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一、对市场主体及其权利的基本认识
(一)对市场及市场主体的基本认识
市场是一个古老的经济范畴。自人类社会出现社会分工及产品的剩余就需要产品的交换或交易行为,而要进行产品的交换或交易就需要一个固定的场所,这一场所就被人们视为“市场”。为此,市场的基本定义就是商品交换的场所。其中,之所以将“产品”替换为“商品”是因为需要通过市场这一特定场所,使生产者所生产的产品成为“为他人生产的商品”,从而使产品具有了商品的属性。发展至今,市场已经由单一的场所,发展成为一种商品交换的渠道或途径®,并进而形成了与计划经济相对应的市场经济形态。对此,学界将市场经济称之为“看不见的手”。该理论的经典论述见于1776年由亚当斯密所著的《国富论》。他认为每个人都试图应用他的资本,使其生产品得到最大的价值。一般来说,他并不企图增进公共福利,也不清楚增进的公共福利有多少,他所追求的仅仅是他个人的安乐,个人的利益,但当他这样做的时候,就会有一双看不见的手引导他去达到另一个目标,而这个目标绝不是他所追求的东西。由于追逐他个人的利益,他经常促进了社会利益,其效果比他真正想促进社会效益时所得到的效果更大。”[1]其最初的意思是,个人在经济生活中只考虑自己的利益,受“看不见的手”驱使,即通过分工和市场的作用,可以达到国家富裕的目的。后来,“看不见的手”便成为市场经济条件下完全竞争模式的形象用语。这种模式的主要特征是在私有制下,人人都有获得市场信息的自由,并在此基础上可自行决定自己的经济活动,无需政府干预®。与之相反的是,政府计划指导下的经济和市场运行会通过政府的计划安排而实现,故为“看得见的手”。
古今中外的市场实践表明,要形成市场就要具备市场的基本要素。其中,卖方(供方)和买方(需方)共同构成了市场主体的两极,并且,无论是卖方(供方),还是买方(需方)均应由多个主体构成。之所以这样规定,是因为只有存在多个生产同类产品的卖方(供方)或买方(需方),才能在市场交易中出现以产品质量和价格竞争为导向的市场运行机制®,并实现经济资源在卖方与买方之间的合理配置。由此可见,卖方(供方)与买方(需方)是市场主体的基本形态。如果按照现代市场经济发展要求细分的话,所谓卖方实际上涵盖了作为提供商品的生产者、经营者和服务者®;在买方(需方)方面,则表现为个人和家庭商品的消费者(可简称为私人消费),以及开展生产、经营或服务活动的消费者(可简称为生产消费者)®。至于对公共产品的消费而言,由于基本采取了计划经济的分配方式®,这种消费不属于市场的范畴,因此,公共产品的生产者和消费者通常均不是市场的主体。但是,当公共产品基于“拥挤”或效率低下等原因采用市场机制配置时,该公共产品的提供就具有了部分商品的性质®,进而使公共产品的生产者和消费者也成为了市场主体。
(二)市场主体的权利问题一般而言,市场主体及其权利亦属于经济范畴,具有其自然的和固有的一面。市场主体、市场主体权利及其市场存在的价值,在于为满足市场主体的消费需求实现经济资源的有效配置。尤其在现代市场经济和法治社会的双重条件下,市场主体权利的确定,不仅关系到市场主体法律地位的肯定,也关系到市场主体行为的边界问题,即市场主体的行为,只有在法律规定的范围内,才有作为的可能;而在法律禁止或限制的情况下,市场主体或应不作为,或其作为被限制在特定的范围或程度之内。按照以上对于市场主体的基本分类,本文对不同类别的市场主体权利予以进一步的分析。
1、关于消费者与生产者权利的分析(1)消费者权利的分析
在一般意义上,消费者的存在是市场形成的逻辑起点。这是因为,只有有消费者的消费需求,才会产生相应的商品生产、经营或服务,进而出现市场行为。而消费者的需求动力主要来自于人类对“吃、穿、住、用、行”的基本需求和日益增长的更高层次的需求;至于对生产、经营和服务活动的消费,则来自于为实现生产、经营或服务目的的成品或半成品商品的需求®。为此,要保证市场经济的发展,法律首先应当明确消费者在市场运行中的基本权利,以保障消费者利益的实现。对此,世界各国均通过制定和实施《消费者权益保护法》予以专门保障。我国在推进市场经济的同时,还及时地出台了《消费者权益保护法》,明确了生活资料消费者及生产资料消费者所享有的九大权利,即保障安全权、知悉真情权、自主选择权、公平交易权、依法求偿权、依法结社权、接受教育权、获得尊重权、监督批评权[2]。从而为市场经济的健康发展提供了基本的法律依据。而在生产消费领域,则通过《产品质量法》的制定和实施,有效地保护了生产者消费的权利。
(2)生产者权利的分析
生产者亦即市场的供方,广义的还包括市场经营者和服务者。从一般意义上讲,法律在规定生产者法律地位的同时,必须明确生产者开展生产、经营与服务活动时应享有的基本权利,并明确其生产、经营或服务行为及活动的范围。法律的基本法益目标在于,促使生产满足消费需求,创造和积累社会财富。在现代市场经济条件下,生产者通常的法律形态是企业或公司。因此,生产者的权利,也就是指企业或公司的基本权利。而企业或公司的基本权利,又可以分为两类:一是作为一个独立的社会组织体所应享有的人、财、物三大权;二是作为一个独立的民事主体所应享有的自主性生产权、经营权和服务权。具体来说,就是指在法律规定的范围内,生产者、经营者和服务者按照市场运行规律所应享有的,有关生产、经营和服务什么,以什么样的方式和手段生产、经营和服务,以及对生产所获得的利益如何分配的自由权。例如,就生产者而言,集中体现为产、供、销和内部管理与分配权;而就商业经营者而言,则体现为购、销、调、存以及内部管理与分配权。
2、市场主体权利的物权基础及其禁止与限制问题
从市场运行与结果来看,生产者、经营者、服务者和消费者对商品(或财产)所享有的占有权、使用权、收益权和处分权,是《物权法》保障市场主体权利的基础性权利。这是因为,如果消费者购买的商品,或生产者、经营者和服务者所拥有的财产,随时可以被他人拿走或剥夺,那么,市场主体的权利是无法实现的。因此,市场主体权利应当受到《物权法》的保护,拥有充分的自主权。但在涉及国家利益、社会公共利益,或者单个市场主体权利的行使可能妨碍其他市场主体权利正当的或合理的行使时,市场主体权利的行使就会被禁止或限制。其中,禁止者如的生产、经营、服务与消费;限制者如对涉及特许经营和生产许可领域生产、经营与服务行为的限制。如果从历史角度考察,这种禁止与限制古代即有之,即使在现代市场经济条件下也屡见不鲜。只不过随着经济和社会的发展,其禁止或限制的范围和程度不同而已。在当前及今后,这种对市场主体权利的禁止或限制,按照十八届三中全会的新提法,被称之为“市场负面清单”。
3、市场主体权利的辩证分析
任何事物均有两面性,市场主体的权利也不例外。法律赋予市场主体权利,并让经济资源以市场机制来配置,以此充分调动市场主体的积极性,并在利益最大化的驱使下,实现经济资源的优化配置。这是其正面效应所在。如果从负面效应来分析,市场主体权利行使的优势可能也是其最大的劣势。例如,即使在市场主体依法正当行使其权利时,也会出现“市场失灵”,使市场发展走向对市场自身的否定。比较突出的例子是,在市场竞争“优胜劣汰”机制推动下,必然导致经济垄断,进而阻碍市场机制的正常发挥。更为重要的是,以“利益最大化”为导向的市场价值目标,会促使人类消费的无限增长和生产的过度化,但人类消费和生产所需要支撑的自然资源和环境却是有限的。当地球上有限的资源和环境难以支撑人类无限贪婪的消费欲望时,市场经济体制必然被计划经济体制所替代。这一历史过程,一开始可能仅仅涉及个别地区、行业或产业,最后将逐渐扩展到所有领域。正因为这样,马克思在100多年前即预见到,所谓社会主义是在资本主义进人高级阶段后必然的产物,是人类的无限需求与资源有限性矛盾无法解决的必由之路。到那时,既然市场经济体制没有存在的必要,那么,市场主体的权利也必然会消失。因此,在现阶段,虽然市场经济及其市场主体权利有其存在的合理价值,但从人类社会的长远发展观点来看,它是不可持续的,对此,我们必须有清醒的认识。
