民法典的出台过程

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民法典的出台过程范文第1篇

一、我国民法体系中存在的问题分析

( 一) 一些基本规则不合乎法理、内在体系较为混乱

在当前市场经济的大环境中，由民法构建出来的法律规则主要的是服务于交易，然而在交易的整个过程中，窝沟的民法中如《物权法》、《合同法》等核心法律们对于一些裁判与司法分析的规则制定并不完全符合法理，并且各法律之间的体系较为混乱。

在日常生活这能够最为典型的交易类型就是买卖，在进行买卖之前人们会首先签订合同并且执行，而民法立法中的科学法理也是由此而来。在民法上有关交易的裁判与法律分析基本都是按照一定的规则进行的。[1]值得注意的是，民法上的交付主要分为拟制交付与现实交付，典型的拟制交付是不动产登记，其均为物权变动或所有权转移的方式。在民法中应当对这些权利进行基本的区分，其中十分重要的法律意见，就是对当事人所拥有的法律行为的区分。而在我国民法中，关于这部分的教育规则与权利的区分并没有明确的规则，有的时候甚至还会出现违背常识的情况。

( 二) 删减不当，导致轻重失衡现象

在我国民法立法现有的体系中，依然暴露出由于删减不当造成的轻重失衡问题。《民法通则》作为我国民法的一部基本法律，其虽然包括民事权利、法人、民事责任、涉外民事关系、诉讼时效以及公民等几个重要组成部分，但由于涉及到的法律内容十分简略，难以使民法真正发挥出法律该有的作用。随着《物权法》、《合同法》的颁布，我国民法在体系化方面的弊端在《侵权责任法》中已经暴露无疑。[2]有关侵权责任的立法，不论是作为请求权发生原因的一部立法，还是作为法律责任的立法，其在规范体系方面都不应当像之前颁布的《侵权责任法》中内容那么庞大。而《侵权责任法》的出台，其由于体系过于庞大，不符合我国民法体系中的上位法- 下位法逻辑以及总则- 分则结构，他的出台及推行，不但损害了我国民法立法的科学逻辑，更阻碍了我国民法典制定的进程。

( 三) 制度重复与缺失问题

在我国当前的民法体系中，制度缺失的问题较为突出。首先，我国当前的民法依然没有一个完整科学的民法总则，尽管早期出台的《民法通则》是参照民法总则的模式进行编制的，然而由于其受到历史因素等多方面的影响，最后出台的《民法通则》被编制成了很小的民法典，也就是民法基本法。我国当前的民法体系中存在的制度缺失现象已经十分严重，也就是没有关于债法的相关规则。[3]这方面的内容在法律上常常被叫做债法总则。笔者认为，未来民法典应当进行债权总则的设立，然而由于当前民法制度缺失的问题存在，导致这一目标难以实现。除此之外，我国当前的民法体系中制度重复问题也较为严重，如上文提及的《侵权责任法》，该部法律中涉及到特殊侵权部分的规则都重合了现行的很多单行法规。

( 四) 法律规范的可操作性缺乏

在现行的民法立法中，大多数的法律规范都只是具备政治宣言方面的内容，然而却缺少权利义务等昂面的组成要素，并且在规定法律效果方面的规则也欠缺，因而导致其在实践方面难以获得真正的适用。这个问题在《物权法》与《民法通则》中关于财产权利方面的条文中有着极为显著的表现。[4]除此之外，我国当前的民法立法中还存在很多操作性缺乏的条文，该类条文在民法中十分常见，即使在实践性很强的《侵权责任法》中，依然会出现很多关于这方面的条文。并且在《物权法》、《合同法》及《民法通则》等一些基本法律中，常常能见到相关法律、有关部门等难以辨别概念及界定含义的词语，这种问题的存在大大降低了我国法律本身的科学性。

二、我国民法立法体系化与科学化的必要性分析

在我国民法立法门类基本完备之后，如何将这些法律进一步体系化、科学化，逐渐成为当前我国民法立法的一项重要任务。简单说来，我国实现民法立法的体系化与科学的必要性有以下几个方面: 第一，是市场经济体制的要求。虽*W_紱慱然我国当前市场经济体制建设十分成功，然而民法在立法的指导思想中依然残留计划经济体制的因素，并且其内在的体系十分零散，难以满足现实生活的需求; [5]第二，是民众权利保护的必然要求。当前我国民众对于权利意识的理念不断加强，民众对自身权力状态逐渐产生出一种不满意感，且集中体现在我国立法对于其权利立法的指导思想及保护制度方面; 第三，全面完善法律制度的需求。民法不但是我国市场经济体制赖以生存的法律，还是刑法、行政法等法律制度构建的基础前提。因此，民法立法体系化与科学化能在很大程度上促使我国法律制度的完善。

三、我国民法立法的体系化与科学化构想

民法体系化的基本目标就是进行民法典的制定。通过对民法典体系整合的作用确定，可以有效消除先行的民事法律中存在的制度冲突与混乱问题，从而将不同的法律制度逐渐整个成一个有机的整体，最终实现我国民事法律的内在和谐与统一。民法典的制定不单单是我国民法学者的热切愿望，同时而是我国法律文化向一定阶段迈进的必然趋势。[6]随着我国市场经济体制的逐步建设落实与民法门类立法的相继完善，将诸多法律进行科学化与体系化是我国民法典制定的重要基础保障。

民法典的编纂不仅要充分借鉴发达国家的丰富经验，并且还要充分遵循法理，更为重要的是在建设制定的同时，考虑到我国国情的各方面因素。因此可以说，编纂民法典是一门十分专业的科学，在此其中必定要涉及到大量的属于与概念，而由此编纂形成的民法典，才能成为真正意义上的法律体系。作为一门系统的科学，民法典有着独特的立法技术与工作语言，而这种立法技术的最初成熟者，应当以潘德克顿法学为典型代表，因此我国要想实现民法立法的体系化与科学化，应当在一定程度上注重对概念法学的研究与借鉴。

民法典的出台过程范文第2篇

欧盟民法典的起草汇集了欧盟最顶尖的学者和律师，在历经二十余年的讨论之后，其结构和内容逐步走向成熟。统一民法典的起草对欧盟来说，有着特殊的历史意义，它标志着欧盟对私法统一的认同已完全付诸于实际行动。同时对欧盟各成员国今后的立法来说，也具有重要的借鉴意义。本文这部分将对欧盟民法典草案的历史意义与不足之处进行简要的分析。

（一）进步性

（1）“以人为本”理念的融入

“人权保护”对欧盟私法的介入始于20世纪五十年代的德国联邦法院判决[1] 中。[2] 1993年德国著名的担保（Bürgschaft）案件（BVerfG 19 October 1993）深化了“人权保护”对欧盟私法的影响。在该案件中，当事人一方是21岁、没有受过高等教育、在鱼厂工作的一位低收入少女，案件另一方的银行为少女的父亲提供贷款，但是要求该少女提供个人担保。在该少女签订个人担保文件时，银行工作人员要求她根据银行内部规定，签订一份合同作为银行备案资料，并且告知该合同不会使其承担的义务有很大改变。少女同意并签订了该合同。不久，她父亲生意倒闭，银行随即向该少女主张贷款及利息共8万欧元的债务。银行起诉至法院，一审法院认定该合同有效，少女应当偿还债务。而上诉法院则认为银行没有履行告知义务，因此该少女不受合同的约束。而州高级法院则认为根据该少女的年龄，她应当认识到签订合同的风险，应此判决合同仍然有效。而后，该少女上诉致联邦，认为高院的判决侵犯了宪法赋予的自治权（private autonomy）。联邦从基本人权角度出发，判决该合同无效，其理由是，该少女如果判决需要偿还债务的话，按照她的收入，她的下半生都将在清偿债务中度过。鉴于法律对弱势群体和“人权保护”理念出发，认为该少女是在结构不平等（structural inequality）的协商中签订了该担保合同，而该合同的签订将导致弱者背负上沉重的法律负担。因此，法院根据“公序良俗”和“诚实信用”的一般原则认定该合同无效。这个案件是法院从基本人权的角度出发，利用合同一般原则对私法主体间的合同进行干预的一个典型案件。[3] 整个案件中，双方私法主体的关系不应当直接适用基本权利原则，而应当由合同法进行调整。但是联邦从考虑弱势一方基本权利角度出发进行判决，可见基本权利原则正逐渐适用于私法领域。

不仅如此，近年来在荷兰、英国以及欧盟法院的判决中都出现了类似的判决。[4] 欧盟私法也突显出对人“基本权利保护”（Protection of fundamental human rights）重视的趋势，“以人为本”原则正深入到了欧盟各成员国的私法当中，成为限制私法主体意思自治的一个重要因素。

2000年12月，《欧盟人权》（The Charter of Fundamental Rights of the European Union）的签署使基本权利对私法的影响进一步加深，该将基本权利分成六个部分，分别为：

1、 尊严（dignity）：包括人格权，生命权，禁止非人道虐待和惩罚，以及禁止奴隶、强迫劳动等基本权利的内容；

2、 自由 (freedoms)：包括自由安全权，个人信息保护权，婚姻、宗教、思想、言论、家庭组建自由权，结社自由权，教育权、择业自由权、财产自由处分权，经商自由权等；

3、 平等 (equality)：包括司法平等权，禁止歧视，多样性语言、文化、宗教受到尊重，男女平等权，以及老人和小孩的基本权利等内容；

4、 团结 (solidarity)：包括劳动知情权，集体谈判权，禁止不当解雇权，平等工作条件权，禁止童工，社会保险，消费者保护权等调整弱势群体（劳工）与雇佣者关系的内容；

5、 公民权 (citizen’ rights)：包括选举权，居住自由权，公民知情权等调整公民和政府关系的内容；

6、 公正 (justice)：包括寻求救济，无罪推定等内容。

该的签署使“人权保护”这一理念成为欧盟各成员国共同追求的价值观，巩固了“人权保护”在欧盟各成员国间宪法性的地位。[5]“人权保护”对欧盟私法的影响日益加深，尤其是“人格权”对私法的干预越加明显。欧盟民法典草案则充分尊重欧盟各成员国间所共同追求的这一共同价值观，将“人权保护”列为草案的核心目标之一。同时，在内容上，草案也充分体现出“以人为本”的特色。草案第一编中突出强调了“非歧视”原则，表达了欧盟各成员国间对不同性别、种族、宗教等相互尊重、相互理解的共同价值观。同时，在“损害他人的非合同责任”一编中，也突出强调“侵犯人格、自由和隐私”构成对他人的损害（damage），以使“人权保护”这一标准更加明确和具体。[6]

值得一提的是，“人权保护”这一理念是近年来私法发展中对“意思自治”原则的一大限制。然而“自治权”也属于公民的一项基本权利，时常会出现与公民其它权利如“人格权”相互冲突的现象，这就需要私法对这些权利进行平衡和调整。虽然欧盟民法典的基础是促进市场的自由流通，民法典的构建也只能围绕着“单一市场”这一目标而展开，但是“人权保护”这一原则在欧盟法律中处于宪法性地位，不可动摇。因此，无论欧盟民法典如何围绕着“自由经济”而展开，“人权保护”这一根本性原则始终制约着自由和单一市场的发展。如草案第一编中的第1：102条所述：“[草案的解释]应该要根据相关保障人权、基本自由和其它宪法性法律的相关文件而理解”。[7]

综上所述，欧盟民法典草案在努力推动自由经济发展的同时，也融入了具有宪法性地位的“人权保护”这一理念，突显21世纪“以人为本”民法典的一大进步。

（二）欧盟私法统一的基础

欧盟民法典草案起草团队最直接的目的就是希望该草案会被赋予可由当事人选择的法律效力。[8] 草案主要包含了一套欧盟私法的示范性规则和对术语的定义，虽然还有不完善之处，同时草案中包含的规则、术语的定义是否可以反映出欧盟各成员国间最普遍通用的规则尚有待于讨论。但是，该部民法典草案将成为欧盟私法进一步统一的基础，其理由如下：

1、 政治目的

该草案是按照欧盟在“行动计划”这一官方文件中所提倡的建立一套共同的私法术语和合同法规则而起草，可以说有着一定的政治目的，即遵从官方所倡导的建议。而起草的团体“欧盟民法典研究小组”和“欧盟现行私法研究小组”虽然是由欧盟各成员国学者自发性组成的学术团体，但其在欧盟民法典构建中的地位和影响不可动摇，同时欧盟也对这些研究团体赋予了一定的官方认可。起草组的成员也有储如奥里·兰德（Ole Lando）、依瓦德·鸿德尔斯（Ewoud Hondius）、休·比利（Hugh Beale）、赖因哈德·齐默尔曼（Reinhard Zimmermann）等等在欧盟学界享有着较高地位的法学家。在草案提交至欧盟之后，起草组的成员都努力推动欧盟赋予该草案一定的效力，或者是尽可能多的采用，其力量不可忽视。

