土地法律纠纷

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土地法律纠纷范文第1篇

土地是农民生存的根本，近年来，国家取消农业税，加大土地直补力度，提高占地补偿标准，给了农民实实在在的利益。长春市绿园区法院从服务民生出发，对涉及农民土地的案件做到审慎处理。元旦刚过，一位年近70岁的老妈妈亲手把一面锦旗送到绿园区法院杨立春法官的手上，感谢法官公正审判，将她的承包地要回，使她日后的生活有了保障。

送锦旗的张老太是长春市绿园区西新镇裴家村农民，1997年分得承包地2.4亩。当时，张老太想自己年岁已高，种地有些力不从心，就把分得的承包地计入三个儿子的承包合同内。2007年，张老太的4分承包地被征用，占地补偿款分别被她的三个儿子领取。张老太原指望三个儿子能给他养老，可是儿子们不但不给她赡养费，连承包地的耕种所得及占地补偿款一分都没给过她。在多次向儿子们索要补偿款和承包地无果的情况下，没有生活来源的张老太将三个儿子告上了法庭。主审法官杨立春受理此案后，为尽快解决张老太的生计，平息其家庭内部纠纷，开庭前多次到裴家村走访，到村委会了解情况，分别到张老太和她的儿子家中做工作。在多次调解无果的情况下，杨法官依法快速下达判决，为张老太要回承包地和土地补偿款。为表达感激之情，张老太在其委托人的陪同下，将一面锦旗送到杨法官手中。

近年来，因土地引发的纠纷时有发生。为做好农村维稳工作，更好地服务民生，长春市绿园区法院民事审判庭多次深入到农村开展普法宣传。对涉及农民土地纠纷的案件做到依法审慎审理，切实服务民生。

土地法律纠纷范文第2篇

关键词：项目建设；法律顾问；工作职能；作用：现状

中图分类号：DFO

文献标识码：A

文章编号：1672-8122(2011)01-0038-05

我国在十一五，尤其是金融危机期间先后开工建设的大中型项目几十万项，投资逾百万亿。十二五规划又会有大量的大中型项目开建。根据国家审计署的审计情况看，许多建设项目审批手续、建筑质量、合同管理与资金使用等方面存在漏洞，究其原因主要是法律管理不到位，多数建设项目没有设立法律顾问岗位，也未外聘法律顾问，导致项目建设在法律上无人把关，未能严格依法进行的局面。

笔者作为陕西省大中型项目法律顾问组负责人之一，曾参与了部分陕西省重点项目建设的法律事务。通过对陕西省几百个重点项目所涉法律事务的数量和涉及纠纷原因的分析发现，大中型项目自立项批准到建设竣工交付的过程中存在大量的法律事务，产生众多的法律纠纷主要是缺失甚至没有专门的法律顾问把关。据不完全统计，大中型项目每年因纠纷造成的损失达数十亿万元，占建设项目投资的10％以上。笔者长期思考此问题，希望著文论述，以期唤起有关方面能够重视大中型项目法律顾问的重要性，建立健全该制度。

一、大中型项目法律顾问制度的概念与作用

(一)大中型项目界定

关于什么是大型项目建设工程，我们可以从工程项目建设要达到的规模来界定，具体如下：

1.农、林、水利、水产建设：(1)库容l亿立方米的大型水库；(2)受益面积50万亩以上的灌溉工程：(3)总投资2000万元以上的江河治理工程；(4)容纳渔轮50艘以上的渔业基地；(5)冷藏并制冰能力各5000吨以上的水产冷库；(6)总投资1000万元以上的其他农、林、水产建设。

2.交通、邮电建设：(1)新建的干线、支线、地下铁道和总投资1500万元以上的原有干线、枢纽的重大技术改造工程，以及长度100公里以上和货运量50万吨以上的地方铁路项目；(2)新建、扩建长度200公里以上的国防、边防公路和跨省区的重要干线以及长度1000米以上的独立公路大桥；(3)年吞吐量100万吨以上的新建、扩建沿海港口；年吞吐量200万吨以上新建、扩建的内河港口；总投资3000万元以上的修船厂(指有船坞、滑道的)；(4)长度在500公里以上的跨省区长途电信电缆；长度在1000公里以上的跨省区长途通信微波或总投资1000万元以上的其他邮电建设；(5)总投资2000万元以上的新建、改建机场。

3.商业、外贸、粮食、物资等仓库建设：建筑面积3万平方米以上的火药库、库容7500万公斤以上的粮食中转库，库容5万立方米以上的石油库，储藏能力1万吨以上的冷库。总投资1000万元以上的其他仓库建设。

