合同法在民法典中的地位
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合同法在民法典中的地位范文第1篇
关键词：消费者；债法现代化；现代化民法典；再法典化
中图分类号：DF529文献标识码：A文章编号：1001-148X（2017）06-0185-08
人人都是消费者，保护消费者权利就是保护人类的共同权利。消费者、经营者是市场经济最重要的主体元素，民法作为调整市场经济关系的基本法，必须对此予以回应。欧洲私法统一化的最新趋势就是对消费者给予更高水平的保护。但在我国民法典的编纂中，对该问题没有足够关注。近代民法向现代民法的过渡重视对弱者的保护，一般民法与特别民法之间的矛盾却日益突出，在这一背景下，消费者法应定性为私法范畴，回归最基本的私法秩序。欧盟和德国民法对消费者合同中格式条款和撤回权的体系化规定，对我国编纂现代化民法典的合理路径选择具有启示意义。
一、双重体系下德国债法改革对消费者的保护
（一）内在体系
内在体系是法律的根本价值取向体系，它取决于人类不同历史时期的社会基础，主要包括伦理价值和经济秩序[1]。社会基础的变迁牵引着民法内在价值体系的变革，正如传统自由资本主义经济理念主导的1896年《德国民法典》，历经100余年的社会变迁，在21世纪伊始社会转型r期进行了最为重大、深刻的变动，由程序抽象平等向实质平等的现代化民法典的行列迈进。
19世纪各国民法典在自由竞争经济（laissez faire）体制下关注的是抽象人格的形式平等，形成权利能力这样的平等的法律人格，这在当时摆脱封建主义等级身份的束缚、发展自由资本主义经济有跨时代的重大意义。但消费者与经营者的抽象平等地位是建立在“完全自由竞争市场”和亚当・斯密“理性经济人”两个假设前提之上的①，从现代社会经济基础来看，只存在有限理性和个体差别，这两种超验性的理论假设都具有浓厚的理想主义色彩，严重脱离生活现实[2]。契约自由实际上是把古典经济学中的“理性经济人”法律制度化，忽视当事人实际身份地位的差异。随着资本自由流动、自由竞争的倡导，资本越来越集中在经济上占有优势的人的手中，合同的话语权也逐渐被他们掌握，市场中形成交易信息掌握不对称、经济智识能力不均衡，消费者从抽象的经济人中分化出来与经营者对立。契约自由平等本是消费者实现财富增值、摆脱身份束缚、创设社会地位的重要渠道[3]，这在合同双方地位平等的前提下才能实现。而在契约关系实质不平等、不自由的现代环境下，传统契约自由便成为强势者滥用权力、剥夺利益的压迫工具，有嬗变为“契约专制”的危险，如“霸王条款”的出现。从自由资本主义过渡到垄断资本主义社会，抛弃一切外在身份、客观经济能力的传统私法越来越无法适应人们的需求，完全自由竞争市场的弊害也随着契约自由理想化的弊端日益暴露，弱势群体强烈要求能够对其倾斜性保护的法律，因而法律日渐注重对实质正义价值理念的追求。德国通过1949年《基本法》确立其为社会福利国家模式，对弱势群体的关注是社会国家的应有之义②。
（二）外在体系
内在的价值取向引导民法外在体系的构建，外部体系是对社会基础变迁的必然反映。随着民法弱者保护价值取向的日渐形成，使得注重实质平等的社会法分离于传统私法而落地生根，消费者法首先作为民法之外的特别题材发展起来，专注对实质不平等关系的调整。作为市场游戏规则法律表现形式的传统私法，开始从“身份到契约”的大潮中解放出来，一定程度上向“契约到身份”再转型。这种向“身份”的转型不同于封建时期等级观念的强调，不是罗马时期“人格减等”的回溯，而是现代社会基于人文关怀理念，具体关注每个独立人的实际经济能力而产生的“缔约身份”。
1.债法现代化改革之前的德国消费者法
第一，《德国民法典》虽有少许对弱者保护的条款，但整体上缺乏对弱者的足够重视，也没有一部类似于我国《消费者权益保护法》（以下简称《消法》）这样以消费者系统保护为既定立法目标的独立法律，更没有统一的“消费者”和“经营者”的概念。在消费者与经营者实力虽已分化的垄断资本主义社会，由于1896年《德国民法典》是传统学说汇纂派的晚熟果实，完全不作伦理、政治、经济的考虑[4]，仍固守“自由主义”的、启蒙思想的社会模式与“孤立的、褪掉个人历史特性和条件的个人主义”的人类图样，而不是促进“实质合同伦理”的新的法律，以致于萨维尼如此悲叹财产法自由：“债法已经失灵，其所提供的支持以及因僵化地运用而可以造成如下结果即富有者可以使穷困者毁灭”[5]。因此，近代《德国民法典》排斥对法律进行社会背景的分析，较少将消费者利益纳入民法典考量[6]。
第二，针对新价值理念的形成和立法目的的变革，传统法律为避免对程序抽象平等的私法体系的破坏，对新现象的关注大多通过单行法的形式表现出来。由于欧盟权限的不完整和分散性，致使各个指令都有其特定的政策目标，立法者没有通盘考虑各个指令之间的系统性关联，而采取“点彩画法”（pointllism），基本价值定位和关键概念的界定缺乏内在连贯性，故欧盟立法呈现碎片化（fragmentary）和专门化现象（ad hoccharacter）[7]。基于这种欧盟指令下的国内法转化，产生了德国民法典之外各有侧重性保护的消费者特别法，从而也呈现出体系庞杂的发展风格。以消费者撤回权为例，其以不同的欧盟消费者保护指令为基础，但立法者没有通盘考虑各个指令间的系统性关联，指令中用语不一，如“right of withdrawal”、“right to renounce”、“right of revocation”等，关于撤回权的行使期限、起算日期、撤回的形式以及例外规定也不统一，这种杂乱无章、不成体系的指令使德国在2001年12月31日只能选择由民法典之外的特别法单独规定。
2.债法现代化改革之后的德国消费者法
在《德国民法典》颁布后一百余年的私法发展历程中，对弱势群体保护的内核不断壮大。随着二十世纪六、七十年代世界消费者保护运动的兴起，在欧盟指令的转化要求下，消费者保护已经成为德国民法的一个实质性保护原则[8]。各种利益调整机制都愈加致力于对消费者权益的保障，作为调整私益最核心的法律――民法，亦不应脱离国际发展轨道而忽视对消费者权利的关注。作为社会角色互换性而言，每个民事主体都可能成为消费者，在这一抽象平等的层面，民法应涉入对消费者普遍性的保护。由于欧洲司法协调和一体化进程，对欧洲各国法律的制定都产生或深或浅的影响，根植于欧洲合同法改革大背景的德国债法改革也不例外。德国联邦政府通过两个“消费者保护政策报告”明确了其对消费者保护的态度③，也为后来系统构建消费者法铺平道路，最终形成“消费社会”（Konsumgesellschaft）[9]。
21世纪向实质正义转化的现代民法典，更愿意把消费者保护理解为私法制度本身的一项基本原则。这个新的构想主要表现在2000年6月27日通过转化欧盟《远程销售指令》④，将消费者与经营者的概念在民法典总则中得到统一定义，并通过2001年11月26日《债法现代化法》（《联邦法律公报（I），第3138页》）将散落于事实上消费者保护法规中的内容全面融入《德国民法典》，形成统一的消费者私法保护体系。这一方案所表达的是这样一种观念，即消费者保护法不应当独立于《民法典》之外，好像是与之互不相干的东西一样，而是应当成为民法制度的组成部分[10]。立法者通过这一改革明确自己对消费者法的立场：其不应是一个单独的私法领域，而应是一般私法的内在组成部分；这一组成部分不应总停留在一般私法之外，与民法典平行存在c适用，而应当作为私法的目的之一回到民法典之中。债法改革后，几乎所有重要的消费者单行法，如1976《一般交易条款法》（AGBG），1986年《上门交易撤回权法》（HWiG），1990年《消费者信贷法》（VerbrKrG）和2000年《远程销售合同法》（FernAbsG），都通过与民法典中的规范相协调而在法典中重新定位，进而达到民法实质公平的追求[11]。
二、德国债法现代化对消费者保护模式的选择
（一）立法选择动因
从表面上看，德国债法改革的兴起动力来自于转化欧盟消费品买卖指令的时间压力，但贯彻欧盟指导方针并没有强制国内法转化的形式要求，完全可以采取相对简单的“小解决方案”（kleine Loesung），即只对现行法进行小规模的“点式修正”（如转化为单行法）[12]，以避免与传统私法体系相抵触。例如法国将《消费品买卖指令》单行法化为《消费者法典》（1997年），从而在民法典调整买卖的一般规则之上增加了一个附加层；意大利法学家Guido Alpa 带领制定了单独的《消费法典》（2005年）；非欧盟国家如日本也通过在《消费者基本法》外制定《消费者合同法》对消费者进行私法保护。事实上德国一直以来也确实以这种简单方式进行处理，将欧盟一系列指令转化为国内单行法，那么为何在“欧盟消费品买卖指令”的压力下，2002年德国债法改革没有通过制定消费者保护的单行法，而是采取“大解决方案”（groesse Loessung）将散落的单行法纳入统一的民法典，采取全面的债法改革呢？
从德国内部法律体系来看，减少民法“体外循环”，使其更加一目了然，恢复民法典在民法领域中心法典的地位，这是德国进行全面债法改革的最主要目的之一[13]。大量转化欧盟指令而来的特别法日益侵入德国私法，造成法律适用混乱，使法律出现如何实现连贯性、体系性的难题，民法典的法律规范功能已被边缘化，其只在法律解释者穷尽了“民事微观制度”仍不能解决问题时才求助于民法典，出现了意大利法学家那蒂达林若・伊尔蒂提出的民法典解构现象，失去作为基本法的统领地位[14]。有法学家对此哀叹：“成员国不得不在其法律的完整和协调方面付出高昂代价，只要共同体的权力实际上被局限于消费者合同，这种代价就不得不付出”[15]。立法者认为，民法典施行百年以来所颁布的特别法严重影响了法律规定的透明度，可能对国家法体系造成分裂，故债法改革一开始，德国联邦司法部就旗帜鲜明地决定以对消费品买卖作出新规定为契机，消除泛滥的特别法，对德国债法“动大手术”一举消除缺乏内在连贯性和体系性的缺陷，以达到简单、明了、安全的目的[16]。
从与国际接轨的角度来看，德国将消费者法统一纳入民法典与21世纪欧洲私法一体化追求分不开。当前欧洲民法典的指导价值大致有三种：一是传统自由主义，二是市场功能主义，三是社会正义，偏重弱势当事人的保护[7]。在这种价值理念指导下，欧盟民法的立法重点都与消费者权益的保护分不开，大部分指令局限于消费者合同，设置了很多有利于消费者的保护性规定，对消费者权益的保护以及顺应数字化时代的要求是当前欧盟合同法修改的主要趋势。对消费者保护的立法，欧洲民法典克服了法典化与双轨制私法体系之间的矛盾，采取民商合一的立法体例，并坚持把一般民法与消费者保护特别法融为一体[7]。民法欧洲化的进程中，德国民法典为与时俱进并重新取得欧洲民法制度一体化进程中的领导地位，保持其先进性和竞争力，就必须首先在欧洲范围内“定做自己的房子”（des eigene Haus bestellen）[17]，通过民法典对消费者系统保护，使得德国民法典与国际通行规则以及欧洲法更为接近。
（二）“大解决方案”所引发的问题
债法现代化将所有与消费者合同有关的单行法均纳入民法典中的债务关系法，这无疑会导致债法部分冗繁复杂、特别不明晰，“未被消化和内部彼此协调的消费者法与既有的传统法律规范之间的矛盾，可能影响到法典整体的系统性与融贯性”，甚至“引发法律漏洞、重叠、不确定甚至误解”，德国民法债编完全被分成了两块不相协调的部分：传统私法规范与现代规制性立法[11]。甚至有“一种不好的感觉，民法典实际上巳变为一部消费者保护法典”[17]。
三、我国民法典纳入消费者保护的可行性和必要性
（一）现代化民法典强调人文关怀
如果说《法国民法典》、《德国民法典》分别是风车水磨时代和工业机械时期的产物，那么我国正在编纂的民法典则应当是风险社会下具有人文关怀的法典。在风险时代，私法日益社会化，对弱势群体进行保护逐渐成为公、私法的共同目标，我们不仅应强调消费者的社会性人格（社会人），也应构建其私法性人格（民法人）。消费者不仅需要社会法在保障社会利益的视角下，通过国家对市场经济秩序的管控来对其间接保护，更需要回归其生而为“人”的私主体本位考量消费者权利，以达到私法的直接保护。民法典若要保持对“私”关系统筹考虑的领导者地位，将实质不平等的消费者经营者关系纳入民法典保护范围是就是民法现代转型的必然要求。同时，现代民法理念向实质正义的转变又保障了消费者弱势地位可以得到公平对待。以1896年《德国民法典》为典范的近代民法，是为了满足资产阶级的贸易需求而设计，体现其特有的“重财轻人”（Rechenhaftigkeit）思想[10]，而现代化的我国民法典诚应充分实现人文关怀的价值理念，面向具体的民事主体[18]，“透过各个人抽象的人格（Persnlichkeit）而更进一步着眼于有贫富、强弱、贤愚等等差别之具体人类（Mensch），保障其生存能力，发挥其既有主体，且有社会性之存在意义”[19]，实现对弱者利益的保护。
（二）明确消费者法的私法属性
第一，为避免冲击传统私法秩序，不平等的经济关系往往只能诉诸民法之外的特殊规则，从而产生《消法》这样兼跨公私法领域的社会法[20]。我国现行法律对消费者权益的保护主要采取“双轨制”调整⑤，导致民法在实际调整层面上被架空，逐渐丧失其在市民社会中的核心地位。为消除民法边缘化问题，避免民法典在现实生活中成为“具文”，重塑民法典在调整市场经济关系中的统领作用，就面临法典重构的任务[21]。由于现代民法的实质正义转型，《消法》中涉及消费者重要私权利的规定（如撤回权），最终都需要与民法典_成内在统一的体系，纳入民法典保护为最优选择[22]。然而，我国目前对《消法》的主流定位仍为市场规制法，若将消费者合同放在消法中规定或是制定单行法，仍不能解决特别法泛滥以及法律定性不清的问题。故对于消费者合同不应简单作为国家调控市场经济秩序的工具而由《消法》规定或制定民法之外的单行法，应将其纳入私法范畴，作为合同编的单独一章，由私法秩序的核心――民法调整。
第二，这些遍布私法和社会法的规范群，虽然对《民法典》进行了必要和有益的补充，但体系混乱且存在竞合，即使按照《立法法》也往往无法确定优先级，同时，给普通民众了解法律也带来巨大困难，反而阻碍消费者权利的保护。《消法》在第二章规定了9项消费者基本权利，通过第三章经营者义务的规定又反推出几项消费者的具体权利⑥。相较而言，消费者基本权利较为抽象，实践中对消费者合同的处理大部分只能通过一般合同责任和产品侵权责任来具体实现，但现有的有名合同类型已不足以对新经济形势下出现的消费者合同进行调整，民法对消费者权益的保护捉襟见肘，并且通过一般合同责任来调整消费者合同远远无法考虑到消费者弱势地位的实质不平等。以格式条款为例，1993年《消法》首次对格式条款进行规范，但内容过于笼统，1999年《合同法》通过第39-41条在此基础上进一步细化调整规则，司法实践为避免对格式条款的认定和调整出现分歧，只有将消费者合同作为合同私法的一部分，才可以对其通过一般合同法规则和民法原则予以调整，同时，只有民法典纳入对消费者倾斜保护的实质正义理念，才能对格式条款作出公平正义的认定和解释。再如撤回权，《消法》中规定反悔权而民法未有，只有将消费者撤回权认定为合同法定解除权的一种，才可以将适用中未予规定和规定不明的地方通过合同解除权的规则予以解释。
纵观德国消费者法的发展进程，可以看出德国私法的立法规律基本上符合诺尔（PeterNoll）的成文法规律观察，即遵循法典化――解法典化（de-codification）――再法典化（re-codification）的节奏进行，这三个阶段可以交替往复甚至同时出现。当前德国成文法发展正处于第三个阶段，我国实际上正处于第一、二阶段并存，同时努力向再法典化过渡的阶段。
（三）实现民商合一的要求
通过对域外立法趋势的观察，各国民法典在近几十年来的立法体例上基本采取了观念上（不完全）的民商合一模式，原先采用民商分立模式的意大利（于1942年）、荷兰（于1992年）在制定新民法典时开始改采民商合一体例。无论是作为法典化“先驱”的《欧洲合同法原则》（PECL），集大成的《共同参考框架草案》（Common Frame of Reference Draft），还是欧盟委员会最近提议的“欧洲共同买卖法”（Common European Sales Law），这些在欧洲私法法典化进程中的里程碑式法典文本，都以“经营者和消费者”为核心，表明民商合一是现代化法典编纂的一个趋势[7]。作为民商合一的我国《民法总则（草案）》，在第二章“自然人”下规定“个体工商户、农村承包经营户”，在第四章规定“非法人组织”，由此，对“消费者-经营者”这一对市场经济主体的一体化规定，是民法作为市场经济基本法、制定民商合一民法典的必然要求。合同法分则最能体现民商合一的理念，应将消费者合同作为“合同编”的一部分，充分发挥合同法组织经济的功能。