同时，草案充分借鉴了《欧盟合同法原则》，可以说合同法很大一部分条款直接来源于该原则。而对于《欧盟合同法原则》来说，欧盟已经赋予其可由当事人在合同中选择适用的效力。从而可推断出，草案的合同法部分，欧盟已经或者也将对其赋予一定的效力。不仅如此，草案也是对欧盟现有私法的一个总结、简化和改进，这点也与欧盟在其官方文件中所强调的应当对现有私法进行一个简化和改进的要求相附。草案中很大一部分规则与术语直接来源于欧盟在过去二十多年中所颁布的指令，尤其体现于消费者法部分。因此，该草案无论从起草的目的和草案的内容来说都具有一定的政治意义，可以说是为了响应欧盟的倡导。由此可见，欧盟势必会对该草案（或其部分）赋予效力或者给予认可。在此基础上，欧盟私法的统一将会得到更进一步的发展和完善。因此，可以说，被认可的部分将会成为未来欧盟统一私法进一步发展的基础。[9]

2、 学术意义

《欧盟合同法原则》为欧盟学界提供了一套可供讨论的规则，推动了欧盟合同法的进一步统一。欧盟民法典草案除了呈现出一套私法规则外，还提供了一套较为具体的私法术语。起草组向欧盟提交的版本中还融入了对每条规则的解释、近年来比较私法研究的成果等内容。可以说，自这部民法典草案出台以后，欧盟学界对私法统一的讨论将会更加具体，也将会围绕着这部草案所制定的具体规则而展开。在这些具体规则的基础上，是否能反映成员国间最普遍适用的原则、是否会满足欧盟对私法统一的要求、是否还需要更广泛的统一等等这些问题都将得到进一步论证。而术语上的统一则将使学术上的讨论更加明确。在过去二十年间，由于缺乏一套精确的法律术语，各成员国的立法对相同概念存在着明显不同的理解。这样就造成了学界讨论时常出现相互不协调的情况。如《欧盟合同法原则》中对“合同”的定义和理解就存在着相互冲突的现象，有时“合同”指双方或者多方的法律行为，有时指“合同文件”，有时还指双方当事人之间的“关系”（relationship）。这样对术语缺乏一个统一的定义容易造成概念上的相互混淆和错乱，也容易造成讨论中所指对象的不一致。而草案对术语的定义较为具体，同时在很多术语的使用上，也纠正了过去私法上认识的偏差。如草案第六编的标题为“损害他人的非合同责任”，而非“侵权法”（tort law）或“侵权行为法”（law of delict）概念，起草小组深刻认识到在过去长时间里，甚至在《罗马公约II》（Rome II Regulation）[10] 中，学界长期都将这部分内容称之为“侵权法”或“侵权行为法”的不准确认识。[11] 因此，草案纠正了这一长期的不准确认识，将标题明确规定为“损害他人的非合同责任”，显示出起草小组对术语构建准确性的重视。也可以说在这套统一的术语基础之上，草案的各项条款也将成为学界讨论和研究的主要对象。

3、 社会影响

二十世纪以来，随着资本主义垄断经济的加剧，社会组织空前复杂庞大，私法主体实质上的不平等日益明显。传统的以“自由权”为核心而建立起来的私法已不能满足社会的变革。它只强调了私法主体形式上的平等，而忽视了实质上的公平正义。而严格履行在协商中不平等主体所签订的合同将会导致实质上的不平等。同时，在消费合同中，生产商与消费者的对立，格式合同的广泛运用等等都使处于弱势地位的消费者被迫接受不平等的免责条款。如果按照古典契约法学者所认为的“合同即正义”来履行合同的话，将会导致实质上的不公平。因此，近年来各国对“弱势群体”的保护成为私法进步的一大发展。值得重复的是，欧盟私法统一最初是由对“消费者”的保护而逐渐发展而来，过去二十年间，欧盟对私法领域颁布的指令和规则集中体现于消费法当中。[12]

《欧盟合同法原则》出台以后，在学界广泛认同的基础之上，也有不少的批判声。批判者主要集中于《欧盟合同法原则》没有将对消费者的保护纳入条款当中，而对消费者的保护已成为当今各成员国私法发展的一个重要体现。因此，批判者认为《欧盟合同法原则》并不能体现各成员国间最普遍适用的规则。欧盟民法典草案充分吸取以往的经验，将对消费者和其它弱势群体的保护列为草案的主要内容之一。因此，对于该草案合同法部分，有学者指出这是一部“保护性的合同法”（protective contract law），旨在平衡合同双方不平等的地位。[13]

对弱势群体保护标准和目的的更加明确，将给欧盟社会的发展带来一定的影响。在欧盟对该部民法典草案效力进行讨论的同时，欧盟社会也将对草案中弱势群体保护的条款进行讨论，而草案的保护标准是否合理、保护条款是否需要改进、是否需要更进一步统一等等这些问题都将在讨论中得到论证。

综上所述，欧盟民法典草案的出台在一定程度上是为了迎合欧盟官方文件中提倡建立一套《共同参照框架》的政治需要，其内容在继承欧盟范围内已经具有一定效力的“现有私法”和《欧盟合同法原则》基础之上有所突破，可以说草案较大可能会被（部分）赋予一定的效力。同时，草案中的术语和条款也将为学界提供一套可讨论规则，其对“弱势群体”的保护同样将对欧盟社会的发展带来一定的影响。因此，该草案的完成，能有效促使欧盟及其成员国的立法者、法官、律师更加深刻的理解欧盟立法，欧盟私法融合这一议题也将围绕着该民法典草案而进一步得到展开。[14] 因此可以说，欧盟民法典草案将为欧盟私法进一步统一奠定坚实的基础。

（二）不足

欧盟民法典草案的出台在学界受到较大关注，学界在广泛的给予肯定和认可的同时，也不乏批判之声。而批判者的态度主要集中于：该草案所制定的规则是否可以反映欧盟各成员国间最普遍适用的规则，是否会对成员国间多样性的法律带来损害，是否能满足促进欧盟境内货物、人员、服务和资本的自由流通从而达到构建“单一市场”的目标等等。[15] 然而，本文作者将立足于欧盟民法典草案本身，从其结构的不统一性及调整内容的局限性进行简要阐述。

1、 不统一性

欧盟民法典草案既未像《法国民法典》那样严格采用古罗马法传统，也未像《德国民法典》那样深受理性主义哲学的影响。在继承罗马法中对“债”划分的同时，也融入了德国“法律行为”这一学说。然而，草案在体系中并未将这些概念明确进行分类，在一定程度上这些学说的相互融合性使草案在结构上出现了相互的不协调。如在第二编中，草案主要调整的是合同法内容，将合同看成一种“法律行为”，而草案第三编则是调整合同与非合同的一般性规则，也就是债权关系；第四编又转为调整有名合同，第五、六、七编则为非合同关系。这种相互穿插的体系，容易造成概念的混淆和逻辑的混乱。

同时，草案是由“欧盟民法典研究小组”和“现行私法研究小组”共同起草完成的，但在起草过程中将内容相互分开由各小组独立完成。而各小组在起草过程中则将需要完成的内容再交付给小组里面不同的“团体”（group）完成。可以说，各部分内容其实都是由这些团体独立完成，最后系统的拼凑起来的一部民法典。[16] 由于各小组起草的相互独立性和采取的各自对起草部分负责的态度，导致该草案在体系上也出现了相互不对应。如草案各编的第一章通常为“一般性规则”，在使用的标题上，各章有所不同，有的使用了“一般条款”（General provisions），有的则使用“General”，虽然两者表达意思一致，但是此类不协调有违民法典的“体系性”（systematic）和一致性（coherent）。除此之外，各章节中重复将储如“诚实信用”、“公平”等原则列为章节的一般原则，但是草案第一编中已将此类原则列为草案根本性条款。因此，草案各编章节的独立起草和各自负责的原则使草案并非内部完全相互协调，而“民法典”则需要对内部条款达到完全统一、系统的目的，在立法技术上有较高的要求。所以说，该民法典草案仍需要全部进行一次系统的清理和简化以符合民法典的立法要求。

2、 局限性

如上所述，欧盟民法典并非能像其成员国民法典那样颁布一套完整的私法规则。由于欧盟权力的局限性和对其成员国法律多样性的尊重，欧盟对私法领域调整的范围仅限于能“直接”促进“单一市场”自由流通的领域。因此，该民法典并未像其成员国民法典那样可以对人法、家庭法、亲属法等内容做出具体规定，而只限于对债法、动产法等做出一般性调整。那么，这种局限性的调整是否能使该民法典达到对“单一市场”构建的真正目的？《欧盟合同法原则》则是一个典型，欧盟在赋予其可由当事人自行选择的法律效力以后，在实际生活中很少被当事人选择适用，最主要原因就是欧盟层面上其它立法的空白。这部民法典草案是否会重蹈覆辙，还需进一步论证。

同时，草案为了不违反各成员国间的公共政策和道德标准，将“公正政策”（public policy）、强制性规则（mandatory rule）等规定留给了各成员国法律，在草案中对这些概念也出现了空白之处。例如，草案第二编第七章第三节中的“根本和强制性原则的违反”中就明确规定了如果合同违反了欧盟各成员国间法律的根本性原则，那么合同则认定为无效。但是草案并未对这些“根本性原则”和“强制性规则”做出具体的范围规定，那么这些各成员国间的强制和根本性规则是否会对“单一市场”的构建带来阻碍？是否会对内部市场的货物、人员、服务和资本的自由流通造成阻碍等问题，都有待于讨论。[17]

除此之外，欧盟民法典草案对弱势群体的保护标准通常为最低标准，如果该部草案被赋予可由当事人选择适用的法律效力之后，其对弱势群体的保护较其它保护标准更高的成员国来说是否会造成保护不力的情况，仍然值得商榷。

因此，该民法典草案虽然在欧盟私法发展史上具有里程碑的意义，但是由于欧盟对私法统一的局限性，欧盟各成员国间法律差异明显等原因，该民法典草案是否会实现促进“单一市场”构建这一目标仍然有待于讨论。同时，草案在立法技术上虽然有所突破、有其独特之处，但由于各学说、概念的广泛融合，也就造成了该民法典草案体系上的不协调和立法技术上的欠缺。

七、总结

自欧共体成立之时起，欧盟及各成员国努力追求着内部市场的自由流通，为推动“单一市场”的构建而不懈努力。1958年1月生效的《罗马公约》（Treaty of Rome）使欧盟进行了实质上的统一，1992年签署的《马斯特里赫特条约》（Treaty of Maastricht）、1997年签署的《阿姆斯特丹条约》（Treaty of Amsterdam）及2001年《尼斯条约》（Treaty of Nice）的签署，推动了欧盟的进一步统一。然而，私法作为调整市场内货物、人员、服务、资本的自由流通和规范自由商业交易的法律，与“单一市场”的构建有着天然的内部联系。可以说，私法上的完善可以减少交易中的障碍，从而促进市场经济的发展。自八十年代以来，欧盟逐渐意识到要真正构建一个内部自由流通的“单一市场”，除了货币的不统一外，私法多样性也将阻碍“内部市场”构建的进程。同时，现代私法对“弱势群体”保护的不断加深也使欧盟不得不考虑对私法领域的干预。于是，欧盟逐步通过“指令”和“规则”等形式对私法的多样性进行调整。然而，每部“指令”和“规则”都只能对私法的某个特定领域进行统一。例如，多数指令在私法领域都只是争对消费者法、不平等条款等等这样的特定范围进行协调。“单一市场”构建则需要私法领域内一般规则的广泛统一。在这样的历史背景下，一部统一民法典的出台就成为学界多年来的梦想。

欧盟学者自上世纪七十年代就曾提出过“统一民法典”这一设想，于80年代初将此梦想付诸于实际行动，其开创性的举措就是对合同法进行了统一。而九十年代中期以来，法律文化、价值观多样性的提出打破了一部统一民法典的梦想。于是，在尊重法律文化多样性的同时，探索一条欧盟私法统一的道路成为欧洲法学界的议题。在二十多年的摸索中，欧盟民法典构建的设想也逐渐走向成熟。