4.文教、卫生、计量、科研：3000名学员以上的新建高等院校；700张床位以上的新建医院、疗养院或总投资1000万元以上：广播台(站)总投资1000万元以上。

5.I业城市和工矿区：新建、扩建的日供水11万吨以上的独立水厂：日供气30万立方米的独立煤气厂(包括液化石油气厂)等公用事业建设，总投资1000万元以上的建设。

(二)大中型建设项目法律顾问的相关含义

1.法律管理，是指政府或有关职能部门根据国家的法律法规对社会和经济主体的行为所进行的一种规范有序的监督和管理。监督管理的方式不是直接参与建设工作，而是通过授予特许经营权或发放许可证，以及强制审批、强制评估、强制招标和强制监理等方式进行。

2.法律顾问，有广义和狭义之分。广义而言，具有法律专业知识，接受公民、法人或其他组织的聘请为其提供法律服务的人员，以及法人或其他组织内部设置的法律事务机构中的人员，均为法律顾问：狭义而言，法律顾问指接受公民、法人或其他组织的聘请为其提供法律服务的执业律师，是传统意义的法律顾问。此外，想成为专职法律顾问，可以参加全国统一的企业法律顾问执业资格考试。

3.大中型建设项目法律顾问，是大中型项目在建设过程中，根据国家的政策和法规依照一定的程序对大中型项目建设全过程进行法律管理的专业人员。法律顾问通过为项目审批或许可证的发放、土地及规划建设审批与许可证发放、强制招标、强制评估、强制监理、投资审批、价款与担保的审批与登记等项目建设提供专业法律意见的方式参与大中型项目的全过程。法律顾问的专业服务能够有效帮助项目远离不必要的法律风险与商业陷阱。优化项目管理，降低项目建设的成本，为项目创造经济效益。

(三)大中型建设项目法律顾问制度的作用

在市场经济的大环境下，搞好国有大中型建设项目，除国家的政策支持外，项目自身的健康发展也很重要。法律顾问制度作为一项重要管理制度，不仅对项目的发展有助推作用，而且可以对大中型项目建设全过程进行规范有序的监督管理。具体来说，法律顾问的作用体现以下十二个方面：

1.防范未来的法律风险。大中型项目投资大战线长，如果遇到纠纷引发诉讼，不仅经济责任大且难以弥补。所以事前防范风险便显得尤为重要。法律顾问以自己的法律专业知识和丰富的法律实践，在纠纷出现前通过审查合同，提供法律意见，及时提醒等方式，提前预见可能出现的法律风险。即使事前一时无法显现相关法律风险，也可以通过系统的法律审查制度，将通常法律风险予以避免，或者将未来的法律风险降低到最小程度；

2.及时处理既存法律问题。大中型项目在建设中必然与市场各方面发生关系，出现纠纷在所难免。纠纷出现后如及时解决也许可以将损失将至最小，甚至避免损失。如不及时处理将会产生更大更多的问题，如错过主张权利的诉讼时效和除斥期间等机会。法律顾问可以通过专业知识和司法实践经验避免纠纷卷入诉讼，即使卷入诉讼也可提前做好诉讼准备。拿出最有利于实现项目利益的法律意见。由于法律顾问长期服务于项目建设，比临时聘请律师更为了解项目的实际情况，因此能够为已经发生的法律问题提供更为有效的解决方案。

3.促进大中型项目管理工作的规范化。一个项目要合理的运作，健康的发展，就需要有规范化的管理方式。项目的管理者往往注重项目的经营与赢利，但是容易忽视内部风险

防范的管理机制。法律顾问则能够利用专业知识来规范项目的章程、合同管理机制等问题。在项目建设过程中，通过规范项目管理工作、健全项目内部的风险防范机制等有效措施，来避免员工或其他人员利用项目制度的漏洞来损害项目的利益。

4.预防损害发生，减少项目建设成本。法律顾问能够有效的帮助大中型项目在建设的过程中躲过不必要的法律风险，降低进行法律诉讼的几率，进而确保项目建设的顺利进行。这就避免了在建设过程中把大量的资源消耗在诉讼中，从而实现节约建设成本的目的。然而在实践中，许多大中型项目的管理者认为聘用法律顾问的支出增加了项目建设的成本，于是抱着侥幸心理选择不聘用法律顾问。这无疑增大了项目卷入法律风险的系数，且风险一旦发生，其造成的经济损失也远远超出聘用法律顾问的支出。

5.项目管理层和董事会的法律参谋。法律顾问能够为管理层和董事会在项目的重大决策方面提供必要的法律支持。管理层和董事会在进行项目的重大决策时需要充分了解其中所包含的法律风险和可能存在的陷阱，而法律顾问既熟悉项目的运作也有专业的法律背景，这使得法律顾问能够从专业角度为管理层和董事会出谋划策、规避风险，实现项目利益的最大化。

6.项目建设中法律和政策的执行者。法律顾问是专业的法律从业者，他能够充分把握国家的法律和政策。一方面，法律顾问能够审查项目自身是否是依法建设，及时提出加强管理的意见和建议，不断增强项目依法建设的自觉性；另一方面，通过对国家法律法规赋予项目公司的自在建设项目落实情况进行检查，对侵害项目合法权益的行为及时抵制。

