的错误和表示行为上的错误〔9〕。德国民法典对意思表示错误的规定实际上也正是建立在与此相应的三个阶段之基础上：第一，在意思的形成阶段，表意人往往会对自己将要做出表示的理由及其相反的理由进行一番十分复杂的内心博弈，比如表意人在考虑购买一本书时，可能会思考：这本书在同类著作中的影响力到底怎么样？其对自己将会带来多大的帮助？其性价比是否适宜？这些都是表意人做出意思表示的理由，如果表意人在这些方面发生了错误，就是在意思形成阶段发生了错误，即动机错误。第二，在考虑如何将这一意思加以表示的阶段，也就是说在这个阶段中必须找出那些将这一意思以某种能为对方所理解的方式表达出来的话语或者其他符号，比如表意人想把自己的某物赠与给其故友甲，而在赠与时他把另外一个人乙错误的当成了甲，显然他在为赠与时，把实际上的乙表示成了甲，这时就出现了内容错误，其往往包括标的物的同一性、相对人的同一性、价款、数量等因素的认识错误。第三，在将其决定使用的表示符号表达出来的阶段，也就是说他想把他的真意说出来或写出来，同样在上述的赠与例子中，他如果对赠与的对象没有发生认识上的错误，即赠与的对象确实是甲，但是在他表述出来的时候由于不特定的原因发生了笔误，将甲错写成了另外一个人，这时就出现了表达错误，也即表意人实际使用的表意符号与其本来想使用的表意符号不一致〔10〕。
显然，并不是所有上述的错误类型都能成为使法律行为的效力产生疑问的原因，尤其是那种完全只是停留在意思形成阶段的动机错误往往对法律行为的效力不生影响。否则的话，每一项法律行为都会受到一种不可承受的不稳定因素的侵扰，且与民法在一般情形下以保护交易安全为准则的理念相违背。从德国民法典对意思表示错误的规定来看，其包括内容错误与表达错误两种类型，而关于表意人之意思表示以外的事实情形所发生的错误，除了将交易上认为重要的人的资格或物的性质的错误视为意思表示内容错误之外⑦，其它情形一概不属于意思表示错误的范畴。另外，在德国民法学界也提出了一些归属不无疑问的错误，如法律效果错误、签名错误、计算错误等情形。这里同样可以通过对具体情况的分析而得出其到底属于内容错误、表达错误抑或是一些民法典不予关心的错误。比如在法律效果发生错误的情形下，如果法律效果系因当事人的法律行为直接发生者，此时的法律效果错误为内容错误，表意人可以据此撤销其意思表示，如果法律效果系非直接基于当事人的法律行为，而是基于法律为补充当事人意思而规定者，此时的法律效果错误多为无关紧要的动机错误，表意人往往不得据此撤销之〔11〕。
无论是内容错误，还是表达错误，第119条都是硬性地规定这些情况下的法律行为是可以撤销的。即只要发生了内容错误或表达错误，表意人如果是非故意的做出错误的表示，那他就可以毫无阻碍地选择撤销其法律行为，从而使得开始有效的法律行为彻底地变成了无效。这样的规定果真完全合理吗？在笔者看来，德国民法典第119条的规定有三大不足之处，一是缺少弹性，不能很好地促进当事人之间的法律交易。比如通过规范性解释发现，虽然所查明的意思与表意人的真实意思不一致，但是如果前者对表意人更有利，那么表意人则不得撤销，因为错误人不应该因其错误表示而被置于更为不利的处境，他也没有理由通过撤销来消灭自己的表示⑧；二是对表意人可撤销的主观前提之规定仅限于非故意，并非合理。从该第119条的规定来，表意人除了故意做出错误的意思表示外，在其他情形下他都可以撤销，即使其具有重大过失也如此。这种规定过度保护了表意人可撤销的权利，未较好地兼顾到该法律行为相对人的履行利益，为了平衡双方当事人的利益，保护交易安全，撤销的前提应该以表意人不具有重大过失为宜⑨；三是将交易上认为重要的人的资格或物的性质的错误一律视为内容错误，并非妥当。相反，应该将性质错误根据是否能从交易中加以推断而分为动机错误与内容错误，即性质错误在具体的交易行为中如果已经明示或者完全可以通过推定得知，那么就是内容错误，相反，如果性质错误在具体的交易行为中完全找不到丝毫的痕迹，那么就是动机错误。另外，德国民法典第120条所提及的是因误传而可撤销的情形⑩，其考虑到了表意人与受领人之间并不是直接互信，而可能是通过一个传达人作为媒介来互信，实乃周全，并且言简意赅地规定准用第119条，颇值肯定。
（二）日本民法的现行规定与评析
1.日本民法的现行规定
日本于1890年公布的旧民法被1896年和1897年公布的新民法取代后，一直施行到今天，这部民法是亚洲第一部完整的、直追法国、德国民法典的民法典B11。日本民法现行的规定以德国民法典为蓝本，尤其是总则编的绝大部分与德国民法典的规定可以说是大同小异。该民法典第95条对意思表示错误的法律行为之效力进行了规定，意思表示，在法律行为的要素中有错误时，无效。但表意人有重大过失时，表意人自己不能主张其无效。
2.日本民法现行规定的评析