2003年欧盟委员会正式提出了《共同参照框架》的起草，推动了欧盟私法统一的发展。为响应官方号召，“欧盟民法典研究小组”和“欧盟现行私法研究小组”着手开始准备这部《共同参照框架》。历经四年的起草，第一部分阶段性成果于2007年底提交至欧盟，最终草案也于2008年底提交完毕。然而，这部《共同参照框架草案》远远超出了欧盟对构建一套统一私法术语和合同法规则的要求，将侵权法、不当得利、动产所有权和转让等相关内容全部起草完毕，在学界普遍称之为“民法典草案”。当今起草组成员试图推动欧盟赋予该草案可由当事人选择适用的效力。虽然欧盟对这部民法典草案的适用形式和范围还未确定，但是草案充分吸收了欧盟现有私法统一的成果，继承了《欧盟合同法原则》的主要内容。在此基础上，为当代欧盟经济的发展重述了一些欧盟各成员国最普遍适用的新规则，融入了现代私法的“人权保护”等理念。可以说，这部民法典草案是一部先进的、具有时代意义的民法典。然而，由于欧盟权力范围的局限性，该草案尽管远远超出了欧盟最初要求覆盖的领域范围，但是相比于其成员国民法典来说，在立法技术与调整范围内仍然有着不足之处。那么，欧盟民法典草案最终对欧盟私法的发展会带来什么样的影响？最终会以何种形式被采用？我们仍需拭目以待！ 后记：

该篇文章完成前后都得到梁慧星教授的指导，在此向梁教授表示由衷的感谢。在对“欧盟民法典”、“欧盟合同法原则”、“欧盟法院”等等这些术语进行翻译时，也曾与梁老师探讨过是用“欧盟”还是“欧洲”更为合适。由于过去国内的翻译都是直接使成“欧洲合同法原则”、“欧洲法院”等等，再三斟酌后，决定还是使用“欧盟”这一翻译更为准确。虽然Principles of European Contract Law，European Court of Justice在直译上应当为“欧洲合同法原则”、“欧洲法院”，但是对于非欧洲学者来说，“欧洲”一词可能容易造成理解上的不准确，因为这些法律和机构效力上都只适用于欧盟成员国，而并非所有欧洲国家。或许是由于欧盟学者期待这些法律或者欧盟机构今后效力上都能扩大到整个欧洲领域，所以术语上使用了“欧洲”而非“欧盟”。但是对于外国学者来说，翻译上使用“欧盟”更容易准确的理解。正如我国合同法，在西方国家的论述中，有很多学者也习惯的加上“mainland China”（中国大陆）字样，以使其国内读者更准确了解“中国合同法”仅适用于中国大陆。

注释:

[1] H.C. Nipperdey， ‘ Gleicher Lohn der Fraüfur gleiche Leistung’， Recht der Arbeit 1950， p. 121-128.

[2] Chantal Mak， The Constitution of a Common Frame of Reference for European Contract Law， Center for the Study of European Contract Law Working Paper Series， 2008/06， p. 2.

[3] Chantal Mak， Harmonising effects of fundamental rights in European Contract Law， Erasmus Law Review， Vol. 01， 2007， p. 63.

[4] Chantal Mak， Fundamental Rights in European Contract Law: A Comparison of the Impact of Fundamental Rights on Contractual Relationships in Germany， the Netherlands， Kluwer Law International， 2008， pp. 12-32.

[5] C.A. Gearty， European Civil Liberties and the European Convention on Human Rights: A Comparative Study， Martinus Nijhoff Publishers， 1997， pp. 5-32.

[6] Book VI. – 2:203: Infringement of dignity， liberty and privacy， Principles， Definitions and Model Rules of European Private Law: Draft Common Frame of Reference (DCFR) Interim Outline Edition， european law publishers， 2008， p. 305.

[7] Book I. – 1:102: They are to be read in the light of any applicable instruments guaranteeing human rights and fundamental freedoms and any applicable constitutional laws.

[8] Principles， Definitions and Model Rules of European Private Law: Draft Common Frame of Reference (DCFR) Interim Outline Edition， european law publishers， 2008， p. 37.

[9] Martijn W. Hesselink， The Common Frame of Reference as a source of European Private Law， Centre of the Study of European Contract Law Working Paper Series， 2008/10， pp. 5-12.

[10] Regulations (EC) No 864/2007 of the European Parliament and of the Council of 11 July 2007 on the law applicable to non-contractual obligations (Rome II).

[11] Christian von Bar， Non-Contractual Liability Arising out of Damage Caused to Another under the DCFR， ERA Forum， Vo. 9， 2008， p. S34.

[12] Brigitta Lurger， The “Social” Side of Contract Law and the New Principle of Regard and Fairness， Arthur Hartkamp， Martijn Hesselink， Ewoud Hondius， Carla Joustra， Edgar du Perron， Muriel Veldman， Towards a European Civil Code， Kluwer Law International， 2004， pp. 273-274.

[13] Thom van Mierlo， Consumer Protection on the Single Market: Self-Regulation for Dating Services， Katharina Boele-Woelki， Willem Grosheide， The Future of European Contract Law: Essays in Honor of Ewoud Hondius， Western Europe， 2008， pp. 411-424.

[14] Diana Wallis， Expectations for the Final Common Frame of Reference， ERA Forum， Vol. 9， 2008， pp. S9-S11.

[15] Jan Smits， The Draft-Common Frame of Reference for a European Private Law: Fit for Purpose? Maastricht Journal of European and Comparative Law， Vol. 2008， pp. 145-148.

民法典的出台过程范文第3篇

在原有债法缺陷的诱导以及欧共体指导条例、国际条约的推动下，德国民法典完成了自1900年实施以来的最大一次变革。以强调消费者保护思想与吸收对电子商务的规定为标志，于2002年1月1日生效的新民法典重新走在了21世纪的法典化运动的前沿。这次改革对于同样在酝酿制定民法典的中国而言，其启示就是必须要有国家的领导与组织、娴熟的立法技术、充分的法典编撰以及恰当的时机。

Abstracts(英文摘要)

Basedonthedefectsoftheformerlylawofobligations(Schuldrecht)undpushedforwardbydirectivesoftheEUandinternationalconventions,theGermanCivilCode(BürgerlichesGesetzbuch)hasfulfilleditslargestReformsinceitsenforcementin1900.IneffectfromJanuary1,2002,thenewlypromulgatedCivilCodeplaysaleadingroleinthecodificationmovementofthe21stcenturythankstoitsemphasizingonconsumerprotectionandabsorbingtheregulationofE-commerce.TheEnlightenmentoftheGermanReformforChina,whichisconsideringtodraftitsowncivilcode,shouldbeastrongpoliticalwillandorganization,skilledlegislativetechnique,adaquatepreparationfordraftingthecodeaswellasapropertime.

关键词

民法典法典化债法德国中国

Keywords

CivilCode,codification,lawofobligations,Germany,China

目次

一、民法典债法改革之目的

1、德国国内法的缺陷与债法改革

2、欧共体的指导条例对德国债法改革的影响

3、国际条约对债法现代化的要求

二、民法典债法改革前后的主要变化

1、概览

2、诉讼时效法的变化

3、新的履行障碍法（违约法）

4、解约权

5、在买卖以及加工合同中对瑕疵责任的新规定

6、交易一般条件法（"格式合同法"）

7、营销法与消费借贷法的变化

三、债法改革的历程与法学界的批评

1、债法改革历程回顾

2、德国法学界的批评

四、德国民法典之债法改革对我国的启示

1、法典化的作用与应变能力

2、法典化的内容与条件

3、法典化的政治动因与政府作用

一、民法典债法改革之目的

德国《债法现代化法》[1]已于2002年1月1日生效。这次的债法改革根本性地改变已经有100年历史的德国《民法典》的面貌。尽管这次由德国司法部掀起的改革遭到了法学界的部分批评，但是这次改革注定是必然的，因为不仅有德国加入的国际条约以及欧洲共同体的有关指导条例的要求，而且也有民法典自身缺陷方面的原因。下面分别介绍。

1、德国国内法的缺陷与债法改革

这次债法改革的主要目的在于彻底地克服民法典之债法部分的结构性缺陷。原有债法的最大缺陷在于，许多有关债法的规定零星地体现在一些特别法以及由联邦法院的判决形成的新型制度中，而这些规定与判例制度长期以来没有被纳入民法典之中[2]，形成了"体外循环"现象。从这个意义上说，债法改革之前的民法典已经名不副实。正如德国著名民法学家梅迪库斯所指出，"民法典已经腐朽"[3]，原因在于改革前的民法典已经不能适应变化了的经济关系，而不得不借助于联邦法院的判决来完善。改革前的民法典已经无法肩负作为私法制度的基本法的重任。

例证之一就是民法典之一般债法中的"履行不能"[4]制度（类似不可抗力）的失灵。作为履行不能的表现形式之一的"履行障碍"[5]制度本来是德国民法典设计的核心制度之一，但是在实践中却没有发挥应有的作用。取而代之的是德国法学界以及联邦法院发展起来的"积极违约"[6]（或"积极侵害债权"制度）以及缔约过失[7]制度，通过这两项制度，才真正解决了买卖合同以及加工合同法中的品质担保瑕疵问题。例如，在买卖法中，积极违约以及缔约过失制度就扩大了合同当事人的损害赔偿请求权，而按照原民法典的规定，仅当在存在欺诈并且对品质无具体约定的情况下，才可以主张损害赔偿。此外，借助于这两项制度还解决了原民法典第477条以及第638条规定的诉讼时效过短所带来的实践问题[8]。不过，这样一来，在确定请求权的诉讼时效时，就要区分所谓"瑕疵责任"[9]和"因瑕疵而带来的后果责任"[10]；对瑕疵之后果责任又要区分"有瑕疵的后果责任"和"无瑕疵的后果责任"以及区分"直接的瑕疵责任"与"间接的瑕疵责任"，不同的责任的诉讼时效是不同的。如此复杂的规定已经使得合同的当事人无法合理地预计其请求权到底是在6?鲈率Щ故窃谧畛さ?0年失效[11]。如果说6个月的诉讼时效太段的话，那么30年的一般诉讼时效相对于今天快节奏的经济生活而言则显然太长了。所以全面地改革债法中的时效法规定已经成了当务之急。

例证之二就是德国民法典的其他缺陷，例如在法定的或者约定的退约权（或解约权）[12]方面的各种"谨慎义务"[13]标准问题。同样，原民法典第325条、326条规定的解约权与损害赔偿请求权之不可兼容性[14]在实践中也产生了问题，因为过去不允许将解约权转化为损害赔偿请求权，因此如果当事人事先根本没有预计到可能解约，一方声明解除合同将给对方产生十分不利的后果。在买卖合同法的实践中，一般是赋予合同当事人要求修理或者重新履行之请求权[15]，而民法典中原来的以特定物买卖[16]为原型而设计的债法制度显然已经不合适宜[17]。

2、欧共体的指导条例对德国债法改革的影响

除了德国民法典的自身缺陷外，欧洲共同体的指导条例也使得有改革债法的必要，因为按照欧洲共同体条约[18]的规定，成员国有义务在规定的期限内转化欧洲共同体颁布的指导条例。这次民法改革一共涉及到欧共体颁布的13个指导条例[19]，其中最重要是下面的三个。

首先，欧共体议会及其理事会于1999年5月25日所颁布的《消费物买卖以及消费物担保指导条例》[20]规定成员国应当将本条例的规定最迟于2002年1月1日之前转化为国内法。该条例只涉及到消费者与经营者签定的动产物买卖合同，包括签定合同时买卖物尚不存在时的买卖（条例第1条）。因此纯粹私人之间、企业之间签定的买卖合同或者不动产买卖合同不受该条例的调整。条例第2条规定了所谓买卖物的"适约性"[21]，因此，即使是种类物买卖，买方也有权主张得到无瑕疵的货物。条例第3条规定了在违约情况下买方的权利。如果出现了货物品质瑕疵[22]，消费者首先享有要求修理以及后续履行的请求权。其次，消费者享有解除合同以及减少价金的权利。不过，该条例对损害赔偿没有规定。此外，条例第4条要求成员国在国内法中规定，如果消费者向经营者主张了货物质量担保的权利，则经营者有权向产品的生产者行使追索权[23]。条例第5条则规定，消费者行使其请求权的一般诉讼时效为2年；此外，如果消费者在购买货物后6个月内发现货物的瑕疵，则应当由经营者承担证明责任（即通常所说的"证明责任转换"[24]）。条例第7条规定卖方免除其品质担保义务为非法。而德国在债法改革之前的时效规定与条例的时效规定不?淮送庠穹ǖ渲幸裁挥泄娑ň叩淖匪魅ā8锰趵谴偈垢母锩穹ǖ渲ǖ闹苯釉蛑唬蛭偃舻鹿瞥僮锰趵幕埃颜呔陀腥ㄒ谰荽?002年1月1日签定的买卖合同向德国联邦政府主张损害赔偿。