7.项目目标管理的法律支持者。为了大中型项目能够顺利地完成，项目的管理者都期望能够有效地实现目标管理。法律顾问则通过制定相应的规章制度，将项目目标管理规范化、制度化，确保目标管理得以有效执行。

8.商务合同的参与者和把关者。大中型项目的建设是通过与外界发生各种各样的交易来完成的。交易的达成又有赖于各式的商务合同。法律顾问则参与了商务合同的全过程，从谈判协商到签订履行。法律顾问在这个过程中依靠专业技能排除商务合同各个过程的法律风险和交易陷阱，保证最大程度地维护项目的合法利益。

9.项目自律制度的维护者。项目的高效运作离不开有效的自律制度。项目法律顾问既是项目自律制度的制定者，也是该制度的维护者。法律顾问还负责监督自律制度的执行，并对执行提供专业的法律意见，确保自律制度能够有效执行。

10.项目内部纠纷的仲裁者。项目法律顾问既熟悉项目的实际运作，又精通专业的法律知识，并参与制定了项目内部的各项规章制度。因此，项目内部一旦发生纠纷，法律顾问则当仁不让地成为了该纠纷的仲裁者。这既能够提高纠纷解决的效率，避免内部纠纷扩大化，还能够节约解决纠纷的成本。

11.项目业绩和风险的协调者。项目的运作是为了实现业绩的最大化，在追求业绩的过程中将会遇到各种各样的风险。面对两者间的冲突，法律顾问则能够提出专业的意见，保证在风险最低的情况下实现业绩的最大化。

12.项目合法权益的捍卫者。市场经济是一种开放性、竞争性、高效率的经济体制。大中型项目在参与竞争的过程中其合法权益难免会受到威胁甚至是被侵害。在实践中，法律顾问通常是项目合法权益的忠实捍卫者。法律顾问通过担任民事经济案件的人参加诉讼，担任非诉讼事务的人参加调解或仲裁活动，担任行政案件的人，项目申请行政复议等等，依据事实和法律，分清是非，明确责任，通过履行职责，使纠纷得合理合法解决，运用法律武器维护项目的合法权益。

二、大中型建设项目法律顾问制度现状分析

(一)大中型建设项目法律顾问制度缺失的现状

大中型建设项目通常是地方经济建设发展的龙头，是发展地方经济、富裕当地人民生活的重点，因此如何保障大中型项目的顺利进行也成为地方经济工作的重中之重。而建立健全大中型项目法律顾问制度又是保障其顺利进行的重要环节。但在实践中，纵观各大中型建设项目，我们能够发现法律顾问制度并未得到很好的贯彻实施。

以陕西省为例，各大中型建设项目建立健全法律顾问制度的实际状况不容乐观，其中还不乏因缺失法律顾问制度而带来深刻教训的典型案例。以下笔者通过具体案例来对此加以分析、说明。

第一，大中型建设项目缺失法律顾问制度带来的教训。单纯地从理论上来谈缺失法律顾问制度所带来的危害难免流于形式，结合具体案例则能够使项目管理者更为直观具体地认识和体会其中的危害。

咸阳煤化工集团公司在进口德国、丹麦煤气化技术设备的过程中，既没有法律顾问的全程参与，也没有委托律师进行阶段性把关。而是委托关联公司华山外贸公司进口技术设备。由于该技术设计由化工六院承担，进口设备的接收人是咸阳煤化公司，技术资料的接收人则是化工六院，几家扯皮没人接货，最后被北京海关扣押。海关以偷逃关税为由，要求按一亿元价值的技术资料补缴关税，并按价值一之五倍要进行处罚。其实，根据相应法规，进口设备所带技术资料是不报关税的，加之节能减排项目属国家鼓励范围，属免交关税项目。但是，这几家单位至今仍不愿请律师参与，宁愿认罚2000万元了事，造成了巨大的经济损失。

化工六院为四川火炬厂(8 01航天中水设备生产厂)提供技术服务，其中包括该厂向沈阳鼓风机厂采购价值三亿元设备的技术服务。没有法律顾问参与该项目的法律事务，化工六院在合同上将自己签为共同购买方。最后801厂破产，沈鼓要求化工六院与801带支付六千多万元设备款。

交大医药集团与山东威海恒力股权重组，由其法务人员实施，结果法律关系和评估，交易，以及法律文书上存在严重问题，后因威海恒力被宁夏恒力兼并，进行审计时发现问题，确认股权重组无效，要求交大返还上亿元资产转让费，赔偿巨额损失。

第二，盲目委托外地律师处理本省当地法律事务所带来的教训。许多大中型建设项目的负责人迷信外地“资深权威律师”的作用，企图依靠外地律师来解决本地项目所面临的问题，往往起到了适得其反的效果。

北京万通与陕西几家企业因五路口土地拆迁在陕西诉讼，结果北京律师就来几次，任何作用都没有起到，反而耽误了诉讼。

西安经开区某公司与我省某民营企业，一方以土地合作出资，一方以货币出资，合作开发喷撒薄膜技术，引发纠纷。经开区请来北京的律师在陕西当地进行诉讼。请求解除合作合同，确认经开某公司对合作企业拥有债权。法院认为原告的请求有问题，行使示明权后，北京律师牛气冲天，固执己见，坚持自己的错误主张，导致败诉，由此将产生几十亿元资产的损失。可以说这些损失是直接由北京律师的过错导致的。本案如果能够做到有效沟通，及时调整策略，完全可以胜诉!