在意思表示错误的情形，该民法典第95条的规定与德国民法典第119条的规定有较大差异。其表现有三：（1）该民法典第95条只是笼统地规定了法律行为的要素错误，不像德国民法典那样将意思表示错误明确地限定在内容错误与表达错误这两种情形。正因为这样，在日本民法学界对法律行为中的要素错误一直都存在错误二元论与错误一元论之争。二元论者认为该第95条所说的要素错误原则上只限于内容错误与表达错误，并且学界将这两种错误统称表示错误，至于动机错误原则上不予考虑，显然这种二元论者的观点实际上源于德国民法典第119条的规定。一元论者认为，该第95条所说的要素错误不仅包括表示错误，还包括动机错误，其理由在于内容错误往往与重要的动机错误难以区分。相比较而言，明显二元论者的说法更符合民法在一般情形下以保护交易安全为准则的理念，因为按照一元论者的说法，在该第95条规定的前提下就会大量出现因错误而无效的情形，实不可取B12。（2）该民法典第95条仅规定法律行为要素错误的结果为无效，不同于德国民法典第119条规定的可撤销。该法第95条与德国民法典第119条相比，更是缺乏弹性，这样硬性的规定没有给当事人留下丝毫事后选择的机会，所以即便当事人依然想让此法律行为完全有效，也必须重新达成法律行为，无疑为当事人的交易制造了麻烦，所以从立法价值上说，该法第95条当然不利于鼓励法律上的交易。（3）该民法典第95条规定意思表示错误的法律行为无效的主观前提是：须表意人没有重大过失。即当表意人有重大过失时，他就不能主张无效，而不是仅仅在故意时才不能主张无效。该规定对无效情形的表意人之主观前提的规定较德国民法典的规定更为合理，较好地平衡了双方当事人之间的利益。除了这三大差异之外，日本民法典有些遗憾的是没有像德国民法典那样专门规定因误传而可撤销的情形。
（三）我国台湾地区民法的现行规定与评析
1.我国台湾地区的现行规定
我国台湾地区的现行民法实际上就是中华民国民法，这也是我国有史以来的第一部民法，从形式到内容，基本上采用了德国和瑞士民法的模式B13。该民法第88条和第89条对意思表示错误的法律行为之效力做出了详细的规定。第88条规定了因错误而可撤销，其第1款规定，意思表示之内容有错误，或表意人若知其事情即不为意思表示者，表意人得将其意思表示撤销之。但以其错误或不知事情，非要表意人自己之过失者为限。第2款规定，当事人之资格，或物之性质，若交易上认为重要者，其错误，视为意思表示内容之错误。第89条规定了因误传而可撤销，意思表示，因传达人或传达机关传达不实者，得比照前条之规定，撤销之。
2.我国台湾地区现行规定的评析
在意思表示错误的情形，该民法第88条的规定基本上是德国民法典规定的翻版，唯一不同的是关于表意人撤销该法律行为的主观前提问题，该第88条第1款规定表意人可撤销的主观前提是表意人自己没有过失，这既不同于德国民法典中规定的没有故意，也不同于日本民法典规定的没有重大过失。那么关于该第88条中所谓的没有过失，到底应如何理解呢？换言之，是应解为没有重大过失？还是解为没有具体轻过失？抑或解为没有抽象轻过失呢？B14如果解为重大过失，往往会与法律文义不符，因为民法对重大过失一般都会特别指明，否则，就不应该当成重大过失来处理。但是如果解为具体轻过失，尤其是抽象轻过失时，显然表意人往往就很难有行使撤销权的机会，因为表意人在做出意思表示时完全没有过失是比较少见的，相反，往往会有或多或少的过失成分。所以为了充分发挥该法第88条规定之宗旨，真正地平衡双方当事人利益，避免在具体解释过程中出现不必要的争议，似乎还是应该仿效日本民法典的立法例，将这里的没有过失明确规定为没有重大过失为宜。
在分析完因错误可以撤销的情形外，我国台湾地区民法接下来第89条所提及的是因误传而可撤销的情形，并且简洁规定准用第88条即可，其与德国民法典的规定如出一辙，完全值得肯定。
四、我国意思表示错误的法律行为之效力规定的反思与重构
（一）意思表示错误的法律行为之效力立法存在的问题
我国《民法通则》第59条和《合同法》第54条虽然对意思表示错误的法律行为之效力做出了规定，但从比较法的角度来看，与上文中提及的传统民法国家或地区的规定相比，却较为薄弱，其不足之处表现为四个方面：第一，《民法通则》与《合同法》的规定中只有“误解”，没有“错误”。从语义上看，“误解”的范围明显要窄于传统民法国家或地区中规定的“错误”，比如表意人在表达的过程中产生的错误，显然就不能说成是误解，所以这里所说的误解充其量只是传统民法中规定的内容错误，而不包括表达错误。第二，《民法通则》规定行为人对行为内容有重大误解虽然大体上相当于传统民法国家或地区中规定的内容错误，但依然存在着差别。因为《民法通则》将误解用“重大”做了限定，也就是说只有在误解为重大时才考虑撤销该法律行为，而传统民法国家或地区的规定只要求对内容产生了错误就可以撤销，而没有将内容分为重大与不重大的情形。对比观之，传统民法国家或地区的规定较为合理，因为只要是作为法律行为的内容，无论其重要与否，双方当事人都必须达成合意才可能成立法律行为B15。