其次是欧共体议会及理事会于2000年6月29日所颁布的《交易中的支付迟延指导条例》[25]。该条例旨在保护企业作为债权人的正当权利。条例所称"交易"[26]是指企业之间或者企业与公共机构之间的有偿的商品或者服务贸易（第2条）。条例第3条规定了支付迟延的条件以及法律后果。第3条1款1项对支付迟延做了一般规定，即凡是超过约定的支付时间均构成迟延。按照第3条1款2项，如果买方收到卖方的发票或者卖方的付款请求后满30天仍然不支付价款的，也构成迟延。迟延支付的法律后果是在基准利率的基础上加算七个百分点的价款利息，而基准利率则是指欧洲中央银行每半年执行的、最近半年公布的主要融资利息（条例第3条1款4项）。此外，债权人还有权主张赔偿因迟延增加的经营成本（第3条1款5项）。为此，德国已于2000年3月23日颁布了《加速到期的支付法》[27]并提高了迟延支付的利息。显然，还应当在原民法典第284条的基础上规定发票出具后30天作为辅助的支付到期日。尽管如此，在债法改革之前，德国的相应规定仍然很不完善，并没有实现加速支付的立法目的，批评家将该规定戏称为"促进违约与迟延支付法"[28]。

第三是欧共体议会及理事会于2000年6月8日颁布的《电子商务指导条例》[29]也需要由德国进行国内立法。该条例规定了电子商务的民事法律的基本筐架。从债法上看比较重要的是该条例第10条。该条规定了以信息技术从事货物与服务贸易贸易的公司的信息公开义务。第10条3款规定，经营者必须将其缔约条件以及交易条件公布出来，以使得顾客可以随时获取或者通过互连网络下载。第11条则规定经营者必须及时地确认顾客通过互连网络下的定单，经营者还必须明确地说明下定单以及撤消定单的技术手段。为此，德国于2000年6月27日颁布了《远程销售法》[30]。但是，该法仍然不能满足该条例的要求，因为该法只适用于企业与消费者签定的合同（第1条）。而该条例第10、11条所规定的信息公开义务也适用于企业之间的合同关系。因此，德国有颁布法律以进一步转化电子商务条例的必要。

3、国际条约对债法现代化的要求

这次债法改革也有德国加入的国际条约的影响。与中国一样，德国也是《联合国国际货物销售合同公约》的成员国，然而德国的买卖法在改革之前与该公约的规定差别比较大，主要体现在违约责任、不安抗辩[31]、风险转移等制度上。这就给从事对外贸易的德国企业带来了不便。改革后的债法中的新增加的核心概念"义务违反"[32]与该公约中的"违约"[33]概念更加接近了。

二、债法改革前后的法律规定的主要变化

1、概览

总的来说，这次债法改革涉及到四个核心的法律领域，即诉讼时效法、一般的"履行障碍法"（即违约法）、买卖以及加工合同中的（品质）担保法、交易一般条件法以及消费者保护法。

从改革的方式看，又可以分为三类。第一类是纯粹的新规定，包括以新的"义务违反"制度（即违约制度）为中心的履行不能、履行迟延、积极侵害债权、缔约过失规定（新民法典第280条以下）；在因不履行造成的损害赔偿基础上新确立的"费用赔偿请求权"[34]（新民法典第284条）；取消了"自始不能"[35]带来的合同自始无效的法律后果（原民法典第306条），取而代之的是违背有效合同的责任（新民法典第311条之一）；新的、独立于必须归咎于对方当事人责任的法定解约权（新民法典第323条以下）；将一般诉讼时效缩短为3年，从债权人应当知道时效开始时起算；在买卖以及加工合同中的品质担保法中明确地引入了所谓"主观缺陷"[36]概念，同时将品质担保的规定合并到一般的履行障碍法中；进一步统一了对买卖合同与加工合同的规定。

第二类则是对司法实践形成的法律制度的吸收，因此不是实质性的新规定，包括：缔约过失以及"人责任"[37]（新民法典第311条）；对"交易基础丧失"[38]的规定（新民法典第313条）；对在特殊情况下解除长期债务合同关系的规定（新民法典第314条）；在新的统一的"义务违反制度"中对"积极侵害债权"制度的成文化；将履行不能时的履行自由从必须归咎于对方当事人责任之要件中独立出来。

第三类则是对现有的专门法律的系统性吸收，包括将原来的《交易一般条件法》的实质性规定纳入了新民法典（第305条以下）；将与消费者保护有关的专门法律（如《上门销售法》[39]、《远程销售法》、《电子商务法》）纳入民法典；将《消费者信贷法》[40]纳入民法典（第488条以下），并同时将原民法典第607条以下的规定限制在实物借贷范围内。

2、诉讼时效法的变化

诉讼时效法最重要的变化就是将一般的诉讼时效从30年缩短为3年（新民法典第195条）。时效从请求权成立以及债务人知道的年度末起算（新民法典第199条1款），不过，与善意取得制度（民法典第932条2款）一样，当事人因重大疏忽不知道时效已经开始的，视为已经知道。知道的标准仍然与原民法典第852条2款的规定一致。为了防止因为当事人的认知状况不确定而损害法的安定性，新民法典仍然规定了最长的诉讼时效：因侵害生命、身体、健康以及自由权形成的损害赔偿请求权的最长时效为30年（第199条2款），其余的损害赔偿请求权的最长诉讼时效为10年（第199条3款）。此外，以前关于不动产的请求权的时效也很不统一，有2年的，也有4年的，现在则统一规定为10年（第196条）。而其他没有规定较段诉讼时效的请求权的诉讼时效为30年（第197条）。

担保法的诉讼时效则有特殊规定。与原有的规定相比，新法最大的特点在于取消了买卖、加工以及旅游合同中的过于短暂的时效期间。原民法典第477、638、651条中的6个月的时效期限分别被2年的诉讼时效取代。建筑工程的诉讼时效则统一规定为5年。因此，消费者的法律地位得到了实质性的改善。

3、新的"履行障碍法"（违约法）

新的履行障碍法（或者通俗地说：违约法）的核心内容就是对"义务违反制度"（或违约制度）的统一规定，它将"履行不能"、"履行迟延"以及"积极侵害债权"制度结合起来了，从而有利于损害赔偿请求权的行使。除了新民法典第311条之一对明知合同自始不能履行而仍然订立合同的特殊情况外，合同当事人可以直接依据对方当事人违背合同义务主张一般的损害赔偿请求权（新民法典第280条1款），当事人违约也包括货物或者服务的品质瑕疵。反之，如果债权人依据对方不履行合同而提出损害赔偿，则除了必须有债务人不履行合同的事实外，还必须满足以下条件：债权人原则上必须为债务人设定了合理的宽限期[41]，而债务人在宽限期内仍然没有履行（新民法典第281条），除非宽限期因为第275条免除履行义务的规定而变得多余（新民法典第283条）。这就是德国立法者所谓的"以损害赔偿代替履行"的设想[42]。违背义务的第三个法律后果就是费用赔偿责任（新民法典第284条），这是原民法典所没有的。也就是说，债权人可以依据他对合同的信任以及已经完成的履行主张赔偿因此带来的费用损失，而在新法颁布之前，只有在法院认定合同具备收益性质（即所谓收益回报推定[43]）的前提下?ㄈ瞬庞锌赡苤髡欧延盟鹗肭笕44]。

尽管有了新的违约制度的规定，但是原有的"履行不能"以及"履行迟延"制度仍然没有失去其意义。按照新民法典第275条1款的规定，只要对债务人或者任何人而言已经不可能履行，则免除了债务人的履行义务。而按照第275条的规定，债务人自己以"不可归责于自身的事由"抗辩仍然具有意义。因此新的标准更加客观。另外，新的275条2款还明确地承认了所谓"事实上的不可能"[45]概念，即考虑到债务关系以及诚实信用原则，如果履行合同将给债务人带来的费用与债权人获得的利益不相称，则可免除债务人的履行义务（例如大海捞针）；当然还必须考虑到履行不能是否是由债务人自己造成的。此外，在原第242条的诚实信用原则与善良风俗原则的基础上，新的第275条第3款还规定，如果债务人亲自履行将损害到债务人的人格与信仰，则免除履行义务。与原第306条的规定相反，新民法典第311条之一规定，自始不能并不导致合同无效，而将导致无过错损害赔偿责任[46]。

同样，迟延履行制度仍然得到了保留。依据新民法典第280条2款，如果债权人因为债务人迟延主张损害赔偿，则必须满足第286条规定的条件，即债权人原则上要对债务人进行催告（第280条1款），但如果约定了明确的履行日期或者债务人已经明确地表示不会履行，则可以不经过催告主张权利（第280条2款1、3项）。履行迟延的法律后果主要是承担利息。新民法典第247条规定的基准利率为3.62%；因履行迟延而支付的利息可能高于基准利率5个百分点，甚至8个百分点。不过，债权人行使因为债务人迟延履行产生的损害赔偿请求权仍然要以第280条1款为依据，也就是以债务人违约为依据。

4、解约权

在解约权方面，新民法典大量地简化了原民法典的规定。其中最重要的变化包括：取消了必须以债务人的过错行为作为解约条件；取消了以拒绝履行为威胁作为解约条件；对约定的解约权以及法定的解约权做了接近统一的规定（新民法典第346条）；取消了原第350至353条对解除权的限制性规定，因此当事人可以因货物的灭失解除合同只承担损害赔偿责任；取消了原民法典第327条2句中的付有返还义务的债务人的特权；取消了对民法典第989条以下有关返还占有的参照适用。从解约条件方面来看，原来的第361条因定期业务而解约的推定以及455条1款因所有权保留而解约的推定已经完全被取消。

新的解约条件应当说更加简明：即只要债务人不履行合同或者履行不符合约定，且债务人在债权人设置的合理的宽限期内仍然没有依据约定履行合同，则债权人有权解除合同（新民法典第323条1款）。此外，按照新民法典第324条，违背第241条2款所规定的保护对方当事人的权利、权利对象或者利益之义务（即所谓保护义务[47]）也构成解约条件，不过只限于再履行合同已经不符合债权人利益的情形。

同样，民法典对解约带来的法律后果也有新的规定。原则上，当事人在解除合同之后有返还履行以及不当得利的义务（新民法典第346条1款）。在无法返还的情况下，仅产生金钱赔偿之后果（新民法典第346条2款）。仅在例外情况下，即即按照所谓"领域说"[48]，品质瑕疵或者履行不符合约定之要求不是由债务人所引起的情况下才免除债务人的金钱赔偿义务；这时债权人仅有主张权返还不当得利（第346条3款）。因此，负有返还义务的债务人的法律地位得到了改善，因为如果他已经利用了应当返还之物，就只承担金钱赔偿责任。

5、在买卖以及加工合同中对瑕疵责任的新规定

这次债法改革也根本地改变了德国民法典已经实行了100年的买卖法制度。最重要的改革则是废除了专门争对买卖物品质担保的规定。原民法典第459条以下关于货物瑕疵担保的规定已经不复存在，因此对买卖合同要更多地参照适用一般债法的规定，这也导致了民法典对原有的一般债法规定的大量修改。总的来说，新的买卖法制度更加接近国际买卖标准，也就是说明显地扩大了卖方的责任范围。因此卖方的成本大大地增加了：制造者的广告也在品质缺陷责任的调整范围之内。如果在6个月之内出现品质瑕疵，则已经可以推定制造者的产品责任成立；应买方的要求，制造者应当重新履行。此外，货物品质担保期限是强制性的。相比之下，卖方的地位则大不如前：仅有与重新履行相联系的所谓"第二次邀约权"[49]以及"自始不能"时对无过错品质担保责任的免除。