上述例子直接地反映出未建立健全大中型建设项目法律

顾问制度所带来的问题。具体而言有以下下几方面：

1.决策者只考虑经济效益，忽视法律风险，风险发生后无法补救；

2.有问题找领导，忽视法律顾问，但有些法律事务是领导也无能为力；

3.愿意找外地律师，结果是费用大、作用发挥不出来，没有实效；

4.考虑成本，没出问题不愿支付律师顾问费，反而导致更大的损失。经济分析结论：请律师年顾问费不超过100万元，但若发生问题损失一般都在数千万元以上：

5.律师自身素质、社会影响力和实际作用存在局限性，影响该制度的推行。

(二)建立健全大中型建设项目法律顾问制度的必要性

通过上文对缺失大中型建设项目法律顾问制度现状的分析，我们应当充分认识到在市场经济日益发展、竞争愈发激烈的今天，如果一项大中型建设项目缺乏法律顾问制度的保障，那它将完全暴露于各类风险之中，必将面临随时夭折的危险。因此，建立健全大中型建设项目法律顾问制度是保障大中型建设项目顺利进行的首要条件。 　有许多大中型建设项目就是通过建立健全法律顾问制度，长效地对项目存在的法律风险进行防范，为项目创造了极大的效益。上海通用和青岛海尔集团就是极佳的范例。

上海通用汽车由律师全盘设计、谈判、签约，最后成功与美国合作，取得巨大成功；青岛海尔集团通过法律顾问的把握，自职工持股会改制开始，根据归家政策法规，一步调整，不断完善，在公司治理，股权结构上与国际接轨，为该集团跻身国际500强奠定了制度基础，有效地防范了政策和法律风险。

以上那些贯彻实施大中型建设项目法律顾问制度的成功经验足以说明其建立的必要性。具体而言，建立健全大中型建设项目法律顾问制度的必要性主要体现在以下几个方面：

第一，建立健全的大中型建设项目法律顾问制度有利于防患法律风险于未然。当今社会市场竞争机制与法律监管体系都在不断完善，企业所面临的法律风险也日益凸显，依法经营已然成为市场经营的制胜法宝。在大中型项目管理方面应当摒弃过去那种在法律危机发生后再寻求解决之道的理念，因为危机一旦发生，损失将难以计量。唯有建立健全长效的法律顾问制度，在法律风险发生之前加以防范、避免才是保障项目建设顺利进行的最佳途径。

第二，建立健全的大中型建设项目法律顾问制度有利于为项目的经营管理决策提供法律支持。健全的法律顾问制度能够使法律顾问在结合该项目实际情况的基础上建立相对完善的法律事务工作制度和流程。形成与项目管理相配套的合同管理、纠纷诉讼处理、重大项目法律论证等法律事务管理体系，进而为大中型建设项目的各个阶段提供强有力的法律支持，将法律工作关口前移，有效防范项目管理决策中的法律风险。

第三，建立健全的大中型建设项目法律顾问制度有利于强化合同管理，确保项目交易安全。合同是大中型建设项目对外经济活动的重要文件，加强合同管理是防范项目法律风险的重要的手段，也是项目管理的一项基础工作。健全的法律顾问制度能够确保合同管理规范运作，明确合同审批流程和签约授权手续，将法律审核作为合同审批流程的重要环节，有效避免了可能发生的法律风险。

总的来说，建立健全的大中型建设项目法律顾问制度是大中型建设项目得以顺利进行的前提。唯有依托健全的法律顾问制度，法律顾问才能够在项目管理中发挥其应用的作用，才能真正地为项目建设的顺利进行起到保驾护航的作用。

三、大中型建设项目法律顾问的工作职能

我国大中型项目在建设中一般涉及项目立项审批与许可证发放、项目评估设计阶段、土地征用与拆迁安置户、项目招标与建筑施工合同的签订、建设施工与工程监理、竣工验收与交付使用，以及项目知识产权保护等七个方面。本文仅从此七个方面介绍大中型建设项目法律管理的内容与步骤，并由此提炼出各建设阶段应把握的法律问题。