第三，《民法通则》与《合同法》对这一问题的规定存在着不协调，单从《民法通则》的规定来看，它强调了误解的对象是对行为内容的错误认识，但是单从《合同法》的规定来看，它只是笼统地说重大误解，而至于误解的对象是什么，没有规定。比方在意思形成阶段发生了误解，而其根本没有在合同中体现出来，此时发生的重大误解就往往不会影响法律行为的效力，从而无需考虑该重大误解的情形。所以《民法通则》对这一问题的规定较《合同法》更为合理B16。第四，我国《民法通则》和《合同法》在规定重大误解的效力时，尽管在传统民法国家或地区规定的基础上添加了可变更的规定，这样当事人就不用先撤销再重新达成法律行为，而是可以直接在原来的基础上进行变更即可，无疑为当事人提供了诸多方便，但是却依然没有引入意思表示解释具有优先性这一更富有弹性的规定B17。
（二）意思表示错误的法律行为之效力规定的完善
1.意思表示错误的法律行为类型之效力的具体规定
通过上文论述可知，在意思表示错误的情形，日本民法典的规定较为笼统，最缺乏弹性，德国民法典对错误类型的区分不够严谨，并且对撤销人的主观条件规定得不尽合理，我国台湾地区民法尽管对主观条件规定得相对合理一些，但仍不明确。为此，我国未来民法典在借鉴上述民法部分规定的基础上，对意思表示错误的法律行为之效力似乎应该更加具体地规定为：“在做出意思表示时，就其内容发生错误或根本无意做出这一内容的表示的人，可以撤销该表示，但是如果表意人在做出意思表示时有重大过失的，不得撤销。”“当重要的人的资格或物的性质已经明确或者可以推定地纳入法律行为之内容时，也当然是一种内容错误。”另外，关于因误传而可撤销的情形，应该效仿德国民法典，简洁规定其准用意思表示错误的情形即可。
2.不同编章规定的协调性与简明性之遵守
一部法律的规定要想具有体系性，最基本的条件就是要做到前后立法的协调与简明，否则的话，其科学性与合理性就更是无从谈起。从笔者在前文中对我国目前民事立法中意思表示错误的法律行为之效力的问题分析来看，《民法通则》与《合同法》对重大误解的规定已经产生了不协调，并且《合同法》是在完全重复《民法通则》的规定。由于这种不协调与完全重复的规定将会给法典化带来极大的障碍，所以在未来的民法典中，要严格杜绝之。况且，我们都知道法典编纂的一个基本特点就是对法律关系进行分门别类，抽象出各种类型法律关系的共同规范，由此构成相对完整的规范体系〔12〕，特别是我国在依循潘德克顿法学派所创建的“总―分”模式来编纂民法典时，这将是一项更加精细的工作，它对协调性与简明性的要求，更是自不待言。
3.引入弹性规定的途径：明确意思表示解释优先原则
德国法儒萨维尼曾经说过，法律的开端和基础均来自对其本身的解释，法律的解释是一种兼具科学性和艺术性的工作〔13〕。我们都知道，在以充分崇尚私法自治为核心的民法体系里，当事人之间通过意思表示所达成的法律行为即为当事人之间的法律，所以解释法律行为与解释法律就显得同等的重要。法律行为由两部分构成：一为内心意思，二为对外表达。当事人的内心意思无法清楚地表达于外部时，则有解释之必要。在对法律行为进行解释的过程中，当无法获知当事人对表示的实际理解时，就有必要对针对法律行为加以规范性解释，即解释者把他自己置入意思表示受领者的情境中，了解意思表示的受领者在表示到达时已经认识或者可以认识的情境〔14〕。意思表示解释不仅仅具有必要性，而且更具有优先性。下面就意思表示发生内容错误与表达错误的情形各举一例来详细地说明这一问题：
（1）关于内容错误的情形。1979年在德国哈瑙州法院审理了这么一起案件，在该案中，一所女子中学的副校长为该所中学订购了“25罗卷”（25 Gros Rollen）卫生纸。客观上，罗（Gros）的意思为12打。因此，副校长订购的数量应为12×12×25卷（=3600卷），每卷1000张（判决书中写道，这一数量可以满足学校若干年的需求）。而副校长以为，“罗”（Gros）是一种包装方式的称呼，亦即她只想订购25卷B18。在本案中，作为受领人的纸厂这一方，根据当时的情况，作为一个理想人显然是可以察觉到对方要约中的卫生纸之数目多得不同寻常，所以最后双方在履行买纸合同而对其数目发生了纠纷时，就完全可以首先从效力宣示主义的意思解释标准出发来对数目多少进行定夺，从而使得该买卖卫生纸的法律行为在最终通过解释得出的数目上完全有效，而没有必要一概认定该买卖卫生纸的法律行为因为意思表示的内容出现了错误而可撤销。这样一来，显然当事人就省去了先撤销此合同，再重新为法律行为的麻烦。相反，如果确实通过意思表示解释得不出副校长的本意是只想订购25卷卫生纸的话，那么副校长再依据第119条撤销该法律行为也为迟不晚。