具体而言，新的债法不再区分特定物与种类物买卖。对权利瑕疵与品质瑕疵也作了统一规定。按照新民法典第433条1款2句的规定，买方有权购买无品质瑕疵以及权利瑕疵的卖售物。接着，新民法典第434条、435条分别对品质瑕疵以及权利瑕疵作了定义以及推定，其中对品质瑕疵的详细规定则是前面提到的欧同体《消费物买卖条例》的要求[50]。新民法典第434条第1款1句规定：如果货物在风险转移时的品质符合约定，则视为该物不存在品质瑕疵。因此德国民法典采纳了所谓"主观缺陷"[51]概念，大约是指判断合同项下的货物是否存在瑕疵主要取决于当事人的约定，但是法律条文中并没有这样提，笔者认为不宜采用这样的提法，因为用所谓"主观缺陷"来形容货物的瑕疵是不合适的。如果对货物品质没有约定，则仅当在货物符合合同约定的用途或者符合该货物的惯常用途、具备同类货物的通常品质并且符合买方的期待的货物种类时才算无品质瑕疵（新民法典第434条1款2句）。至于这样才算符合买方期待的货物，可以依据制造者的广告说明来推定（新民法典第434条3句）。而第434条2款则规定，卖方或者其"履行辅佐人"[52]（或通俗地说：代表卖方或者卖方雇佣的人员）安装时不符合物的属性，则同样推定出现了?跷镨Υ茫话沧八得魇橛需Υ玫模游跷锎嬖阼Υ谩M舴剿桓兜幕跷锊皇呛贤钕碌幕跷锘蛘叱鱿质慷躺伲彩粲诨跷镨Υ茫ㄐ旅穹ǖ涞?34条3款）。

按照新民法典第437条，如果卖方交付的货物有瑕疵，则买方有权按照第439条要求后续履行（或者说重新履行）或要求进行修缮。买方还有权按照第440条、323条以及326条5款的规定解除合同或者按照第441条减少合同价金（但原则上必须设置合理的宽限期），还有权按照第440、280、281、283条以及311条之一主张损害赔偿（条件是损害是由归咎于卖方的原因造成的）或者按照第284条的要求赔偿支出的费用。当然，如果卖方重新履行已经不可能（参见第275条）或者重新履行已经不符合买方的利益（参见第440条），这时买方可以直接行使解除合同权、减少价金权以及损害赔偿请求权。当然，在卖方虽然可以重新履行但是将给他带来与重新履行不相称的（巨大）成本时，卖方可以拒绝履行（新民法典第439条3款）。如前所述，因瑕疵而产生的请求权的时效，权利瑕疵为30年；建筑工程瑕疵为5年；其余瑕疵为2年（新民法典第438条）。

至于加工合同（含我国合同法规定的承揽合同），新民法典则没有再单独规定加工承揽合同基本上适用买卖合同的原则。因此加工合同中定做人或者委托人的地位、履行障碍产生的法律后果、品质担保等规定均与买卖合同的规定统一起来了[53]。这样做的优点是进一步统一了法律规定、从立法技术上看还减少了不必要的重复，只有个别学者认为这样做未免太迁就买卖法[54]。

6、交易一般条件法（"格式合同法"）

德国原来的《交易一般条件法》[55]是规范交易一般条件的重要法律。所谓交易一般条件，用通俗的话说，就是指企业在民事以及经济交易中事先约定的交易条件或者说合同条件（合同条款），类似于我国法学理论中的"格式合同"。由于这些条件系经营者或者生产者指定，因此往往不利于消费者保护。这次的债法改革将原《交易一般条件法》的实质性规定吸收进了民法典，并按照新的时效法、一般债法以及买卖法的要求作了相应的调整。此外，新民法典第307条1款2句还明确要求交易一般条件必须具备透明度，换句话说，合同条款必须明确易懂，这同时也是原《交易一般条件法》第9条以及欧共体理事会《消费者合同中的滥用条款条例》[56]第5条1句的要求。而原《交易一般条件法》中的"协会诉讼"[57]制度则被吸收进了与新民法典同时生效的、新的《违背消费者法以及其他违法中的不作为诉讼法》[58]。该法允许经过政府批准的协会（如消费者协会）代表消费者对不公正的格式合同条款以及其他违背消费者保护法律规定的行为提起不作为诉讼（第1、2、4条），从而强化了消费者保护。虽然有少数学者担心将原《交易一般条件法》统一到民法典中也许会弱化该法在实践中的作用[59]，个别学者甚至认为民法典过多地吸收?饭蔡逯噶畹哪谌萁姑穹ǖ渖ナ浯程厣玔60]，但是法典化运动带来的好处也是明显的，这也是德国政府以及多数民法专家的意见[61]。

7、营销法与借贷法领域的变化

除原《交易一般条件法》外，还有许多其他与消费者保护有关的特别法也被吸收进了民法典之中。其中重要的变化就是将原来的《上门销售法》、《远程销售法》（类似于我国的邮递销售或者厂家直销）以及欧共体《电子商务条例》统一起来，以"特别营销形式"[62]为专节（即新民法典第312条至312条之六）进行集中规定，其主要内容就是强化消费者的解约权（第312条）以及知情权（第312条之五）。将上门销售、远程销售以及电子购物等新兴的营销方式纳入民法典中，这可以说是德国的创举。这是否代表了未来民法典运动的走向，人们拭目以待。

四、债法改革的历程与德国法学界的批评

1、债法改革历程回顾

在这次全面的债法改革之前，德国已经颁布了许多的特别法（例如1976年12月9日的《交易一般条件法》）从而弥补了债法的不足。当时对这种法典之外的"小规模修补"的做法就存在争论，例如德国前司法部长于1978年就建议将《交易一般条件法》纳入民法典当中。时至1981年，司法部长又组织了一个"完善债法委员会"，该委员会于1984年提出了改革债法的详细建议[63]。1992年，债法委员会再次提出改革建议，这次建议的影响也部分地体现在这次债法改革当中。1996年，联邦政府又敦促各团体对债法委员会的建议进行表态。但是由于改革缺少内部动力与外部压力，这些建议最终都没有变成现实。

直到2000年8月4日，联邦司法部才公布了全面的《债法现代化改革讨论稿》，要求各州、各团体发表意见。在欧共体指导条例规定的期限的压力下，全面改革债法的呼声才渐渐响亮起来，不过由于不少民法学家反对全面改革债法而主张"小改革"，这次改革差点再次陷入流产的命运。但是联邦司法部支持改革的决心并没有动摇，司法部于2000年秋季组织了四个课题组来分析研究法学家的批评意见。在此基础上，政府内阁终于在2001年5月9日公布了《债法现代化法政府草案》[64]。在立法过程中，联邦参议院[65]，尤其是其下属的法律委员会[66]也提出了许多改革建议。在联邦法律委员会的推荐决议的基础上，联邦议会终于在2001年10月11日通过了《债法现代化法》，参议院也于2001年11月9日通过了该法。

2、德国法学界的批评

对于这次由德国政府发起的庞大的债法改革，各方面的反应是不同的。德国的经济界、律师界、新闻媒介对这次改革基本上持肯定态度。而德国法学界的反应就不同了，这次改革将德国的民法学家们分为两派：一派反对这次债法改革，另一派则基本上支持这次改革。按照德国学者通过互连网发起的问卷调查，在酝酿政府草案的过程中，大约有258名德国高校学者反对这次改革[67]。反对这次改革的学者担心，仓促的改革将损害民法典的系统性。因此，即使那些支持改革的民法学家也认为这次改革显得过于仓促，因为民法典运动需要大量的系统化工作，而系统化工作需要的正是充分的酝酿过程[68]。

不过，正是有了民法学家们的正反两方面的论证，这次债法改革基本上避免了批评家们所预言的系统化不足的缺陷。民法典生效半年多来的实践表明，批评家们的观点其实主要是一个主观的价值取向问题，例如对新民法典第275条2款的拒绝履行权的评价、对第311条之一2款放弃了对自始客观不能履行时的债务人责任进行规定的评价[69]，这些评价并不存在绝对的"对"与"错"的标准，而仅仅是一个立法者在设立或者放弃某个制度时将利益的天平更加偏重哪一方的问题。再比如新民法典集中地体现了消费者保护思想，因此在一定程度上限制了契约自由[70]原则，这其实就是一个社会保护思想与契约自由思想的权衡问题，而这样的争论永远是不可能完结的。

反之，债法现代化法生效之后，民法学家们则立即把重点放在对新民法典的系统化评论与实践指导上[71]，对这次改革的批评也就暂时告一段落。

四、德国民法典之债法改革对我国的启示

历经百年沧桑的德国民法典彻底地改变了自身的面貌。这次德国民法典之债法改革将证明民法典仍然是21世纪具有生命力的法律形式。对我国而言，德国这次的法典化运动也是具有启示作用的，下面从法典化的作用与应变能力、法典化的必备内容与条件以及政府作用三方面分别论述。

1、法典化的作用与应变能力

法典编撰的突出作用在于，它可以将象民法这样广阔的法律领域中涉及到每个人的法律关系统一起来。同时，法典的编撰也总结出了法律领域的基本原则并且将它上升为法律规范。法典化的另外一个作用是它促进了法律对公民的平等适用。伴随法典的清晰的条理和对每个公民的平等适法而来的第三个作用就是，公民更加容易认同和遵守法的秩序[72]。此外，法典化运动对于消除法律冲突，节约司法的社会成本而言也具有重要意义。

法典编撰的质量高低或者说成功与否，还得看法典是在现实关系变化之后还能发挥其作用并且适应变化，而不需要不断地颁布新的法律。由于法典的系统化编撰涉及的法律材料和现实材料十分庞大，耗费的时间长，所以法典化始终面临一个风险，即法典很可能只在某一个时代起作用，而一旦时过境迁，就不能适应新的现实需要了。德国债法改革之前的法律状况就是最好的例证。

但是在德国民法典诞生以来的一百多年中，它始终能够根据社会经济的变化不断地完善，这是由法典的应变能力[73]所决定的。法典之所以应变能力，是因为有如下的理由。首先，一部法典总有通用的法律制度或者基本原则，例如意思表示、民事法律行为、、诚实信用等等。就民法中极为重要的意思表示[74]制度而言，由于民法典对通过电子形式发出的意思表示进行了规定（新民法典第126条之一），从而使得意思表示制度能够适应现代化的交易形式。其次，法典中有一些通用条款，例如公平与善良风俗，这些条款作为法律的横平器使得具体法律制度能够按照立法目的在实践中得到完善。第三，司法实践与法学研究对一些重要理论的不断完善也有助于弥补成文法的不足，例如前面已经介绍过的缔约过失和积极违约制度。

这个结论对我国而言也是具有启示意义的。正如德国这次的债法改革所遭到的批评所表明，法学家们虽然批评改革稍嫌仓促，但是并不怀疑法典化运动的作用。我国改革开放以来，民事法律制度已经基本形成，其成就是不能低估的。但是，我国民事法律的不统一也是众所周知的，法律间的不协调甚至冲突比比皆是。即使反对目前制定中国民法典的学者们，也基本上不怀疑法典化所带来的好处，他们与德国的法学家们一样，主要是在制定民法典的恰当时机或者说条件上出现了认识分歧。下面接着论述。

2、法典化的必备内容与条件

就民事法律的法典化而言，一部法典只有最低的内容要求而无固定的内容限制。德国民法典共有5部，即总则、债法、物权法、家庭法和继承法；而法国民法典则只有三编。也就是说，在内容的取舍上，民法典并没有绝对的标准。但是无论如何，一部民法典不能缺少总则，因为总则对所有民事法律制度具有统领作用，缺少总则就意味着法典不具备应变能力。此外，一部民法典还应当规范民事主体（即民事主体法），因为民事主体的权利义务恰好是民事法律的出发点与归属。在这次债法改革中，民法典中的民事主体法也得以完善，即在自然人的基础上增加了消费者与经营者（业主）概念（新民法典第13、14条），以适应现代民法加强消费者保护的需求。最后，债法作为规范交易规则的基本法以及财产法（物权法）[75]作为调整财产关系的基本法也是一部民法典法典所不可缺少的。

总之，一部民法典应当具备总则（含民事主体法）、债法以及财产法（物权法），缺少这三大部分内容将不符合法典的逻辑与应有的作用。至于要不要把知识产权以及国际私法规范（冲突法规范）纳入民法典之中，这只是一个可否选择的问题，不存在绝对的"对"与"错"。笔者认为，由于知识产权法以及冲突法的内容的广泛性以及独特性所决定，至少在目前不适合纳入民法典中，因为即使法典化也得考虑到法典内容的多少，法典化不等于穷尽化。反之，虽然继承法与婚姻法也是民法典的可以选择的内容，但是继承法、婚姻法与财产法（物权法）毕竟存在一定的内在联系，即继承与婚姻均涉及到财产的归属，加之现代的婚姻法与继承法相对比较稳定，所以笔者认为应当将继承与婚姻纳入民法典中，德国民法典的做法是值得借鉴的。