(一)项目立项审批与许可证发放阶段法律顾问的工作内容

立项审批阶段法律顾问工作一般包括内部审查与外部审批申报。

第一，内部审查的工作主要是，对大中型项目内部审批程序中囊括的预可行性研究报告、项目建议书、可行性研究报告、总体设计、基础设计、详细设计、开工报告等文书进行审查。

第二，外部审批申报的工作主要是，对大中型项目中的各项外部审批所需的法律文书进行审批与申报，以保证各文书合乎规范及外部审批手续能够顺利进行。

该阶段法律顾问工作应注意的要点，一是内部审查合法合理，易于操作。二是外部申报文书应规范，申报应及时。三是法律意见书应准确有据。

(二)项目评估设计阶段法律顾问的工作内容

项目评估设计阶段法律顾问工作的主要内容一般包括以下四个方面：

第一，协助项目公司通过招标或其他方式确定建设工程勘察企业，审查、起草建设工程勘察合同；

第二，协助项目通过招标或其他方式确定建设工程设计企业，审查、起草建设工程设计合同；

第三，协助项目公司完成项目建筑方案设计和建筑施工图设计的审查：

第四，通过合同管理和审查的方式使项目完成工程开工前的各项准备工作。

该阶段法律顾问工作应注意的要点，一是要提供合法合规，且符合项目开发利益的建设工程勘察合同、建设工程设计合同。二是要制定出规范的章程和合同管理制度等文件，为项目建设的顺利启动做好充分的准备。

(三)项目用地取得阶段法律顾问的工作内容

大中型建设项目用地取得阶段法律顾问的工作内容是协助建设单位按照法律规定的程序取得土地和相关权利，以及如何对征地过程中参与各方进行利益平衡。项目用地取得的途径主要包括农村集体土地征收，国有土地使用权转让等。此阶段法律顾问的工作内容具体包括以下几个方面：

第一，在依靠农村集体土地的征收取得土地使用权时，审查征地程序的各个环节所需的材料、文书符合法律规定。在涉及拆迁安置问题时审查拆迁程序与补偿标准合乎法律标准。

第二，在依靠国有土地使用权转移取得土地使用权时，保证申请土地划拨、出让、出资入股等方式所需的材料齐备合法，帮助国有土地顺利转化为建设用地。

该阶段法律顾问工作应注意的要点，一是为项目用地做出合理合法的规划预案，使项目严格依照法定程序取得并使用土地；二是严格把握土地法律与政策，妥善处理征地拆迁关系，避免酿成群体纠纷；三是准备制作各项用地文件，严格依照法律程序完成项目用地手续。

(四)项目招投标、施工合同签订与合同履行阶段

项目招标、施工合同签订与合同履行阶段法律顾问的工作内容一般包括项目招标、施工合同签订以及跟踪合同履行等方面。

第一，在工程项目的招投标时，法律顾问应当明确大中型项目建设中必须进行招投标的项目并予以法律指导，帮助

项目管理人顺利开展招投标工作。

第二，在施工合同签订时，法律顾问的工作内容是严格审查、修改施工合同的质量、价款、工期这些实质性条款的内容，把关所涉专用条款的程序性、时限性的要求以及有关违约责任的约定。

第三，在跟踪合同的履行时，做好质量跟踪、付款跟踪、工期跟踪、施工索赔等方面的工作，在需要的时候提出有针对性的法律意见书。

该阶段法律顾问工作应注意的要点，一是保证项目公司的招投标项目合法合规。二是严格审查、修订各项施工合同，监督合同的履行。三是积极应对该阶段产生的法律纠纷，最大程度的保护好项目公司的合法权益。

(五)项目建筑施工与工程监理阶段

项目建筑施工与工程监理阶段法律顾问工作的内容一般包括：第一、强制监理的范围安排，即按照法律规定给出需要进行强制监理的项目列表。第二、强制监理的合同安排，即对有关强制监理合同的法律特别规定的内容进行审查把关。该阶段法律顾问工作应注意的要点，一是严格依照法律规定制定需强制监理的项目列表。二是要严格审查强制监理合同，使其符合法律强制性规定。

(六)项目竣工验收、工程款结算与交付使用阶段

竣工验收阶段的管理工作，法律顾问的工作内容一般包括以下几个方面：

第一，协助做好竣工验收准备工作，在法律层面审查竣工验收所需的各项法律文件。

第二，审查竣工验收计划，对其中存在的问题出具法律意见书。

第三，审查承包人编制的竣工结算及完整的结算资料，承包双方依据合同和资料，调增、调减后最终确定工程结算价款。

第四，审查移交的竣工资料是否齐全、完整、准确，符合国家城市建设档案管理和基本建设项目(工程)档案资料管理和建设工程文件归档整理规范的有关规定，以及移交的竣工资料标识、编目、组卷、书写是否符合科技档案管理质量的要求。

第五，审查办理交工手续是否齐备、合法，协助移交工作顺利完成。

该阶段法律顾问工作应注意的要点，一是审查竣工验收所需的材料是否合法合规，协助项目公司完成竣工验收工作；二是对于出现的质量、工期与工程款问题应当及时依法处理，避免错过时效和解决的最好时机。