应当注意的是,按照市场经济的逻辑,市场的运行本应按照消费的需求组织相应的生产、经营和服务。然而,市场经济的实践却往往是生产、经营和服务在总体上引导着消费,进而使生产过剩成为普遍现象并导致经济危机。为此,政府的干预便成为现代市场经济不可或缺的重要内容。如果从市场主体权利的实现能力角度分析,在法律既定情况下,谁拥有资本,谁就具有了行使市场主体权利的行为能力。在此情况下,市场主体权利实质上就会被演化为市场资本权利。换言之,谁拥有更多的资本,谁就掌握了市场发展的主动权。对此,本文认为,就资本的结构及其历史演变来看,无非是国家资本、私人资本和金融资本之间关系的协调或相互博弈。在经济和社会处于非常规发展时期时,国家应当拥有更多的资本权利;而在经济和社会发展处于常规时期时,私人应当拥有更多的资本权利。至于金融资本,从本质上讲,金融资本是介于国家资本和私人资本之间的相对独立的社会资本力量,其存在的价值在于为产业发展提供资金服务。但当金融资本脱离实体经济虚拟运行,或通过金融资本权利的行使控制产业经济发展,进而形成金融寡头时,经济危机的爆发便不可避免。对此,1998年的亚洲金融危机、2008年的全球性金融危机,以及我国2011年发生的温州金融危机,就充分说明了这一点。为此,法律必须防止金融资本权利行使不当对社会造成的危害。
与此同时,
力提升劳动者的工资待遇,解决市场发展固有的贫富差距,做到社会财富分配的大致均等,使大多数人处于中等水平的生活状态。从此意义上讲,市场主体权利又可演化为市场消费权利,因此保障了市场主体的消费权利,也就为市场的良性发展奠定了法制基础。但市场主体的消费权利又可分为基本需求性的消费权利和奢侈需求性的消费权利两类,法律不可同等对待。基于基本需求性消费权利的必要性、稳定性和可持续性,它应当是法律所保障的基本内容;基于奢侈需求性消费权利,由于其与当代社会所提倡的自然资源和环境保护理念以及传统的“勤俭节约”的消费理念相冲突,因此除非为了扩大内需在特定时期予以容忍外,总体上讲,法律是不予鼓励的。
综上所述,本文认为,市场主体权利包括了消费者权利和生产者权利两个方面,它们各自在市场经济发展中具有不同的功能。而在资本制约市场行为条件下,资本对市场的推动力具有基础性的地位,并形成了国家资本、私人资本和金融资本的基本结构,进而使市场主体的权利实质上演化为市场资本权利。而不同的资本权利,也应有其自身合理的定位和功能。这些分析的基本结论,可用下页表格说明。
二、经济法对市场主体权利实现的历史考察
按照市场的逻辑,市场主体应当享有的权利,虽然有其自然和固有的一面,但是,自人类社会国家产生以来,法律即开始以不同的形态对其调整。这种调整影响着市场主体权利的行使,并进而影响着市场经济的发展。为此,从法律形态的历史演变来分析,在现代市场经济条件下,经济法对市场主体权利实现的禁止、限制和促进,是影响市场主体权利实现的重要因素,并呈现出阶段性特征。下面,对之予以逐—分析。
(一)民商法之补充法阶段
毫无疑问的是,在市场经济条件下,与市场主体权利实现最为密切的部门法为民商法。从世界范围考察,在既有的政治与法律体制下,除国家行政之强制性规定外,民商法在肯定市场主体独立法律地位的同时,也赋予了市场主体尽可能的自由与公平交易的私有权利,其所依托的经济学基础是市场自由主义和“看不见的手”的理论。在此理论指导下,民商法通过物权、债权、知识产权、侵权责任及救济权等权利制度的配置,为市场主体权利的实现,提供了法律基础。从历史发展来看,西方社会经过了由《罗马法》、《法国民法典》、《法国商法典》、《德国商法典》及现代民商法的历史演变,逐渐形成了一套完整的法律体系。而在中国古代,与西方国家一样,民商法的形态主要表现为各种民间的商事习惯,并以国家认可的方式获得了法律地位,直至清末民初才从德、日引进了部门法体制,制定了民法和商事特别法,使其成为民国时期“六法全书”之一,并至今影响着我国的台湾地区。
然而,民商法市场主体权利的保护,并没有保证市场主体权利的实现向着正确的方向发展:一方面,基于“市场失灵”,使市场主体在行使权利的过程中有可能出现垄断行为,从而使市场主体权利的实现走向了市场的反面;另一方面,市场主体权利实现中“趋利性”的无限膨胀,会使其越来越与国家利益、社会利益发生冲突。为此,国家或政府需运用新兴部门法对市场主体权利实行干预。这一新兴的部门法就被称之为经济法。但这种经济法的功能通常仅限于如何防止“市场失灵”的发生,其并不否定市场的基础性地位。因此,学界认为,此阶段的经济法为民商法的补充法。它赋予了政府依照市场经济规律干预市场的职权,因而,又区别于主要对政府行政予以限制的行政法,是一个独立的部门法。其基本的经济学基础是凯恩斯的国家干预主义®。此种意义上的经济法,最为典型的是反垄断法以及中小企业发展促进法;而以克服经济危机为由的金融调控和财税调控法则成为当代西方市场经济法的典型形态。但这种克服经济危机的经济法,对于市场主体权利的实现而言,无论是禁止、限制或促进,其根本目的就在于恢复市场运行机制。因而,其仍处于民商法的补充法地位。
(二)民商法与经济法的共同调整阶段
以上论证说明,经济法作为一个部门法,其介人市场的基础是要解决市场自身及民商法无法解决的问题,因此,总的来看,处于被动的地位。但是,在国家干预市场经济的发展过程中,学界发现,当国家或政府以经济法的力量介入市场时,并不仅仅被动地发挥作用,而是为实现国家发展战略目标,保护社会整体利益,在对市场发展做出规划或计划的基础上,以国家资本主义的方式促进了经济的迅速发展,提高了国家或地区在整体上的市场竞争力,其重要的经济学基础就是宏观经济学的诞生。此外,在经济法的进一步发展中,国家或政府以经济法的形式干预经济时,必须坚持适度原则及民主协商和监督原则。要尊重生产者与消费者的意愿,才能取得良好的效果。这也是为克服“政府失灵”所必需的。而所谓“政府失灵”,西方经济学针对现有西方民主体制的弊端,提出了基于金钱选举的政府缺乏代表性、政府目光短浅、机构臃肿、活动效低下等观点A而在我国,在政府经济管制中,存在多种形式的“设租性管制”。其主要表现形式有:政企不分;政策落差和体制落差;新增企业的“冠名”与挂靠关系;地方保护主义等[5]。在此情况下,经济法已不仅仅是一种“被动的”民商法的补充力量,而是一种主动地规范市场行为和促进国家或地区经济和社会发展的独立的部门法律形态。为此,经济法除作为补充法弥补民商法的不足外,还负有更高层次的、实现国家和社会整体发展战略的经济和社会发展任务。这一任务使得经济法与民商法成为现代市场经济条件下,市场主体权利实现所依托的两个重要的法律部门。
(三)经济法的引领阶段
上世纪90年代,世界性的“冷战”结束。冷战结束意味着世界上国家间的军事竞争被经济竞争所取代。而在此之前,“二战”结束以来,许多发展中国家面临着如何使本国尽快摆脱经济贫困,迅速提升国家经济竞争能力的道路选择。在此背景下,同样是发展市场经济,各国或地区对经济发展战略的选择与实施,对市场主体权利的实现影响极大。因此,如果一个国家或地区的发展仅定位于微观市场的规范和促进是不够的,必须加强宏观调控。只有充分调动国内外生产要素发展市场,才能适应新的世界竞争与全球化的格局。为此,经济法的引领作用是不言而喻的%经济法主要通过产业发展规划、宏观经济政策与措施的实施,促进本国市场经济的迅速发展。在此方面,具有典型意义的是亚洲“四小龙”的崛起。在此情况下,由民商法所确定的市场主体权利的实现,无不受到经济法引领作用的影响。但经济法的引领并非主要是强制性的,更多的是在充分保障市场主体权利,并在市场主体做出有利于自身发展的理性判断基础上,使自己的市场权利实现与国家或地区发展目标相契合来体现的。
