土地法学的概念
前言：想要写出一篇令人眼前一亮的文章吗？我们特意为您整理了5篇土地法学的概念范文，相信会为您的写作带来帮助，发现更多的写作思路和灵感。
土地法学的概念范文第1篇
本书以平实、精确、有趣、深入浅出的文字，阐释经济行为、成本、效率等概念，建构一套严谨的经济分析架构，并用于讨论契约、正义等法律问题。这些问题的提出和处理方式，显示经济学上的效率和司法学上的正义确有密切的关联，及互相启发之处。
事实上，即便不说古罗马，从最早的近代型大学博洛尼亚大学初创法学算起，法学作为一个学科的历史也有将近千年了。在一般大学专业分类里，法学系科也经常被列入社会科学院系之中。但是，它的科学特质却很难与后起的经济学相比拟。在英语世界里，很少有将法学称为“legal science”的。相反，古罗马伟大法学家乌尔比安引用塞尔苏斯的那句话倒是听起来更称心合意：“法律是公正与善良的艺术。”
从一个法律学者的角度看，两个学科之间的这种差异有着多方面的原因。首先是语言，经济学家已经发展出一套全球范围内基本统一的话语系统，诸如“交易成本”、“机会成本”、“社会成本”、“理性自利”、“效用函数”、“效用最大化”、“重复博弈”、“外部性”等等。不仅如此，晚近以来，经济学家更经常运用数学作为分析工具，从而更强化了这种语言的同一性。但是，法学却不然。由于它是随着不同文明的法律发展而生成，因而，不同地方的法学家使用很不相同的概念、分类和相关的话语。即便同属西方文化圈，英国与法国的法学家之间要对话常常很困难，他们分属于两个不同的法系（legal family）。比较法学家达维（R. David）就明确地说，法国的行政法（droit administratif）根本不能用英语administrative law作为对等的翻译。与此同时，英国土地法的许多概念及其相互关系在欧陆法学家看来，简直就是一团乱麻。但是，经济学却只有不同的学术思想流派，而没有类似的区域性“经济学家族”存在。
两个学科不同的第二个原因是它们的使命有所差异。经济学更多的是对于人的行为作出解释，当然它也会作出一些制度优劣的论证，但整体而言，它更加理性和客观。然而法学则带有更强烈的建构性。尤其是当构成法治国家的底线标准在法学界达成某种共识之后，无论身处何地，法学家的重要任务就是以法治的基本价值与准则为前提，采取批判的立场，对于现实立法以及司法过程中的缺陷加以揭示，分析其根源，寻找合理的解决之道。熊秉元先生提到我的写作更多地从规范出发，以理念处理个案，原因也许正在这里。
两个学科之间差异的原因当然还可以举出一些，不过，差异之外，我们还需要关注它们相通和相容的面向。在过去的半个世纪里，经济学和法学之间出现了一种良性互动。一个特别喜人的发展就是法律经济学（Law and Economics）的成长与壮大。按照熊秉元先生的说法，这是“经济学帝国主义”在对外“征服”过程中获得的最高成就。他曾经研究何以经济学无法对诸如社会学或政治学产生这样大的影响。我粗浅的看法是，如何在实现正义――这是法学的最高价值目标――过程中降低成本，乃是法学的一个古老追求。熊先生在书中提到卡多佐以可预见性学说（the forseeability doctrine）作为某个判决的重要理由，法律的解释与适用必须确立特定行为效果的稳定预期，这种可预期性（predictability）对于那些不在法庭中的人们也具有相当的影响。在从事契约签订时不必心存侥幸；在寻求损害赔偿时未必一定要对簿公堂。法治之所以优于人治，也许并不在于每一起个案都更公正，而是通过规则不断再生产而强化行为规范及其法律效果的确定性，降低交易成本，使得自由增长的同时，社会具有良好的秩序，经济发展也有更好的绩效。