(七)在项目知识产权保护中法律顾问的工作内容

在项目的知识产权保护中法律顾问的工作内容一般包括：

第一，完成项目建设期间所产生的各项专利的申报工作，主要包括对申报专利所需的材料以及流程进行审查与指导。

第二，处理项目建设期间涉及的知识产权侵权事项，主要包括搜集、整理有关侵权的资料及证据等。

第三，审查在项目建设期间进口的各类大型设备的知识产权状态是否符合有关法律的规定。

第四，将商业秘密与法律规定相结合，采取适当措施，保护项目建设中的商业秘密不被他人非法获取并滥用。

该阶段法律顾问工作应注意的要点，一是要及时申报项目建设期间产生的专利，做好知识产权保护工作；二是要为项目公司制定严密的商业秘密保密制度并监督其执行，确保商业秘密不被滥用。

土地法律纠纷范文第3篇

关键词：土地储备机构；风险管理

中图分类号：F830.2

文献标识码：A

文章编号：1006-1428（2006）07-0060-04

随着各地各级土地储备机构的成立和运作，资金已成为制约土地储备业务大力发展的一大瓶颈。按照有关规定，各级土地储备机构的资金来源主要有两种形式：一为财政拨款，二为土地储备专项资金。但实际操作中由于财政拨款金额太少，专项资金落实困难，各储备机构为了更好地完成储备任务，往往采用其他方式来筹集资金，银行贷款因此成为主要资金来源。

商业银行一般认为土地储备机构作为政府的特殊单位，不同于一般企业，具有较大的稳定性，金融风险相对较低。然而，土地储备贷款属于中国人民银行严格控制商业银行发放的贷款种类，其最新“指引”明确要求：在《土地储备机构贷款管理办法》颁布前，商业银行对政府土地储备机构必须审慎发放贷款且应具有多重限制。人行121号文《关于进一步加强房地产信贷业务管理的通知》规定，土地储备贷款必须为抵押贷款，贷款额度不得超过所收购土地评估价值的70％，贷款期限最长不得超过2年。

商业银行在目前土地储备机构贷款经营中有必要充分认识到该类贷款的法律风险和政策风险所在。

一、土地储备机构目前存在的几个主要法律问题

1.当前土地储备在操作中尚无法可依。

目前，国内大部分市、县都已建立土地储备中心，并建立了土地储备制度及相关规定，如杭州、青岛、武汉、福州、上海等市都以人民政府的名义了相关“土地储备实施办法”。但至今为止，还没有一部具体的法律或行政法规来规范土地收购储备这一问题，各地的规定也没有将其上升为“地方法规”的层次，以致在实践中留下了很多隐患，主要表现在：

（1）当前土地收购储备运行缺乏统一性，给其健康运行带来障碍。由于我国《土地管理法》、《土地管理法实施条例》等法律法规中对土地收购储备机构职能定位、收购范围等重要问题没有一个明确的规定，导致各地在土地收购储备中做法不一，土地收购储备中心的性质、形式、职能也各不相同。例如：杭州市土地储备中心负责收购、征购、征用土地，以及出让土地的前期准备工作；厦门市土地开发总公司除征用、收购土地外还负责通过招标、拍卖和挂牌方式向市场供地工作等。

（2）当前土地收购储备制度缺乏法律依据，使其当事人的合法权益得不到有效保障。由于目前有关土地收购储备的规定基本停留在“地方规章”的层次，还没有具体的法律、行政法规及一个全国统一的部门规章来规范，因此，在土地收购储备运行中一旦发生法律纠纷，将“无法可依”。如土地收购中储备中心有无权力强制收购等，现有的土地储备制度缺乏足够的法律支持和保障。

2.土地收购储备机构的性质不是严格意义上的市场主体。

当前土地收购储备机构基本上是由政府出面组建的一个特殊机构，并明确规定“不以营利为目的”，根据政府的委托或授权行使某些特定的职能，但在实践中其形式略有不同，主要有两种：①事业单位。以杭州、福州为代表，它们之间也略有不同，杭州土地储备中心隶属于市土地管理局，福州市土地发展中心是与市国土局平级的事业单位，但它们都是全额拨款的事业单位，其职能也基本相同，即接受政府委托，行使征用、征购、收购、收回土地等职权，并进行土地出让的前期准备等工作；②土地开发公司。部分地区土地开发公司在其成立之初的政府批文中规定“相当于正县级的全民事业单位”。有的土地开发公司是事业单位，企业管理。作为政府的一个土地收购部门，是受市政府委托在土地管理部门和财政部门的监管下，实施土地收购储备及参与土地征用、房屋拆迁和土地开发前期的具体工作。这些土地储备机构虽然以“公司”的名义出现，但实质上是政府的一个职能机构，并非严格意义上的公司，实质都不是一种严格意义上的市场主体，而是当前地方政府经营城市中的一个机构。在市场经济条件下，土地储备机构其市场定位从法律上还未解决。