(四)我国社会主义经济法的新发展
在我国社会主义事业建设的前30年,由于实行计划经济体制,不仅不存在经济法,也不存在民商法。后逐步产生的经济法是改革开放以来的事,它是为完善民商法并适应市场主体权利的实现而出现的。就经济法的发展而言,它是随着经济体制改革的逐步深入发展形成的。
在目前,我国的经济法就是与社会主义市场经济体制建立和完善相适应的部门法。按照官方提法,我国现行的经济法,就是“调整国家从社会整体利益出发,X才经济活动实行干预、管理或者调控所产生的社会经济关系的法律规范。”经济法的主要功能就是“为国家对市场经济进行适度干预和宏观调控提供法律手段和制度框架,防止市场经济的自发性和盲目性所导致的弊端”®。截至2011年8月底,我国共制定60余部经济法^官方对部门经济法的这种定位,与我国学界,特别是经济法学界对经济法的定位略有区别®但其大致反映了经济法对市场经济关系调整的现状。而就其与市场主体权利实现的关系或关联性而言,本文认为,可以具体地归纳为以下10个方面:
第一,作为对经济活动实施宏观调控和管理的预算法、价格法®、中国人民银行法等法律,通过规范的宏观调控和管理行为,一方面赋予政府和相关机构进行宏观调控和管理的职责,使其调控与管理行为直接或间接地促成市场主体权利的实现®;另一方面则通过这些法律影响市场主体的利益分配与权利的实现。其基本的逻辑关系是:政府依照预算法对市场收益拿走的越多,留给市场主体的收益就越少,两者成反比关系。
第二,税收征管制度及其一系列税收法律制度的建立,也直接影响到市场主体权利的实现。其中,作为间接税(或成本税)的增值税、营业税、消费税等,由于实际负担者是消费者,因此这类税收的增减,必然会影响到消费者权益的实现;作为收益税的企业所得税和个人所得税,则会影响到生产者和消费者权利的实现。
第三,作为对金融行业实施监督管理的银行业监督管理法、反洗钱法等法律,不仅关系着维护金融运行秩序,而且关系着金融行业经济风险的控制问题,甚至涉及到国家的金融安全。为此,这类经济法实际上为金融行业市场主体权利的实现预设了一张不可突破的“网”,当市场主体权利的实现突破了这张“网”时,金融监管部门就会发出预警,并可采取相应的干预措施。
第四,作为保障农业发展和国家粮食安全的农业法、种子法、农产品质量安全法等法律,在赋予农业市场主体发展农业权利的同时,也同样为保护社会公众利益,从农产品的安全角度出发,对农业市场主体权利的实现,规定了禁止或限制性条件。并针对农产品恶性案件频发的严峻形势,出台了《食品安全法》。
第五,作为对重要行业实施监督管理和产业促进的铁路法、公路法、民用航空法、电力法等法律,一方面,通过监督管理,保证其为社会公众提供良好的服务;另一方面,在保持国有控股的情况下,引进市场机制,促进产业的发展。
第六,作为规范重要自然资源的合理开发和利用的土地管理法、森林法、水法、矿产资源法等法律,为市场主体合理开发和利用自然资源预设了前提条件。按照规定,一切禁止或限制开发和利用的自然资源,对市场主体权利的实现,都起着禁止或限制的作用;而即使是允许开发和利用的部分,也必须合理地开发和利用。
第七,作为促进能源的有效利用和可再生能源开发的节约能源法、可再生能源法、循环经济促进法、清洁生产促进法等法律,不仅提倡或要求消费者进行节约型消费,而且要求生产者的生产符合节约、清洁和循环经济的要求',进而影响市场主体权利的实现。
第八,作为保障市场主体之间公平、有序竞争的反不正当竞争法、价格法®、反垄断法等法律,与市场主体权利的实现有着直接的关系。其中,反不正当竞争法是中国由计划经济向市场经济转轨时期制定的一部重要法律。该法借鉴国际经验,结合我国发展市场经济的需求,禁止仿冒、商业贿赂、虚假宣传、侵犯商业秘密、不正当有奖销售、诋毁竞争对手等不正当竞争行为,维护经营者公平竞争的权益。价格法规定国家主要实行由市场形成的价格机制,即使绝大多数商品和服务实行市场调节价,极少数商品和服务实行政府指导价或者政府定价。它是市场主体通过市场机制实现权利的保障法。反垄断法对经营者实行的垄断协议、滥用市场支配地位、排除、限制竞争等垄断行为作出了禁止性规定。该直接影响到企业与公司权利的实现。
第九,根据官方公布的法律体系《白皮书》,将与宏观管理体系相关的财税、金融、外汇、投资等体制改革纳入了经济法的范畴。从实践来看,每一项改革举措,主要通过依法出台相关的政策予以实现,而政策法属性即是经济法的一个鲜明特点。对此,实践表明,国家每一项财税、金融、外汇、投资等体制改革政策的出台,对于市场主体权利的实现,均是一个“风向标”,即政策的指向也就是市场主体权利实现的努力方向。例如,金融组织体制的改革,直接导致金融市场主体的产生及其权利的实现,而放松金融管制,将导致更多的民间资本投向金融领域。
第十,为积极履行在世界贸易组织框架内承担的义务,对外贸易法赋予了企业和公司更多的对外贸易权利,这大大促进了我国对外贸易的发展,而在新的对外贸易法律制度下,市场主体权利的实现,直接受到了世界贸易规则的影响。
关键词:金融消费者;隐私权;银行;金融机构
中图分类号:DF529 文献标识码:A 文章编号:1008-2972(2010)02-0106-05
随着金融信息化的发展和深入,金融机构在经营过程中所掌握的大量客户财务数据已经成为其重要的商业资源。“9・11”事件之后,美国监控全球200多个国家和地区近8000家金融机构交易情况的事件引起了各国的愤慨,其侵犯世界金融隐私权的行为不仅受到各国人民的责难,而且还引发了全球对金融隐私权的关注。依法有效保护个人隐私不受侵犯和非法滥用已成为各金融机构必须履行的重要职责,强化对金融消费者隐私权的法律保护是国际立法趋势之一,其中如何规制金融消费者的隐私权、如何在保障银行营运自由与尊重个人隐私权之间寻求利益平衡也已成为各国金融立法及隐私权立法保护中的重点。
一、金融消费者隐私权的法律界定
1 金融消费者的法律界定
金融消费者是指接受金融服务或者购买、使用金融产品的自然人。它仅仅指自然人,不包括单位或者团体,体现的是对这一特定经济关系中弱者的特殊保护。它与客户、储户或持卡人之间存在一定的区别,以银行为例,其区别体现在:(1)银行的客户包括机构客户及公众客户,而消费者仅指自然人;(2)储户或持卡人必须是与银行之间正式成立银行业务法律关系的组织或个人,而银行消费者包括那些在银行经营场所内挑选产品而没有买单或者没有签约的人,范畴要广泛得多;(3)从本质上说,银行与客户之间的关系是债权债务关系,因此银行对储户或持卡人的保护是一种契约义务,由于对消费者的保护是法律义务,故银行对消费者的义务是出于一种法律规定。
2 金融消费者隐私权的内涵
金融消费者隐私权是“金融消费者为保护人性尊严而对自己私人领域事务的自我决定权。”其主体是作为独立个体的自然人,范围是私人领域事务,内容是自我决定权,保护的利益是人性尊严。其具体内容可以分为两个方面。(1)私人信息:指消费者预留在金融机构的所有的个人信息和资料,诸如姓名、家庭住址、电话号码、工作单位、财产状况等等。权利主体有权禁止他人非法利用个人生活信息资料。(2)私人关系:指权利主体有权对在其接受金融服务或者使用金融产品时候的信件、电报、电话、传真及谈话的内容加以保密,禁止他人非法窃听或窃取。
3 金融消费者隐私权的贬损事由