（2）关于表达错误的情形。自罗马法以来就有一句古谚：误载不害真意原则（falsa demonstratio non nocet）〔15〕。比如，甲与乙磋商后只愿意购买乙的A车，某日甲发出要约于乙时，由于在要约上发生了笔误，而将A写了B，乙知道甲的真意为购买A车，而为承诺时，此时双方当事人的买车合同到底效力如何呢？在这种情况下，应该依据“误载不害真意原则”的解释方法，认为双方当事人关于A车的买卖达成完全有效的合同，不生错误的问题。
由此可知，意思表示的解释应先行于意思表示错误时撤销规定的适用。简而言之，解释先行于撤销原则。所以，在我国未来的民法典中，除了对意思表示错误的法律行为之效力做出规定之外，还应该明确意思表示解释的优先原则B19。只有如此，才能真正地构建一种私法效果的弹性机制和更好地完善我国民法体系。
五、结语
法律行为理论博大精深，其最终功能之体现在于充分实现私法自治，从而对行为人的行为发生法律规范的效力。探讨一项法律行为的效力问题，绝非一朝一夕之事。通观本文之论述，无非是在假设法律行为的其他有效要件都具备的情况下，仅仅以意思表示错误为视角来探讨相应情形下的法律行为之效力。一方面，笔者在坚守传统民法对意思表示错误内涵的基础上，进一步追述了错误的最终根源――即内心意思层面的效果意思或外部表示出现了错误，从而为分析此种情形下法律行为之效力上的瑕疵到底“瑕”在何处奠定了根基；另一方面，在肯定传统民法对意思表示错误的法律行为之效力的规定之上，进一步指出了其中的成功与不足，最后结合我国民法目前关于这一问题在立法上的缺陷给出自己的建议，但愿其能够为完善我国意思表示错误的法律行为之效力的规定有所裨益。
注释：
①法律行为的效力因素除了意思表示本身健全外，还包括当事人须有行为能力以及标的须可能、确定、适法、妥当。不过，关于标的是否须可能之问题，2002年修正后的德国新债权法认为一切类型的合同都可以以自始不能的给付为标的。详细内容可参见Medicus， Lorenz： Schuldrecht Ⅱ Besonderer Teil， 15. Aufl.， C. H. Beck Verlag， München，2010， S.1。
②该情形又被称为无意识的非真意表示。详细分析参见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第394-396页。
③米健教授认为这个术语最初的根源似乎见于中世纪晚期神学家们有关诺言和誓言的诠释之中，后来荷兰法学家格劳秀斯在其承诺拘束理论中提出了承诺的拘束力问题，并采用意愿表示概念来表达，最后在契约概念的法学理论中形成了意思表示这个下位概念。详细分析参见米健：《法以载道――比较法与民商法文汇》，商务印书馆2006年版，第537-545页。
④其不同于意思与表示故意的不一致，在传统民法上，意思与表示故意的不一致指心意保留、戏谑表示与虚假行为。具体分析可参见Flume：Das Rechtsgeschft， 4.Aufl.， Springer Verlag， Berlin， 1992， S.402-415。
⑤如果是在行为意思完全缺失的情形，意思表示则不成立，在这种情形下当然没有必要去追问意思表示是否错误，因为对意思表示错误进行探讨之前提乃意思表示已经成立。
⑥当然，也不排除意思表示同时在意思阶段与表示阶段皆出现错误的情形，但该情形较为少见，况且，只要将上述两种情形都弄清楚了，那么在两个阶段都发生错误之情形的结果则不言而喻。
⑦该款规定是在民法典第二草案中被加进去的，当时立法者关于这一问题缺乏一种清晰的思路，今天德国的学者们几乎众口一词地认为这是一条失败的规定。请参见Kramer：Münchener kommmentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch，C. H. Beck Verlag， München，2007，§119 Rn.10，88。
⑧此种情形实际上是根据德国民法典第242条规定的诚实信用原则来排除撤销之可能。
⑨那么为什么不为具体的轻过失或者抽象的轻过失呢？因为如果解为具体轻过失，尤其是抽象轻过失时，显然表意人往往就很难有行使撤销权的机会，关于这一问题笔者在后文的分析中还将提及到。当然即使表意人具有重过失，只要相对人明知的话，也一样可以撤销，并且撤销后对相对人不负信赖损害赔偿义务。
⑩关于传达错误的性质，德国民法学界存在一定的争议，有学者将其视为表达错误的一种，也有学者将其视为与表达错误并列的一种错误。参见杨代雄：《民法总论专题》，清华大学出版社2012年版，第180页。
B11日本的旧民法是以法国民法典为蓝本的。谢怀蚶舷壬一直都很赞赏日本对西方法制的继受以及将继受而来的法律进行很好的“日本化”，他曾谓：“日本作为一个东方的封建国家，原来什么近代法律都没有，在10年内一变而与欧洲的一些先进国家并立，当然是非同小可的。”对日本民法典详细地讨论参见谢怀颍骸洞舐椒ü家民法典研究》，中国法制出版社2004年版，第86-105页。