四、我国民法典对消费者保护的模式选择及制度设计
（一）模式选择：适度法典化
如上文所述，德国债法改革通过一揽子解决的方式实现21世纪消费者保护特别法规的大规模回归，这种方案存在一定缺陷，我国在制定自己的消费者私法时应选择性的借鉴。法典化的规模和程度应与现实需要相适应，在我国市场经济体制尚未健全、法学研究水平相对较低的形势下，不应盲目追求《德国民法典》那样将所有消费者保护单行法一揽子纳入、体系完整的“大法典”，而应将民法典编撰的范围限定在单一市场最需要统一也最容易实现统一的法律领域，采用适度“小而精”的民法典，在传承的基础上有限创新。同时，民法作为私法的基石，虽不能成为肆意“包含杂芜的掩埋场”，但也不能逃避现实、搁置争议，《德国民法典》比我国施行早一百余年尚且出现了消费者保护的现实问题，我国编纂的新时期民法典更应防患于未然，吸取德国的经验教训，避免重蹈覆辙。法典制定虽非一劳永逸之事，但现代化的民法典应具有前瞻性、预见性，将可能发生的情状提前在法典中考虑，不至于一制定就落后于时代，故消费者保护又是民法必须予以回应的现象。正如莱曼教授所说，“大解决”与“小解决”方案本身没有孰优孰劣之说，关键要看立法收益能否与成本平衡。作为一部适度法典化同时具有立法先见性的民法典，就是要考虑“如何既妥善维护民法典之实用性使其继续保持私法基本规范的体系和逻辑起点之地位而不致被边缘化和虚空化，又尽可能恰当地吸纳异质的消费者保护规范以达致法律形式公正与实质公正之间的有效均衡”[11]。
（二）具体制度设计
要达到这种立法平衡，主要通过总则中上升为民事主体地位的“消费者”和“经营者”概念的纳入，以实现对消费者的民法原则性保护⑦；相应的在债法部分纳入消费者合同中重大且已较为稳定的制度。涉及“消费者―经营者”订立的合同适用消费者合同的特殊规则，对消费者实质性保护，在此之外的其他合同适用民法的一般规则。其他有关消费者的特殊规定仍通过特别法的形式呈现，以方便对不断变化的社会经济关系进行调整，保证民法典的稳定性，避免成为“永远的在建工程”（permanent building site）[23]，此为符合立法收益大于立法成本的选择。
1.在民法总则中增加“消费者-经营者”的一体化概念
任何时代的民法典都是为了实现对“人”的保护，通过对“人”的关注和定位，从而设计出各种以“人”为主体的民事法律制度。纵观我国以往民事主体的变迁，由于国家经济体制的转型投射到民事主体制度的巨大变化可以看出，在我国传统民法的外部概念体系中，民事主体制度从未停止过对类型化主体给予特殊关注[24]，例如，我国《民法通则》第二章“自然人”下规定的个体工商户、农村承包经营户和个人合伙，第三章“法人”部分规定的法人分类及联营等类型。21世纪现代化民法典的制定，更应充分考虑主体分类是否已足够规范当前市场经济下的法律关系。各国传统民事主体制度均采取抽象人格分类，以实现私法自治的平等基石，以“自然人-法人”的主体分类已不足以适应新时期下的经济关系。以具体人格为主体划分标准，将传统民法中抽象平等的“理性经济人”进化为实质正义下的“具体人格人”，提高市场弱者实现自己意思能力的做法，更接近于私法的本质[25]。
德国作为严格追求电脑般严密精确的逻辑思维国家，之所以采取“自然人、消费者、经营者”并列的这种超逻辑层面的概念结构，是因为其在法典编纂形式化的同时采取表达方式上的去形式化，藉以降低法典的理性化，以博取社会合法性。通过总则中统领性的主体制度作出类似于原则性的规定，以精简混乱的法律体系，统一冲突的法律适用，这一看似非逻辑性的立法选择正是典型德国式法律追求价值和逻辑体系统一的应有步骤。以德国式潘德克顿体系编纂中国民法典是一条可行之路，但立法服务于普通民众和现实需要已成为迫切需求，我国民法典的制定应简化这种复杂结构，构造“事实性概念”，更加注重法律的实用功能。从德国多年的司法实践可以看出，抽象人格与具体人格并不排斥，互相配合可以发挥更好的法律效果，这为我国引入“消费者-经营者”的一体规定打下了可行性基础。
2.引入“消费者合同”中的重要制度
消费者和经营者之间的权利和义务因通过协商订立的私人合同而成立，消费者合同便是连通二者之间法律关系的桥梁，双方地位的认定和建立也往往以消费者合同为依据，其重要性不言而喻。然而我国现有法律框架中，《合同法》中仅有关于格式条款的规定可以作为对消费者合同的规定，且内容过于抽象笼统，根本不足以对处于被动地位的消费者进行保护。《消法》虽作为消费者保护的主体法，亦未有消费者合同的专门规定，仅有零散单一的法条通过基本权利的规定来对消费者进行保护，未能对消费者合同的调整形成稳定规模，现实亟待我们制定一套专门系统调整消费者和经营者之间合同的规则。
通过总则的原则性规范指引分则的设计，在“合同编”增加“消费者合同”的规则是总则的逻辑性结果。传统民法作为纯粹的私法排斥公权力对“私域”的干预，坚守“契约必须严守”（pacta sunt servanda）的精神，随着世界民法社会化的浪潮，其向社会本位的演进成为趋势。现代化的民法典首先突出的特性应当是社会化，对形式平等之下的权利滥用应予以适当限制、干预。相应的，在合同法这样的财产法领域，现代化民法典人文关怀的渗入也使其发生新的关注――一般合同注重意思自治的实现，消费者合同则更注重对弱势消费者的特殊保护，主要通过法律限制契约自由、赋予弱势一方更多权利、强势一方更多义务来干预合同，纵观各国、地区的消费者私法保护，关键性的措施主要围绕格式条款的法律调控和撤销权的赋予两方面⑧。
第一，细化格式条款的规定。对消费者利益进行保护最重要的手段就是对滥用优势地位的格式条款进行法律控制。我国现行民法对格式条款的规制仅限《合同法》第39-41条和《合同法司法解释（二）》第6、9、10条，纳入规则（形式控制）不完善、效力规则（内容控制）不合理导致司法适用僵化、混乱。德国早在1976年通过一部独立的《一般交易条款规制法》作为特别私法，最终通过债法改革纳入《德国民法典》，对“一般交易条款的概念”、“纳入合同的规则”、“个别约定优先”、“意外条款与歧义条款的解释”、“条款不被纳入和不生效时的法律效果”、“规避的禁止”、“内容控制”（效力认定）、“有评价可能性的条款禁止”（灰名单）、“无评价可能性的条款禁止”（黑名单）以及“适用范围”进行实体规定（即现在《德国民法典》的第305-310条），并通过《停止侵害之诉的法律》（《债法现代化法》第3条）对落实消费者保障的集团诉讼进行规定，已形成集程序与实体为一身的完整体系。我们应借鉴前述规则细化我国消费者合同格式条款的规定，重点引入“黑名单”、“灰名单”制度。在具体审查消费者合同格式条款时，通过纳入消费者倾斜保护的理念，应以“契约正义”为衡量标准，通过实质公平的司法裁量对司法实践中各式各样的格式条款进行合理评价。
第二，赋予消费者撤回权。意思自治的核心是意思真实而自由，如果在订立合同时，一方的意思决定不自由或不真实，就应该允许其撤回意思表示而脱离合同约束，以实现实质自由。目的在于提供消费者考虑期限，以使其免于遭受突然袭击并在获得充分信息的基础上自由订立合同。为不过度冲击“契约神圣”的价值理念，德国将此类撤回权仅赋予需要特别保护的消费者，与消费者在更高程度上值得保护的特殊销售形式存在关联[26]，如上T交易（第312条第1款、355条）、异地交易（第312d第1款）、部分时间居住（第485条第1款）、消费者信贷（第495、355条）、分期供应（第505条第1款）以及远程授课（远程授课保护法第4条第1款）。行使撤回权的前提条件被规定于各特种消费者合同的条文中，并通过第355-359条统一规定保障消费者撤回权的行使及法律后果。
消费者反悔权制度无疑是现代合同法改革上相当关键之问题，也是现代消费者合同法进步的最重要标志之一。其不应是一项简单的“冷却期”条款，而应是完整的制度体系，除了包括与冷却期限相关的规定之外，还应包括行使条件、方式、后果、适用的例外情况、与其他救济方式的关系以及权力滥用的预防等规定[27]。我国目前正式规定消费者撤回权的法律只有2013年《消法》，仅通过第25条完成保护消费者意志自由的使命远远不够，需要通过民法典编纂形成完整的制度体系：首先，目前我国反悔权的适用范围仅限于远程交易合同，而对于其他非固定交易场所的合同（即在消费者住所、工作场所等推销商品或者服务，包括上门推销和直销合同）中的撤回权没有规定，应予以适度、审慎的扩展适用。其次，在民法典“消费者合同”一节具体规定各种特殊交易形式下撤回权的构成要件和行使前提。再次，通过经营者的信息提供义务来保障消费者的决定自由，统一规定经营者的告知义务及违反后果。最后，《德国民法典》将“消费者合同中的撤回权”与“一般合同解除权”规定在同一节，二者应属同一性质。我国《消法》第24条的反悔权应属《合同法》第94条第5项其他违约情形致使合同目的不能实现的法定解除权，故应形成完整适用于消费者合同的解除权体系，在合同法定解除权下统一规定反悔权的行使方式和法律效果。
五、总结
目前民法对消费者的私法保护虽未引起我国学者的广泛关注，但为实现民法的现代化转型和系统化适用，不能再对弱者保护问题熟视无睹。预先参考欧洲以及德国民法法典化对该问题的处理对我们大有裨益。民法应是市场经济的基本法，通过消费者保护法的纳入可以修正传统私法的缺陷，回归民法的支配地位，方能在更广的范围内回应社会需求。现代化民法典应是充满人文关怀的法典，对“人”的保护尤其是弱者关怀应放在首要地位。消费者作为弱势群体理应受到民法典的特殊照顾，而不应一直游离于民法之外，消费者合同应归属于私法范畴。德国以欧盟指令的转化为契机通过债法改革大踏步向现代化民法典迈进，我国正处于编纂21世纪民法典的历史时机，同样应以此为契机适当整合单行法以实现民法的再法典化，从立法技术层面来看，适度的法典化只应把消费者保护中的原则性理念和普适于消费者合同的重要制度纳入即可，循序渐进的实现民法向实质正义、弱者保护转化的现代化民法典。
注释：
①在《德国民法典》立法者眼中，德国民法的私法主体，乃是一个理智的、具备判断能力并能自己承担责任的个人，也即一个能够通过合理、负责的方式处理自己事务的“成年理性”人。根据亚当・斯密理论，每个人都是能够正确判断行为及后果的理性存在，且每个人的自由选择都能在客观上促进社会整体利益。参见：Larenz/Wolf，《德国民法总论》，第8版，第2章，边码第39以下。
②社会国家的政治要求被写入《基本法》第20条第1款：“（德国是）社会的联邦国家”；第28条第1款第1句：“社会的法治国家”。社会国家理念与自由主义因素的融合原则上意味着：个人活动的自由、竞争经济和财产自由原则上仍然是要维持的；但是这些自由同国家的社会政策目标之间存在着持续的紧张关系，因此要受到调控和限制。社会国家的实现首先是通过公法完成的。20世纪下半叶，保护弱者理念的重要性日益增长，日益成为公私法的共同目标。
③第一个报告公布于1971年10月18日，联邦议院印刷品（Bundestag-Drucksache），6/2724，内容是“联邦政府决定采取国家措施，承担起改善消费者弱者地位的义务”；第二个报告公布于1975年10月20日，联邦议院印刷品（Bundestag-Drucksache），7/4181，“重申了对消费者基本权利，即消费自由和合同自由权利的保护”。
④2000年6月27日，《远程销售合同和消费者法的其他问题以及条款中的欧元转化》的颁布生效，是德国私法领域的一场革命。
⑤主要通过《民法通则》、《侵权责任法》、《合同法》、《反不正当竞争法》、《产品责任法》、《食品安全法》、《药品管理法》、《价格法》、《计量法》、《广告法》、《标准化法》来综合调整。
⑥如索要发票的权利、主张举证责任倒置的权利、要求经营者说明的权利，其中最重要的是“反悔权”。
⑦杨立新教授建议，在《民法典・总则编》中规定消费者保护的基本原则：“在商业经营活动中，本法特别保护消费者的合法权益，防止其权益受到不法侵害。经营者负有保护消费者合法权益的义务”。但笔者认为民法原则应统一适用于所有民事关系，将此单独作为一项基本原则可能不妥适，通过上升为民事主体的方式也可以达到强调消费者保护理念的效果，较为可行。
⑧如日本《消费者合同法》第一条规定：“本法律鉴于消费者与经营者之间在信息的质与量以及交涉能力方面的差距，通过允许消费者在因经营者的一定的行为，产生误解，或者发生困惑的场合，取消合同的要约或者承诺的意思表示（即赋予消费者撤回权），以及认定免除经营者的损害赔偿责任的条款及其他构成对消费者利益的不当侵害的条款的全部或者一部分为无效（即认定格式条款效力），来谋求消费者利益的保护，以通过这些规定达促进国民生活的安定提高和国民经济的健康发展之目的”。从中可以看出，对消费者合同的规定主要集中于特殊合同的撤回权以及对消费者不利的格式条款的认定。
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The Response of Modern Civil Code to Consumer Protection： With Reference
of the Modernization of German Law of Obligation
HU An-qi
（School of Law， Anhui University， Hefei 230601， China）
合同法在民法典中的地位范文第2篇
关键词：民事法律行为；立法技术一、民事法律行为概念的界定
目前，我国理论界关于民事法律行为这一概念可概括为以下几种：《民法通则》颁布之前，“民事法律行为”是指自然人和法人是基于意思表示而设立、变更、终止民事权利与民事义务的行为。①“民事法律行为旨在产生民事法律后果的合法行为”。②然而在《民法通则》颁布之后，一些学者转而认为“法律行为是公民、法人设立、变更和终止民事权利与民事义务的合法行为”。③笔者倾向于维护传统民法中法律行为的概念，即：为意思表示使之发生私法上的效果就叫做法律行为。所谓“私法上的效果”就是一切私权的发生、消灭、变更统统包括在内。法律行为只要有了发生私法上效果之目的，则不必事实上发挥效力。④
二、民法典中设立民事法律行为制度的必要性
我国民法通则中对设立民事法律行为制度方面的必要性。概括分析，主要理由如下：
（一）民事法律行为制度的设立对于民法典的完善起到重要作用
民事法律行为制度将各种以意思表示为中心的行为做了统一的规定，实现了立法简约，避免了立法的重复。实践中法官已经常常援引法律行为的相关规定作为判案依据，该制度已经深入人心，为大众所接受。形成了约定俗成的规则，应予以保留。我国正处于制定民法典的关键时期，为是民法典简明扼要，具有操作价值，更应引入民事法律行为制度。
（二）民事法律行为制度整合了民法体系
我国立法学者通说认为我国民法典应该设立总则，总则在整个民法体系中起总领作用，使整个民法典更加富有体系感。民法总则应当以主体、客体、行为、责任来构建，只有这样才使整部法典体系完备，因此行为能力是不可或缺的一部分。
（三）民事法律行为制度是实现私法自治的重要手段
意思自治 是指主体根据意志自主而形成法律关系的一些原则，或者是通过表达意思或消灭法律后果可能性的法律，从而承认法律行为制度作为实现私法自治工具的作用是不容忽视。⑤民事法律行为解释了为什么能够产生、变更与终止法律关系。民事法律行为也充分尊重当事人意思表示，给当事人以最大的自由空间。⑥
三、民事法律行为的具体立法技术
（一）明确我国民事法律行为制度的地位
在总则中药先规定民事主体、民事法律关系的客体，而后才可能规定民事法律行为制度。而民事权利和民事义务又是民事法律行为的直接后果，故而，民事法律行为制度应规定在民事权利及民事责任之前。
学理上争议较大的问题之一就是民事法律行为与的位次关系问题，二者关系密切，但切不可颠倒主次。法律行为制度的核心是意思表示，范围较大，因规定在前。制度作为一项独立的法律制度在民法中的地位已毋庸置疑，因此，也不可将其纳入到民事法律行为制度当中，应当独立成章，规定于民事法律行为之后。我国目前民法立法的基本考虑，将原来属于法律行为的一些制度行为能力制度而纳入人法，原来属于制度中的一般，即直接，并结合法定、间接与广义的商事，而单独规定为一章。⑦
（二）正确处理民事法律行为制度与其他特殊规则的关系
民事法律行为制度与合同法总则的关系十分密切。二者存在诸多的交叉之处，为了是法律规范简明扼要，各国的作法不一。为了避免民事法律行为制度与合同法总则的关系交叉重复，我国应如何处理民事法律行为制度与合同法总则的关系关系到我国法律体系构建的大问题，应在借鉴他国的基础上出新，寻找适合我国法制的发展道路。