二、土地储备机构贷款担保方式的法律风险

当前土地储备机构向商业银行贷款的担保主要采用保证和土地使用权抵押两种方式。从当前实际操作来看，这两种方式都存在着一定的问题。

1.保证。当前相当一部分土地储备机构从银行贷款时，先由政府财政部门或其他相关部门同银行进行协商，并向银行出具一个“承诺书”，银行考虑到政府的信用，就为其办理了贷款。从《担保法》及相关法律法规的规定来看，政府及以公益为目的的事业单位是不能作为保证人的，在法律上是没有效力的，单凭政府信用进行放款，还必须考虑当地财政实力、财政预算等多方面因素，故存在信用风险。

2.抵押。土地储备机构抵押贷款存在着以下几方面的法律问题：

①储备土地使用权是何种性质的，法律上还无定论。按照我国《土地管理法》、《房地产管理法》、《担保法》等相关法律法规规定，我国土地使用权取得方式分别为：出让土地使用权、出租土地使用权和划拨土地使用权，可以设定抵押权的土地使用权有出让土地使用权、经批准的划拨土地使用权。

土地储备机构代表政府将土地通过征用、征购、收回等方式储备后，宗地上设定的原土地使用权被注销，在其被重新出让、划拨及出租前，应该说储备地块上的土地使用权处于虚置状态，只有经过法定程序以出让、出租及划拨等方式才能在国有土地上设置土地使用权。

从前面的分析我们可以看出，土地储备中心只是代行政府部分职权的机构，并不是实质意义上的土地使用者，因而对其储备的土地也就谈不上拥有使用权。同时目前还未有一个法律甚至一个法规来对土地储备机构授权，从职权法定原则上来说，土地储备机构代国家行使土地使用权还没有法律依据。

在实际操作中，有些地方土地储备机构将收购、收回的土地先过户到自己名下，办理一个以土地收购储备中心为使用者的土地使用权证，然后再到银行按地块办理抵押，有的直接把规划红线图拿到银行进行“质押”。

②储备土地价值的不确定性。按照传统的评估办法，同一区域内，土地价值主要和用地性质、土地使用年限、容积率等密切相关。一般而言，住宅、商业、办公土地的价值明显高于工业用地，存续使用年限长的土地价值明显高于使用权快到期的土地，高容积率土地的价值明显高于低容积率土地。但被储备土地最大的问题就在于其储备后的用地性质、使用年限、容积率等均处于未确定状态。土地被储备后，政府将根据新的规划对其各项指标进行调整，抵押地块在处置办理抵押贷款时，由于未来用途、建筑密度、容积率等规划指标与其收购前将有巨大差别，而且加上一些不确定因素的存在，有的地块抵押价值将大大降低，甚至降为零。同时储备土地原产证已经被土地储备机构注销，土地使用权随之消灭，银行不可能也不应当按照原土地使用性质和年限对之进行评估。而新的用地性质和使用年限而未确定或者仍未实现，银行也不可能按照未来的用地性质和年限进行评估；可见，土地收购储备机构以收购具体地块抵押时，其土地使用权的性质和价值都是模糊的。

③银行抵押权处置受限。土地并没有法定的完整的土地使用权，在经法定程序出让土地使用权前，并不能上市流通。因此，除了按照国家土地供应计划交付供地，在扣除土地出让金后，银行可获得优先受让权外，根本不可能有其他的方式保证银行的利益。而在房地产市场低迷的背景下，即使土地能够出让，出让价格能否抵充银行贷款也是一个未知数。

三、土地储备贷款的其他风险表现

土地储备机构贷款的其他风险还表现在以下几方面：

1.土地储备中心不能真正垄断土地一级市场。

各地储备土地的招商工作由各城区、各国有开发企业分头进行，存量土地多头供应，最终不得不压低土地价格，竞相提供优惠条件。

2.存在挤占挪用还贷来源风险。

地方政府存在财政赤字，城市建设资金匮乏，将土地储备机构作为财政融资渠道，但出让土地所取得的收入不及时返还土地储备机构用以还贷，将收入挪用其他建设项目或者弥补赤字，使得土地储备机构无法按期还本付息。由于出让资金进入财政专户，对借款人的约束性不是很强，银行很难监管。

3.政府道德风险。

土地储备中心代表政府经营土地使用权，具有行业垄断性，经营活动易受到政府短期行为的行政干预和影响，地方利益大于银行利益，容易悬空逃废银行债务。如有的收购土地不具备开发条件、不适合抵押且价值明显高估，利用银行认为能够提供抵押物就是好贷款的错误观念，大量变现套取银行资金。

4.土地储备机构清偿能力的法律风险。

土地储备机构作为民事主体其民事行为能力是有限的。一般土地储备中心自有资金较少，资金来源渠道单一，自身抗风险能力差，由于中心实行财政收支两条线管理，中心投入资金，通过收回、收购、置换和征收等方式取得土地后，直接或间接进行前期开发后出让，但出让收入必须直接上缴财政专户，对出售土地所得的出让金没有支配权。