B12日本学界将错误二元论又分为信赖主义的错误二元论与合意主义的错误二元论，将错误一元论又分为信赖主义的错误一元论与合意主义的错误一元论。详细分析参见山本敬三：《民法讲义I.总则》，解亘译，北京大学出版社2004年版，第122-135页。
B13梅仲协先生曾经指出：“现行民法，采德国立法例者，十之六七，瑞士立法例者，十之三四，而法日苏联之成规，亦尝撷取一二，集现代各国民法之精英，而弃其糟粕，诚巨制也。”参见谢怀颍骸洞舐椒ü家民法典研究》，中国法制出版社2004年版，第106页。
B14所谓重大过失，是指显然欠缺通常人之注意者，几乎接近于故意之程度；所谓具体轻过失，是指欠缺与处理自己事务为同一之注意；所谓抽象轻过失，是指客观过失，其以一般人之注意能力作标准，台湾地区民法称之为欠缺“善良管理人之注意”。具体分析参见刘得宽：《民法总则.增订四版》，中国政法大学出版社2006年版，第228-229页。
B15王泽鉴教授也认为，意思表示达成一致必须同时具备必要之点的合意与非必要之点的合意。具体分析参见王泽鉴：《债法原理》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第188页。
B16或许有人会认为，尽管《合同法》第54条第1款的规定较《民法通则》第59条第1款的规定要宽泛，但它是在《民法通则》的总领性下适用的。尽管这一说法不无道理，但是在法律的具体适用时，往往是直接先考虑《合同法》的规定，此时就出现了《民法通则》失灵的问题。
B17德国民法典中虽未明确规定意思表示解释的优先性，但不少判例广泛运用了该原则。参见Brox，Walker：Allgemeiner Teil des BGB， 36.Aufl.， Franz Vahlen Verlag， München， 2012， S.64。
B18在德文中，gros（罗）与groB（大的）仅一字之差，而由于“罗”不是常用词，因此很容易被理解为“大的”。本案中，副校长即认为gros乃groB之意。参见 Medicus：Allgemeiner Teil des BGB， 10.Aufl.， C.F.Müller Verlag， Heidelberg， 2010， S.308。
B19我国《合同法》第125条虽然规定了意思表示的解释，但其规定非常笼统，根本看不出意思表示解释的真正标准，更不用说规定意思表示解释的优先性了。况且，这种仅仅在《合同法》中的规定，远不如德、日等民法典在其总则的规定那样具有统领性和普遍适用性。
参考文献：
〔1〕朱庆育.意思表示解释理论〔M〕.北京：中国政法大学出版社，2004：71-72.
〔2〕梁慧星.民法总论〔M〕.北京：法律出版社，2001：189.
〔3〕王泽鉴.民法总则（增订版）〔M〕.北京：中国政法大学出版社，2001：335.
〔4〕山本敬三.民法讲义I：总则〔M〕.解亘，译，北京大学出版社，2004：84.
〔5〕卡尔・拉伦茨.德国民法通论〔M〕.谢怀颍等，译，北京：法律出版社，2003：450-451.
〔6〕Brox， Walker.Allgemeiner Teil des BGB（36.Aufl）〔M〕.München：Franz Vahlen Verlag，2012：44-47.
〔7〕Medicus.Allgemeiner Teil des BGB（10.Aufl）〔M〕.Heidelberg：C.F.Müller Verlag，2010：308.
〔8〕Zweigert， Ktz.Einführung in die Rechtsvergleichung（2Aufl）〔M〕.Tübingen：J. C. B.Mohr Verlag，1984：1.
〔9〕Enneccerus， Nipperdey.Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts（15.Aufl）〔M〕.Tübingen：J.C.B.Mohr Verlag，1960：1030-1035.
〔10〕Flume.Das Rechtsgeschft（4.Aufl）〔M〕.Berlin：Springer Verlag，1992：450.
〔11〕Larenz， Wolf.Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts（9Aufl）〔M〕.München：C. H. Beck Verlag，2004：671-672.
〔12〕柳经纬.当代中国债权立法问题研究〔M〕.北京：北京大学出版社，2009：237.
〔13〕Savigny.System des heutigen Rmischen Rechts（Bd.Ⅰ）〔M〕.Berlin：Deil und Camp Verlag，1840：206.