对于合同的意思表示的概念、构成要件以及生效时间等问题可以在法律行为中加以规定，合同法总则可以不必赘述。而对于技术性较强的规定，例如：要约与承诺制度的详细规定，特殊合同，抗辩权等具体问题需要合同法加以规范。此外，法律行为的解释应与合同的解释区别对待。区分统一规定与分别规定。⑧民事法律行为制度做全面规定，对于格式合同、交易习惯等由合同法做出规定较为妥当。（作者单位：吉林大学法学院）
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注解
①李慧君《中国大百科全书—法学卷》北京中国大百科全书出版社，1984年版，第102页。
②佟柔《民法原理》北京，法律出版社，1983年版。第76页。
③佟柔主编《中国民法学—民法通则》第63、64页。
④王勇飞编《法学基础理论参考资料（五）》 第285页。
⑤王利明《法律行为制度的若干问题探讨》载于《中国法学》2003年第5期，第80页。
⑥谢怀：《从德国民法一百周年说到中国的民法典问题》，载5中外法学62001 年第1 期。
合同法在民法典中的地位范文第3篇
内容提要: 在社会主义法律体系形成后，我国加快民法典的制定工作。民法典既是实现法典化的最佳途径，也是法官依法公正裁判的保障。应以法律关系为中心构建民法典的体系，尽快制定《民法总则》、《人格权法》、《债法总则》，并修改和完善其他相关法律。在此基础上，制定一部内容详备、体系完整的民法典。
党的十五大提出到2010年形成中国特色社会主义法律体系的战略任务，这一目标已经基本实现。目前我国已经构建起以宪法为核心、以法律为主干，包括行政法规、地方性法规等规范性文件在内的，由七个法律部门、三个层次法律规范构成的中国特色社会主义法律体系，为市场经济构建了基本的法律框架，保障了社会经济生活的正常秩序。这一体系适应了我国社会基本经济制度和社会生活的需要，涵盖了社会政治生活、经济生活、文化生活、社会生活和人与自然的关系等各个领域。就民法而言，《民法通则》、《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》等一系列基本民事法律的诞生标志着我国民事立法进入了完善化、系统化阶段，为我国社会主义民法典的制定奠定了基础、开辟了道路。
一、中国民法体系化必须走法典化道路
法律体系形成的标志是我国的法律制度已完整，突出表现为起着支架性作用的法律已经制定，但这并不意味着我们的法治建设就功德圆满、万事大吉，因为法律体系是动态的，需要不断发展完善、与时俱进;而且，在民事立法领域，尽管我国已经制定了《民法通则》、《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》等基本民事法律，各项法律之间基本上也保持了一致，但在形式上却因为没有民法典而体系化程度不高，这既与民法作为市场经济基本法的地位不符，也与刑法、诉讼法等其他基本法律的法典化形态不匹配。由此可知，在我国法律体系形成后，立法层面上，一项首要的任务就是制定一部民法典。
我国民法的体系化需要制定民法典，这不仅出于立法形式上的考虑，更重要的是，法典化是实现私法系统化的一个完美方法。[1]大陆法系国家的民事立法经验已经充分说明了这一点，对此无需赘言。值得注意的是，虽然近些年来大陆法系国家出现了所谓的“去法典化”现象[2]，但并不表明法典重要性的减弱，而只是反映了单行法对民法典中心地位的冲击现象。然而，由于我国没有民法典，所以此种情形在我国根本就未曾发生过，因此，我们不能以“去法典化”现象来否定法典化在中国立法实践和国家秩序中的重要功能，也不能简单地据此来否定我国对民法法典化道路的选择。结合我国的实际情况来看，通过制定民法典来实现民法体系化，既有确保民法规范逻辑自洽、科学合理的系统化效用，还能充分满足法官依法公正裁判民事纠纷案件的实际需要，故而，中国民法体系化必须走法典化道路。
(一)法典化是实现中国民法体系化的最佳途径
法典化的灵魂在于体系性，从形式体系而言，法典化融合了形式的一致性、内容的完备性以及逻辑自足性，由此使法典在特定价值引导下有统一法律术语、法律制度和法律规则，并在法典内部以及法典与单行法之间形成一般与特别、指引与落实等顺畅的关系。可以说，只有通过法典化，才会形成科学合理的法律制度安排，否则往往会浪费立法资源，而且事倍功半，我国在此方面已有不少的经验教训。体系性的民法典还统一了市场法则，能保障法制统一，避免民法规范与行政法规、地方性法规等的矛盾冲突，可有效地防止政出多门，进而给交易主体带来确定的预期，保障市场经济的正常运行。法典的体系性还要求其内容的全面性，即包含了各种有效的控制主体的法律规则的完整性、逻辑性、科学性，[3]这对民法典尤为重要。作为市民社会的一般私法以及百科全书，民法典必须通过合理的架构为民事活动提供各种基本准则，为交易活动确立基本的规则依据，为法官裁判各种民事案件提供基本的裁判规则。不过，强调全面性，并不是说民法典必须面面俱到，它作为民事基本法律，只宜规定民事领域最重要的法律制度，为民事活动提供基本的方向性指引，这决定了它要有节制地规制社会生活，应当体现出波塔利斯所言的“立法者的谦卑和节制”。[4]要做到这一点，民法典势必要借助抽象术语进行表述，必须要对社会生活中反复出现的、具有一定普遍性的规则进行抽象，能在较长时间里保持一定的稳定性，不因社会变迁乃至国家政策调整而随意改变。
体系化的另一个层面就是价值层面。这就是说，价值体系是指在制定法律时立法者所秉持的价值取向，是体现在法律背后立法者所追求的宗旨和目的。具体到我国的民法典制定，仍要秉持体系性的核心特性，应在坚持和弘扬传统私法中的平等、自由和安全价值基础上，体现市场经济所要求的效率价值以及现代民法所要求的“人的全面发展价值”，并围绕这些价值进行全面有序的制度安排。价值体系保持一致，才能够保证法律相互之间的和谐一致，保证形式体系的形成。在我们的民事立法中，确实存在某些规则背后所体现的价值不一致甚至冲突的现象。比如说《合同法》第51条关于无权处分的规则，是把它作为效力待定的行为来规定。该条所体现的价值，实际上强化的是对原权利人的保护。但是《物权法》第106条规定，在符合善意取得的情况下，受让人可以取得所有权，它所体现的是对交易安全的保护。所以同样是无权处分行为，根据《合同法》第51条可能因权利人未追认而无效，但根据《物权法》第106条，权利人即便不追认，也可能是有效的。这两个条款之所以发生了冲突，主要原因在于价值体系上就是冲突的。而保持价值的统一和一致性就必须要制定民法典。
(二)民法典是法官依法公正裁判案件的保障
作为整合私法制度的统一体，民法典还将统一民事审判的司法规则，能最大限度的限制法官的恣意裁判，[5]换言之，民法典为法官提供了处理民事案件的基本裁判规则，这对于保障司法公正极为重要。民法典作为体系化的产物，对法官正确适用法律将提供重要的保障。这主要表现在:
第一，在体系性的框定下，民法典具有毋庸置疑的权威性。这不仅在于法典源自国家最高立法机关之手，在权力来源上有至高的权威性，同时其属于在民事法律体系中处于中心地位的基本法律，[6]位阶仅次于宪法，其他行政法规、部门规章、政策命令、司法解释等均不得超越民法典;更重要的是，它有统一的价值指引，并涵括了民事活动的基本规范，可以说，民法典是成文法的最高形式，法官寻找处理民事案件纠纷的依据，必须首先从民法典的规则中去寻找。[7]我国《侵权责任法》第2条规定，侵害民事权益应当依据本法承担民事责任。这就表明了未来民法典组成部分的侵权责任法是处理各种侵权纠纷的裁判依据。一旦在我国制定民法典后，大量单行法仍继续存在，除非是在民法典没有规定的情况下，民法典就应当优先于其他法源而得以适用。这就是说，法官在裁判任何一个民事案件时，首先应当适用民法典，只有民法典没有规定时，才能适用其他法律。比如，“汽水瓶爆炸伤人案”是一个因产品缺陷致人损害的普通案件，但现实中有许多法官经常遇到找法的困惑，即究竟应当适用《产品质量法》、《消费者权益保护法》，还是《侵权责任法》或《合同法》?各个法院的判决所适用的法条很不一致。如果将《侵权责任法》和《合同法》作为我国将来民法典的有机部分，则它们应优先适用。显然，与其他规范相比，经由体系化而产生的民法典具有更高的权威性，能方便地为法官找法提供正确的路径。
第二，民法典作为体系化的产物，集中规定了法官裁判案件的基本规则。这便于法官找法，即优先适用民法典中明确规定的裁判规则，其他法律处于候补适用的地位[8]。所以法典化的一个重要优势在于“资讯集中”。同时，与数量众多、价值不一致的单行法相比，民法典的体系性确保其内容和谐一体，且相对抽象简化，无论查询成本、学习成本还是适用成本均比较低。[9]可以说，法官只要有一部民法典在手，并通过领略其规则和精神，就可以找到民事裁判的主要依据。概括而言，民法典的权威性和简化性，有助于“降低法律适用者搜寻成本，同时减少裁判恣意”。[10]
第三，民法典作为体系化的产物，不仅便于法律适用，还有助于法律适用的一致性。法典化势必综合既有的法律经验和法学理论，概念、规则和观念都更精确，[11]能为法官提供更有操作性的方案，可确保同一规范适用统一，这也是法律可预期性延伸出来的法律适用的可预期性。同时，民法典是完整统一的信息系统，为那些需要应用法律和解释法律的人提供了一个基本的参照体系，[12]这不仅实现了类似案件的类似处理，也使得当事人可以预见法院的判决结果。正因为法律适用具有一致性，法官的自由裁量权将在规范的约束下进行，保障法官平等地、统一地对不同案件作出判决，实现判决结果的可预测性，符合“类似情况类似处理”的要求，从而实现法的安定性。[13]
第四，民法典作为体系化的产物，可以消除各项规则和制度之间的冲突和矛盾，保障法官可以正确适用法律。从我国民事立法来看，由于没有制定民法典，存在某些缺陷，这突出地表现在每个新的法律制定之后，都需对以前的立法进行修改，但是没有在新的立法中具体指出来，在哪些条款中进行了修改，从而给法官适用法律带来了很大困难。如果制定了民法典，就可以在民法典中进行明确的规定，保证法官正确的适用法律。例如，《物权法》于2007年通过，但迄今为止，在一些地方法院，针对有关担保物权的纠纷，仍然援引《担保法司法解释》等这些规定。其中一个重要原因就是因为《物权法》在制定时，没有说哪些地方对《担保法》做出了修改，所以法官对此并不清楚。那么，如何解决这一大问题?笔者认为，最重要的就是提升民事立法的体系化程度。或者说进一步强化民事立法的体系性。
第五，民法典作为体系化的产物，可以培养法官体系化的思维方式。民法典既然是法官找法的首要对象，法官就必须理解民法典的价值、规范以及协调这两者的逻辑，只有这样，法官才能正确地适用民法典。一方面，法官在处理任何一个民事案件时，并不能简单局限于对某一个规范的考察，而应当将其置于体系化的规则中进行考察，寻找与案件最密切联系的规则，这样才能找到最为妥当的案件处理依据。所谓请求权基础的分析方法，其实就是一种对请求权的体系进行全面考察而寻找最准确的基础的方法。另一方面，民法典是民法基本规范的有机整体，其基本架构为总分结构，法官即应按此逻辑和系统进行适用，法典是按照总分结构来安排的，它使得法官容易理解法典的逻辑和系统，了解各个规则在适用时的效力层次，了解民法典内部各个制度之间的关系，如分则中的制度优先于总则中的制度来适用。法官应当按照特别法优先于一般法的规则来适用法律。例如，出现了保险合同纠纷以后，法官首先要查找保险法中关于保险合同的规定，因为保险法属于特别法，如果保险法没有规定，则可以适用合同法总则的规定。如果合同法总则没有规定，可以适用债法总则的规定。如果债法总则没有规定，则应当适用民法总则的规定。
民法法典化以后，法官应当尽可能按照法典来进行裁判，并且要对其援引法典某个条文的理由，法典的价值取向，规则的确切含义进行说明，从而强化判决的说服力。在法典无明确的具体规定时，法官必须依据法典中的基本原则和精神进行裁判，但必须说明裁判的理由。这也是法典对裁判过程约束的一个重要方面。[14]
二、我国民法典的体系构建
在构建我国民法典体系时，必须要确定其中的核心制度，即所谓“中心轴”。围绕着这条“中心轴”，民法典中的各项制度和规范将形成逻辑统一体。该“中心轴”究竟是什么，理论上存在不同的看法:一是意思表示说。此种观点认为，民法典应当以意思表示为自己的中心轴。例如，德国学者温德沙伊德认为，意思表示和意思自治贯穿于民法的各个领域和环节，整个民法典应当以意思表示和意思自治为核心加以构建。[15]二是民事权利说。此种观点认为，民法就是权利法，因此民法典体系的构建应当以民事权利为中心而展开。此种学说来源于自然法学派的思想，我国也有学者认为，民法是以人为本位、以权利为中心、以责任为手段对社会关系进行调整的，这种关系的逻辑结构就是人———权利———责任的结构，而不是单纯的人———物对应的结构或总———分对应的结构，因此，民法典的结构应按照人———权利———责任这一结构来设计。[16]三是法律关系说。此种观点认为，应当依法律关系为基础来构建民法典的体系，在这种编排方法中，法律关系被作为整理法律和展示法律的技术工具，而且成为体系构建的基本方法。[17]萨维尼以法律关系为中心，从理论上构建了一个民法典的体系，该体系反映出的编排方法被后世学者称为“萨维尼编排法”。[18]潘德克顿学派将整个法律关系的理论运用到法典里面去，构建了一个完整的潘德克顿体系结构(Pandektensystem)。采纳德国法系的国家大都接受了这一体系[19]。
笔者认为，我国民法典应当以法律关系为中心来构建，主要理由在于:一方面，法律关系是对社会生活现象的高度抽象和全面概括。“法书万卷，法典千条，头绪纷繁，莫可究诘，然一言以蔽之，其所研究和所规定者，不外法律关系而已。”[20法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系，[21]是对社会生活关系的一种法律归纳和抽象，反映了社会关系的一些共同特征。另一方面，法律关系是对民法规范逻辑化和体系化的基础。法律关系编排方式被大多数学者认为是科学的编排方式，民法的诸制度都是围绕民事法律关系而展开的，法律关系包含主体、客体、内容三项要素，三项要素可以完整覆盖民法典的各项内容。还要看到，法律关系编排方法适应了民法发展的需要。民事关系纷繁复杂，但是把握住了民事法律关系的脉络，就把握住了民事关系的核心。具体来说，以法律关系为中心来构建民法典，民法典应当首先设立总则，总则之中应当包括法律关系的基本要素，即主体、客体、法律行为、责任。民法典的分则以法律关系的内容(即民事权利)为中心展开，分则部分包括人格权法、亲属法、继承法、物权法、债权总则和合同法、侵权责任法。
按照此种体系来整合我国现行法律，笔者建议民法典的制定应当从如下几个方面着手:
第一，通过修改补充《民法通则》，将其改造为民法典的总则。《民法通则》虽然不是以法典形式颁布，但其调整的都是基本的民事制度和民事权利;尤其是《民法通则》基本涵盖了所有民法典总则的内容，只不过基于现实需要在其中增加了部分民法分则的内容(如所有权、债权)。在某种意义上，它的确发挥了民法典的部分功能，并且其大部分内容仍然可以适用于我国的现实情况。因此，应该对其进行进一步的修改和整理，将其纳入到民法典的相应部分。[22]换言之，在制定民法典时，不宜彻底抛弃《民法通则》，而应剥离其中的民法共性规范，作为民法典总则的蓝本。
第二，通过整合完善《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》、《婚姻法》、《继承法》等民事法律，将它们统一纳入民法典并分别作为分则的各编。需要注意的是，这些法律在制定时，重视各自的体系性与完整性，并未按照民法典的体系进行系统的设计，例如，《物权法》关于保护物权规定中，既包括了物权请求权，也包括了侵权的请求权等，忽视了与《侵权责任法》的协调，故而，在制定民法典时，应当对各部法律进行适当的修改，而不能简单地、原封不动地纳入。