可以说，经济学家关注和研究法律与法学是亚当・斯密以来的老传统了。斯密有专门论法律的演讲，他还提出一国财富增长的三个条件，即和平、便利的税收以及具有包容性的司法（peace， easy taxes and a tolerable administration of justice）。“具有包容性的司法”，按照两位当代学者的解释，是指足以确保契约以及财产权依据法治原则得以履行和保障的法律设置（Timothy Besley and Torsten Persson， Pillars of Prosperity， Princeton University Press， 2011）。晚近的学者，如哈耶克、波斯纳一类，已经很难界定究竟是经济学家还是法学家了。
（本文摘自贺卫方为本书所作的序，标题为编者所加）
读书
《正义的成本：当法律遇上经济学》
推荐指数：
作者：熊秉元 著
出版：东方出版社
熊秉元
熊秉元，台湾地区家喻户晓的经济学家，曾在国际知名学术期刊著名的“科斯定理”。在华人经济学界，与张五常、黄有光、林行止并称为“四侠”，现担任多所国内外高校兼职教授。
台大经济系毕业，美国布朗大学取得硕博士学位后，熊秉元返回母校，在台大经济系暨研究所任教二十余年，主要研究领域为法律经济学和经济学方法论。
寻找“公正”的“出路”
《法律的经济分析》
作者：理查德・波斯纳
出版社：法律出版社
本书是法律经济学领域经典和全面的著作。波斯纳运用以古典经济学为基础的价格理论等学说对美国的法律理论、法律史、宪法、财产权法、契约法、税收法、国际贸易法、法律程序规则等问题进行了全面的经济分析。法律的经济分析在设计有关法律规则的直率、有效的政策选择和结果方面的能力强烈地吸引着每一个人。
《公正》
作者：迈克尔・桑德尔
出版社：中信出版社
安乐死是否应该得到法律许可？代孕合同是否合法？在这个日益物质化的年代，我们的行为选择总在人性和物质之间摇摆不定。我们的社会正陷入尴尬的两难选择当中。我们甚至怀疑法律是否公正，因为法律无法回避个人的道德判断，无法做到中立。我们应当让理性精神保持清醒的状态，促使我们去寻找有关“公正”的“出路”。
《不公正的世界》
作者：丹尼・多林
土地法学的概念范文第2篇
关键词：规范性法律文件；简称；简明性；识别性；合法性
每部规范性法律文件都由许多功能各异的结构要件组成，而名称是其第一层次的必备要件。一般性文章的标题应无定式，而法律文件在法治国家的重要性决定了其名称也要规范、统一。一个科学、完善的法律文件名称应该能够揭示该文件的性质、内容、适用范围和效力等级等诸多信息。我国法律法规的全称基本上包括三个组成部分：一是反映法的适用范围或制定主体的词汇；二是反映法的内容的词汇；三是反映法的效力等级的词汇。而且这三个构成要件一般按照固定格式排列组合，且比较整齐划一，即法的全称=法的适用范围／制定主体+法的内容+法的效力等级。为了表达简洁起见，很多法律文件在援引其他法律文件时倾向于规定并使用其简称。由于目前我国立法实践中还没有确立像英美国家法律那样用专条专款规定各自简称的惯例，很多法律文件随心所欲地简化自己以及其他法律文件的名称，造成同一法律文件在不同法律语境下拥有不同名称的的普遍现象。
一、简称的主要表现形态
在现行规范性法律文件里使用的简称中，上述三个要件有如下五种排列组合模式，其中第2种和第4种模式可以分别看作是第1种和第3种的两个变体：
1.简称=内容+效力等级，如《中华人民共和国民事诉讼法》《民事诉讼法》；
2.简称=部分内容+效力等级，如《中华人民共和国国家赔偿法》《赔偿法》；
3.简称=适用范围，制定主体+效力等级，如《人大机关公文处理办法》《人大办法》；
4.简称=适用范围／制定主体简称+效力等级，如《中华人民共和国政府和大不列颠及北爱尔兰联合王国政府关于香港问题的联合声明》《中英联合声明》；
5.简称=效力等级，如《关于执行海牙送达公约的实施办法》《实施办法》。
根据这些简称的风格色彩，我们将使用了书名号的规范、科学、庄重的简称称之为尊称：没有使用任何标点符号的简称称之为裸称；仅有法的效力等级通称的简称的。就像人们日常生活中习惯于称呼关系较亲近的人的姓如“小王”、“小李”等，称之为昵称；使用了其他标点符号如引号进行标示简称的，称之为别称。