笔者认为，从我国目前的法律状况来看，我国制定民法典的条件仍然还不是很成熟。首先从民法典所必须的总则来看，我国虽然颁布了《民法通则》，事实上起到了民法典"总则"的作用，但是民法通则所暴露出来的缺陷也是明显的，它与许多后来颁布的法律相冲突。所以，完善《民法通则》才是当务之急。其次，我国虽然颁布了统一的《合同法》，基本上实现了交易规则的统一，但是我国尚未形成调整财产关系的法律体系，物权法或财产法尚未出台。即使在最近几年内颁布《物权法》，也还有一个实践经验的反馈与完善问题。从这个意义上说，即使是已有的《合同法》也需要等待实践的验证、尤其是经过司法实践的完善之后，才适宜被吸收到未来的民法典之中。

笔者当然不反对以直接颁布《民法典》的方式来克服我国现有的民事法律存在的上述缺点，但是其前提条件也是非常高的，即必须对现有法律进行全面而系统化的清理。法典的编撰需要高度发达的法学研究。法学家们必须有综观那个时代的社会的、经济的和技术发展的现实状况的能力，以总结出现实社会的基本法律原则，并且随着现实的不断变化来调整和发展法律关系[76]。德国的债法改革表明，如果没有法学家们的参与，债法的现代化可能继续流于分散法律的形式。

此外，编撰法典离不开娴熟的立法技术。德国民法典中大量的法律推定的运用以及对每个请求权的证明责任的分配（用我国通俗的话：举证责任）的精确规定对我国未来制定民法典无疑具有借鉴意义[77]。

而这样复杂的系统工程缺少政府的统一组织是办不到的。为此，有必要接着探讨法典化的政治动因与政府作用。

3、法典化的政治动因与政府作用

正如萨维尼所说，法典编撰虽然是法律文化中的一件大事，但是并非随时可以追求的[78]。德国的债法改革也同时表明，政府编撰法典的愿望和行动也是十分重要的。

法典编撰的动机和动力是多种多样的，不同的动机对法典化的推动所起的作用也是不同的。德国最初的法典编撰的政治动因主要是维护统一的国家的需要，因为在民法典诞生之前，德国私法制度极不统一，法国的、普鲁士的、巴伐利亚的、奥地利的、丹麦以及日尔曼的法（即罗马法）均在德国的版图内起作用[79]。所以，尽管著名法学家提保特于1814年就呼吁德国法制的统一[80]，但是在德意志帝国建立之前，编撰民法典还缺少真正的政治动因。可以说，德国民法典真正的准备工作还是在德意志帝国建立后开始的，因为宪法的变化使得德意志帝国有权对所有的民事领域进行立法。之后很快于1874年成立了第一个法典编撰委员会，该委员会于1888年提出了第一草案。该草案出台后所遇到的主要批评就是该草案缺乏社会公平性因素（缺少社会之油），所以1890年又组成了第二个起草委员会，该委员会中除了法学家外，还增加了国民经济学家和经济团体的代表。该委员会于1895年准备好第二草案。与前一个草案相比，它并没有多大变化[81]。在经过了数次的公布和公开化之后，该草案于1896年提交到德国议会并与同年被批准。它在帝国法律公报中被命名为民法典，并且于1900年1月1日生效。而这次的债法改革则是统一欧洲法律制度的要求，间接地说，这是统一欧洲的必然要求。100年前后的政治动因是何等的相似。

我国政府对民事法典化的工作也非常重视，这显然有利于中国的法学家们在可以预见的将来制定出中国自己的民法典。可以遇见，中国未来《民法典》的诞生将是政府的积极推动与法学家们集体贡献之合力的产物。

[1]即德文Schuldrechtsmodernisierungsgesetz。按照该法，德国民法典也于2002年1月2日重新公布。为了叙述与对比方便，本文将重新公布的《民法典》称为新民法典；而将此前的《民法典》称为原民法典。债法改革前后的条款顺序，除变动部分外，基本上被保留了下来，也就是说，新民法典仍然尽可能地保留了1900年德国民法典的风貌。特此注明。

[2]参见Diederichsen(Hrsg),DasBGBimWandelderEpochen,G?ttingen,2002,S.1f.

[3]参见Medicus,inGrundmann/Medicus/Roland(Hrsg.),Europ?ischesKaufgew?hrleistungsrecht,2000,S.219.

[4]德文Unm?glichkeit。参见德国民法典原第323、324、325条之规定。

[5]德文Leistungsst?rungen。参见德国民法典原第324、325条以下之规定。

[6]德文positivVertragsverletzung,也称"积极侵害债权"（positivForderungsverletzung）,简称p.V.V.

[7]拉丁文culpaincontrahendo,简称c.i.c.

[8]德国民法典原第477条1款规定："解除合同的请求权或者减少价金的请求权以及在所保证的质量有瑕疵时的损害赔偿请求权，对动产而言于交付后六个月内不行使而消灭；对土地而言在转移后一年内不行使而消灭，但卖方故意隐瞒其瑕疵的除外。"原第638条1款规定："只要加工人（承揽人）未故意隐瞒瑕疵定做人（委托人）对排除加工（定做）瑕疵的请求权以及因瑕疵而拥有的解约权、减少报酬或者损害赔偿请求权因六个月不行事而消灭，对土地上的工作因一年不行使而消灭，对建筑工程因五年不行使而消灭。"

[9]德文Mangelhaftung。

[10]德文Mangelfolgeschaden。

[11]比较德国民法典原第195条至197条关于时效期间的规定。

[12]德文Rücktrittsrecht。

[13]德文Sorgfaltspflicht。

[14]德文UnvereinbarkeitvonRücktrittundSchadensersatzforderung。参见Henssler,überblicküberdasSchuldrechtsmodernisierungsgesetz,ZAP,2001,S.1392.

[15]德文Nachbesserungs-undNacherfüllungsanspruch。

[16]德文Stückkauf,也称Spezieskauf。

[17]参见债法改革之政府草案说明，BegründungzumRegE,BR-Drucks.338/01,S.181ff.

[18]即现在的欧盟条约第249条。欧共体/欧盟颁布的条例（Verordnung）与指导条例(Richtlinie)是两个不同的概念，前者在成员国直接发生法律效力而不需要转化为国内法，后者则必须经过成员国的立法机构转化之后才能在国内实施。

[19]参见2002年1月2日公布的新民法典的官方说明（AmtlicherHinsweis）,BGBl.S.42。

[20]即Richtlinie1999/44EGzubestimmtenAspektendesVerbrauchsgüterkaufsundderGarantienfürVerbrauchsgüter,载：ABL.EG1999Nr.L171,12.

[21]德文Vertragsgem??igkeit。

[22]德文Sachmangel。

[23]德文Rückgriffsrecht。

[24]德文Beweislastumkehr。关于证明责任、举证责任的"转换"问题，详见笔者翻译的《现代证明责任问题》，[德]普维庭著，法律出版社，2000年版。

[25]即Richtlinie2000/35/EGzurBek?mpfungvonZahlungsverzugimGesch?ftsverkehr,载：ABL.EG2000Nr.L200,35.

[26]德文Gesch?ftsverkehr。

[27]即GesetzzurBeschleunigungf?lligerZahlungen.

[28]参见Brambring,DNotZ2000,245,253.

[29]即Richtlinie2000/31/EGüberbestimmterechtlicheAspektederDienstederInformationsgesellschaft,insbesonderedeselecktronischenGesch?ftsverkehrs(E-Commerce-Richtlinie),载：ABL.EG2000Nr.L178,1.

[30]即Fernabsatzgesetz.

[31]德文Unsicherheitseinrede,新民法典第321条；比较国际货物销售合同公约第71条。

[32]德文Pflichtverletzung。

[33]英文breachofcontract。

[34]德文Aufwendungsersatzanspruch.

[35]德文anf?nglicheUnm?glichkeit.

[36]德文sunjektiverFehler。详见下文分析。

[37]德文Sachwalterhaftung.

[38]德文WegfallderGesch?ftsgrundlage.

[39]即GesetzüberHaustürgesch?fte.

[40]即Verbraucherkreditgesetz。

[41]德文Nachfrist.

[42]参见新民法典第283条的标题：SchadensersatzstattderLeistungbeiAusschlussderLeitungspficht.

[43]德文Rentabilit?tsvermutung，类似于我国法学理论中的"预期利益"。

[44]参见联邦法院的三个判决：BGHZ71,234,238;99,192,197;NJW2000,506,508.

[45]德文FaktischeUnm?glichkeit.

[46]德文schuldunabh?ngigerSchadensersatzanspruch。参见政府草案说明：BegründungRegE,BT-Drucks.14/6040S.164ff.;也见Canaris,JZ2001,499,506.

[47]参见Canaris,JZ2001,499,509.

[48]参见Henssler,ZAP,2001,1399.

[49]即德文Zweitandienungsrecht.

[50]参见立法者对新民法典第434条的官方说明（AmtlicherHinweis）。

[51]参见Henssler,ZAP,2001,1400.

[52]德文Erfüllungsgehilfe.

[53]参见Roth,JZ,2001,543,546.

[54]参见Seiler,inErnst/Zimmermann(Hrsg.),ZivilrechtundSchuldrechtreform,2001,S.263.

[55]即1976年12月9日颁布的GesetzzurRegelungdesRechtsderAllgemeinenGesch?ftsbedingungen(AGBG)，载：BGBl.I.S.3317.

[56]即1993年4月5日的Richtlinie93/13EGdesRatesübermissbr?ulicheKlauselninVerbrauchervertr?gen,载：ABL.EGNr.L95S.29.

[57]德文Verbandsklage。

[58]即2001年12月26日颁布的GesetzüberUnterlassungsklagenbeiVerbraucherrechts-undanderenVerst?ssen(UKlaG)，载：BGBl.IS.3173.该法也于2002年1月1日生效。

[59]参见Ulmer,JZ2001,491ff.;Wilhelm,JZ2001,861,868.

[60]参见Henssler,ZAP,2001,1402.

[61]参见政府草案说明：BegründungRegE,BT-Drucks.14/6040S.164ff.

[62]德文besondereVertriebsformen.

[63]参见Engelhard（德国前司法部长）,NJW1984,1201ff.

[64]该草案同时也是联邦议会（即所谓"下议院"）的草案，分别刊载于BT-Drucks.14/6040以及BT-Drucks.14/6857。

[65]即德文Bundesrat.

[66]即德文Rechtsausschuss。根据德国基本法，联邦议会通过的法律必须经过联邦参议院批准之后才能生效。而参议院中，又以法律委员会以及经济委员会的影响最大。所以联邦议会在通过法律之前，一般都要事先征求联邦参议会，尤其是下属的法律委员会与经济委员会的意见。

[67]问卷的调查人是德国的两位民法教授即Altmeppen与Wilhelm。参见，Altmeppen,DB2001,1821,1822;Wilhelm,JZ2001,861.

[68]参见Canaris,JZ2001,499,523f.

[69]。参见政府草案说明：BegründungRegE,BT-Drucks.14/6040S.165ff.

[70]德文Vertragsfreiheit.

[71]新出版的评论很多，仅举几例：Dauner-Lieb(Hsrg),DasneueSchuldrechtinderanwaltilichenPraxis,Dt.Anwaltverl.,2002;Schmidt-R?ntsch,DasneueSchuldrecht:AnwendungundAuswirkungeninderPraxis,Heymann,2002;Bartsch(Hrsg),Beck''''scheSynoposezumneuenSchuldrecht,Beck,2002.

[72]参见德国著名民法学家M.Wolf教授于2001年3月22日在西南政法大学中德法学研讨会上的报告"论民法的法典化"（DieKodifikationdesZivilrechts），载《研讨会论文集》（会议资料）。

[73]德文Anpassungsf?higkeit.见前引，M.Wolf,论民法的法典化。

[74]德文Willenerkl?rung.