第三，应当在分则中设立独立的人格权编。传统大陆法系民法典不存在独立的人格权编，本身是有缺陷的，因为民法本质上是权利法，民法分则体系完全是按照民事权利体系构建起来的，民事权利主要包括人身权与财产权两大部分，后者分为物权与债权，它们均独立成编，人身权主要是以人格权为主，却未单独成编，其规则或规定在主体制度中，或散见于侵权责任制度之中，这就造成了一种体系失调的缺陷。可以说，传统民法过分注重财产权，反映其“重物轻人”的不合理性。要消除这一缺陷，人格权即应在民法典中独立成编，这也符合人格权保护在现代民法中的发展趋势:一方面，除了姓名权、肖像权、名誉权、生命健康权等，各种新型的人格利益被上升为人格权并受到法律严格的保护，如自然人的隐私权等等;另一方面，一般人格权观念得到了立法与司法的承认与保护。而且，现代化进程中以及高科技发展过程中所提出的人格权保护问题，也需要通过我国民法典人格权编的完善来应对。例如，对个人生活情报的收集和泄漏、对个人身体隐私的窥探、对于生命信息和遗传基因的保护、对环境权的保护等，都是我们所必须面临的新的课题。同时，市场经济的发展所引发的有关信用、商誉、姓名的许可使用以及名称的转让、形象设计权的产生等都是我们在人格权制度中必须加以解决的问题。此外，还要看到，在我们这个有着几千年不尊重个人人格的封建传统的国家，对人的关注与保护愈发重要。如果在民法中设立独立的人格权编，进一步对人格权予以全面的确认与保护，并确认民事主体对其人格利益享有一种排斥他人非法干涉和侵害的力量，同时也使个人能够据此同一切“轻视人、蔑视人，使人不成其为人”的违法行为作斗争，这必将对我国民主与法制建设产生极其重要的影响，还能体现民法是人法，以对人的终极关怀为使命的普遍价值。
第四，应当在分则中规定独立的侵权责任法编。大陆法系一直将侵权责任法作为债法的一部分而体现在民法典中，但是现代社会发展及民主法制建设的客观需要，已使侵权责任法所保障的权益范围不断拓展，其在传统债法体系中所负载的功能显然已不足以适应时代的需求。因此，侵权责任法应当从债法体系中分离出来而成为民法体系中独立的一支。侵权责任法的独立成编是完善我国民法体系的重要步骤，也是侵权责任法得以不断完善发展的重要条件。中国立法机关已经于2009年12月26日通过《侵权责任法》，实际上是采纳了侵权责任法的独立成编的观点。侵权责任法将来要作为民法典的一编。侵权责任法通过构建科学合理的多元归责原则体系，既对私权利形成了更加周密的保护，又为侵权责任法未来的发展留下了足够的空间。
第五，应当设立债法总则编。法国学者达维德指出，“债法可以视为民法的中心部分”。[23]一方面，债权总则有利于整合债法自身的体系，它不仅适用于合同之债，还可以适用于非合同之债，能使不当得利、无因管理、缔约过失等债的形式在债法中找到其应有的位置，确立相应的法律规则。另一方面，债是市场经济中最活跃的因素，一旦新类型的债超出了现有规范，债权总则即起到拾遗补缺的作用，在此意义上，债权总则有利于完善民事权利的体系。在大陆法系体系中，民法典中债法的典型模式是将侵权行为、合同、不当得利、无因管理等都纳入债的范畴，以至于《德国民法典》等法典中的债权总则内容十分复杂庞大，从立法的科学性上说，其中许多内容并不都真正属于债权总则的内容[24]。故而，我国民法典体系不一定要借鉴此种模式的经验，债权总则并不需要追求形式上的完整性，关键是有真正的总则意义，尤其是需要确定债的概念和债的效力、分类以及消灭事由，从而使其真正能够直接适用于各种具体的债的关系。
第六，涉外民事关系法律适用法应独立成编。从国际上看，关于涉外民事关系的法律适用的立法模式有单独立法与纳入法典两种;在我国，1986年《民法通则》第八章较为系统地专门规定了对涉外民事关系的法律适用问题，2002年民法典草案第一稿将涉外民事关系的法律适用单独作为民法典的最后一编(第9编)加以规定。2010年10月28日立法机关通过了《涉外民事关系法律适用法》，在该法中确立了当事人可以依照法律规定来选择涉外法律适用的规则，如果法律没有特别规定，适用与该涉外民事法律关系最密切联系国家的法律。我国民法典可以该法为基础将其作为独立一编。
第七，知识产权法的主要内容可以在民法典之外规定。知识产权法无疑是民法的重要组成部分，但这并不意味着它应成为民法典的独立一编，因其内容非常庞杂、非常复杂，且随着科技的进步需要频繁进行修改，应当将其在民法典之外作为特别法单独规定。不过，我国民法典有必要对知识产权的类型和内容予以概括性、原则性的确认和界定，确认知识产权的共同规则，或仅在民事权利的客体中确认知识产权客体。这样有两个作用:一是宣示知识产权为民事权利，尽管知识产权兼具人身性和财产性，但其本质上仍属于民事权利的范畴，是私法上财产权利和人身权利的结合。民法典作为调整人身关系和财产关系的私法，应当对这一重要的权利类型予以确认和界定。在发生知识产权纠纷后，如果知识产权法未作出特别规定，可以适用民法典的规定。例如，侵害知识产权的责任，在知识产权法中缺乏规定时，可适用侵权责任法的规定。二是共性的规则在特别法中不宜分散规定，可以放在民法典中规定。
三、民法典制定中的若干重大问题
早在清末变法时，修订法律大臣俞廉三对制定《大清民律草案》的宗旨概括为四项，即“注重世界最普遍之法则”、“原本后出最精确之法理”、“求最适于中国民情之法则”和“期于改进上最有利益之法则”，[25]这对当今我国民法典的制定仍有启发，即我国民法典的制定应当立足于中国国情，面向未来，借鉴两大法系的先进经验。本着这一宗旨，笔者认为，以下重大问题在我国民法典制定中应值得重视。
(一)民法总则制定中的若干重大问题
尽管我国具有支架性的民事法律已经制定出来，但因缺乏具有普适性的总则，导致我国民法体系性程度不是太高，极大影响了民事立法的科学化和适用上的合理性。故而，加快民法典的制定步伐，首先应当尽快制定民法总则，并重点解决以下问题:
第一，完善民事权利体系。在《民法通则》中民事权利是单设的一章(第五章)，这种经验在今天来看仍然是值得肯定的，在未来的民法典中也应当保留这种立法技术。但是，民事权利本身是个发展的体系，《民法通则》中关于民事权利体系的列举性规定仍有完善的必要，例如，其中未规定物权概念，也未构建物权体系，现在看来显然不合时宜。尤其应当看到，随着社会经济的发展，出现了一些新型的民事权利，如环境权、公开权、成员权等权利，它们是否应规定在民法总则中，需要认真探讨。早在上世纪九十年代，谢怀栻教授就提出社员权应该独立，不仅因为公司法中的股权(股东权)已非财产权所能包容，还因为民法从个人法向团体法发展的形势要求这样做。同时，他认为，有一些不具独立性质的权利(如选择权、解除权)、有一些期待权(如继承开始前的继承权)，虽然从实质上看，与一些独立的、实定的权利不同，仍应将之归入整个民事权利体系之中。[26]笔者认为，这些观点至今仍然具有非常重要的指导意义，在民事法律体系形成之后的民事立法活动中，也应当得到继续的贯彻和实现。此外，还有一些新型的利益，例如，胎儿的权益、网络虚拟财产权、商业秘密、死者人格利益、特许权等等也需要在法律中作出规定。
第二，完善法人制度。《民法通则》对法人的分类以所有制为出发点，如将企业法人分为全民所有制企业、集体所有制企业等，并受制于现实而采用了企业、机关、事业单位和社会团体的法人分类。这显然不符合社会发展的需要，我国民法典在此方面应当借鉴大陆法系成熟的经验，采用社团法人和财团法人的分类方法，以便于解决和落实基金会法人、仲裁委员会、宗教团体、寺庙等主体地位。此外，还要规定法人的概念、性质、条件、类别、能力、设立、法定代表人、机关、终止、责任等制度。
第三，完善合伙制度。《民法通则》虽然规定了个人合伙和法人合伙，但并没有从总体上承认合伙企业作为公民和法人之外的第三类主体，也没有规定主体的一般规则和条件。笔者认为，民法典应当承认合伙企业的独立主体地位，将其和一般的合同式的合伙区分开来，这样，尽管合伙企业对外承担无限责任，但它能设立账户、订立合同，并有独立财产，可以独立承担责任。尤其是有限合伙的发展，使其已经具有了一些公司的特点，独立主体的资格性很强，因此应当承认其主体地位。
第四，完善法律行为制度。应当看到，《民法通则》关于法律行为的规定仍然存在缺陷，例如，在法律行为的概念上，民法通则借鉴了前苏联学者的观点，将法律行为视为合法行为，且把意思表示从中舍去。这一概念显然不够严谨，因为法律行为也包括了非法行为，如意思表示包含了欺诈的意思表示。因为法律行为是指能够产生当事人预期法律效果的意思表示。法律行为不同于意思表示在于其能够产生法律效果，法律行为没有合法与违法之分，违法行为也可能产生法律效果。例如，欺诈行为只要不侵害国家利益，受欺诈者愿意接受欺诈后果的，也可以产生当事人预期的法律效果。在法律行为制度中，不仅要规定有关法律行为的概念、生效条件以及无效法律行为的类型、未生效的法律行为等，也需要规定意思表示的概念、效力的发出、到达、解释以及意思表示不真实等各种情形[27]。
第五，完善制度。《民法通则》关于制度，只规定了直接，未规定间接。但是，《合同法》适应市场交易的需要，在第402～403条中规定了间接，并在其总则第49条规定了表见，不过，不限于合同领域，可以适用于整个法律行为，故间接、表见均应纳入民法典总则之中，但一旦它们纳入总则，就需要重新构建制度，因为现有的制度是基于直接而形成的，如何理顺它们与间接制度的关系，就需要深入的探讨。笔者认为，未来民法典中的制度应当规定直接，间接应当作为直接的特别形式加以规定。
第六，完善民事责任制度。我国《民法通则》对民事责任做出了统一的规定，这种方式具有明显的中国特色，也为《侵权责任法》所继承和发展。因此，有关责任制度独立规定的结构应当坚持，但是《民法通则》有关违约责任和侵权责任的具体规则已经被《合同法》、《侵权责任法》所涵括，不宜再规定于民法典总则部分，该部分只宜规范可共同适用的民事责任规范。第七，完善时效制度。《民法通则》中的普通时效期间为2年，学理和实务上普遍认为时间太短，不利于保护债权人，且特殊时效的列举过少，更多地分散在各个单行法中，不利于法官裁判，查找极其不便，有必要集中起来在民法典总则中加以系统规定。
(二)人格权法制定中的若干重大问题
尽管人格权法是否应在民法典中独立成编存在争议，但基于强化对公民的人权保护、完善民法的固有体系、弘扬民法的人文关怀精神、保持与侵权法等法律的衔接等原因，笔者认为人格权法有必要独立成编。
在人格权法中，要完善一般人格权制度。尽管《民法通则》对于宣示和确立我国人格权制度具有重大意义，但由于立法时理论研究不够、审判经验不足等影响和人格权不断发展这一特点的制约，《民法通则》关于人格权的规定仍然存在一些缺陷和不足，例如，《民法通则》没有规定一般人格权，一些具体规则也不尽合理。最高人民法院于2001年3月10日的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，全面总结了保护人格权的经验，丰富和发展了《民法通则》所确立的人格权制度。例如，该解释第1条第2款规定:“违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”这实际上确立了一般人格权法律制度。我认为这一经验是值得肯定的，因为人格权是一个不断发展的体系，在实践中存在大量的人格利益受到损害，急需加以救济的情况，这就需要我们对人格利益设置兜底条款，使得任何类型的人格利益在受到损害时，都能够找到救济的依据。但一般人格权主要还是对新的人格利益的开放式的规定，应当适用利益保护的规则。对一般人格权的具体内容可以表示为:人格尊严、人身自由和人格平等。比如，强迫某人住进精神病医院接受所谓精神治疗，就严重侵犯了受害人的个人自由和人格尊严。
在人格权法中，要完善具体人格权制度。在此方面，除了进一步规定并完善《民法通则》所确认的生命健康权、名誉权、肖像权、姓名和名称权、婚姻自主权等人格权之外，还应当重点规定以下三种权利:
第一，隐私权。隐私权是公民享有的私生活安宁与私人信息依法受到保护，不被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开等的人格权[28]。简单地说，隐私权就是指个人对其私生活安宁、私生活秘密等享有的权利。隐私权在现代社会中日益凸显其重要性，尤其是随着高科技的发展，使得对公民隐私的保护显得极为迫切。例如针孔摄像机、远程摄像机、微型录音设备、微型窃听器、高倍望远镜、卫星定位技术的出现，过去科幻小说中所言的在苍蝇上捆绑录音、录像设备的技术在今天已成为现实，个人隐私无处遁身，个人隐私正受到前所未有的威胁。为了公共安全和公共利益的需要，需要在公共道路、公共空间等地设置监视、监控设备，由此也带来了如何区分个人隐私与公权力之间界限的难题。为此，两大法系都已经将隐私权作为基本的民事权利加以规定，甚至上升为一种宪法上的权利加以保护。我国《民法通则》虽然在法律上第一次建立了人身权制度，但并没有规定隐私权。这是立法的一大缺陷。虽然我国有关的单行法律(如《妇女权益保障法》)，都规定了隐私，但因为民事基本法没有确认此种权利，所以，极大地影响了此种权利的保护。笔者认为，未来我国人格权法中要重点确认如下几项隐私的内容:一是私人生活安宁权。自然人的生活安定和宁静也叫生活安宁权，就是个人对他们的生活安宁享有一种权利，并且有权排斥他人对他正常生活的骚扰，对这样一种权利的侵害也是对隐私的侵害。二是个人生活秘密权。个人生活秘密是个人的重要隐私，它包括个人的经历、恋爱史、疾病史等，这些隐私非经本人的同意，不得非法披露。私密信息涵盖的范围很宽泛，包括了个人的生理信息、身体隐私、健康隐私、财产隐私、家庭隐私、谈话隐私、基因隐私、个人电话号码等。每个人无论地位高低，哪怕是生活在底层的普通人，都应该有自己的私密信息，无论这些秘密是否具有商业价值，其私人生活秘密都应当受到保护。三是家庭生活隐私权。家庭生活隐私是以家族关系、血缘关系、婚姻关系为基础形成的隐私，具体包括家庭成员的情况、婚姻状况(如离婚史等)、是否为过继、父母子女关系及夫妻关系是否和睦、个人情感生活、订婚的消息等，这些都属于家庭隐私的范畴。四是通讯秘密权。自然人的通讯秘密不受侵害，通讯秘密包括信件、电子邮件、电话、电报等各种通讯中的秘密。禁止采取窃听、搜查等方式侵害他人的通讯秘密。五是私人空间隐私权。私人空间是指凡是私人支配的空间场所，无论是有形的，还是虚拟的，都属于个人隐私的范畴。在私人空间中，住宅空间具有尤为重要的意义。“住宅是个人的城堡”(a man’s houseis his castle)，这句英国法学家提出的法谚表现了空间隐私的重要性。六是私人活动的自主决定权。自主决定，就是指个人选择自己的生活方式、决定自己的私人事务等方面的自由[29]。隐私不仅是指消极地保护自己的权利不受侵害的权利，它还包括了权利人自主决定自己的隐私，对影响进行积极利用的权能。
第二，个人信息资料人格权。个人信息资料(personal data)是指与特定个人相关联的反映个体特征的具有可识别性的符号系统，它包括个人出生、身份、工作、家庭、财产、健康等各方面信息的资料。国外在用词上欧美之间有些分歧，例如美国人用侵犯隐私形容在网络中泄露他人信息的行为，而欧洲人则倾向于适用信息保护[30]。个人信息资料权有独立的权利内涵，可以成为一项人格权。一方面，通常个人资料与某个特定主体相关联，可以直接或间接地识别本人，其与民事主体的人格密切相关。[31]另一方面，个人资料具有一定程度上的私密性。很多个人信息资料都是人们不愿对外公布的私人信息，是个人不愿他人介入的私人空间，不论其是否具有经济价值，都体现了一种人格利益。[32]当然，作为一种人格权，个人信息资料的保护方式与传统人格权也有所区别。其保护的重心，在于限制对个人信息资料的搜集与利用。
第三，网络环境下的人格权。互联网的发展，使我们进入了一个全新的信息时代。博客、微博的发展，使信息传播进入了全新的时代。据统计，目前我国已有近五亿网民、四千多万博客。如此众多的网民，在促进社会发展、传递信息方面，起到了重要的作用。但同时，利用网络披露他人隐私、毁损他人名誉等行为也是大量存在。应当看到，网络环境下的人格权并非新类型的人格权，因为与既有的人格权类型相比较，其不具有独立的权利客体。但是，网络环境下的人格权又有必要在人格权法之中单独加以规定，这主要是考虑到:第一，人格利益保护的特殊性。一些人格利益在一般的社会环境中并不显得特别重要;而在网络环境下就显得特别重要。例如，在网络上，个人家庭住址的保护就特别重要。又如，在网络上披露某女明星的年龄，就导致该明星的演艺生涯受到影响[33]。这主要是因为信息在网络上传播的快速性、广泛性以及受众的无限性导致的。第二，网络环境下，公众人物人格权的限制有特殊的规则。在网络环境下，公众人物人格权限制规则会有所变化，即便是公众人物，其在网络上的人格权也应当受到保护，如其家庭住址等个人信息不得随意被公开。第三，网络环境中更应当注重人格权保护与信息传播自由之间的平衡。在网络环境下，信息传播自由以及满足公民知情权变得非常重要。公民有在网络言论的自由，实现信息的自由传播，但是，一旦了侮辱、诽谤等言论，就会造成侵犯他人权利的严重后果，甚至并非出自故意而只是出于轻微疏忽的不实言论，也可能会导致严重的后果。例如，对某个自然人和企业的评价有所不实，一旦在网络上传播，就可能对其生活或者经营产生严重的影响。在实践中，确实多次出现利用网络诽谤和侵害其他企业信用的情形，例如造谣说某公司的产品掺入有毒有害物质，而这种言论一旦在网上传播开来，甚至可能引发人们的恐慌、攻击等不理智行为，给受害企业造成的损失难以估量。第四，责任主体的特殊性。一方面，网络侵权主体具有广泛性;另一方面，网络服务提供者等特殊主体也要对受害人承担责任。当然，不同的网络服务提供者所应承担的责任应当有所区别。尤其是，法律上应当特别规定网络服务提供者的自律义务，要求其采取措施避免损害的发生和扩大。在人格权法中也可以规定网络服务提供者的自律，将其设定为一种义务，网络服务提供者在法定情形下有采取积极行为的义务，这是以人格权为基础而产生的法律义务。第五，责任方式的特殊性。在网络环境下，信息的传播具有快速性和广泛性，一旦损害发生，就难以恢复原状，故预防损害的发生和扩散变得尤为重要。因此，应当更多地适用停止侵害等责任方式。总之，我们认为，面对网络这种新型的媒体，立法应当对其加以规范。通过在法律上设置相应的规则，可以更充分地实现人格权的保护，救济受害人。正是因为上述特点，有必要在人格权法中对网络环境下的人格权作出特别的保护性规定。