土地储备中心作为一个民事主体存在时，是否具有偿还能力，即由其储备的土地是否就是它的财产，土地储备机构的偿还能力能否用财政资金部分来偿债等一系列问题从法律上来说都是有疑问的。

同时由于土地储备机构运作具有房产开发企业的经营特征，计划收购储备土地市场价格存在不确定性，土地的挂牌和拍卖交易过程中可能存在流拍或中标人违约导致土地收入没有实现的风险。

5.土地储备机构高负债经营风险。

当前，全国各地土地收购储备中心在资金筹措上大部分依赖银行贷款，而且银行贷款所占比例相当高，过高的贷款比例在实践中带来了两个弊端：A、增加了银行的风险。高达80％以上的贷款比例，在遇到经济形势或国家有关政策有重大的调整，土地市场不活跃时，银行将陷入被动局面。因为整个土地市场是一体的，一旦储备的土地供不出去，土地储备机构无法还款，即使有大量土地在银行作了抵押，银行也无能为力，银行抵押的土地也就难以处置。

四、上海市现行土地储备制度及土地储备贷款运作模式风险控制的几个问题

上海市于1996年成立了全国第一家土地储备收购整理储备机构――上海土地发展中心，当时是属于市场主导型，由土地发展中心根据自己的收购计划和政府要求，通过与被收购单位协商，确定土地收购价格或约定土地收益分成，由土地发展中心支付收购款，取得土地并按政策法律规定过户，然后负责对土地进行拆迁、平整，并根据市场需求出让给用地单位。

2004年8月1日《上海市土地储备办法》的施行增强了政府对土地一级市场宏观调控能力。土地储备逐步纳入法制化轨道。该《办法》同时规定了两种类型的土地储备机构：一是市和区(县)政府设立的非营利性的土地储备机构，明确其受政府委托，负责市和区(县)范围内的土地储备；二是市政府批准的专门机构，可以在特定区域范围内(如世博会地区、黄浦江两岸开发地区等)，实施土地储备。

上海目前已初步建立了以市土地储备中心为首、各区县政府设立一个土地储备机构，在本区范围内与市土地储备中心联合逐步形成全覆盖的土地储备网络机制的两级土地储备体系，以增强政府对土地市场的调控力度、完善土地供应方式、平衡政府对土地的收入和增值收益。

目前，上海市土地储备贷款存在的主要问题是：

1.土地储备机构银行贷款比例高。

《上海市土地储备办法》和《上海市土地储备办法实施细则》都规定应当建立土地储备专项资金。属于土地使用权出让金的部分由受让人支付给土地管理部门；属于土地前期开发费用的部分由受让人支付给土地储备机构，并在扣除土地储备的成本开支和管理费后纳入土地储备专项资金。土地储备专项资金系指储备地块出让所得的价款在扣除土地出让金、土地储备的成本开支和管理费后的余额部分。但该资金的管理办法却久久未能出台，目前土地储备机构资金主要来源于各区政府财政资金，其他通过银行融资解决。以上海市土地发展中心为例，其储备资金有六成以上来自银行贷款。但银行贷款毕竟是市场行为，金额有限，程序复杂，利息偏高，如果向银行借贷过多，无疑将增大储备成本，影响经营土地的效益。

2.储备土地抵押受限。

依《上海市土地储备办法》和《实施细则》之规定，土地储备机构权限为：由政府授权的，依据土地利用总体规划、城市规划和土地储备计划，对依法征用、收回、收购或者围垦的土地，先通过实施征地补偿安置、房屋拆迁补偿安置或者必要的基础性建设等予以存储，再按照土地供应计划交付供地的事业单位。经规划管理部门批准，可以在土地储备期间，临时利用储备地块。也就是说，《办法》和《细则》并没有明确授予土地储备机构可任意处分储备土地的权利，土地储备机构仅是国家进行土地储备行为的机构，代表国家收回并注销原土地使用权，在没有获得政府进一步授权前是无法将储备土地进行抵押的。

同时根据《房地产抵押办法》规定：依法被查封、监管的房地产或者依法被以其他形式限制转移的房地产不得抵押。而《上海市土地储备办法》和《实施细则》之规定的被储备土地是有明确目标的：即只能按照土地供应计划交付供地，并不属于可自由转移的房地产，因此，如将其纳入被限制转移的房地产也不为过分。

3.领取“土地储备”的房地产权证不具备抵押的合法性。

根据《上海市土地储备办法》和《实施细则》之规定：土地储备机构围垦滩涂成陆并经验收合格后，或者与有关企事业单位签订国有土地使用权收购储备协议后，或者取得储备地块的建设用地批准文件并拆除该地块上的建筑物、构筑物和其他附着物后，可以向市房地资源局申请土地登记，领取“土地储备”的房地产权证。很明显，这里仅对房地产权证的名称作了规范，也没有对土地使用权性质、土地使用期限作明确的规定，所以储备土地不具备抵押的合法性。

4.储备土地价格评估困难。