法律文件简称的这四种风格类型与上述五种结构模式在具体的应用过程中又有多种表现形式：
1.全称下规定尊称，如2001年的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》前言中对《中华人民共和国民事诉讼法》简称的规定；
2.全称下规定裸称，如1998年的《最高人民法院关于人民法院撤销涉外仲裁裁决有关事项的通知》中对《中华人民共和国仲裁法》和《中华人民共和国民事诉讼法》简称的规定；
3.全称下规定昵称，如1992年的《关于执行海牙送达公约的实施办法》前言中对《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》和最高人民法院、外交部、司法部的《关于执行(关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约)有关程序的通知》简称的规定；
4.全称下规定别称，如2004年的《律师执业行为规范(试行)》第2条对该规范简称的规定；
5.无全称直接使用尊称，如2003年的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第8条第2款对《中华人民共和国国家赔偿法》简称的使用；
6.无全称直接使用裸称，如四个《宪法修正案》对1982年《中华人民共和国宪法》简称的使用；
7.无全称直接使用昵称，如2005年的《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第1条中三个文件的简称：
8.无全称直接使用别称，如《中华人民共和国刑法修正案(七)》直接援引为“刑法修正案七”。
下面且看为准法律职业人士制作的法律法规汇编中简称的使用现状统计。《2008年国家司法考试法律法规汇编》中一共人选了229部法律文件，其中没有引述其他法律文件名称的有48个，引述其他法律文件全称的有64个，提及其他法律文件简称的有117个，约占这本法律汇编文件总数的51.09％。简称的结构模式与风格类型结合的表现形态分布如下表：
二、简称法定化的迫切性
从上述统计数字来看，在规范性法律文件中使用其他法律文件简称的现象十分普遍。而在使用简称时，绝大多数法律文件倾向于使用其裸称，由于没有使用任何标点符号，极易与同名广义法律概念如《宪法》与“宪法”混淆在一起。虽然使用昵称的法律文件数量不多，一般也都使用书名号以标示其属性，由于过于简短且提供的信息太少，脱离语境已经失去了法律文件名称的识别性。使用别称的虽然罕见且仅有一例，由于使用了引号来标示简称，按照语言规范从形式上已经看不出其为作品的属性，并且为此类不规范用法提供了立法例。混合型简称的比例虽然与裸称的数据相差很远，但是位居第二，遥遥领先于使用尊称的文件。一部法律文件内简称的形式就不统一，更揭示出立法部门在起草法律文件时使用简称具有很大的随意性。使用法律文件尊称的仅有两部：一是2001年的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》；二是2003年的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》。在这为数极少的两个文件中，严格来说也仅有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中简称的使用自始至终是规范、科学、统一的，因为《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中虽然提及的法律文件都使用了书名号进行标示，但是其中《合同法》的简称与其全称是分割式出现的，并且多次引述的《中华人民共和国城市房地产管理法》却一直使用其全称。导致了行文风格的前后不一致。规范性法律文件的效力等级越高，其辐射功能和标杆作用越强；四个《宪法修正案》均直接将《中华人民共和国宪法》裸称为“宪法”，这就导致了大量法律文件在援引其条文时采用这种表述方式；所有规范性法律文件语言的规范性又直接或间接地影响着法学类论著期刊、报纸电视等宣传媒体语言的规范性。