第四，在人格权法中，需要完善人格权行使的规则。需要解决权利行使冲突的规则，尤其是要明确人身权益的优先地位。还有必要规定一些与人格的内容和行使相关的问题，例如，保护生命健康权涉及医院是否应当对病人负有及时救治的义务，对生命权的保护涉及克隆、安乐死的政策问题，对生命健康权和隐私权的保护也涉及对于基因的采集和转基因应用的政策问题，这些都有必要在法律上作出回应。尤其需要指出的是，人格权法应当重点规范舆论监督、新闻自由与人格权保护的关系，对于公众人物的人格权是否应当作必要的限制、如何进行限制等都作出规定。
(三)债法总则制定中的若干重大问题
如前所述，为了增强法典的体系性，完善法典的内容，在合同法和侵权责任法制定之后，还是应当制定债法总则。物权与债权的区分是大陆法系对民事权利的最经典分类方式之一，对于正确认识、理解和行使财产权影响甚大。如果债权总则不复存在，则民法典总则之中“债权”的概念就难以与民法典分则中的相应编章对应，从而也会影响到整个民法典体系的和谐和体系化程度。笔者认为，在债法总则中，应重点完善以下问题:
第一，各种债的共性规则。如前所述，尽管合同法和侵权责任法都已独立成编，但是我们应当看到，合同之债与侵权之债还是存在着一些共同性的规则，如连带之债、按份之债、不真正连带债务等。这些规则都需要通过债法总则加以完善，以免合同法和侵权法需要分别作出类似的重复性规定。通过债权总则的设立，可以实现民法典条文的简约化，因为债权总则可以规定债法的共通性规则，这就可以减少规定“准用”、“适用”之类的条文，从而减少条文的数量。甚至债法总则可以为各种债提供一套备用的规范[34]。
第二，完善具体的债的类型。传统上将债列为四种类型，即合同之债、侵权之债、无因管理之债、不当得利之债。我认为，一方面，对这四种类型需要进一步完善。例如，无因管理在实践中运用的很少，此种制度设立的目的是鼓励人们互帮互助。但是这一制度的功能也常常可以借助受益人的补偿义务、公平责任等制度来实现。因此在司法实践中，适用无因管理的案件较少。有鉴于此，将来在债法总则中，只需要对无因管理做简略的规定即可。另一方面需要规定一些特殊类型的债。我认为可以考虑结合中国的实际情况，对于一些特殊形式的债进行规定，主要包括如下几种:一是缔约过失责任。我国《合同法》第42条、43条规定了缔约过失责任。但严格地讲，缔约过失责任并不是合同之债。其不仅可以产生于合同订立阶段，也可以产生于合同终止后的情形。所以其与合同关系并不具有必然的联系，不应当纳入合同之中，而应当单独规定。二是单方行为。单方行为也可以产生债。例如，悬赏广告就是因单方行为而产生的债，有必要在债法中作出规定。三是税收之债。此种债务本来是一种公法上的债，但公法上只是确立了行政权的行使和公民的纳税义务，突出了其强制性特点。在实践中，也存在着欠税以后不完全通过行政处罚、行政强制的方式，也有通过民事方法来征收税款的做法。另外，税务机关请求纳税人缴税，也应当以税收债权的存在为前提。更何况，税收债权在破产法上作为优先受偿的债权而受偿。在债法中，明确税收之债的相关内容，有助于税务机关以民事方法来实现税款的征收。
第三，债法总则与传统上属于商法内容的特别法的衔接。债权制度的确立，沟通了票据法、破产法、保险法等民事特别法对民法典的依存关系，并为这些民事特别法确立了适用的一般准则。许多商事制度实际上都是债法制度的具体化和发展。例如，票据权利的设定、移转、担保证明以及付款和承兑等都是债权制度的具体化。破产制度坚持债权平等主义，保护正常的债权债务关系，通过对资不抵债的债务人宣告破产，使债权人的利益在公平分配的基础上得以实现。保险合同是具体的债的单元，保险中的投保与承保、保险的理赔与追索、海损的理算与补偿等，都要适用民法债的规定。而从债的发生基础来看，商事活动领域出现越来越多的债的类型，例如，票据行为所发生的债的关系，无法归结到合同关系，票据的背书转让不能等同于合同的移转。为了寻找到一般的规定，有必要通过债的一般规定满足商事活动的需要，提供必要的法律规定基础。[35]为此需要在债法中就商法规则如何与其进行衔接设立必要的规则。
(四)婚姻家庭法、继承法的修改
《婚姻法》方面，有许多制度应当详细规定，例如，《婚姻法》中对子女的探望权问题虽然有所规定，但非常简略，实践中就探望权的问题经常发生争议。再如，关于未婚同居涉及的财产等问题，同居者的相互权利义务的规范，因为同居期间双方可能生育子女，由此引起对子女的抚养、监护等职责如何确立。我国实行计划生育，独生子女较多，这也引发了新的问题，父母对子女究竟享有何种权利，现行法的规定比较笼统、比较模糊。尤其是在夫妻离婚之后，对子女的权利究竟如何确定和行使?例如探望权的主体、行使方式、探望权被侵害时的救济，颇值得研究。有学者建议，未来民法典应当赋予父母对未成年子女的居所指定权、教育权、抚养权、财产管理权等，并明确父母依法应承担的义务[36]。此种观点也不无道理。此外，对离婚后子女的监护问题也有待进一步完善。在继承法方面，我们对遗产的范围规定得过于狭窄，对于遗嘱自由的保护应当进一步加强，法定继承人的范围也应当适当扩大(如增加第三顺位的法定继承人)。此外，对于被继承人的债权人的保护不够，实践中一些继承人通过隐匿财产、混同财产等方式逃避债务，从而在一定程度上损害了债权人的合法权益。
四、结语
制定一部面向21世纪的科学的民法典，不仅能够有效实现中国大陆民事法律的体系化并构建中国特色社会主义法律体系，这也将代表着大陆民事立法水平达到一个新的高度，也将充分表明我国法律文化达到的更高的层次。通过民法法典化的方式实现民法的体系化，不仅符合我国的成文法典化法律传统，是中国大陆实行依法治国、完善社会主义市场经济法律体系的重要标志，也将表明我国法律文化的高度发达水平，更是中国法治现代化的具体表现。[37]我们的祖先曾在历史上创造了包括中华法系在内的灿烂的中华文明，其内容是何等博大精深!其在人类法律文明史上始终闪烁着耀眼的光芒，并与西方的两大法系分庭抗礼，互相辉映。今天，中国大陆民事立法和司法实践已为民法典的制定积累了丰富的实践经验，广大民法学者也做了大量的理论准备。制订和颁布一部先进的、体系完整的、符合中国国情的民法典，不仅能够真正从制度上保证市场经济的发展和完善，为市场经济健康有序的发展奠定坚实的基础，而且将为我国在二十一世纪的经济的腾飞、文化的昌明、国家的长治久安提供坚强有力的保障!如果说19世纪初的《法国民法典》和20世纪初的《德国民法典》的问世，成为世界民法发展史上的重要成果，则21世纪初中国大陆民法典的出台，必将在民法发展史上留下光辉的篇章!
注释:
[1]Karsten Schmidt，Die Zukunft der Kodificationsidee:Rechtsrechung，Wissenschaft und Gestzgebung vor den Ge-setzswerken des geltenden Rechts，1985，S．39．
[2]张礼洪:《民法典的分解现象和中国民法典的制定》，上海:《法学》，2006年第5期。
[3]Lobinger，Codification，in 2 Encyclopedia of the socialsciences 606，at 609－10(1930，Reissued 1937)．
[4]Valérie LASSERRE－KIESOW，《L’esprit scien-tifique du Code civil》，in Droits，n°45，2005，PUF，pp．58－59．
[5][14]［德］阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编，郑永流译:《当代法哲学和法律理论导论》，北京:法律出版社，2002年，第271、279页。
[6]张春生主编:《中华人民共和国立法法释义》，北京:法律出版社，2000年，第24页。
[7]李开国:《法典化:我国民法发展的必由之路》，重庆:《重庆大学学报》，1997年第4期。
[8]Reinhard Zimmermann，Codification:History and Pres-ent Significance of an Idea，3 Eur．Rev．Private L．95，98(1995)．at 103．
[9]谢哲胜:《民法法典化的几种选择》，载张礼洪等主编:《民法法典化、解法典化和反法典化》，北京:中国政法大学出版社，2008年，第369页。
[10]苏永钦:《民事立法与公私法的接轨》，北京:北京大学出版社，2005年，第51页。
[11]石佳友:《民法法典化的方法论问题研究》，北京:法律出版社，2007年，第67页。
[12]Christian Wolff，Institutiones juris naturae et gentium，p．62．
[13]梁慧星:《中国民法典编纂的几个问题》，北京:《人民法院报》，2003年4月30日。
[15]金可可:《论温德沙伊德的请求权概念》，北京:《比较法研究》，2005年第3期。
[16]麻昌华、覃有土:《论我国民法典的体系结构》，上海:《法学》，2004年第2期。
[17][18]［葡］平托著，法律翻译办公室、澳门大学法学院译:《民法总则》，1999年，第5、5页。
[19]［葡］孟狄士著，黄显辉译:《法律研究概述》，澳门:澳门基金会、澳门大学法学院，1998年，第78页。
[20]郑玉波:《民法总则》，台北:台北三民书局，2003年，第63页。
[21]张文显主编:《法理学》(第二版)，北京:高等教育出版社，2003年，第131页。
[22][24][27]梁慧星:《为中国民法典而斗争》，北京:法律出版社，2002年，第22、47、57页。
[23]［法］勒内·达维德:《当代主要法律体系》，上海:译文出版社，1984年，第79页。
[25]侯宜杰:《二十世纪初中国政治改革风潮》，北京:人民出版社，1993年，第409～410页。
[26]谢怀栻:《论民事权利体系》，北京:《法学研究》，1996年第2期。
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合同法在民法典中的地位范文第4篇
内容提要: 作为典型合同体系例外和特别规则存在的无偿合同，无论在成立（生效）要件、终止方式，还是在债务人承担的义务标准等方面，其制度设计都与有偿合同迥异。制度差异的背后隐藏着对不同价值功能的追求。有偿合同是追求利益最大化的商人需要的行为规则，无偿行为则是人们维系团结合作的渠道。即使是借助商业化的形式，无偿行为也能在商业社会中创设出某种利他的、相对稳定的社会关系，从而实现促进财产交易和提升社会团结等多元价值。
现代合同立法以有偿为原则，无偿合同只是作为各国民法典典型合同体系中的例外和特别规则存在；理论上对具体有名合同的研究往往也集中于有偿合同，尤其以买卖为范本展开，无偿合同从未获得过足够的关注。既然现代市民已全盘“商人化”，法律行为以营利性为圭臬，而各国民法典仍对无偿合同进行规制，其意义何在？民法对无偿合同与有偿合同究竟是如何区别对待的？作为一种重要的社会交往方式，无偿合同在整体的社会交往中又具有何种价值？本文将围绕这些问题，尝试展开一次民法学和社会学之旅。
一、无偿合同与有偿合同的区分
自罗马法以来，各国民法中一直存在一些在本质上为无偿的合同，如赠与、无利息消费借贷、使用借贷、委任、保管以及终身定期金等。这类合同的特点是，一方对另一方完全不负对待给付义务。此类单务、无偿合同也被称为“恩惠契约”或“好意型契约”[1]（p.162），以示其与典型的交易行为之间的差别。
有偿契约与无偿契约划分的哲学起源可以追溯到亚里士多德和托马斯关于交换正义和慷慨美德的伦理学说，基于这种学说，罗马法中的合同可以分为两类：一类是交换正义行为，另一类则是慷慨行为。大部分中世纪经院哲学家都沿袭了这一分类方案，其中，被视为在欧洲私法向近代的世俗理性法转型过程中发挥承上启下关键作用的格老秀斯的体系更接近常见的罗马法类型。根据格老秀斯的看法，人们有时出于“施惠”（即无偿地）而给予利益，有时为“互惠”（即为获得利益）而给予利益。无偿授予的利益有时立即转让，有时在将来转让（如赠与允诺）；有时也会创设受领人方面的义务，如使用借贷和无偿委托等[2]（p.90-91,130-131）。这一分类直接影响了《法国民法典》，法典区分了有偿合同与无偿合同，并把作为契约效力基础的原因（cause）理论建立在这一划分的基础之上。包塔利斯对此有下述描述：“什么是契约的原因？恩惠（行善）契约的原因就是恩惠自身。但在利己契约中，原因就是利益，也就是说，当事人签订契约所追求的好处。”[3]（p.293）《法国民法典》第1105条规定了“恩惠契约”，即“当事人的一方无代价给与他方以利益”的契约；第1106条规定了有偿合同：“当事人双方相互负担给付与作为的债务时，此种契约为有偿契约。”对二者的区分标准，即如何判断双方的给付是否符合“均衡”（equivalence）的要求，法国民法学界历来存在争议，目前学术界占主流的观点认为，认定一个合同有偿还是无偿，应综合主客观两方面的因素来判断。无偿合同欠缺一般有偿合同给付均衡的客观“原因”，作为主观原因的“恩惠意图”在认定上存在明显的不确定性，因此应施加严格的形式要求予以补充[4]（p.98-99）。
德国学者认为，有偿合同与无偿合同是根据一方是否负有财产上的对待给付义务作出的划分[5]（p.303）。债务人负有的行为义务不属于对待给付的范围，如在附义务赠与中，受赠人为获得赠与所从事的义务（一般为劳务或某些行为限制）并不被认为是获得赠与的对价。虽然受赠人所负的义务仅影响到赠与人瑕疵担保责任范围，即其应在受赠人所负义务的范围内承担与出卖人相同的瑕疵担保责任（《日本民法典》第551条第2款、《德国民法典》第524条、《瑞士债务法》第248条第2款），但这并不改变对赠与合同的单务无偿性质的认定。基于此种标准，双方当事人之间的给付有无对价意义，应主要根据当事人的主观意思加以判断。日本学者亦有采取此项标准者，如我妻荣教授指出，无论价金如何便宜，只要当事人认为其交易属于买卖，其价金就具有对价意义；而赠与中，无论受赠人所负的负担如何沉重，只要当事人认为是赠与，负担就不具有对价的意义[6]（p.44）。在我国台湾地区，对“无偿”的界定，史尚宽先生也持主观标准，认为“无偿谓不受任何对价。是否为无偿，应主观的决定之。纵令使相对人负担多少之义务，如其负担较其所取得之利益为微小，当事人不以为有对价之意义，仍为赠与。”[7]（p.120）
无偿合同具有如下特点：第一，无偿合同仅限于民事行为。商法学者认为，“无偿的行为与商法完全绝缘”。虽然商人也通过赠送礼品或者同意给予某种优惠条件，但依照“赠品回报理论”（theorie ducontre-don），其期待的是更加牢固地“拴住”顾客[8]（p.49）。也正因如此，各国法律都对各种优惠销售行为施加严格的规范，如法国 1986年12月1日法令对“有奖销售”、“邮购买卖”的规制、1989年9月22日条例规范的“打折销售”等。第二，无偿合同的“无偿”仅限于“不支付金钱价值的对价”。例如，在附义务赠与中，其中的“义务”不构成赠与的对价。当受赠人请求赠与人履行其义务时，赠与人不能以受赠人未履行义务为由进行抗辩，附义务的赠与不影响对赠与行为在民法上“无偿”的定性。只是赠与人向受赠人给付赠与物以后，受赠人不履行所负义务的，赠与人有权请求其履行或者撤销赠与。一般而言此处的“义务”，须为“人的行为”，不得为物之给付。
二、无偿合同的民法学之维：制度梳理
无偿合同与有偿合同的机理极为不同，其要在民法中安身立命，必然要体现为一系列特殊的制度构造。以下对民法典或合同法中诸具体无偿合同的微观规则进行梳理，以期在宏观上把握无偿合同相对于有偿合同的特殊品性。