民法典的说法范文第5篇
生命体一旦出生，即成为法律上的人，确定无疑地享有民事权利能力。而在其出生之前，究竟应否予以保护，如何保护，则存在诸多疑问。因此，判定一个生命体是否出生非常重要。它决定了该生命体在法律上究竟具备何种地位。对于出生的认定标准，法学界存在较大的分歧，不同的标准对于某些案件的处理将产生不同的结果，比如继承案件：孕妇在分娩时死亡，需要判断胎儿在当时是否已出生，据此决定其是否享有继承权。另外，对于判断是否构成对婴儿的杀人行为也有重要意义。例如：某孕妇即将生产，医生在接生的过程中出现严重失误，胎儿身体露出一部分的时候死亡，医生是否构成过失杀人？是否需要支付死亡赔偿金？在学说史上，关于出生的认定标准主要有：（1）阵痛说，认为孕妇肚子开始阵痛时，即为出生。（2）分娩说，认为处于分娩过程中的可以存活下来的胎儿，就属于已出生，不论身体是否已露出。（3）一部露出说，认为只要胎儿的身体一部分露出母体，就算出生。（4）全部露出说，认为胎儿的身体必须全部脱离母体，才能算出生。〔2〕（5）断带说，认为胎儿脱离母体后，脐带剪断时，才算出生。（6）独立呼吸说，认为胎儿出生不但应该与母体完全分离，而且该胎儿在当时还必须能独立呼吸，以其第一次独立呼吸的时间作为出生的时间。（7）发声说，认为胎儿降生后发出啼哭声时，才算出生。〔3〕其中，比较有影响力的是一部露出说、全部露出说、独立呼吸说。日本刑法判例采一部露出说。〔4〕而日本民法学界则以全部露出说为通说，〔5〕但也有一些学者采独立呼吸说。〔6〕英国普通法也采全部露出说。〔7〕我国台湾地区民法学界以独立呼吸说为通说。王泽鉴先生对此作了精辟的论述：“所谓出生，系指与母体完全分离（出），而能独立呼吸、保有生命（生）而言，脐带是否剪断，已否发出哭声，在所不问。”〔8〕但也有学者采全部露出说。〔9〕《德国民法典》第1条规定“：人的权利能力始于出生完成之时。”〔10〕对于出生的判断，德国民法学者一般认为，所谓的出生是指与母体完全分离并且保有生命，脐带是否剪断、胎盘是否去除，无关紧要。〔11〕从《德国民法典第一草案立法理由书》的记载看，之所以要求“与母体完全分离”，是因为法律人格建立在与母体分离的独立的生命体基础之上，法律上的人首先必须是一个独立的生物人。〔12〕至于怎样才算“保有生命”，德国民法学上存在一定的分歧。德国传统民法理论认为，胎儿脱离母体后必须有呼吸功能或心跳，才能认定为有生命。〔13〕按照德国的《身份法实施条例》第1条的规定，“活着出生”要求胎儿与母体分离后有心跳、脐带具备输送功能或者已经开始自然的呼吸。目前德国民法学者普遍认为这种标准过于严格，不应该将该条规定适用于权利能力起点的判断。在《身份法实施条例》上被认定为死产者仍然有可能被认定为《德国民法典》第1条意义上的具备权利能力的人，身份登记簿上的记载仅具有证明功能，不是终局性的，允许提出相反的证据该证明结论。〔14〕目前德国的通说认为，除了呼吸和心跳之外，脑电波也是一种生命迹象，胎儿脱离母体时即便没有呼吸或心跳，但存在脑电波，也应该将其认定为有生命。〔15〕构成“活着出生”只要求胎儿脱离母体后具有上述生命迹象之一，不要求其具备继续生存之能力，哪怕其只存活了一瞬间，也属于民法上的人，具备权利能力。〔16〕我国民法对于自然人出生时间的认定并未规定采用何种标准。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（以下简称《民通意见》）第1条规定：“公民的民事权利能力自出生时开始。出生的时间以户籍证明为准；没有户籍证明的，以医院出具的出生证明为准。没有医院证明的，参照其他有关证明认定。”有的学者认为我国现行民法已经采独立呼吸说，〔17〕有的学者认为我国民法应该采独立呼吸说。〔18〕笔者认为，关于民事权利能力的起点，在前述关于出生认定标准的七种学说中，阵痛说和分娩说所确定的出生时间显然太早了，不可取。一部露出说在实践中不易把握，胎儿的身体究竟需要露出多少才算“出生”，容易引发争议，所以该说也不可取。断带说与独立呼吸说具有密切联系。从医学上看，胎儿在剪断脐带前是依靠脐带从母体获得氧气的，并无独立的呼吸，在剪断脐带后，才开始用自己的肺呼吸。因此，断带的时间也就是独立呼吸的时间。有学者认为，断带说与独立呼吸说的区别在于：断带说并未要求剪断脐带后胎儿具有生命，而独立呼吸说要求断带后胎（婴）儿是个活体。〔19〕发声说其实与独立呼吸说也有关联，在医学上有一种解释，认为婴儿出生后之所以发出哭声，是因为婴儿从母体出来后，脱离开羊水和脐带就需要自己用肺呼吸了，而哭泣能帮他实现用肺呼吸气态氧的功能，哭就意味着要做深呼吸。也就是说，发出哭声是婴儿独立呼吸的一种（但不是唯一的）表现。由此可见，独立呼吸说可以覆盖断带说和发声说，而且具有更周全的解释力。不过，考虑到现代医学的发展，呼吸已经不再是婴儿生命的唯一表征了，所以独立呼吸说有其局限性。比较妥当的标准是“全部露出并具有生命”（全部露出说），至于是否具有生命，可以采用多元的判断指标，包括心跳、呼吸功能和脑电波，只要具备其中一种迹象，即可认定为有生命。就呼吸说而言，只要求婴儿具备用肺呼吸的能力即可，不要求其实际上已经开始独立呼吸，从而也不要求其脐带已经剪断。