[75]根据笔者所了解，国内目前对制定《财产法》还是制定《物权法》还存在一些分歧。笔者认为，从发展趋势来看，似乎以《财产法》为妥。不过，由于财产关系法领域仍然是国内立法领域，因此选择制定《财产法》或者《物权法》都是可行的。即使在欧盟内部，也允许各成员国自行就财产关系立法。

[76]见前引，M.Wolf,论民法的法典化。

[77]详细的论述，可以参见吴越，从举证责任到客观证明责任的跨越（代译序），原载笔者译：普维庭，现代证明责任问题，序言，法律出版社，2000年。

[78]参见Hattenhauer(Hrsg),ThibautundSavigny:ihreprogrammatischenSchriften,München,Vahlen,2002,S.115f.

[79]参见，K?hler,EinführungindasBGB,载：BGB,51Aufl,Beck-TexteimDTV,2002.

民法典的出台过程范文第4篇

一、形式主义与实质主义之争

（一）我国学界关于登记生效与登记对抗之争

在我国物权法的立法过程中，学者对是否采用德国的物权行为理论、是否需采物权登记一体化制度展开了激烈的论战，同时也对是否要采用法国的登记对抗主义模式展开了讨论。郭明瑞教授从物权变动的根本原因、物权公示公信原则、社会现实生活实际、统一登记效力、降低交易成本等方面论证了我国应当在原则上采用登记对抗主义的合理性①。而大部分的学者以及物权法两次草案均接受了物权登记生效规则。因而，可以看出我国在不动产领域原则上采纳了登记生效主义，但在地役权、农村土地承包经营权这两类不动产以及船舶等不动产的大型动产的物权变动却采纳了登记对抗主义。因此，我国物权登记制度可以说是融合了德国不动产物权登记生效主义和法国不动产物权登记对抗主义两种模式。此种混合式立法是否构建了一个完善法律逻辑体系？是否与我国当下的国情相适应？登记对抗主义是在特定历史背景情况下出现，相比较而言德国登记生效主义更符合我国现代经济要求。下面主要针对登记对抗主义本身的法律缺陷，结合法国物权法的实践，论证不动产登记对抗主义不适合我国物权法的原因。

（二）登记对抗主义潜在缺陷之分析

1．法理角度：登记对抗主义下的逻辑混乱

在对抗主义立法模式下，物权变动实际上有着双重标准：意思表示+交付或登记②，且赋予后种来源的物权更强的效力。从法理角度看，登记对抗主要存在以下三个潜在缺陷：

例如：A与B就某处房产签订合同以转移房产所有权，B因合同获得合法的所有权；之后A又将房屋售予C且办理登记，C因合同也获得合法的所有权。这样在同一个物上同时存在两个合法的所有权，此点首先违背了物权法“一物一权”原则。第二点要思考的是，赋予一个不具排他、对世效力的物权是否有意义？由于C的登记可以对抗A，此时A虽然获得了法律上合法的所有权，却不能真正实际的占有、使用、处分这个物，其物权则名存实亡。物权的最大本质是其对世性、排他性，是权利人对自己物的完全支配权，当一个物权失去此种权能的时候，还可否称为物权？因而，登记对抗制度有违物权本身的特性的潜在忧患，此为其第二个缺陷。第三，登记对抗违背了物权公示公信原则，不利于市场交易安全的维护。物权的排他性和对世效力决定了物权之变动必须通过一定的客观物态形式为第三人所知悉，这就是物权的公示原则，公示是对物权变动的必然要求，它使物权变动过程公开化、确定化，从而对处于交易之外的第三人提供了“消极的依赖利益”。而“第三人的利益实际上正是市场经济交易秩序的化身，社会整体的正常经济秩序就是由一个个第三人连接起来的③。”而登记对抗下的不动产物权不具备公示外观，使得实践中也会出现大量“一物二卖”的现象，此点对第三人保护明显不够。“尤其危险的是，由于物权的变动深受买卖合同的影响，任何一项对财产的非法侵占，都有可能使该项财产以后的全部转让归于无效，而为了证明自己的合法所有权，必须追溯到最初的取得者，从而使这种追溯在时间的黑暗中消失④。”

2．历史角度：两种登记主义之分析

登记对抗制度滥觞于法国民法典，作为历史上第一部资产阶级民法典，其诞生是有深刻历史背景与意义的。登记对抗制度实际是作为特定历史原因背景下的物权变动模式之弥补，其出现具有历史必然性。然而在现代经济法制环境下，登记生效制度更加适合市场交易中财产变动的内在需求。主要分析如下：

法国民法典采债权意思主义。从社会经济条件而言，法国民法典公布时，“参与市场交易的主体是以家庭为单位的农民以及雇佣少数工匠的小工业主和小作坊主，交易对象是特定物，对商业信用没有太大要求⑤”。从法律历史环境而言，自然法思想对法国民法典有重大影响，被认为是“成文法的见证人或守护者，给予所有规则以生气，对规则加以说明和补充，并分别赋予其真正地位⑥”。而“自然法思想主张所有权是一种纯粹的观念性构造，其转让只要有单纯的观念形态的合意即可⑦”，因此法国的债权意思主义符合法国历史背景。

而德国是物权形式主义。德国民法典制定时，正处工业化革命时期，工业化生产的规模和社会化程度都达到了较高水平，交易不再为单纯的清结模式，时间与空间的错位使得交易任何一方可能陷入“已付款但无货可取”或“已交货但无款可收”的危险境地，交易的风险的提高和对市场信用的依赖需求开始出现，“可信赖的利益和可期待的信用”成为法律行为的重要课题。“脱离了‘法律上可期待的信用’这一命题，就不可能充分理解法律行为的本质⑧。从法律历史环境来说，资本主义的自由放任受到质疑，社会法律思想萌芽，德国物权变动一方面体现了自然法思想，另一方面又适应了新的社会法思想的要求――物权变动必须具备一定形式。

（三）法国登记对抗之实证分析

不难看出，德国民法产生的历史背景更加符合现代社会生活，对交易秩序的维持和第三人信赖利益的保护是民法不能忽略的重要议题之一，物权变动必须以一种外在的形式表现出来。而登记对抗主义存在着对交易安全与第三人信赖保护不足的内在缺陷。

法国民法典已实行了200年，仍坚守债权意思主义以及登记对抗的原则，其市场经济发展良好，不动产交易秩序并未因采用债权意思主义模式而陷入混乱。但这并不能说明登记对抗主义适合我国物权变动。实际上，法国民法典为了弥补债权意思主义发生的对抗问题，相应的采取了一系列的法律配套措施。首先，在对出卖人的保护上，出卖人享有不动产留置权利、特别优先权以及解除诉权；其次，在对第三人的保护上，法国扩大了不动产公示的范围，“其公示的行为不仅包括法律行为，而且还包括司法行为以及行政行为，甚至包括法律事实”⑨，法律同时通过促使权利人进行连续公示、加重登记员的责任、强化不动产公示的检索功能等规定强化了登记的必要性。

在实务上，采登记对抗主义的法国，经过多年的发展，公证人制度在法国民法实务上的传统深入人心，登记生效制度已取代了登记对抗的法律规定，成为不动产物权变动的实质性原则而使原来民法典的原则规定成为例外⑩。这基本看不到法德两国的制度差异，大陆法系最经典的两种物权变动模式不过是表面上还维持着意思主义和形式主义的原则区别。

我国并没有像法国民法一样完善、配套的体系去支持登记对抗主义，登记对抗制度是一种历史限制条件下的产物，必将会被历史洪流淘汰，登记生效才是物权变动规则的大势所趋。因此，登记生效主义在新出台的《物权法》中原则上也得到了体现。

二、地役权登记制度之思考

如上所述，我国地役权的登记对抗效力打破了不动产登记生效主义的一元化体系，形成了不动产变动模式之特例。由于我国立法对物权行为理论一直采取模糊的回避态度，而地役权采登记对抗主义，表现在地役权合同上，会引发法律逻辑混乱：未登记的地役权合同，究竟是物权合同还是债权合同？若其为设立物权的物权合同，那么一个不得对抗第三人的物权合同与一般的债权合同又有什么区别？根据现行立法，若A与B签订了一个以在B土地上排他的通行权为内容的地役权合同，A因此获得了对B土地的地役权，但当B又与C签订了一个相同内容的合同且C进行了登记之后，由于一物一权原则及登记对抗效力，C获得了更强的地役权足以对抗A，A虽然获得了一个“合法来源”的地役权但却无权利行使之实。

德国登记生效主义是符合物债两分原则的，而在法国法则因不区分物债财产编体例下实行债权意思生效原则。由于我国民法一直借鉴的是德国民法模式，在民法体例上也采物债两分的模式，因而保持不动产登记原则的一体性是非常有必要的。不动产往往涉及多数人的重大利益，而不动产多元化的变动模式首先有可能破坏交易秩序，不利于交易安全。

当然，传统民法所谓的“地役权”制度是在以土地私有制为前提的社会制度下提出的，由于私有制土地才有在私人之间流转的可能，才会发生对抗第三人的问题，即物权的“排他”问题，也就是说，只有在土地私有制的法律前提下，赋予土地的地役权等以物权性质才是有意义的。而我国在宪法上“土地公有”不可动摇的前提下，关于我国土地物权的设置与传统民法上的不动产制度之间界限、区别是很大的，土地由于不能流通而基本不会发生对抗第三人的问题，物权之“名”实际已流于形式。

三、农村土地承包经营权登记制度之思考

我国土地承包经营权的登记效力也采登记对抗主义。原因在于，我国农村还基本处于典型的熟人社会，社区成员较为封闭固定，人口与财产缺乏流动，关于土地承包经营权这样的重大家庭财产取得，人们常常可以通过非制度的方式获得相应信息，从而减少了物权公示的必要性。

但其实通过上文对地役权制度的分析，在我国土地公有制的情况下，承包经营权的物权效力也与地役权一样遭到了质疑。同时承包经营权的“物权非必要性”不同于地役权，根据我国物权法，农村土地承包经营权是可依法流转的，它具备了流通性之后，就可能发生对抗第三人的问题，这点是和地役权不同的。即是说，承包经营权的“物权非必要性”只建立在发包人与承包人之间，只是停留在一个相对的合同关系层面上。而在第二个层面，即当农村集体组织成员依法成为承包经营权人之后，承包经营权出现在了流通领域。根据上文陈述的理由，在流通层面的承包经营权的效力，也应遵循登记规则一体化的要求，否则赋予一个不具排他效力的承包经营权以物权性质，当发生对抗第三人问题时，也会出现物权效力流于表面的情况。

四、结语

综上所述，我国现行《物权法》在不动产物权的登记规则采取：登记生效与登记对抗的混合模式，此种混合不利于民法体系的构建，也有违法理逻辑。德国民法的登记生效主义符合现代经济的发展，符合经济交往中对财产结构的需求，应为我国民法所借鉴。而地役权与农村土地承包经营权的例外规定，打破了物权法律体系的严谨结构。新《物权法》的出台迎来了一片叫好声，但我们仍需承认，新《物权法》存在着许多漏洞与不足，有待我们认真而慎重的考虑。

注释：

①郭明瑞.物权登记应采对抗效力的几点理由.法学杂志.2005(4).

②陈光华.论登记对抗主义在物权变动中形成的利益冲突.现代财经.2008(第8期，第28卷).

③孙宪忠.物权法基本范畴及主要制度的反思.中国法学.1999(6):54-63.

④尹田.法国物权法.法律出版社.1998:249.

⑤王轶.物权变动论.中国人民大学出版社.2001:48.

⑥王轶.物权变动论.中国人民大学出版社.2001:178.

⑦刘智慧.物权法立法观念与疑难制度评注.江苏人民出版社.2007:211.

⑧董安生.民事法律行为――合同、遗嘱和婚姻行为的一般规律.中国人民大学出版社.1994:5.