（一）无偿合同一般为要式合同或要物合同
1．无偿合同的要物性
在无偿合同中，由于作出给付的一方当事人并不能从对方获得对待的财产给付，因此，就存在着优待该给付方以实现双方当事人之间利益平衡的问题。对此，各国法律大多规定要么其意思表示必须采取特定形式，要么交付标的物方能使合同成立或生效。如合同法第210条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”第367条规定：“保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外。”我国台湾地区“民法”第464条规定：“称使用借贷者，谓当事人一方以物交付他方，而约定他方于无偿使用后返还其物之契约。”
要物行为在罗马法上是作为契约拘束基础从特定形式到当事人意志演进中的过渡阶段而出现的[9]（p.84）。与古代法中的那些要式契约相较，要物契约的当事人即使不履行特定手续，只要交付标的物，债的关系亦属有效。用梅因的话说，要物契约“第一次把道德上的考虑认为‘契约’法中的一个要素”，“在伦理观念上向前迈进了一大步。”[10]（p.187）现代契约法中契约自由原则的确立，使要物契约在古代法中所负有的将契约效力从程式中解放出来的作用当然不复存在，其在现代合同法中的存在价值就依存于保护无偿合同中的利益出让方。“要物合同之缘起，主要在于避免契约义务之发生，以保护无偿契约当事人中只负担义务的一方。因为在无偿契约，例如使用借贷、无偿消费借贷、无偿寄托契约等，契约成立后的权利义务，片面地有利于契约当事人一方（例如借用人、借贷人、寄托人等），因此有特别规定‘非至完成标的物之交付，契约不成立’之必要，法律凭借要物契约的理论来缓和只负担义务一方的不利益。”[11]（p.50）
2．无偿合同的要式性
无偿合同的要式性在赠与合同上体现得最为典型。自罗马法以来的大陆法系民法典几乎都肯定形式对赠与效力发挥的作用。如优士丁尼《法学阶梯》规定：“……当赠与人表示他的意思时，不问是否采取书面方式，赠与即告成立。联的宪令规定这些赠与应以买卖为范例，转让是必要的；但是即使没有转让行为，转让也有完全的效力，并使赠与人负有转让的义务……联的宪令提高到五百个索拉杜斯，因此不超过此数的赠与，无须登记，又规定某些赠与，根本不需要登记，其本身完全有效……。”（注：[罗马]查士丁尼：《法学总论—法学阶梯》，商务印书馆1989年版，第68页。该条中所言“根本不需要登记”是指对于婚前赠与或赠与用于赎回战俘的，虽超过限额，也可免于登记。）根据《法国民法典》第931条、《德国民法典》第518条、《意大利民法典》第782条第1款、第783条第1款的规定，（注：《法国民法典》第931条规定：“一切生前赠与行为应以通常契约的形式，在公证人前作成之，且应在公证人处留存契约的原本，否则赠与契约无效。”《德国民法典》第518条第1款前段规定：“为使以赠与的方式约定履行给付的合同有效，约定须经公证人公证。”同条第1款规定：“缺少前款规定的方式的，可以通过履行约定的给付加以补救。”《意大利民法典》第782条第1款规定：“赠与应当以公证的方式作出。如果赠与的标的是动产，则只有赠与人在公证书中指明该动产的价值，或者在另外一份由赠与人、受赠人和公证人共同签署的文书中指明该动产的价值情况下，赠与才有效。”第783条第1款规定：“即使未依公证的方式进行，但只要进行了交付，则价格低廉的动产的赠与有效。”）赠与人与受赠人达成合意后，要么公证，要么履行，否则赠与合同不发生效力。因此不论在德国法上，还是在意大利法上，赠与合同均为要式合同。当然，该特征并不具有绝对性，公证形式的欠缺，可通过履行来加以弥补，此时赠与合同又具有了实践合同的性质。根据《瑞士债务法》第242条第1项以及第243条第1项之规定，赠与合同必须采用书面形式始发生效力，如果动产赠与未采用书面形式，则赠与人将动产交付给受赠人也可补正赠与合同的效力。此立法例与上述法国、德国、意大利民法之规定并无不同。而对于不动产或不动产权利之赠与，依《瑞士债务法》第243条第2项之规定，经公证方发生法律效力。并且依第242条第2项、第3项之规定，此公证具有严格性与绝对性，如欠缺此方式，即使将不动产或不动产权利登记于土地登记簿，赠与亦不发生效力。
日本民法与我国台湾地区“民法”采取了另一种立法思路，虽未赋予赠与合同以要式性，但要式的赠与相较于不要式的赠与合同亦具有更强的法律效力。根据《日本民法典》第549条，赠与人与受赠人达成合意，赠与合同即发生效力。赠与合同显然为诺成合同。并且，根据第550条的规定，对书面赠与，赠与人不得撤销；而对非书面赠与，在合同履行前，赠与人得行使任意撤销权撤销赠与。（注：书面虽非赠与合同之成立要件，即赠与非要式行为，但书面形式采纳与否，对赠与合同有重大影响。即采用书面形式的赠与不得任意撤回，反之则可任意撤回。因此，书面赠与较非书面赠与，其效力更为强大。学者因此称赠与合同为准要式行为。参见[日]四宫和夫：《日本民法总论》，唐晖、钱孟珊译，朱柏松校，五南图书出版公司1995年版，第152页。）日本民法上述规定对我国台湾地区“民法”有重大影响。我国台湾地区“民法”第408条规定，“赠与物之权利未移转前，赠与人得撤销其赠与。其一部已移转者，得就其未移转之部分撤销之。”该条则不再区分动产赠与与不动产赠与，凡赠与合同，不论以动产抑或不动产为标的，均为诺成合同。只是除经公证之赠与或为履行道德义务之赠与外，在赠与物权利移转前，赠与人可撤销赠与。
（二）无偿合同的拘束力较弱，债务人一般依法享有履行拒绝权
依照合同拘束力原则，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同，但在无偿合同中，普遍存在着允许当事人任意终止合同效力的现象。（注：合同中的任意解除权分为两类，一是一方当事人享有的任意解除权，包括：（1）承揽中定作人的任意解除权（《合同法》第268条）；（2）旅客运输合同中旅客的任意解除权（《合同法》第295条）；（3）旅游合同中旅客的任意解除权（我国台湾地区“民法”）；（4）劳动合同中劳动者的任意解除权（《劳动合同法》第37条）；（5）保管合同中寄存人的任意解除权。（《合同法》第376条）。二是合同双方都享有任意解除权，包括：（1）委托合同中双方的任意解除权（《合同法》第410条）；（2）不定期租赁中双方当事人的任意解除权（《合同法》第232条）。对于第二类任意解除权的适用，学界认为应予以限缩解释。如崔建远教授认为，如果一个合同既包含委托的因素，又包含其他合同类型的因素而构成无名合同时，即不得适用《合同法》第410条来解除合同。参见崔建远、龙俊：“委托合同的任意解除权及其限制—‘上海盘起诉盘起工业案’判决的评释”，载《法学研究》 2008年第6期。
）这一设置使得无偿合同的实质拘束力较有偿合同明显减弱，具体体现在：
1．赠与合同中赠与人的任意撤销权
一如上述，一些国家或地区的民法对赠与合同做出诺成性而非要物性的设计，但为保护无偿出让利益的赠与人，特赋予赠与人在作出赠与允诺后的不履行权，即赠与人享有任意撤销权。如我国合同法第186条规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。”大陆法系如此，英美法系亦如是。在美国合同法上，赠与人同样可以撤销其作出的赠与允诺。有学者指出，法律允许撤销赠与允诺显示了一种让无偿行为的当事人保持其既有状态的政策，“如果不存在交易性质的交换（这种交换通常会提高社会的整体福利），那么设置相应的法律机制就可能缺乏正当性。”[12]（p.51）
2．无偿委托合同中双方当事人的任意解除权
各国民法均赋予无偿委托合同的双方当事人以任意解除权：大陆法系自罗马法开始，委托合同即以无偿为原则，（注：保罗《论告示》第32编：“如果不是无偿的，则不存在委托。因为，委托契约的缔结是基于帮助他人和友谊。收取报酬不符合委托的本意。”参见[意]桑德罗·斯契巴尼选编：《契约之债与准契约之债》，丁玫译，中国政法大学出版社1998年版，第253页。）随后的《法国民法典》第1986条、《德国民法典》第662条均为如此。《日本民法典》第648第1款规定：“受任人除非有特约，不得对委任人请求报酬。”随后在第651条规定委任双方均享有任意解除权。（注：该条规定：“当事人之任何一方，得随时终止委任契约。当事人之一方，于不利于他方之时期终止契约者，应负损害赔偿责任。但因非可归责于该当事人之事由，致不得不终止契约者，不在此限。”）对于规定如此宽泛的解除权的原因，日本学者大村敦志指出，一是因为委任合同要求双方具有高度的人身信赖关系。一旦这种信赖关系遭到破坏，当事人当然可以解除合同。此外，更为重要的原因在于，其是以委托合同的无偿性为基础的，而在双方约定为有偿的委任关系中，这一任意解除权当然应受到限制[1]（p.138-139）
虽然有学者认为，任意解除权与委托双方的信任关系相关，但纵观各国立法，将委托合同规定为无偿合同的立法例，一般会同时配合规定任意解除权。如《法国民法典》第2003条前段规定：“委任人得任意解除其委任”，第2007条规定：“受任人即以其抛弃通知委任人，而抛弃其委任。但抛弃如对委任人发生不利时，受任人对委任人应负损害赔偿之责，但受任人非受显著的损失即不能继续其委任时，不在此限。”我国台湾地区“民法”第547条规定：“报酬纵未约定，如依习惯或依委任事务之性质，应给与报酬者，受任人得请求报酬。”虽然学界对此条的性质认识不一，但少数观点认为，依此条委任双方未约定报酬的，委任原则上为无偿[14]（p.523）。第549条同样也配合以规定双方的任意解除权。
3．无偿消费借贷预约中贷与人的任意撤销权
修正前的我国台湾地区“民法”第475条规定，“消费借贷，因金钱或其他代替物之交付而生效力。”该条明确将物之交付作为消费借贷的生效要件。不过将有偿的消费借贷规定为要物契约是否适当，在台湾学界一直遭受质疑，黄茂荣指出，消费借贷应区别其有偿无偿给予不同对待，即直接将有偿的消费借贷规定为诺成契约；而无偿的消费借贷则应回归一般无偿契约的基本立场，容许债务人任意撤销[15]（p.110）。对此，修正后的我国台湾地区“民法”第475-1条规定，“消费借贷之预约，其约定之消费借贷有利息或其他报偿，当事人之一方于预约成立后，成为无支付能力者，预约贷与人得撤销其预约。消费借贷之预约，其约定之消费借贷为无报偿者，准用第465条之一之规定。”即无偿消费借贷预约中贷与人可随时撤销其约定。
4．使用借贷预约中贷与人的任意撤销权
《德国民法典》第598条将使用借贷规定为诺成契约，但解释上仍肯认贷与人交付借用物后享有任意终止权，这实际上即赋予了出借人享有毁约权[16]（p.91）。我国台湾地区“民法”修订后删除了原第465条，增设第465-1条规定，“使用借贷预约成立后，预约贷与人得撤销其约定。但预约借用人已请求履行预约而预约贷与人未实时撤销者，不在此限。”事实上也是采纳此种做法。
（三）无偿合同债务人的义务与责任较有偿合同中债务人的义务与责任为轻
德国学者梅迪库斯指出，基于“利益主义”（utilitaetsprinzip）的原则，只有因合同而获得利益的人才应负完全的责任，因此，无偿行为的行为人往往是被减轻的，而且其负担的义务往往也比较容易得到解脱[16]（p.5）。由此看来，契约的有偿无偿其实涉及到法律对当事人的保护，并非无足轻重之事实[17]（p.129）。具体体现在：
1．债务人仅例外承担物之瑕疵担保责任
在有偿契约如买卖中，当事人所为之给付系为换取具有对价关系之对待给付，如一方给付不符合对价平衡，即应负瑕疵担保责任（我国台湾地区“民法”第354条、合同法第157条）。但在赠与、使用借贷、无偿消费借贷等无偿合同中，赠与人或贷与人原则上对标的物不承担瑕疵担保责任，只有在例外的情况下才承担瑕疵担保责任。如根据我国合同法第191条的规定，只有对附义务的赠与，赠与人才在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任以及只有赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，赠与人才承担瑕疵担保责任。消费借贷中债务人的瑕疵担保责任也因借贷是否附有利息而有所不同。依《日本民法典》第590条的规定，消费借贷只有在有附利息约定时，出借人才承担瑕疵担保责任。无利息的消费借贷中，借用人可以以有瑕疵之物的价额返还。只有在出借人明知借用物有瑕疵而不告知借用人时，才承担瑕疵担保责任。对使用借贷，依我国台湾地区“民法”第466条的规定，贷与人故意不告知借用物之瑕疵，致借用人受损害者，负赔偿责任。即除此情形外，出借人不负瑕疵担保责任。
2．降低债务人所负注意义务的标准
（1）保管人的注意义务
传统民法区分有偿保管与无偿保管而异保管人的注意义务。无偿保管中，保管人对保管物尽与处理自己事务同一的注意义务即可。但对于有偿保管（如仓储合同），保管人则应尽善良管理人的注意义务（《法国民法典》第1927条、《德国民法典》第690条、《日本民法典》第400条与659条、我国台湾地区“民法”第590条、《意大利民法典》第1927条）。合同法也秉承了此立法精神，只是把保管人的注意义务降到更低的程度。第374条规定，“保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。”基于严格责任的一般归责原则，对此条可作如下理解：第一，对于有偿保管，在保管期间保管物损毁灭失的，保管人即应承担除法定免责事由外的违约责任，无论是否具有过失。第二，对于无偿保管，保管人仅需尽普通人的注意义务，保管人尽一般人所应尽的注意即无重大过失，从而可免责，但举证责任由保管人承担。因此，此处采纳的是过错推定责任。（注：基于此，保管人的法定免责事由包括：（1）《合同法》第117条规定的“不可抗力”；（2）《合同法》第394条规定，因仓储物的性质、包装不符合约定或者超过有效储存期造成仓储物变质、损坏的，保管人不承担损害赔偿责任。根据“举重以明轻”的法解释规则，既然专事仓储业务的仓管人可因这些事由而免责，则有偿保管合同的保管人也应可因这些事由而免责。）
（2）受托人的注意义务
与其他无偿合同类型不同，委托合同以人身信任关系为基础，因此，无论有偿委托还是无偿委托，受托人均应尽善良管理人的注意义务。对此，《德国民法典》第161条、《日本民法典》第644条、《瑞士债务法》第398、328条均订有明文。当然，也有立法基于委托有偿性与无偿性的不同仍然采取了区别对待的做法，如依《法国民法典》第1992条第二项的规定，受托人虽均负过失责任，但无偿的受托人应较受领报酬的受托人为轻。因此，与有偿的委托人相比，立法对无偿的委托人应更为宽容（moins rigoureusement）。我国台湾地区“民法”第535条规定，“受任人处理委任事务，应依委任人之指示，并与处理自己事务为同一之注意，其受有报酬者，应以善良管理人之注意为之。”即要求有偿委托人承担善良管理人的注意义务，无偿委托人只需负与处理自己事务同样的注意即可。我国合同法第406条规定，“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。”与上述立法相比，该条进一步拉大了无偿受托人与有偿受托人所负注意的标准，即相较于有偿受托人承担善良管理人的抽象轻过失责任，无偿受托人只承担重大过失责任。
3．债务人承担较轻的债务不履行责任
基于赠与合同的无偿性，各国立法往往规定赠与人仅承担较轻的债务不履行责任。如我国台湾地区“民法”第409条规定，“赠与人就前条第二项所定之赠与给付迟延时，受赠人得请求交付赠与物；其因可归责于自己之事由致给付不能时，受赠人得请求赔偿赠与物之价额。前项情形，受赠人不得请求迟延利息或其他不履行之损害赔偿”。第410条规定，“赠与人仅就其故意或重大过失，对于受赠人负给付不能之责任”。第411条规定，“赠与之物或权利如有瑕疵，赠与人不负担保责任。但赠与人故意不告知其瑕疵或保证其无瑕疵者，对于受赠人因瑕疵所生之损害，负赔偿之义务”。这些规定从三个方面减轻了赠与人的债务不履行责任：首先，降低赠与人的责任标准。如第410条规定仅就故意或重大过失负责。其次，免除赠与人的责任。如赠与人给付瑕疵给付迟延，无论其为故意重大过失抑或轻过失，均不承担债务不履行责任。非故意不告知瑕疵以及未保证无瑕疵，也不承担加害给付责任。再次，缩减赠与人的责任范围。如赠与人履行迟延时，受赠人不得请求迟延利息或其他不履行之损害赔偿。我国合同法于第189条规定，赠与人就其故意或重大过失承担损害赔偿责任。
（四）法律对某些无偿合同存续期限保护的程度低于有偿合同
1．定期赠与