隐私权不是绝对的权利,在《欧洲人权法案》中,隐私权被划归为可以贬损的权利,赋予政府基于特定的事由贬损其权利。隐私权可以基于以下事由贬损。(1)自己同意。从法谚“自愿即无侵害”的观点出发,只要是当事人真实地同意放弃该权利,那么其他对这一权利的侵害不会导致对权利主体的侵权。(2)公共利益。由法律来确认或者形成客观的公共利益成为现代法治社会的普遍做法。美国《布莱克法律大辞典》将公共利益定义为:公众和社团普遍享有的包含某种金钱利益或者公众和社团的权利和义务因之受到影响的某种利益。在中国“公共利益”一般是指国家为了进行社会、经济、文化、国防建设以及兴办社会公共事业需要的利益。它既不同于国家利益、地方利益,更不同于简单的“大家利益”。(3)他人权利。他人权利在国际法的层次上是指人权公约规定的各项权利。在国内法层次上,包括他人的基本权利,也包括他人的一般权利。
二、金融机构侵犯消费者隐私权的主要表现――以银行为例
在中国,很多人都有这样的经历:上午存钱,下午就有人打电话要为你提供理财服务;刚在银行填完贷款申请表,立马有短信告知你“我公司”办理贷款业务;你的银行对账单上的广告越来越多……更让人觉得可怕的是银行将其消费者的个人信息卖给其他经营者,就连对账单也成了银行的“摇钱树”。
1 发卡银行把消费者的相关信息擅自提供给其他经营者。如保险借助银行信用卡客户信息“嫁接”销售模式其实质就是银行与保险公司联合推出依托银行信用卡业务,通过在银行营业场所内现场销售或通过电话呼叫中心联系客户等方式,向信用卡持卡人推销保险。“××银行信用卡对账单专递广告报价表”载明“每份1.5元~3.5元,3万份起发”,这不菲的广告收费源自“实名制银行”对账单的邮寄可以确保100%的到达率及准确率。
2 银行工作人员工作中的过失导致消费者隐私权被第三人侵犯。2006年10月福州市中级人民法院审理了一起私人擅自查询并在境外披露他人银行账户信息案件。虽然当事人只了非法取得其银行账户信息的人,但是多数人认为对消费者的隐私负有保密义务的银行及其工作人员没有履行好自己的法定义务,造成第三人对消费者账户信息不合法的使用,他们也应该承担法律责任,招行保管箱“飞”走事件隐私权之争也是如此。
3 银行共享、公布欠贷黑名单,侵害消费者隐私权。银行为遏止不良贷款继续增加、制裁欠债不还的失信者,出台欠贷“黑名单”。如北京16家中资银行于2003年10月联手建立了“信用信息共享系统”(俗称欠贷“黑名单”),截至2004年9月,2876名个人住房贷款客户和3701名汽车消费贷款客户上了“黑名单”。甘肃兰州的6家银行直接在主流媒体刊登了欠款催收公告,并曝光了客户姓名及相关资料。
4 “友情提示”及歧视性质的管理方式导致消费者隐私权被侵犯。“取款2000元以下的持卡客户请到ATM机办理。”“1号储蓄柜为5000元以上存取柜,2、3号储蓄柜为5000元以下存取柜。”该制度的设计初衷是想改变传统的服务方式,减少客户排队等候时间,进一步提高服务质量,可实际效果却走向了反面。这种划分容易造成明摆着告诉别有用心的人。我取了5000元以上的现金的后果。这不但泄露了消费者的隐私,而且让犯罪分子的盯梢更加简单有效。
5 透支被追款易导致消费者隐私权侵犯之纠纷。有这样一则咨询案例:咨询人的信用卡透支后未及时还款,银行把催收电话打到了他家里。当时是他女朋友接的电话,她告诉银行的人当事人不在家后,银行的工作人员仍进行催收。女友知道其财务状况后,不久与咨询人分手。该咨询人认为这个催收过程向外人泄露了卡主的经济状况,侵犯了卡主的隐私权,欲以侵犯隐私权为由,要求银行赔偿损失。
6 不安全的银行系统,导致消费者的隐私权被侵犯。信息技术和网络银行的发展,使得金融机构面临
交易系统被非法入侵、传输过程中信息被非法窃取或篡改、账户被非法盗用等问题。如2007年,由于信息安全漏洞,美国发生了恶意黑客窃取约4000万信用卡账户资料的事件,这是有史以来最严重的信息安全案件。黑客和有组织犯罪勾结是信用卡信息安全案件的新趋势。
三、金融机构侵犯消费者隐私权行为成因分析
(一)根源:隐私权保护理念不先进
相对于自由权或平等权而言,隐私权是不是被认为是一种绝对的、基本的人权?这个问题的回答是分析该问题的主流范式。鉴于两次世界大战对人权、自由和权利的漠视与践踏以及由此带来的深重灾难,多数欧洲国家和欧洲人民高度重视人权,屡次强调人的自由与权利是“天赋的不可剥夺的”。在隐私权利保护方面,欧洲走在世界前列。联邦德国的“人口普查案”最早将隐私权利独立出来,成为法律保护的客体之一,该判决认为:个人原则上有自行决定是否将其个人资料公开及使用的“个人资料自决权”。不少欧洲国际组织和政府纷纷制定隐私保护法律,在金融隐私日益重要的今天,又制定出金融隐私保护法律,赋予公民数据控制权、接近权与救济权。可以说,欧盟对金融隐私权的理念代表了世界最先进的保护理念。在中国,显然没有把隐私权视作与自由权或平等权同等重要的权利,理念上的阙如是实践不尽如人意的最深刻根源。
(二)核心:立法实践的不完备
中国关于隐私权的立法包括:(1)《宪法》第38、39、40条关于公民人格尊严、私人住宅、通信自由和通信秘密保护的规定;(2)《民法通则》、《民事诉讼法》和高法《关于审理名誉权案件若干问题的解答》、《关于确定民事侵权精神损害责任若干问题的解释》等确定了公民的隐私权保护,但这些均为原则性规定,且将“隐私权”放在“名誉权”之下;(3)《中华人民共和国消费者权益保护法》第14条规定要保护消费者的人格尊严;(4)《商业银行法》第29条及《储蓄管理条例》第5条共同确立了“为储户保密”的原则。较之于欧美的立法实践,中国的立法是不完备的。
1 立法层次不高,缺乏应有的权威性。在欧洲,隐私权作为一项最基本的人权赫然写入《欧洲人权公约》(第8条),足见其在权利体系中的地位之高。美国则在1961年的彼特森案中,确认了银行保密义务是银行与客户之间契约的默示条款。美国法院认为。银行在任何时候均不得认为它有权向外界透露与客户账户有关信息。不容侵犯的保密性是银行与客户关系的内在的最根本原则之一。而中国《宪法》本身没有明确隐私权这一概念,未突出隐私权的重要性。
2 立法模式不清晰、立法缺少系统规划。有学者认为,世界共有三种金融隐私法律保护模式,欧盟对金融隐私的综合保护模式,代表了世界最高的保护水平;美国对金融隐私的分业保护模式,具有很强的实用性;还有分立保护模式,主要是把政府等公有机构与民间机构等私有机构区别开来,根据信息处理机关的不同性质,对信息处理活动给予不同规定。考察中国银行消费者隐私保护的法律规定,很难确定中国的立法究竟属于哪一模式。同时,整个立法非常松散、凌乱,缺少系统规划,所涉内容既有冲突规制之处,也有立法内容不周延、存在不少立法空白之处。如《商业银行法》第53条虽然规定银行有保密义务,但是该义务仅限于国家秘密、商业秘密。这就意味着银行对消费者(自然人)不负担此义务,因为他们不掌握上述两秘密,这就意味他们的隐私权不受此条保护。
3 具体法律规定过于原则,法条缺少可操作性。为增强实用性,美国在金融隐私权保护立法方面采取了区分行业、分别保护的模式。银行等金融行业的隐私保护以联邦法律为主,保险业的隐私保护则以州法律为主。此外,州法、自律规则、行为准则和市场机制等也发挥了重要作用。1999年美国制定《金融服务现代化’法》,该法第五章专门规定客户金融隐私保护,确立了一个基本前提,即每一个金融机构有“明确而持续的义务尊重其客户的隐私,并保护这些客户非公开个人信息的安全与秘密。”同时,该法针对银行与消费者关系的持续过程中的通知问题、选择问题、安全问题、信息披露问题及执行问题做出了详尽的规定。欧盟委员会在1995年10月24日通过《数据保护指令》(Direetive 95/46/EC)后,于2000年12月18日制定了《数据保护章程》(Regulation(EC)No 45/2001)力图细化与补充《数据保护指令》。《数据保护章程》明确规定个人享有获取权和拒绝权,并设立了“预先审查”制度,主张成立专司个人数据保护的工作组。纵观中国的相关立法,在适用范围、数据主体接近权、对信息的二次使用控制权及对敏感信息的特别处理等重大问题都缺乏具体规定。试图用这样空洞的法律法规来保护消费者的权益谈何容易?