民法典的出台过程范文第5篇

一、市民社会与民法的历史进程相互交融

任何制度都是在历史的长河中逐步适应时代的发展需要而诞生的。市民社会与民法制度都是在社会发展的过程中逐步生成和发展的。市民社会是一个起源于西方而且成熟于西方的概念，“中文世界里所使用的‘市民社会’一词，大体是由英文‘civilsociety’一词转译而来”。［2］(P23)而“civilsociety”一词则起源于拉丁文“societascivilis”。汉语中的“民法”一词源于日本。日本民法典用的“民法”一词由法国民法典的“droitcivil”翻译而来。“droitcivil”一词源于罗马法的“iuscivile”，对此通常译为“市民法”。［3］(P1)由此可以看出，民法与市民社会之间的内在联系，正是产生了市民社会，才有了调整市民社会规则的法律的需求，才有了市民法的诞生，进而产生了今天我们所称的民法。二者的发展过程可以从三个彼此相连的发展阶段来看。第一个阶段是古希腊、古罗马时期。这一历史时期，从总体上看，国家与市民社会是复合的，其复合的基础和纽带是城邦的正义和善业。［4］(P18)市民社会生活的每一个角落都打上了政治的烙印，在古希腊城邦中每个人都将自己的日常生活融入到城邦事务之中，形成了一种以城邦为中心的古希腊政治结构。古希腊与古罗马的成就是交织在一起的，自马其顿人征服开始的长达两个世纪的希腊化时代，希腊文化得到了广泛的传播，而古罗马时代的政治体制也是用希腊的思想去解释和构建的，因此在政治体制上二者具有很大的相似之处，而这一时期国家与社会之间的复合结构依旧没有改变，并有进一步深化的趋向。随着古罗马的疯狂对外扩张，为维持被征服地区与本国的政治稳定，古罗马制定了一系列的法典。罗马在其政治原则方面最伟大的建树是认真的制定法典。［5］(P143)古罗马的法律进一步加深了市民社会与政治国家一体化的进程。虽然在古希腊和古罗马时期的市民社会与国家是复合的，但随着文字的进步，商业活动的逐渐兴起，市民社会依然在政治国家的束缚下获得了一定的发展，而最主要的表现是法律制度的制定。梭伦改革打破了传统的法律不可更改的理念，促进了私法的发展。虽然古希腊时期的私法没有古罗马法律的完善的体系，但是也在一定程度上适应了当时商业活动的需要，满足了新兴商人阶级的需要。罗马法是“以私有制为基础的法律的最完备形式”，［1］(P143)是“商品生产者社会的第一个世界性法律”，［6］(P248)并很好地适应了当时经济的发展现状。罗马虽是一个强大的国家，但市民社会还没能够充分地发展起来，因此政治国家与市民社会之间也难有明确的划分。第二，中世纪时期。这一时期要分成两个阶段来看，一是中世纪前期，二是中世纪中后期。蛮族入侵并彻底砸碎古罗马帝国高度文明，带着野蛮、愚昧和滞后开始了中世纪西欧的“黑暗统治”时期。这一时期形成了王权、神权和贵族特权等多元权力并存与妥协的局面。这一时期的国家生活和社会生活严重同化，市民社会被国家吞噬。而在多元权力的博弈之中，契约关系得到了发展，专权得到抑制。这种多元权力的土壤为市民社会的诞生提供了良好的空间，纵然在这一时期市民社会是完全被吞并的。与市民社会的发展相适应的罗马法也出现了危机，由于蛮族的入侵，日耳曼人所处的军事民主制度破坏了罗马法存在的社会基础和经济基础，罗马法几乎一度被“日耳曼法”或“蛮族法”所掩盖。然而正像市民社会能够在夹缝中生存一样，罗马法也没有完全湮灭。虽然罗马法几乎被掩盖，但是这一时期对罗马法的研究从未中断，而且罗马法的影响自始至终都在不同程度上存在着。这为以后罗马法的复兴和继承奠定了基础。到中世纪中后期，随着蛮族征战的结束，国家的稳定，社会生产在一定程度上从破坏中恢复过来获得了一定的发展，进而促进了农业和手工业的分离，加之长途运输的发展，商业在一定程度上发展起来。随着商业的发展，社会的经济逐渐恢复，城市的发展进程加快，市民阶级不断形成，市民社会开始发展。与之相适应的法律制度也因适应社会的发展需要而逐步完善，最突出的就是罗马法的复兴。随着商品经济日益显示出其重要性，人们对商品交易中的平等和自由的要求也愈高，而日耳曼法显然已经不再适应这一时期的社会发展的需要，因此罗马法便呼之欲出。这一时期市民社会与政治国家之间逐渐发生分离，而罗马法的公法与私法之间的界限也更加明确。第三，资产阶级革命胜利后。市民社会与政治国家的分离过程离不开资产阶级革命的推动。英国的光荣革命、法国大革命和美国革命，这些近代资产阶级革命的胜利使市民社会作为一个既定的事实确立下来。而且随着国家的稳定，城市进一步繁荣，商业蓬勃发展起来，市民社会摆脱国家的控制逐步独立出来。而市民社会天生以追求利润为使命，因为“实际需要，利己主义就是市民社会的原则;只要政治国家从市民社会内部彻底产生出来，这个原则就裸的显现出来”。

为了满足其对自身利益的需求，市民社会必然有自己的政治和法律的需要，因此新的立法被提上日程。民法开始了辉煌发展的进程，此时出现的法国民法典、德国民法典便是这一时期的产物。这些法律制度继承了罗马私法的基本精神与资产阶级的法律要求密切结合起来，将政治国家排除在私人活动领域之外。进入20世纪以后，随着世界性联系的加强，经济发展的国际化，市民社会与政治国家之间的联系已不再是以前的相互分离的趋势，而出现了新的变化，不少学者将这种新的变化称为国家与市民社会的二元互动关系。特别是社会团体的大量兴起，福利国家模式，国家对经济生活进行广泛的干预，进一步印证了这一关系。这种新的国家与社会的关系模式也对法律制度产生了深刻的影响。民法超出了一国的范围在世界范围内发展起来，而且许多国家的民法典更加注重民法的社会利益的趋向，在立法和司法上更加注重对社会公共利益的保护。由此可见，市民社会与民法的历史进程是相互交融的，任何一方都不能离开对方而独立发展。

二、市民社会与民法价值相通

从民法与市民社会发展的历史进程来看，民法经历了漫长的发展过程，形成了深厚的文化底蕴，培育了博大精深的民法文化。民法以私权神圣、人格平等、意思自治作为其基本理念，而这些理念便是市民社会精神的体现，即契约自由、权利本位、地位平等。市民社会的基本特征之一就是契约自由，市民社会的成员之间相互合作，通过各种手段满足自己的需求，这种合作关系体现在契约精神上，即参加市民社会组织的成员不是被强迫的，而完全是自愿的。市民社会内部成员遵循自主自愿的契约规则，“这就是说，市民社会内部每一方在为获取他方所有而自己又需要的一部分权益的同时，也就承诺了对这部分权益所必须履行的义务”。［2］(P8)契约也规定市民社会成员的经济活动和社会生活规则，避免出现无序性。社会主义市民社会内部的成员将契约性规则作为自己活动的准则，成员的生活和各种活动完全依规则行事，以一种稳定的秩序存在。而这种契约自由的精神反映到民法上就是自愿原则。自愿原则是指当事人完全按照自己的意愿来参与民事活动，依据自己的利益需要订立、变更和终止契约关系，不受任何人的干涉。罗马法对公法和私法的性质有论述:“公法的规范不得由个人之间协议而变更”，而私法的原则是“协议就是法律”(即私法规范可以由私人的协议变更)。［8］(P7)民法的基本原则之一自愿原则，便反映了私法的最基本原则，这一原则能够在很大程度上保障市民社会契约自由的实现。市民社会给所有的成员提供了平等的平台，在市民社会内部没有等级差别，追求的是个人本位，权利平等。市民社会的成员是“经济人”，此处所讲的“经济人”不包括供职于国家机关、政府、军队的公职人员，当然也不包括自给自足的农民，但是他们的角色是可以转换的，一旦他们参加到社会经济关系中来，便成为了市民社会的主体。在经济活动中，市民社会成员之间的地位是完全平等的，没有官级之分，也没有权力大小之别，在交易过程中只能做为交易的一般主体存在，没有任何特权。这种地位平等的观念反映到民法上就是平等原则。平等不仅仅指当事人的法律地位是平等的，还包括当事人要平等地协商确立相互间的权利义务关系，任何人都不能以强迫命令的方式建立当事人之间的民事法律关系，以及当事人的权利受到法律平等的保护等。即使上面所提到的自愿原则也是建立在平等的基础之上的，只有当事人的地位平等了，各方才能都依据自己的独立意志决定自己的行为，而且只有以自由为基础的平等才是真正的平等。市民社会就为其成员提供了这样一个自由平等的平台，保障其成员权利的实现。市民社会保障个人的私权利，不受政治国家公权力的肆意侵犯。在政府和公权力面前，个体的呼声是微弱的，个体的意志很难直接表达。市民社会做为一种成长起来的民间力量，一种相对独立于政府的民间组织，能够将个体的意志组合起来，形成与政府公权力相抗衡的力量。市民社会为个人的权利划定了一个空间，一个政府权力难以深入的，难以破坏的空间。这样就能够较好地保护市民社会成员的个人私利。这种保障在民法上的体现是私权神圣，私权神圣的含义就是私权利要等同甚至要超过公权力的地位。在法律中规定任何私权都要受到法律的平等保护，私权具有不可侵犯性，非依据法律程序不可剥夺。这种私权神圣地位在法国《人权宣言》中体现的较为明显，如宣言的第17条特别阐明了“财产权是不可侵犯的、神圣的权利”。市民社会与国家从复合状态，到逐渐分离的过程，再到现在的二元互动状态，市民社会始终是代表着私域而存在的，与政治国家代表的公域相对。而民法作为一种私法是与公法相对应的。前面已述，在罗马法时代就有公法和私法的划分。罗马法是以个人利益为基点的，到现在为止主要的私法关系在罗马法上都有反映。私法的基础是市民社会，那么私权的基础就是平等的市民，私法的构建是在权利本位的基础之上的。公法与私法的区分，一开始就是以政治国家与市民社会相区别为基础的。［9］(P5)可见，市民社会所代表的私域需要民法的调整，而民法也正是以市民社会为基础逐渐发展起来的。此外，民法的基本制度也是根据市民社会的需要来发展运行的。根据市民社会参与经济活动成员的不同，民法将经济活动成员规定有法人和自然人之分;根据市民社会成员享有权利的不同，民法有物权与债权之分;根据市民社会成员交往规则的不同，民法有行为制度和制度之分。由此可以看出，民法与市民社会的价值是相通的，他们的基本精神是一致的，民法无论从制度的设计还是基本价值理念都来源于市民社会，而市民社会要想实现其保障的基本价值也离不开民法的支撑。

三、市民社会与民法互动发展

从市民社会与民法的历史发展进程以及两者之间的价值相关性来看，要进一步促进市民社会的发展需要进一步完善民事法律制度，保障市民社会的秩序与安全;而民法也并不是一成不变的，需要随着时代的变化而不断的调整自己的规则，有什么样的社会经济要求就会有什么样的法律产生，因此民法未来的发展必须要从市民社会中寻找根基，只有这样才能更好地适应社会发展的需要，更好地保障市民的利益。

(一)市民社会的构建促进民法的发展

马克思说:“在过去一切历史阶段上受生产力制约、同时也制约生产力的交往形式，就是市民社会。”［1］(P40)“市民社会包裹各个个人在生产力发展的一定阶段上的一切物质交往。它包括该阶段上的整个商业生活和工业生活。”［1］(P41)由此可见，市民社会是与市场经济紧密联系在一起的，作为市民社会产生基础的市场经济的发展程度决定了市民社会的发育程度，而市场经济越发达对法律的需求越高，也就在客观上进一步促进民法的发展。因此要促进民法的发展就要促进市民社会的构建。市民社会在西方国家已经成熟并完善，但是在我国却发育不足，从我国社会的发展现状来看，市民社会与民法似乎更能够体现出市民社会对民法的促进作用。我国的市民社会没有完全发展起来，主要是因为作为市民社会基础的市场经济没有完全成长起来。然而，改革开放以后中国的市场经济获得了一定的发展，各种新的经济形式层出不穷，同时人们的权利本位意识增强，对于个人权利的保护呼声越来越高，市民意识也开始增强，原来的民事法律制度已经不能够很好的适应经济发展的需要了，因此新的立法开始颁行。我国近年来出台了一系列反映市场经济特色的民事法律制度，如《民法通则》、《公司法》、《合伙企业法》、《证券法》、《物权法》、《担保法》等，这些法律制度的出台都是为了适应新的经济的发展需求，更好地保障市民的个人利益。我国的市场经济只是处于初期发展的阶段，市民社会也没有很好的成长起来，但是随着改革开放的深入，市场经济的完善，市民的市民社会意识的增强，我国的市民社会一定能够很好的成长起来，与之相适应的是民法的发展也会为适应新的经济形式的需求，不断地完善自己的规则，更好地适应市场经济发展的需要和更好地保障私人利益。民法的发展要不断地从市民社会的土壤中汲取营养，因此市民社会的构建能够很好地促进民法的完善，市民社会越成熟，民法便越完善。

(二)民法的发展促进市民社会的完善