定期赠与是指赠与人在一定期间内继续向受赠人为赠与的赠与，其在性质上不仅为无偿合同，而且属于继续性合同，具有人格信赖关系，因此当赠与人死亡或受赠人死亡时，除赠与人有反对的意思表示外，定期赠与消灭。如《日本民法典》第552条规定，“以定期给付为标的赠与，因赠与人或受赠人死亡而丧失其效力。”
2．委托合同
《法国民法典》第2003条规定，委托可因委任人及受任人的自然死亡（或民事死亡）、禁治产或非商人的破产而终止；《德国民法典》第673条也规定，委托关系因受托人死亡而消灭。合同法第411条也规定，“委托人或者受托人死亡、丧失民事行为能力或者破产的，委托合同终止，但当事人另有约定或者根据委托事务的性质不宜终止的除外。”委托特别是无偿委托建基于当事人之间的信赖，无论一方当事人还是双方当事人同时死亡，因此种信赖关系不复存在，委托合同皆随之消灭。
3．使用借贷
借用人死亡，借用合同当然终止[1]（p.164-165）；[13]（p.25）。如《日本民法典》第599条规定，“使用借贷因借用人死亡而丧失其效力。”我国台湾地区“民法”第472条第4款规定，“有左列各款情形之一者，贷与人得终止契约：……四、借用人死亡者。”而在作为有偿合同的租赁合同中，承租人死亡的，合同并不当然终止，而是由其同居人取得承租人地位，如合同法第234条规定，“承租人在房屋租赁期间死亡的，与其生前共同居住的人可以按照原租赁合同租赁该房屋。”依照我国台湾地区学说及实务上见解，房屋租赁未以书面形式订立的，除有“土地法”第100条所规定之事由的，出租人并不能收回房屋[18]（p.259）。究其区别对待之缘由，是因为“无偿之债的当事人间有高度之属人的恩给考虑，因此，借用人死亡时，应让贷与人有重新考虑的机会。”[15]（p.97）
（五）无偿合同相较于有偿合同的其他明显差异
1．有偿合同的规定不能类推适用于无偿合同
例如，各国法律均在租赁合同中规定了“买卖不破租赁”以特殊保护不动产特别是房屋承租人，但此项制度并不适用于房屋借用合同。我国台湾地区“最高法院”1970年台上字第2490号判例中曾明确指出，“使用借贷，非如无偿的租赁之有‘民法’第425条之规定。”不能类推适用的原因在于：第一，承租人使用的物来自于对价的给付，而借用人则无偿使用出借人提供的标的物，二者地位不具有类似性，对承租人予以特殊保护的政策并不能直接推及于借用人。第二，与无偿行为相比，法律一贯对有偿行为的受益人给与较高程度的保护，法律对有偿的租赁合同中承租人的保护也并不能当然扩及于无偿的借用合同中的借用人。第三，如果赋予借用人的债权以对抗力，将会对出借人的处分权构成过分限制，从而妨害物的使用效率的发挥，不符合经济原则。
2．作为有偿合同典范的买卖的规定可准用于其他有偿合同，但作为无偿合同典范的赠与的规定不能当然准用于其他无偿合同
买卖合同在有偿合同中居于“总则”地位，各国法一般设有对其他有偿合同的准用条款（如《日本民法典》第559条、合同法第174条等）。由于各种无偿合同各自有不同的配置，其独立性较为明显，法典中并不存在所谓关于无偿合同的一般性规定，前述分析也只是为了精确地理解各个无偿行为中配置的特别制度，并不是对无偿合同一般规定的抽象化。可以说，有偿合同具有共性，而无偿合同则各不相同。赠与是无偿、单务合同的典型代表，并非无偿合同的一般规则，关于赠与的规定不能准用于其他无偿合同。一如德国学者梅迪库斯所言，“并非对任何提供某种无偿给付的人，都可以减轻其责任。”[19]（p.151）如在客运合同中，合同法第303条第一款关于乘客自带行李的毁损灭失的过错责任不适用于无偿客运合同，而第302条关于旅客人身伤害赔偿的严格责任归责原则就不论客运合同是否有无偿而一体适用。这一区别对待的基础在于规范背后隐藏的债务人义务的不同，而非合同是否为有偿。[20]（p.113）。
三、无偿合同的社会学之维：主要以赠与为例
上述论说只是从民法学视角揭示了有偿与无偿合同之间的制度差异，但这尚不能对无偿行为的设定及存在原因给出更为深刻的解释。无偿行为在表面上与理论上关于交易本质和人性标准的“利己”原则这一基本预设并不相符，不过，它不但未因为与商业社会的“主流价值观”不符而式微，相反却历久而弥新，有时还以更加宏大的叙事出现在现代生活中，如企业社会责任、慈善等都是在赠与、捐助等无偿行为的基础上才得以可能。这些都意味着无偿合同在市民社会中具有促进交易之外的其他社会功能。
古典合同法理论从人类的社会行为中抽象出各个典型的交易关系并加以标准化，同时进行细密的法律规制，从而建构了典型合同体系。但在社会学的视野中，交换不限于“片断式”的个体行为，也不限于确定的可折算成金钱的交换。契约不仅包括经济上的交换，还包括其他的互动行为。各个具体的法律上的缔约行为都只是广义社会交换链条中的一个片断而已。那些在民法中的被定性为“无偿”的行为，也并非真的无“偿”，无偿行为中给予财产或价值的一方，同样可能怀有某种互惠的动机和需求。只不过这些需求被“不用支付对价或报酬”的表面现象掩藏起来，行为人真正追求的东西其实在合同之外。各国民法中普遍允许赠与人撤销对“忘恩负义”受赠人已做出的赠与行为，甚至不顾该赠与已履行公证、书面等形式的事实。（注：《法国民法典》第955条规定：“生前赠与，有下列情形之一时，始得以有负义行为为理由而予以取消：一、如受赠人谋害赠与人的生命时；二、如受赠人对赠与人成立虐待罪、轻罪或侮辱罪时；三、如受赠人拒绝抚养赠与人时。”《德国民法典》第519-532条、《瑞士债务法》第249-250条都有类似规定。我国合同法第192条规定：“受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与：（一）严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属；（二）对赠与人有扶养义务而不履行；（三）不履行赠与合同约定的义务。”）如果把视野放宽，就会发现赠与人同样存有希望得到某种回报的期待。对此，大村敦志指出，赠与行为盛行于日本人的日常生活之中，但其目的并不相同：那些在各种节日进行各种社交性赠与是互酬的，在社会学上具有“对待给付”的性质；在此情形中，赠与的“目的”不达即意味着合同的基础丧失，赠与人当然可以撤销其赠与表示。只有那些向公益团体的捐赠，才属于真正无对待给付的赠与。（注：[日]大村敦志：《債権各論》，有斐閣2003年版，第166页。我妻荣教授也认为，“人无偿给予财产，不一定仅限于利他的动机，也有可能是出于回报以前接受的利益，为了期望对方将来作出贡献，为了获得名誉，其他各种有对价的或利己的动机。”参见[日]我妻荣：《债权各论》（中卷一），徐进、李双译，中国法制出版社2008年版，第3页。）徐国栋教授的评价则更为直接，“就赠与合同而言，多数人通过把它界定为一种无对价的合同隐晦地归人利他合同，但另一些学者认为，从长期来看，受赠人必定要对赠与人提供的恩惠作出回报，从而否定赠与合同的利他性。”（注：peter m. blau, exchange and power in social life, john wiley ＆ sons inc. new york, us, 1964, pp. 93 ss．转引自徐国栋：《人性论与市民法》，法律出版社2006年版，第175页。）正因如此，美国学者jane b. baron将赠与称为“赠与型交易”（gift-change）。不过，他也承认其与一般的商业交易行为存有一些差异，如赠与人不追求给付与获取之间的准确均衡；由于赠与的目的一般在于建立人际关系和情感纽带，因此，成本—收益理论不适用于赠与所依存的情感与道德世界等。（注：jane b. baron, gifts, bargains and form, indiana law journal, spring, p. 196（1988/1989）．）melvin aron eisenberg则进一步指出，即使赠与涉及交易与互惠性，但它也与普通的市场交易存在根本的不同，这是因为，首先，赠与行为并不明确建立于交易之上，因此，即使它关涉互惠性，但也并非以此为条件；更重要的是，赠与所涉及的交易一般都建立于爱或道德的动机之上，即赠与必须体现情感关系或道德义务。如果说在普通交易中，物品是人们追求的目的，而赠与中，物品只是人们达到最终目的的手段而已。（注：melvin aron eisenberg, the world of contract and the world of gift, california law review july, p. 844（1997）．）
（一）赠与的社会功能
在现代生活中，赠与首先是人们社会交往的重要手段，一般人都喜欢通过互赠礼物来建立和培养良好的社会关系，赠与也是家庭成员之间表达亲情和财产流转的主要手段。赠与行为以及作为赠与行为后果的礼物的流动也一直是人类学家关注的对象。在他们看来，馈赠是一种具有二元性和通融性的行为和制度，其理想的实践和发展条件存在于那些人与人之间的社会基本关系是生产和再生产，人既是个体又是自身所属群体代表的社会中。……这一行为几乎见于所有的人类社会，从完全市场化的社会到与之相反的中央集权制社会中的某些行业或领域。简而言之，只要是以人际关系解决事情的场合，便有馈赠[21]（p.6）。法国社会学家莫斯曾开创性地提出，赠与与回礼之间的时间间隔正是商业借贷的原型。此外，通常情况下，回礼的价值必须高于所受赠品，而回礼中超过赠品的这部分价值就是利润的起源。再者，接受赠与而让回礼延后，懂礼节的人这时应该将某些替代品暂存到对方那里以示谢意，由此很容易联想到这就是担保的起源。总而言之，礼节性的赠与与回礼中包含着严格的义务与名誉感，从而形成了“信用”观念，并为此后商业交易的公正性奠定了基础[22]（p.138）。这些研究表明，赠与与交换可能是同源的，并且同时发生。据此推测，人类在起始阶段就有着进行物品互酬的欲望。我们只能这样推定，最初存在的既不是进行赠与的名誉欲望，也不是希望进行交换的物质欲望，而是赠与和交换未被分离前的无偿的互酬情感[22]（p.140）。莫利斯·戈德列认为，一个社会的再生产需要三项原则和三个基础的组合方可实现。那就是必须馈赠一些东西，出售或交换一些，再就是总是保留一些。在我们生活的社会里，买卖交易成了占主要地位的社会活动。卖意味着将东西与人彻底脱离；馈赠总是使赠出的东西保留着原主人的某种特性；而保留则是不让有些东西与人分离，因为这些东西与人之间的联系代表着人的历史和认同，是应当传承下去的，至少应传承直至这一认同感不再产生之时[21]（p.22）。馈赠的这一特性在现代有关馈赠的法律规定中仍有鲜明体现：
第一，目的性赠与。目的性赠与，是指自然人或法人接受一定财产，这些财产是作为与接受人的其他财产在经济上相分离的特别财产而被管理，且为一定的目的而使用。如大学以法人的名义接受捐款，且款项只能用于安排奖学金或其他类似目的。这些财产就成为“管理这些财产且按照既定的目的使用其权益的受托人的财产”，拉伦茨称之为“非独立财团”，适用德国民法典第525条以下关于“附负担赠与”的规定[23]（p.249）。
第二，财团法人。有学者指出，大陆法系的社团法人和财团法人的区分，最终集中于是否承认社员可以改变公司的权利能力这一点上。社团法人（如公司）自然可以改变自己的经营范围，但财团法人（如寺院、学校、医院、基金会）则不能轻易改变章程和经营范围[24]。财团法人制度的“主要目的就是使得人民可以超越个人的生存界限，以组织体的形式来完成一些长期或者永续存在、有意义的社会目的，促进公益事业，带动社会发展，而不必因为捐助人的死亡或者捐助人财产的增减而受影响。”[25]（p.1-2,219）“财团法人是财团设立者的契约延伸，这种契约不能被社员所改变。”[26]（p.97-98）
对于这些做法，也许莫利斯·戈德列的说法颇有启发意义，“我们今日的道德原则以及生活的很大一部分行为都与馈赠、义务以及自由有关。所幸的是并非所有的人际关系都只限于买卖关系，凡物除去市价之外还有感情上的价值，而这还不是物的所有价值。我们还不至于完全落入商业道德的羁绊，今日社会中还有那么一些人，那么一些阶层，他们还保留着过去的某些传统，而我们自己，至少在某些场合，某些时候还在遵循这些传统[21]（p.131）。“任何社会及其分支群体和个体的进步在于懂得稳定社会关系靠馈赠给予、接受和回赠之道”[21]（p.153），莫斯研究了原始社会的馈赠习俗之后得出结论说，是西方社会在最近时期把人变成“经济动物”的，所幸我们还未完全如此行事。无论精英或平民，非理性的纯粹消费行为俯首皆是，这些习惯甚至见于贵族阶层，就像有道德、责任、科学性和理性的人一样。人在很长一段时间里并不像现在这样，人变成机器，变成复杂而又斤斤计较算计的机器是近代的事[21]（p.145）。日本社会学家山崎正和曾不无嘲讽地指出，“20世纪的人虽然试图证明比过去任何时候的人都更真正诚实，但揭开表面就发现其中空空如也。”[22]（p.257）
（二）其他无偿合同的社会功能
罗马法学家保罗《论告示》中就曾指出，“使用借贷更多的是出于自愿和方便他人，而不是出于对金钱的需要。”[27]（p.95）这类合同在家庭和熟人社会中适用得较为广泛。自然人间的借款合同多以无偿、互助为其特征，立法者正是以此为出发点，才键入了要物性要件，使得当事人可以多加斟酌，在交付之前可取消意思表示。（注：张谷：“借款合同：诺成契约还是要物契约？—以合同法第210条为中心”， civillaw. com. cn/qqf/weizhang. asp? id=24212，最后访问日期：2011 -02 -29）
结语
明确民法中有偿行为与无偿行为的界限，其意义不只是更加鲜明满足商事生活的需求，同时也应当全面凸现市民社会的多元本质。现代商业社会中，“工业化就是竭尽全力地置换人们的行为模式”，“让人们变得无名无姓”[22]（p.275）。有偿契约发挥着财产流转增值的重要作用，契约基础理论以“买卖”为范本加以创设，民法的商法趋势等，提供了人成为“经济人”所需的技术手段，使得现代私法视野中，主体“人像”已走上普遍商化的不归路。同时，这也给以“个人主义”为标签的现代性肇致了深刻的危机，人类学家所描述的那种田园牧歌式的社会团结与协作图景已为个体的、冷冰冰的经济人图像所取代。在此背景下，有的民法学者甚至称无偿合同既不符合“公平”，也不符合“人性”。（注：如我国台湾地区学者谢哲胜教授认为，在有偿合同中，各主体地位具有互换性且主体间相互支付对价，法律只需赋予各个主体基于其自由意思形成的合意以拘束力即可实现主体的利益平衡。而在无偿合同中，仅一方当事人即利益出让方负给付义务，不符合交易公平，不符合正义，亦不符合人性。参见谢哲胜：“赠与的生效要件”，载《台湾法研究参考资料》1998年第8期。）但是，到底哪些人性才最接近真实的人性？在众多关于人性的争论中，哪种人性标准最具可信性？对此，莫斯的回答是：人们应当重新回到法律的坚实基础，回到正常的社会生活的原则上来。既不能以为公民太善良、太主观，也不能把他们想得太冷酷、太实际。人们对他们自己、对别人、对社会现实都会有一种敏锐的感觉。他们的行为举止既会考虑到．自己，也会考虑到社会及其亚群体。这种道德是永恒不变的；无论是最进化的社会、近期的未来社会，还是我们所能想象的最落后的社会，都概莫能外[28]（p.233）。
从法社会学家的角度，个人实际上从来就不是一个“孤立的个人”，“他登记、加人、融人和受制于一系列群体，因此，对他而言，脱离这些团体生存是难以接受的”，这是“人类情绪和情感生活的基本事实”[29]（p.64-65）。如果说以商事行为为代表的有偿合同是为专门以独立的追求利益最大化的个人（商人）设计出的行为规则，那么将赠与等无偿行为看作是为人们欲实现合作和关怀的那些人性而设计出的规则并无不当。鉴于法律行为“动机无涉”的特点，我们在目前的合同法体系所提供的这种“片断”式架构中无法找到无偿给予方所获得的对待给付。无偿行为或许能使人们在追求利益的同时也维系了团结合作的观念，培养人们维持共同生活所必须具有的互助品格。即使是借助商业化的形式，无偿行为也能在商业社会中创设出某种利他的、相对稳定的社会关系。（注：如法国最高法院认为，公司向顾客分发礼品这样的无偿行为，虽然表面上与商法相对立，但实际上仍是一种“从属的商事行为”。因为任何一家公司都不是受‘赠与意图’所推动，而是受发展商务的愿望所驱动。公司通过赠送礼品，创造出一种有利的气氛，所以这并不属于民法上的赠与。参见[法]伊夫·居荣：《法国商法》（第1卷），罗结珍、赵海峰译，法律出版社2008年版，第83页。）正因无偿契约的存在，使得本具工具理性的合同法，也能同时实现促进财产交易和提升社会团结的多元价值。
注释:
[1][日]大村敦志：《债权各论》，有斐閣2003年版。
[2][美]詹姆斯•戈德雷：《现代合同理论的哲学起源》，张家勇译，法律出版社2006年版。