4 法律规定之间存在的冲突。中国实行的是个人储蓄实名制,金融机构在业务中必定会获得消费者的一些私人信息。同时,金融机构又是一个企业,承载着一定的社会责任。金融机构保护金融隐私权的义务时常与金融机构的披露义务相冲突。
5 法律救济手段不足。尽管相关法律、法规规定金融机构因违反金融隐私保护义务而承担民事责任、行政责任和刑事责任,但行政责任的规定明显多于民事责任和刑事责任,且行政责任内容比较完善,具有较强的可操作性。金融机构的民事责任和刑事责任规定的较为原则,比较笼统,导致受害者很难寻求应有的救济。在金融隐私保护的实践中,个人客户“事前无知情权、事中无选择权、事后无救济权”,处于典型的弱势地位,个人金融隐私权利难以实现与保护。㈣
(三)冲突:不同利益主导下之必然
由于金融机构利益不同于消费者利益,也不同于公共利益,因此作为“经济人”的金融机构其行为的出发点在于对自己利益甚至是短期成本的考量之上。在法律法规存在滞后、模糊、空白等问题的情况下。其行为不可避免地将伤害消费者利益甚至公共利益,包括滥用隐私权贬损事由。以“自己同意”为例,民生银行《隐私权政策》规定“本行会对其持有的客户数据保密,你同意让第三方共享资料情况除外”,笔者在其他银行的规定中也见到类似规定。究竟怎样的情况属于“自己同意”,法律没有明确规定、合同根本没有规定,那当然由银行来解释。其结果当然就会与传统民法中的侵权的抗辩事由之“自己同意”
(当事人在知晓侵权行为可能造成的损害结果后,真实地同意放弃该权利)相去甚远。“自己同意”原则不仅在银行消费者隐私权保护的领域被滥用,而且在整个银行消费者权益保护中都有这种滥用现实。
四、金融消费者隐私权保护之改进
(一)立法层面之改进
1 更新立法理念。从源头上来说,我们应该改进对隐私权的保护理念,视之为一项与自由权或平等权同等重要的基本权利,在《宪法》中明确其地位,在《民法通则》中或者在未来的《民法典》中,将隐私权在人格权制度中单列,清晰界定隐私权的内涵;在
具体的法规中做出对金融机构应采取何种适当措施来保证对客户信息和隐私的保护的具体规定。
2 立法模式及内容的选择。由于中国金融分业经营已经成为一个不争的事实,因此欧盟的综合立法保护模式是一个不错的选择,而制定专门的《金融隐私权保护法》则是一个必然路径。未来的《金融隐私权保护法》内容至少应该包括以下内容。(1)金融隐私权概念的清晰界定;明确金融机构可以采集消费者的信息范围,一般应禁止金融机构采集消费者的敏感信息,即消费者的种族或人种,政治观点,宗教或哲学信仰或从属关系等等。(2)明确金融机构对其消费者的隐私保护义务,包括在业务关系建立前到业务关系终止后的一段时期内,负有法定的保密义务,除法定情形或客户明确同意外不得披露、使用客户金融信息。(3)明确保密的例外条款(法律明确规定可以免、客户明确同意、基于社会公共利益或者为了国家安全等特殊情况),不允许扩张解释保密例外条款。(4)规范采集、存储、使用、披露消费者个人信息的条件及程序,明确金融机构使用消费者私人信息的告知义务及消费者的选进权甚至选退权。(5)明确规定当对客户金融隐私权保护义务与向第三方披露信息的义务冲突时,金融机构应该如何行为。这可以借鉴美国新墨西哥州上诉法院审理的“派克”案的经验。本案中,法院认为披露义务应优先于保密义务。如果法院发现有要求适用“特殊情势”原则的关系的存在,并且存在该“特殊情势”,则银行负有披露义务,而不必担心会因此而违反了对另一客户的默示的金融隐私权保护义务。(6)明确消费者的举证责任负担,明确规定在特殊情况下实行“举证责任倒置”。(7)完善隐私侵权救济手段,明确责任条款。“无救济,无权利”,《金融隐私权保护法》应明确规定消费者的救济方式。包括可供消费者维权的路径(协商、调解、申诉、仲裁、诉讼)及相应的部门、承担法律责任的条件及形式。要改变现行法律以行政责任为主,甚至以行政责任代替民事责任和刑事责任的做法,一方面,增加金融机构不当使用消费者个人信息的损害赔偿之规定,另一方面,加大对金融机构的惩罚力度、增加违法成本,充分保障消费者的金融隐私救济权利。
(二)法律实施层面之改进
从广义的法律实施层面而言,中国应积极参与签订双边或多边金融协作条约。目前虽然没有达成金融隐私权保护的国际条约,但金融隐私权保护规则趋于统一是金融全球化的大势所趋。因此,中国要积极参与各国政府、国际组织举行的双边、多边谈判和有关标准的制定工作,努力建立一个国际社会普遍接受的金融隐私权保护体制。
从狭义的法律实施层面而言,我们应该注意到当金融机构与消费者产生隐私权纠纷的时候,金融机构的“尚方宝剑”就是“在其他本行认为需要公开、编辑或透露个人信息的情况下,本行可以不受隐私权保护政策限制”之条款。为避免由此产生的侵犯消费者隐私权的纠纷,可以分别采取如下措施。(1)对含有格式条款的合同文本实行报工商行政部门备案管理制度,这种做法在很多地方已经实施;同时规定“经备案的格式条款(合同),不排除经营者因格式条款(合同)损害消费者权益应当承担的民事责任。”(2)赋予法院对金融机构与消费者之间所签协议的司法审查权,即法院须审查契约条款所含的交易条件,依法决定其效力。这种做法实际上就是授权法院解释合同的效力。由法院来审查合同是否违法,是否违背了公序良俗和诚实信用原则。但是,司法审查的内容仅限于是否违反法律的强制性和限制性规定,而且做为事后审查。(3)对有争议的条款进行解释的时候要严格按照《合同法》的规定来进行,即“排除对方主要权利,免除自己主要义务的条款无效”以及“做出利于格式条款被提供者的解释”;如果合同没有规定之内容出现应按照订立合同的目的来进行解释。
(三)金融机构层面之改进
一、金融消费者权益的内涵与外延。
金融消费者,是指购买和使用金融产品、接受金融服务的自然人,其在金融产品和金融活动中享有安全权等“十大权利”,金融机构及相关部门应通过适当的程序和措施,推动实现消费者在购买和使用金融产品、接受金融服务过程中得到公平、公正和诚信的对待。随着金融模式的创新,金融消费者的内涵与外延更难界定,金融消费者权益保护的内涵越来越丰富。如,互联网金融模式与其他服务于资金配置的金融模式一样,涉及资金供给者、资金需求者、资金中介三个方面,金融消费者权益的内容渗入其中各方:从资金供给者来看,需要投资者具有对投资项目的鉴别力以及额外风险的承担能力,在我国应坚持适度的投资人门槛;从资金的需求者来看,第三方支付、P2P网络借贷、众筹融资的根本目的还是为了解决中小微企业融资难的问题;从资金中介来看,考虑到中介平台的金融服务性质,应当给以特定的行业或牌照约束,因此加强金融消费者保护成为重中之重。在资金供给、需求和中介三者中,更注重后两者的利益。现有的第三方支付、P2P网络借贷、众筹融资、银行运营的网络化、金融产品的网络化销售等成为典型的互联网金融模式,基于金融业的特殊性及消费者权益法保护弱者的立法主旨,接受金融机构服务的个人投资者通常也被视为金融消费者。