二、生命体在出生前的民法地位
如果说自然人的民事权利能力自出生开始的话，那么，出生前的生命体即母腹中的胎儿应当如何保护就成为问题了。从生物学意义上看，出生前的生命体（胎儿）是正在形成中的人，具备了人的某些属性，如果不能享受任何关于人的法律保护，就会违背伦理以及民众的法情感。法律上不应该在人与非人之间划出一道泾渭分明的界限，有的时候需要认真对待过渡阶段。实际上，自古以来，民法就没有完全忽视胎儿的保护。古罗马大法学家保罗曾经说过：“当涉及胎儿利益时，母体中的胎儿像活人一样被看待。”〔20〕现代各国民法都在不同程度上对胎儿予以保护。以下主要介绍德国与日本民法对胎儿的保护，并对我国民法上胎儿的保护予以评析。
（一）德国民法上胎儿的保护
在德国法上，尽管其民法典并未以一般规定赋予胎儿权利能力，但胎儿享受广泛的保护，主要包括：（1）胎儿具有继承能力。按照《德国民法典》第1923条第2款的规定，在继承开始时已经孕育的胎儿，视为在继承开始前已出生，也就是说，胎儿具备继承的权利能力。（2）胎儿可以获得保佐和辅佐。按照《德国民法典》第1912条的规定，在胎儿将来的权利需要照料的限度内，可以为了维护该权利而为其设置保佐人。按照《德国民法典》第1712、1713条的规定，待产母亲可以在胎儿出生前提请由少年局作为其辅佐人。（3）胎儿可以成为为第三人利益合同的“第三人”。按照《德国民法典》第331条第2款的规定，在为第三人利益合同中，当事人可以将未出生的人约定为第三人，使其取得一项给付请求权。〔21〕（4）胎儿有权请求父亲支付扶养费。按照《德国民法典》第1615o条的规定，在子女出生前，即可以由母亲或为胎儿选任的保佐人向法院提出申请，以假处分命令已承认父亲身份或被第1600d条第2款推定为父亲的男子支付在最初3个月所须向该子女给予的扶养费。此时，母亲或保佐人是以胎儿法定人的身份提出申请的，胎儿本身是该程序的当事人。〔22〕（5）胎儿享有扶养赔偿请求权。《德国民法典》第844条第2款的规定，在致人死亡的情况下，加害人必须向死者生前有义务扶养的人赔偿其因被剥夺扶养请求权而遭受的损害，在侵害发生时已经孕育但尚未出生的胎儿也享有此种赔偿请求权。不过，在加害行为发生时尚未孕育而在死亡结果发生时已经孕育的胎儿或者已经出生的婴儿不享有此种赔偿请求权。比如，甲开车将乙撞成重伤，三星期后乙的第一个儿子丙出生，两年后，乙的第二个儿子丁出生，几个月后乙因上述伤害的后遗症而死亡。在本案中，丙在加害行为发生时已经孕育，所以享有扶养赔偿请求权，而丁不享有该请求权。〔23〕（6）胎儿健康受害时享有损害赔偿请求权。胎儿的健康遭受侵害能否行使损害赔偿请求权，《德国民法典》并无专门的规定。德国民法判例肯定了这种请求权。在一起案件中，加害行为实施的时候，受害人尚未被孕育，也获得损害赔偿请求权。案情：1946年9月9日，一个妇女在医院被输入受梅毒污染的血液，第二年10月13日，这名妇女产下一个患了先天性梅毒的女婴，该女婴向法院，获得了损害赔偿。在审理过程中，被告认为，按照《德国民法典》第823条第1款规定，不法侵害他人生命、健康、身体、所有权及其他权利的，对他人因此而遭受的损害负赔偿义务，该款的适用要求曾经存在一个未受损害的状态。在本案中，原告于侵害行为发生时（即其母亲输血时）尚未受胎，而自其受胎之时即已患有疾病，在其出生并取得权利能力时，并未经历从健康到不健康的转变过程，因此并不存在健康受损害的情势。对此，联邦最高法院认为，《德国民法典》第823条第1款所保护的生命法益与所有权等绝对权有所不同，对于绝对权，法律设有明确的界限。从概念上说，所有权在其发生之前不可能遭受损害，但不能将这个原理直接适用于生命法益的保护问题，生命法益先于法律而存在，任何对人类自然成长的妨碍，皆构成对生命法益的侵害。所谓健康损害，就是对生命发展过程的妨碍，生而有病的孩童，其内部生命过程遭阻碍，就属于健康受损，有权要求赔偿。〔24〕在另一起案件中，被告开车不慎撞倒原告A驾驶的车，导致A的妻子原告B身受重伤，B当时已经怀孕六个月，她的儿子原告C出生时患有麻痹症，脑部受伤，要求损害赔偿。德国联邦最高法院判决原告C享有赔偿请求权。〔25〕尽管德国的司法实践已经普遍承认胎儿受侵害将发生损害赔偿请求权，但对于受害人究竟是基于出生前的权利能力而享有损害赔偿请求权，还是基于出生后的权利能力以及损害后果而享有赔偿请求权，民法学者有很大的争议。很多民法学者认为，在上述案例中，赋予受害人损害赔偿请求权并不意味着承认损害行为发生时，胎儿具有权利能力。即便当时胎儿不具有权利能力，等到其出生从而取得权利能力之后，也可以行使损害赔偿请求权。