[3]李中原：《欧陆民法传统的历史解读—以罗马法与自然法的演进为主线》，法律出版社2009年版。
[4][日]大村敦志：《典型契约と性质决定》，有斐阁1997年版。
[5][德]迪特尔•施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版。
[6][日]我妻荣：《债法各论》（上卷），徐慧译，中国法制出版社2008年版。
[7]史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版。
[8][法]伊夫•居荣：《法国商法》（第1卷），罗结珍、赵海峰译，法律出版社2008年版。
[9]朱庆育：《意思表示解释理论—精神科学视域中私法推理理论》，中国政法大学出版社2004年版。
[10][英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1984年版。
[11]刘宗荣：《新保险法—保险契约法的理论与实务》，台湾三民书局2007年版。
[12][美] e•艾伦•范斯沃斯：《美国合同法》（第3版），葛云松、丁春艳译，中国政法大学出版社2004年版。
[13][日]加藤雅信：《契约法》，有斐阁2007年版。
[14]黄立主编：《民法债编各论》（下），中国政法大学出版社2003年版。
[15]黄茂荣：《债法各论》（第1册），中国政法大学2004年版。
[16][德]迪特尔•梅迪库斯：《德国债法分论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2007年版。
[17]林诚二：“买卖不破租赁规定之目的性限缩与类推适用”，载《中国法律评论》（第1卷），法律出版社2007年版。
[18]姜炳俊：“未订书面之不动产租赁无期限限制”，载黄茂荣主编：《民法裁判百选》，中国政法大学出版社2002年版。
[19][德]迪特尔•梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版。
[20]王雷：“客运合同中乘客人身损害赔偿请求权研究”，载梁慧星主编：《民商法论丛》第44卷，法律出版社2009年版。
[21][法]马赛尔•莫斯：《论馈赠—传统社会的交换形式及其功能》，卢汇译，中央民族大学出版社2002年版。
[22][日]山崎正和：《社交的人》，周保雄译，上海译文出版社2008年版。
[23][德]卡尔•拉伦茨：《德国民法通论》（上），王晓晔等译，法律出版社2003年版。
[24]邓峰：《作为社团的法人：重构公司理论的一个框架》，载《中外法学》2004年第6期。
[25]陈惠馨等：《财团法人监督问题之探讨》，我国台湾地区“行政院”研究发展考核委员会1995年印。
[26]张维迎：《产权•激励与公司治理》，经济科学出版社2005年版。
[27][意]桑德罗•斯契巴尼选编：《契约之债与准契约之债》，丁玫译，中国政法大学出版社1998年版。
合同法在民法典中的地位范文第5篇
关于什么是民法的基本原则，各家法学家对其定义存在差异。因此首先需要探讨什么是法律原则，在法律原则的基础上再深入探讨对民法基本原则的认识。布莱克法律辞典关于法律原则的定义是:法律的基础性真理或原理，为其他规则提供基础性或本源的综合性规则或原理，是法律行为，法律程序，法律决定的决定性规则。即法律原则是法律的基础性真理，原理，或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理。按不同的标准可以对法律原则作不同划分，如按原则产生的根源不同，可将法律原则分为政策性原则和公理性原则。按原则的覆盖面不同，可将法律原则分为基本法律原则和具体法律原则。基本法律原则是指体现法的根本价值的法律原则，它是整个法律活动的指导思想，贯穿于法律体系的始终。具体法律原则是基本法律原则的具体化，构成某一法律领域的法律规则的基础。从这一视角来看待民法基本原则，民法基本原则即是体现民法根本价值的法律原则，它是整个民事法律活动的指导思想，贯穿于民法体系的始终。而构成民法某一领域的法律规则只能称之为民法的具体法律原则。有学者从三个方面概括民法基本原则的含义:民法基本原则是民事立法，民事行为和民事司法的基本标准;民法基本原则是贯穿于全部民法的基本准则;民法基本原则是民法调整的社会关系和民法观念的综合反映。①
有学者认为民法基本原则应当具备两个基本属性:一是它的内容的根本性;二是它效力的贯彻始终性。②有学者认为民法的基本原则也可以叫做民法规则的最高规则，它是民法的本质及其基础的集中表现，是最一般的民事行为规范和价值判断标准，是民事立法和民事主体进行活动的基本准则，是解释民法，适用民法和补充立法漏洞的基本准则。③
从论述来看，可以抽象出对民法基本原则的共性认识:即认可民法基本原则是具有普遍适用效力的最高位阶属性和贯彻始终性的基本准则。
二、民法基本原则的性质
民法基本原则具有强制性，是民法的强行性规定。所谓强行性规定，是指不能由当事人选择而必须无条件适用的规范。民法基本原则的强行性特征，是对自始至终的全部民法规范具有效力的法律规定。法律规范是对一个事实状态赋予一种确定的具体法律后果的规定。法律规范由行为规范与裁判规范组成，民法兼有行为规范与裁判规范的双重特征，主要是由行为规范构成。因为，行为规范的目的是通过权利义务的规定来规范人们的行为，因此行为规范占统治地位。任何一个法律规范都由两部分组成:(1)首先将一个通过抽象的方式加以一般描写的“法律事实”规定为构成要件;(2)然后再以同样抽象的方式加以描写法律效果，将该法律效果归属于该抽象的事实。④
民法基本原则显然不具有这样的特征，显然不是一般民法的规范。既然民法基本原则并非民法规范，那么，其强制性和填补法律漏洞的功能如何显现呢?徐国栋的建议值得探析，即民法规范将民法基本原则的一般要求具体化，从而间接地实现民法基本原则的法律强制性。在民法基本原则的基本要求无相应的民法规范加以具体规定时，民法基本原则以抽象的强制性补充规定默示条款的形式，通过对法官的授权，由法官行使自由裁量权，将民法基本原则的基本精神转化为规范来具体确定权利义务，以实现民法基本原则的法律强制性。
三、“近代”民法基本原则及其修正
关于什么是民法的基本原则，学者间有不同见解。狄骥在剖析《法国民法典》后认为，除家族法外，仅有契约自由，权利不可侵犯，过失责任这三项为民法的基本原则。⑤
我国法学界长期流行此观点，认为《法国民法典》确立了近代民法的三大基本原则:契约自由原则，所有权绝对原则，过错责任原则。实际上，这是按照工具性理解归纳出来的。在谢怀栻《大陆法国家民法典研究》一书中，此三项原则是放在“奠定财产法的基础”和“树立个人责任原则”的标题之下论述的。但这三项原则并非民法的基本原则，因为民法基本原则是具有效力贯穿始终性和涵盖内容根本性的准则。而契约自由只在合同法领域发挥作用，所有权绝对只在物权法领域发挥作用，过错责任只在侵权法领域发挥作用。从效力须贯彻民法始终这一标准来看，它们只是在各自的领域制度背景下以不同方式体现了民法的个人自由和人权保障这些基本价值的具体原则。另外，也可以从民法基本原则是民法根本价值的法律精神的角度来确定民法的基本原则。而所谓的《法国民法典》确定的三大基本原则同样不是对这些理念的表达，相反，这三大原则反而存在背离法律精神理念的情况。随着资本主义社会的发展，这三大原则愈加暴露它的缺陷。比如大资本家与工人形成不公平的地位，使得完全的契约自由可能导致弱肉强食;自然环境问题和社会环境问题日益突出，绝对化的所有权可导致损害社会公共利益的权利滥用;现代化技术引起的公害现象，过错责任可能导致损失分配失去公平等。
当意识到继续贯彻上述三大原则只会引发更多的不公平时，现代民法学界对近代民法的三大基本原则进行了修正，其方向是从极端尊重个人自由转向兼顾社会公共福利或社会公正，产生了现代民法的三大民法修正原则:无过错责任原则，所有权限制原则，禁止权利滥用及诚实信用原则。法学界认为，现代民法三大修正原则自1897年颁布，1900年生效的《德国民法典》发展而来。⑥应该说，法学界认为的现代民法三大原则并非全都是民法的基本原则。因为这三大修正原则中的无过错责任原则仍然局限于侵权法领域，而所有权限制原则仍宥于物权法领域，都没有达到民法基本原则效力贯穿民法领域始终性这一要求，只是在具体领域发挥效用，只是民法的具体原则，而非民法的基本原则。
正如美国法学家艾伦所言:在大陆法系，特别是在法典化以前，法条大多出自法学家之手。身居学府的教授，比那些法官与律师，更可能对法律的体系性的，哲学的，结构方面发生兴趣。⑦在这种研究中，自然法理论对民法产生了深远的影响。自然法是众所周知的人文主义运动，被称为“理性的法律”。法国人文主义运动的理性思潮对民法的发展起着巨大的推动作用，从实质上影响着大陆法系国家的法律精神，使他们认为“所有权绝对，契约自由，过错责任”是民法的基本原则，这是与当时的社会历史环境分不开的，是由法学家们所处的社会物资生活条件所决定的。受当时的人文主义思想和启蒙主义思想运动的影响，《法国民法典》作为一部资本主义性质的法典，首先要反对的是封建主义对人身和财产的束缚。为革除封建教会、领主、国王所有的所有权制度结构，在法典第544条规定:所有权是对于物完全按个人意愿使用、收益及处分的权利，但法律及法规所禁止使用的不在此限。许多法学家据此条推导出私有权神圣原则，但由此条可看出仅是针对物权的规定。建立于自然法思想和社会契约论观点，为强调个人可以凭自己的意思创立契约处分自己的私有财产，《法国民法典》第1134条规定:依法成立的契约对于缔约当事人双方具有相当于法律的效力。许多法学家据此推论出契约自由原则。但是应当看到它仅仅规制的是在合同法领域发挥作用，确认的仅是合同自由原则。应当看到契约自由作为革命口号的分量远远超过其作为实定法的作用。《法国民法典》第1384条规定:任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人，对该他人负赔偿的责任。法学家由此条确立了近代民法上的过错责任原则。这一条反映了当时资本主义萌芽时期对自由的追求，以期保障人的自由的理性主义思路，是资本主义发展初期道德风尚的需求，避免给他人及社会造成不合理的损害。
但这条原则局限于侵权法中的运用，并非贯穿于民法的始终。谢怀栻先生在《大陆法国家民法典研究》一书中有一个对法国民法典的基本评价:法国民法典是“解放”人的法典，而不是“束缚”人，更不是“奴役”人的法典。学界认为的法国民法典三大基本原则实质上只是分别在物权法，合同法，侵权法三个领域解放人的具体原则。当时起草法国民法典的四位实务家宥于当时的时代环境，只是从实务的角度规制某一领域的具体原则，尚没有意识到民法基本原则的贯穿民法始终性这一属性。
四、民法的基本原则究竟是什么
从效力贯彻民法始终性这一标准而言，徐国栋认为大陆法系民法只有两项基本原则———诚实信用原则和公序良俗原则。诚实信用原则，是指将诚实信用的市场伦理道德准则吸收到民法规则当中，要求民事主体在民事活动中维持双方的利益平衡以及当事人与社会利益的平衡，要求民事行为人应当诚实守信，信守承诺，反对欺诈、胁迫、乘人之危等不正当行为的民法最高准则。而公序良俗原则，是指以一般道德为核心，民事主体在进行民事行为时，应当尊重公共秩序和善良风俗的基本准则。公序一般指公共道德，良俗是指一般的伦理要求。诚实信用原则的产生和发展是一个历史的渐进的过程。诚实信用是作为对罗马法严格的法律诉讼的突破而产生的。⑧
主要有两个方面的含义:一是信守诺言;二是履行合同过程中的诚实与公平。徐国栋认为罗马法上有两种诚实信用，一种是适用于诉讼法领域要求法官遵循正义标准行使自由裁量权过程的意思表示为客观诚信;另一种是适用于物权法领域要求当事人确信自己未侵犯他人权利的心理状态的主观诚信。近代民法过于追求私有权神圣和契约自由，忽略诚实信用的基础价值。《法国民法典》受意思自治原则约束，法典第1134，1135，1156条都将诚实信用限于契约领域的狭窄适用，仅作为确保契约债务的准则。
在《德国民法典》中，法典第157条和第242条明确规定了合同履行及合同解释的诚实信用原则，其法典第242条与第932条以“诚信”和“良信”的不同术语表征客观诚信与主观诚信，使客观诚信与主观诚信形成相互独立的格局，并未使诚实信用原则涵盖全部民事关系，使两种诚信原则分裂。
首开先河真正将诚实信用原则作为民法典立法中的基本原则，而不再只是契约法中具体原则的是瑞士民法典的功劳。胡贝尔在《瑞士民法典》的开端部分写下如下条款:第1条第2款:如本法无相应规定时，法官应依据惯例，如无惯例时，依据自己作为立法人所提出的规则裁判。第2条:任何人都必须诚实信用地行使权利并履行义务。《瑞士民法典》第1条、第2条理论价值在于，它第一次采用了以民法基本原则处理法律局限性的模式，它标志着民法基本原则第一次在法典法中的确立，证明了民法基本原则的出现是20世纪的事情。《瑞士民法典》第1条、第2条是一个整体，它们共同确立了作为大陆法系所有民法基本原则本源的诚实信用原则。第一条通过授予法官以自由裁量权是关于法律渊源的规定;第二条由于适用“诚实信用”的模糊概念，它以默示的方式授予了法官以自由裁量权。民法基本原则所有要素都已体现在《瑞士民法典》第1条和第2条的规定中。当然，允许法官自由裁量并非允许其将个人情绪当作法律，《瑞士民法典》第1条第3款规定:在这样做时，法官应注意到公认的学说和传统。
民法另一基本原则公序良俗原则在近代民法以来，其仅在某一范围被适用。如《法国民法典》第6条规定“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗”，第1135条规定“如原因为法律所禁止，或原因违反善良风俗或公共秩序时，此种原因为不法原因”;最初这两个条款被理解为国际私法的规范，在法国法研究专家尹田先生看来，这两个原则实际上是对意思自治的限制。在法国法中，公共秩序是一种公共利益，是当事人意思自由的对立物。公共秩序不同于“公法”，公共秩序的本质在于保护国家的利益。⑨法国法中的善良风俗实质指社会道德，违反公序良俗的合同都将被宣告无效。同样，《德国民法典》只规定了善良风俗而没有规定公共秩序的概念。《德国民法典》第826规定“违反善良风俗的方法对他人故意施加损害的人，对受害人负有赔偿损害的义务”;确认了善良风俗的概念，但并没有采纳公共秩序的概念。因为起草的法学家认为公共秩序主要是一个国际私法的概念，而且善良风俗已能够涵盖公共秩序的含义所以没有保留公共秩序的概念。⑩在德国法中，善良风俗也是对私法自治的一种限制。从《德国民法典》第138条规定的本义看，善良风俗旨在维护一种道德规范。应当看到，无论是《法国民法典》还是《德国民法典》都没有将“公序良俗原则”上升到民法基本原则最高位阶的地位。
将公序良俗原则正式上升到民法基本原则的地位，并在立法中加以规制确认应该归功于日本1947年修正的民法典的功劳。修正后的该法典第1条第1项规定:“私权应服从于公共利益。”以一般条款的形式正式确立了公序良俗原则作为民法基本原则的地位。日本民法典将公序良俗原则上升到民法基本原则的地位，在民法典第1条第1款这样的高度加以规制，是与它当时的国内环境分不开的。二战后，日本作为战败国，国内经济秩序濒临崩溃，社会秩序极度动荡，人民生活十分艰苦，个人为了生存导致私有欲望上升，个人利益与社会利益冲突。日本政府为了稳定局势，发展国家经济，鼓励牺牲个人利益而服从于国家利益，因此在立法中作出了这样的规定。在私权与公共利益结合的范围，私权行使应受公共利益要求约束或限制，其行使必须同时符合社会公共利益。日本著名的民法学家我妻荣先生将违反公序良俗的行为分为七种类型:违反人伦的行为;违反正义观念的行为;乘人窘迫，无经验获取不当利益的行为;极度限制个人自由的行为;限制营业自由的行为;处分生存基础财产的行为;显著的射幸行为。瑏瑡按照我妻荣先生的观点，公序良俗原则覆盖了民法的全部领域，其效力贯穿于民法的始终，是支配民法体系之基本原则。就此，我妻荣先生谓:一切法律关系均应受公序良俗原则的支配，公序良俗实为支配法律全体系之理念。换言之，行使权利履行义务应依诚实信用原则，自力救济应有界限。解释法律行为应依法理等，这是公序良俗原则之具体适用。
日本民法典未设立有关暴利行为之规定，我妻荣先生援用德国民法典第138条第2项的立法例，认为经济上不平等的当事人之间适用公序良俗原则，以调整形式上契约自由之原则，应具特殊意义。
在我国，史尚宽先生认为公序良俗原则包括两个方面的内容，一是公共秩序，是指“社会之存在及其发展所必要之一般秩序。”二是善良风俗，是指“社会之存在及其发展所必要之一般道德”，且须为“现社会所行的一般道德”。