金融机构对消费者权益保护的重点由柜台业务、产品营销、投资理财风险提示、收发服务等传统业务,向网上银行、信用卡支付、第三方平台、线上投资等互联网领域转变。近年来“存款失踪”、信用卡被盗刷、P2P卷款跑路的风险频现,金融消费者权益呈系统性、区域性受损的趋势,金融消费者的资金安全、信息安全受到较大的威胁。
二、金融消费者权益工作的现状及难点。
金融消费者可通过营业现场投诉、电话投诉(营业网点监督电话、金融机构客服热线、部分地区人民银行123633等)、意见簿、网络投诉、信件投诉等渠道向金融机构、监管部门、媒体、司法、政府等部门进行投诉。金融消费者权益保护越来越得到社会各界的重视,金融机构正按照“一行三会”的要求,从制度建设、组织架构、保障机制等方面建立金融消费者保护机制,设立投诉处理部门及处理联动机制,加强投诉渠道建设,强化网点现场处理投诉能力,规范处理流程,从产品与服务、消费者投诉、宣传教育、应急管理等方面开展金融消费者权益保护。对理财投资风险、银行卡防诈骗、自助机具使用方法、反假币、非法集资等与消费者关系密切的知识热点,通过人民银行和银监部门组织的“315”消费者权益保护宣传周,宣传月等方式,开展防范金融诈骗和非法集资宣传、金融知识进社区、金融知识万里行的方式为消费者提供普及教育,告知金融消费者维护正当权益的渠道和方式,为消费者提供知识辅导和信息支持。
消保工作由于涉及的产品、服务种类多,业务面广,金融机构在金融消费者权益保护工作中侧重于客户的投诉处理,受理投诉的人员业务能力往往难以满足广大消费者的给类诉求,尤其像客服热线,在第一时间为消费者提供的帮助多限于模板类的固化解答,解决消费者操作性、咨询类的处理流程长,特殊业务的处理流程更长。消保工作处以应付状态,存在重营销、轻服务;重投诉、轻权益的问题,风险事件披露不及时、对消费者投诉信息的再加工和价值利用不够。
现行的“一行三会”监管体系难以适应互联网大环境下的金融创新。由于伪基站和网络安全类软件的恶意侵害,导致金融消费和金融机构维权举证艰难;金融消费者与金融机构之间的纠纷不能得到及时、公正的解决。加上消费者自身存在知识储备不足、防范意识不强,对金融消费者加强教育任重道远。金融消费涉及千家万户,金融消保工作面向全社会,金融消保诸多难点亟待解决。
三、金融消费者权益保护的设想
(一)深入研究互联网金融的理论基础、体系框架、风险所在
不断完善监管机制和制度规则,线上与线下同步。由于混业经营更加突出,监管理念要从过去机构监管逐渐转向功能监管,加强监管部门的协调配合。对某些互联网金融模式,逐渐出台有针对性的规则,如央行负责支付,银监会负责金融机构及P2P等互联网信托和消费金融,证监会负责股权众筹和基金销售,保监会负责互联网保险。同时要提高网上支付平台和股权众筹等互联网金融的准入门槛。要使得线下已有的规则,进一步在线上落实。加快P2P和民间融资法律制度的完善,为互联网金融健康发展奠定根本性基础。第一时间发现问题,以最快的速度收集有效证据,为消费者权益保护提供有力的支持和保障。建立健全金融消费者权益调解、诉讼、仲裁、追索等后期权利的维护机构。
(二)提高互联网筹融资的准入门槛
需求者、中介机构必须提供风险披露、投资者教育等材料,实行公安、电信、业务监管部门登记备案制和审批制,全面加强金融消费者权利保护。
(三)实体金融机构注重为互联网金融提供经验
金融机构如发现有关存款失踪的投诉,应在第一时间向公安机关报案,锁定证据等。
(四)加强金融消费者保护的教育和培训
改变宣传代替培训的消费者教育模式,关注普通人最需要的金融服务,深入浅出的把金融知识和资讯以传导给消费者,通过媒体、定期培训等及时予以风险警示,提高消费者的自我保护意识和维权意识和自律,避免为高收益前赴后继,提供类似信用卡被盗刷短信提示,应在最近的自助设备刷卡取证的维权取证常识等,切实维护金融消费者的受教育权等。
[论文关键词]银行消费者;消费者权益;法律保护;制度构建
一、银行消费者权益概述
(一)银行消费者的界定
消费者是与经营者和生产者相对的概念。学界一般认为,消费者是指为满足个人或家庭的生活需要而购买、使用商品或接受服务的自然人。
但是在金融领域,金融商品和服务的特殊性决定了其不可能具有直接的生活消费目的。笔者认为,银行消费者是非基于商业、营业的目的而购买银行产品或接受银行服务的个人。
(二)银行消费的特殊性
银行业作为金融服务业,具有其他行业所没有的特殊性,这些特殊性与银行消费者权益遭受侵犯有重要联系。
1.接受格式条款是消费的前提
普通消费基本都是一手交钱一手提供货物或服务的过程,而银行消费者获得银行提供服务的前提是要接受格式条款或合同,合同格式条款的内容消费者无力改变,造成了双方地位不平等。
2.消费过程具有严格的程序性
银行消费者在接受银行提供的商品或服务时,必须要遵循相关法律法规和银行条款规定的一些程序。
3.银行消费者要向银行提供详细的个人信息
银行为降低自身风险,在个人成为银行消费者之前,银行都会要求提供详细的个人信息并进行严格审查。这就为消费者个人信息安全埋下隐患。
4.交易双方信息不对称性
银行提供的金融产品具有高度的专业性,对于没有专业知识的普通消费者来说,大多数情况下只能听取银行的一面之辞,这样,对于交易的真实情况银行消费者很难全面了解。
(三)银行消费者权利
《消法》第二章详细规定了消费者的九项基本权利,上述银行消费的特殊性决定了银行消费者应在以上权利的基础上享有以下几个方面的特殊权利:
1.安全的权利
《消法》第18条规定,安全的权利是指消费者在购买、使用商品或者接受服务时所享有的人身和财产不受侵犯的权利。一般商品的消费者重视人身安全权的保护,金融服务的特殊性决定了银行消费者更重视财产安全权的保护。
信息安全又称为“金融隐私权”,是消费者在向银行购买金融商品或接受金融服务的过程中,对其金融信息所享有的不受他人非法侵扰、知悉、收集、利用和公开的一种权利。由于金融隐私涉及了银行消费者多方面的个人信息,一旦被泄露,将对消费者造成严重影响,因此,保护银行消费者的金融隐私权显得尤为重要。
2.获取信息的权利
获取信息的权利,又称金融知情权。普通消费者也有知情权,而在金融商品的交易中,银行与消费者信息不对称现象十分严重,金融知情权显得尤为重要。银行消费者大多都不具有金融专业知识,为了使其更好地享有金融知情权,银行要认真履行告知义务。
3.请求银行先付权
普通商品交易中如果出现问题,往往要在查清事实,明确责任的前提下,再进行赔付。源于银行与银行消费者实力对比悬殊的现实需要,需要赋予银行消费者请求银行先付的权利。
二、银行消费者保护国际经验
(一)美国银行消费者权益保护机制
美国被认为是世界上银行消费者保护制度最健全的国家。可供我国借鉴的经验体现在以下几方面:
1.完善的法律体系
其联邦和各州都有大量关于银行消费者权益保护的立法,且具有较强的可操作性。规定银行业务应该公开透明,禁止歧视消费者。
2.建立消费者金融保护机构
金融危机使美国政府认识到消费者在金融系统中的核心地位,保护金融消费者的权益对提高公共信心、维护金融市场的稳定具有重要意义。因此,在金融监管改革方案中,提出要建立消费者金融保护署(CFPA),来负责保护除证券交易委员会(SEC)和美国期货交易委员会(CFTC)监管领域之外的金融市场上的消费者。
(二)英国银行消费者权益保护机制
英国民众的金融知识和金融素质相对较高,形成了强制性和自律性机制相结合的保护体系。可供我们借鉴的经验包括以下方面:
1.务实的法律规范
英国的法律法规建设虽然称不上完善,但法律规范具有较强的可操作性。在处理消费者与金融机构的争议方面,英国金融监管机构有着一套“事前控制——事中解决——事后弥补”的操作性极强的法律法规。
2.畅通的投诉程序
为了提升消费者权益保护和行业服务水平,英国设立了统一的金融服务消费纠纷解决机构——金融行业调查专员公署(Financial Ombudsman Services, FOS),并制定了完善的投诉程序。
3.严格的行业自律
行业自律是英国银行监管的一大亮点。所有主要银行和房屋贷款协会都会自愿同意遵守《银行营运守则》,营运守则提炼了银行必须做出承诺的主要事项,这对于消费者权益保护有着重要意义。
三、我国银行消费者权益保护中存在的问题
相对于银行而言,消费者依然处于信息和交涉的弱势地位,消费者权益受损的情况也时有发生。目前,存在的问题主要有以下方面:
(一)银行消费者安全权得不到保障
安全权包括人身安全权、财产安全权和信息安全权。对于银行消费者来说,财产安全权和信息安全权的保护显得尤为重要。但是许多银行的安全措施不到位或信息得不到维护,极易造成银行消费者资金损失,现行法律对银行的责任承担也没有明确规定。
(二)银行消费者的知情权实现不足
由于金融商品的复杂性和专业性,消费者作为缺乏专业知识的个人,在与银行交易的过程中处于被动地位,信息不对称问题严重。
(三)银行消费者的公平交易权受到损害
1995年银行体制改革后,我国银行变成了市场经济的一员,但长期以来在计划金融体制和银行垄断政策影响下,形成的银行与消费者地位不平等的现象仍然存在。银行消费者滥用优势地位,漠视消费者的公平交易权,主要表现在银行卡收费问题和银行格式条款等方面。
(四)消费者的求偿权难以实现
我国目前缺乏消费者投诉等纠纷解决机制,当发生纠纷时,一般只能诉诸诉讼解决,但是消费者在诉讼中面临着巨大的成本问题,即使提起诉讼,消费者在取证、举证等方面也十分困难,也阻碍了求偿权的实现。
四、我国银行消费者权益保护的法律制度构建
(一)构建我国银行消费者权益保护的法律体系
1.增强《消费者权益保护法》对消费者的保护力度
《消费者权益保护法》是我国消费者权益保护的权威性法律,其规定具有概括性和普遍适用性,随着新行业的出现,新的消费类型也随之产生。《消费者权益保护法》需适应现实的发展,增加特殊行业的规定。
2.运用《反垄断法》保护银行消费者
在我国,反垄断法不仅在总则中规定维护消费者利益是反垄断法的目的之一,更在一些具体制度中规定把消费者利益作为判断是否构成垄断行为或是否给予豁免的重要标准。⑤所以,我国要在具体的执法或司法活动中将这些规定投入实际操作。
(二)建立健全相关机构
1.银行业监督管理委员会
立法应明确赋予银监会保护银行消费者权益的职能,在内部设立银行消费者保护机构,并建立相应投诉机制,专门处理消费者与银行有关事务。
2.消费者保护协会(简称“消协”)
消协是我国法定的消费者保护团体,在保护消费者权益方面发挥了重要作用。消协应配备专业人员调解、处理银行与消费者的纠纷,并设立对银行消费者进行教育的机构。
3.银行业自律机构
行业自律已经成为不少行业发展的重要基础,行业自律机构应承担起银行业自律监督及银行消费者权益保护的职能。
内容摘要:金融技术的发展促使金融商品的复杂性和多样性,金融消费者的危险指数随之变高。受全球金融危机的影响,韩国因金融商品交易而发生的金融消费者纠纷不断增加,金融消费者保护问题面临新的局面和挑战。本文将结合他国金融消费者保护制度的相关做法,对韩国金融消费者保护制度的现状及其改善路径进行探讨。
关键词:金融消费者 信息不对称 金融纠纷
金融消费者及其保护的必要性
(一)金融消费者的概念
在韩国,消费者与事业者是相对应的概念。韩国《消费者基本法》明确消费者是指“为消费生活而使用事业者所提供的各类物品的人以及为了生产活动而最终使用的人”,即消费者是指最终购买商品后消费的人,也是承担其商品风险性的人。那么,什么是金融消费者?但与一般消费者概念相比,对金融消费者进行界定时,应考虑信息不对称、专业知识、金融交易的对象等问题。因此,笔者认为,金融消费者是指以增加自己的资产为目的,购买金融公司提供的金融商品的人,具体包括《银行法》上的存款者、《资本市场及金融投资业法》上的投资者、《保险法》上的保险契约者等在内的消费者都可以视为金融消费者。
(二)金融消费者保护的必要性
金融是现代市场经济发展的核心,社会公众无法离开金融消费。这就要求对金融消费者进行有效保护,理由如下:随着金融现代化,大量金融衍生品的出现,但这些金融商品的日益复杂化,导致了信息不对称问题。与一般商品相比,金融商品属于专业性和风险性极强的特殊商品,可理解程度比较低,金融消费者在与金融公司进行交易时往往处于弱势地位,承担着较大风险。由于金融商品日益专业化,消费者需要更高的专业知识方能理解,因而金融消费者在金融市场中自然而然是弱者,这种地位上的障碍就影响到他们基本权利的享有。金融是一国经济发展的重要组成部分,保护金融消费者可以提高金融业的行业发展信心和民众消费信心,从而奠定国家经济发展的有效基础。因此,金融消费者保护的意义就在于最大限度减少两者之间的信息不对称问题,保护金融消费者的权益,实现有效的资源配置。
韩国金融消费者保护制度
1997年金融危机后,韩国意识到金融监督的重要性,借鉴英国建立了统一金融监督机关(以下简称FSA)的经验,制定、完善了有关金融监督政策及金融消费者保护制度措施。
(一)韩国金融消费者保护法律体系
近来,韩国随着对金融消费监管和对金融消费者保护的意识增强,逐渐形成了较为完善的金融消费者保护法律体系。该体系以1980年的《消费者基本法》为基础,由《金融委员会法》、《垄断规制与公正交易法》、《存款者保护法》、《银行法》、《资本市场及金融投资业法》、《保险业法》等法律组成。其中,《消费者基本法》是旨在防止垄断和不公正交易行为,保护消费者的基本权利,保障国民消费生活的稳定。《金融委员会法》作为金融监督院(以下简称FSS)的设立依据,其宗旨就是保护存款者和投资者等金融需求者的权益。金融监督院为了扩大宣传金融消费者保护的重要性,于2006年制定了《金融消费者保护模范标准》。此外,韩国与金融消费者相关法律法规,根据其目的不同,划分类别参见表1。