因为他确实受到损害，而该损害确实是在此前由被告的行为造成的，加害行为的实施与损害结果的发生之间的时间差是一种常见的现象。〔26〕在前面提到的输血导致胎儿感染病毒案中，被告曾主张损害行为（输血）发生时，原告尚未受胎，不属于民法上的人，所以不能取得损害赔偿请求权。但德国联邦最高法院认为，本案争讼的问题不是一个胎儿或未受胎者的损害，而是一个患有疾病出生的人所遭受的损害，原告的损害与被告的加害行为具有相当因果关系，损害结果因为出生的完成而发生。〔27〕显然，德国联邦最高法院并不是在受害胎儿出生前赋予其损害赔偿请求权。享有此种损害赔偿请求权的实际上是出生后的婴儿，而不是出生前的胎儿。施瓦布将这种损害赔偿称为“被生下来的孩子的权利的预先效力”。〔28〕当然，也有一些学者认为，胎儿在出生前就已具备权利能力，据此可以取得损害赔偿请求权。〔29〕施密特在《慕尼黑德国民法典评注》中指出，承认胎儿属于《德国民法典》第823条（侵权行为一般条款）意义上的“他人”，至少有两个优点。一是可以减轻原告的证明责任。如果采用联邦最高法院在上述判例中的观点，即受到损害的是出生之后的人，那就意味着责任的构成要件一直到胎儿出生之后才成立，从加害行为实施到胎儿出生这段时间所有的因果进程都是责任的要件，主张损害赔偿请求权的原告对此都需要予以证明。反之，如果承认在胎儿出生前就已经受到损害，则原告需要证明的因素就少很多了。二是胎儿在出生前即可以行使不作为请求权。即请求行为人停止其危及胎儿健康的行为，不论其将来是否活着出生（与损害赔偿请求权不同，它要求胎儿活着出生），因为胎儿在此种情形中已经具有权利能力。〔30〕虽然在损害赔偿请求权问题上，德国很多学者不赞成承认胎儿在出生前就已享有损害赔偿请求权，但考虑到《德国民法典》已经在很多情形中赋予胎儿权利，所以目前很多学者都认为胎儿具备限制权利能力，〔31〕或部分权利能力，〔32〕或附条件的部分权利能力，“条件”即胎儿活着出生。〔33〕有学者认为《德国民法典》中现有的关于胎儿保护的规定是可以类推适用的，从这些规则中可以归结出若干一般原则，用于界定胎儿权利能力的范围。这些原则包括：其一，胎儿在物权法、债法和继承法领域可以取得有利于其自身的权利；其二，如果某人加害（不限于杀害）胎儿的扶养义务人，从而间接地使胎儿遭受损害，胎儿有损害赔偿请求权；其三，在诉讼程序上，胎儿有权维护自己的权利，即胎儿具备限制的当事人能力。基于上述原则，在个案中可以赋予胎儿实证法明确规定的权利以外的其他权利。比如，可以接受赠与，但以其将来活着出生为条件，可以被登记为抵押权人，可以提起《民事诉讼法》第771条规定的第三人异议，当然，还可以就其自身的健康受损请求赔偿。〔34〕
（二）日本民法对胎儿的保护
日本民法对于胎儿采用个别保护主义。《日本民法典》第886条规定“：胎儿在继承上，视为已经出生。前项规定，在胎儿以死体出生时，不予适用。”该条承认胎儿具有继承权。按照《日本民法典》第965条的规定，胎儿可以接受遗赠。此外，《日本民法典》第721条规定“：就损害赔偿请求权而言，视胎儿为已出生。”日本民法学者普遍认为，上述规定是对胎儿权利能力的承认。但在理论上如何解释胎儿的权利能力，日本民法学界则存在争议。第一种观点是解除条件说，也称为限制人格说，认为胎儿出生前在一定范围内具有权利能力，但如果最终没有活着出生，其权利能力溯及地消灭。也就是说“，活着出生”是胎儿权利能力的法定解除条件。第二种观点是停止条件说，也称为人格溯及说，认为胎儿在出生前不具有权利能力，但其活着出生后权利能力溯及于问题发生时，比如对胎儿的损害事实发生之时。〔35〕这两种学说在实践中将产生不同的结果。就继承问题而言，按照解除条件说，由于胎儿在出生前就具有权利能力，所以其可以立即参与分配遗产，若将来胎儿是死产，则再改变继承关系。反之，按照停止条件说，继承发生时，胎儿没有权利能力，所以不给其分配遗产，而是先由其他继承人分配遗产，待胎儿将来活着出生时再使继承回复。〔36〕就胎儿的损害赔偿请求权问题，按照解除条件说，胎儿在出生前即可由其法定人代其行使损害赔偿请求权。反之，按照停止条件说，由于胎儿出生前权利能力尚未发生，所以不适用（的前提是存在具备权利能力的被人），只能等其出生后，才能行使赔偿请求权。日本的判例采用停止条件说。在1932年的一则判例中，胎儿的母亲授权他人与加害人进行私了谈判，人与加害人达成协议，约定由加害人给付一笔慰抚金，受害人放弃一切赔偿请求权。日本的大审院不认可对于胎儿的，从而否定了私了行为的效力。〔37〕日本学者认为，解除条件说与停止条件说各有利弊。解除条件说的弊端在于在胎儿出生前法定人可能实施不利于胎儿利益的行为。停止条件说的弊端是在胎儿出生之前不能及时地采取措施维护胎儿的权利。为此，有学者主张采用经过修正的解除条件说，即承认胎儿出生前就已经取得为保存其权利（比如为其损害赔偿请求权设定担保）所必要的权利能力，在此范围内适用法定。〔38〕
（三）我国民法对胎儿的保护