(二)韩国金融消费者保护制度内容
金融纠纷调解制度。根据《金融委员会法》规定,在FSS内设立金融纠纷调解委员会,由法律界、金融界、学界及消费者团体等组成,负责调解金融纠纷。调解委员会接到金融纠纷调解申请后,调查当事人的主张和事实关系、通过合议案件提出调解意见,而不通过诉讼来解决纠纷。最近,调解委员会为了提高金融公司和金融消费者之间纠纷的调解能力,金融监督委员对于社会影响较大的金融纠纷案件,将召开听证会听取外部意见;为了提高审议的正确性和调解效率,在调整重大案件的纠纷时,将引进事前审议制度。
金融申诉专员制度。在发达国家,金融申诉专员制度是消费者保护的重要方法之一。因此,FSS于2009年引进了以中立第三者进行独立调查并处理在监督检查过程中发生的不公平、不满事项的金融申诉专员制度。在因FSS的不当处分,金融公司或金融消费者的权益受到侵害时,金融申诉专员就可负责解决这些问题。但由于金融申诉专员在执行业务时,需要与有关部门进行调取资料、咨询法律等其他程序,因此可能效率比较低。
金融消费者教育制度。随着金融产业的发展,金融商品日益复杂化和专业化,金融交易时所需具备的知识也急剧增加,信息不对称问题越来越严重。尤其是,金融消费者对金融商品的了解不足被认为是引发2007年全球金融危机的原因之一。因此,各国以提前预防为目的,非常重视金融消费者的教育,以加强金融消费者的实力或金融理解能力。FSS为了增加向金融消费者提供更多有关金融商品的信息,从多方面对金融消费者开展教育。
金融商品利用者监控制度。由于金融公司的大型化和兼营化及金融商品的多样化和复杂化,金融消费者权益无意识中受损的可能性也不断增大。FSS为了听取金融消费者在金融交易方面的不满事项,推进以金融需求者为中心的金融监督政策,从1999年起引进金融商品利用者监控制度。金融商品监控人向FSS提供金融交易时的不便事项或需要改善的制度等信息。对于金融商品监控人所提供的有用信息,支付3-30万元的奖金。为了确立有效的运营机制,按照居住地、性别、年龄、金融领域,每年选拔250名金融商品监控人。
此外,为了听取金融消费者的意见,FSS建立了回音系统,即通过电子邮件对人进行问卷调查、分发有关金融的信息,对消费者保护政策的建立和监督提供参考的机制。向金融消费者分发的信息主要包括金融交易时应注意的事项、对应电话诈骗的方法等重要信息。同时,为了迅速处理金融,2005年引进了自律调整制度,即不经过金融公司的,先向人和金融公司提供自律调整的机会,如果无法调整时才由FSS直接处理。这些制度和措施的引进和建立,在一定程度有效地改进了韩国金融消费者权益保护环境。
韩国金融消费者保护机构及其职责
韩国金融消费者保护机构大体可分为金融监督机构(金融委员会和金融监督院)和公正交易委员会两类。依据韩国法律法规规定,它们各自具体职责如下:
FSS。FSS是根据《金融委员会法》设立的非营利性法人。FSS作为金融委员会的业务执行机构,在金融消费者保护方面具有重要作用。根据《金融委员会法》,其主要负责对金融公司的日常业务和财务情况进行监督;其专司消费者保护的部门,主要负责提供信息、消费者教育、处理、调整金融纠纷等工作。
韩国消费者院(以下简称“KCA”)。KCA是韩国政府于1987年根据《消费者保护法》设立的专业机关,主要负责消费者咨询及救助损失、研究有关消费者的制度和政策、进行消费者保护的教育培训及宣传等工作。根据1999年修订的《消费者保护法》,韩国消费者院也可以承担有关金融纠纷的业务,但目前其影响力仍有限。
公正交易委员会(以下简称“FTC”)。FTC作为直属于国务总理的中央行政机关,通过营造竞争性市场环境和致力于交易形态的改善,试图确立公正交易秩序,对消费者保护发挥着巨大的作用。FTC根据《公平竞争交易法》,通过对金融公司的不公正交易、信息披露、不正当广告等进行规制来执行金融消费者保护业务。
存款保险公司(以下简称“KDIC”)。1996年,根据《存款者保护法》成立的准政府机关,KDIC通过存款保险有关法规来履行金融消费者保护的职责。存款保险制度是指由从事存款业务的金融公司建立保险机构,该机构接受金融公司交纳一定比率的保险费,当发生金融机关破产等无力支付存款的情况时,由保险机构代替金融公司向存款者支付部分或全部存款的制度。在韩国引进存款保险制度初期,保障额度为每人两千万元(保险公司为五千万元),1997年金融危机以后,保障额度暂时变为全额。但是从2001年1月1日起,额度调整为保护包括本金和利息在内5千万韩元以下(约30万人民币)。
韩国金融消费者保护机制不足
没有综合性的法律。目前,韩国还没有以保护金融消费者为目的的综合性法律。虽然资本市场法有明显反映保护金融投资者的一面,但有关金融消费者保护的法律法规分散在各领域,且只有银行法和保险法各自明示有关消费者保护的事项。在英国,通过金融服务法,金融服务监管局具有可以制定有法律拘束力的规定的权限,与此相比,韩国的金融消费者保护的法制化,仍然存在一些不足之处。
没有综合性的金融消费者保护机构。在韩国,金融消费者保护功能分散在金融监督院、公正交易委员会、消费者保护院等多个机关,并且在这些机关的功能中,金融消费者保护功能属于附属功能。其中,综合管理金融消费者保护业务的机关是金融监督院。虽然金融监督院是专门负责金融消费者保护的机关,但在知名度或执行组织性业务方面,与发达国家的金融消费者保护机构相比,其作用还有些不足,并且不具备制定和修订有关金融消费者保护规定的权力。此外,公正交易委员会和金融监督机关之间的业务调整区分也不完善,造成了没有一贯性和规定重复等混乱现象,因此无法展开有效的金融消费者保护。
自律规定不足。在韩国,主要由金融监督院、公正交易委员会、韩国消费者保护院等政府机关执行有关金融消费者保护的业务,并由其它消费者团体协助其开展业务。在发达国家,自律规定发展为协会及金融机关自律性地制定及公告保护消费者行动纲领的形态。韩国也接受这种制度,各领域的有关协会制定了标准行为准则,但是作为拘束金融公司职员行为的规范,没有完全发挥作用。
因此,为了保护金融消费者的权益,提高金融消费者保护制度的的先进性、有效性,韩国有必要更加重视金融消费者保护制度并对其进行进一步改革和完善。
韩国金融消费者保护机制的完善
一方面,制定金融消费者保护的综合性法律。在韩国,金融委员会的金融监督功能向来主要以建立健全的市场机制为主,而对消费者的保护相对有些疏忽。因此,金融委员会决定制定综合性的金融消费者保护法律。金融消费者保护法的制定,应考虑两个问题:首先,确定金融消费者概念和保护力度。另外,为了实现法律法规的一致性,应与《 垄断规制与公正交易法》、《消费者保护法》、《民法》等相关法规相衔接。