立法语言承载着国家指令，直接影响着法律关系主体的切身利益。而规范性法律文件的名称如同人的脸面、眼睛，甚至可以说是其灵魂，读其名就可知其文，俗话说“题好一半文”，其规范性和统一性直接影响着人们的第一印象和整个法律文件的质量。规范、科学的简称也便于立法、司法、执法和守法实践中人们援引、查阅和检索，能够让读者一眼就能从其名称辨认出法律所管辖的主要范围，至少能够认出它是谁来。“法的名称作为法的内部结构中第一层次的、每个法必备的要件。它的科学化、完善化，对立法、司法、守法以至法学研究的科学化、完善化，都有重要意义。”
“迄今尚无关于法的名称的系统的学问。人们还没有认识到法的名称问题的重要程度。现今各国立法在法的名称上还存在许多缺陷。”看来法律文件名称的规范化问题不仅仅是我国立法所应正视的问题。2000年的《中华人民共和国立法法》第54条对法律文件的部分结构要件如编、章、节、条、款、项、目的序号标注和标题题注的内容等做出了规定，而只字未提如何规范法律文件的名称；2001年的《行政法规制定程序条例》第4条和2001年的《规章制定程序条例》第6条也仅仅规定了行政法规和规章名称的效力等级要件或称文种。不可否认，立法规范的缺位是导致法律文件简称随意混乱的根源。
三、简称法定化应遵循的原则
要实现规范性法律文件简称的法定化，在制定刚性规范时首先要解决一系列相关问题：如何缩减一个法律文件的全称?依据什么标准来判断某个简称是否规范?谁享有权力来规定某个法律文件的简称?我们认为，只有遵循如下原则，才能使得法律文件的简称规范、科学和统一：
(一)简明性原则
规范性法律文件的全称究竟简化到什么程度?是不是越简短越好?简明即简+明，顾名思义就是既简短又明确。为了做到明确，难免要使用包含较多信息量的语言文字，而信息量的多少一般又与语言文字的多少成正比，这样就难免会损伤简短的程度；为了实现简短，肯定需要删除部分语言文字。而简短的程度毫无疑问又与语言文字的多少成反比。这两个方面显然是一对对立的矛盾关系。如何在这两者之间权衡取舍，使之成为对立统一体，做到言简而又意赅，简约而又明了呢?首先必须明确一点，引述方便是动机，文字缩减是手段，形式简短是成效，而表意明确是底线。例如，在有些人大常委会的正式文件、讲话、纪要中将《中华人民共和国土地管理法》(以下简称为《土地管理法》)缩简为《土地法》就不符合此项原则。《土地管理法》是调整人们在土地管理、保护、开发、利用过程中所发生的各种社会关系的法律规范的总称，是我国一部关于土地管理的基本法；而《土地法》是全面调整土地关系的基本法，协调统帅与土地有关的包括《土地管理法》在内的很多法律诸如《森林法》、《草原法》、《渔业法》、《矿产资源法》等。《土地管理法》不等于、更不能代替《土地法》。总之，不能为了追求形式上的简短而无限制地缩减，否则过分地紧缩全称的语言成分，势必要损伤其明确性，甚至产生歧义。
(二)识别性原则
法律文件的名称必须具有很强的区别度。能够把此法与彼法区别开，否则就失去了其应该具有的最基本的指称功能。因此，法律文件的简称也应该具有一定的识别性，这是简化全称时必须考虑的主要因素之一。上述全称的构成要件公式中，哪些应该是简称的必备要件呢?我们认为，最主要的判断标准就是看哪些构成要件的区别度最大。法的内容是区别此法与彼法的最核心的构成要件，所以应该是必不可少的要件。一般来说，法的制定主体就决定了法的适用范围，法的适用范围又反映着法的效力等级，而效力等级越高其适用范围越大，效力等级越低其适用范围越小；反之亦然，这三个要件的作用是息息相通的。鉴于此。在制定主体、适用范围和效力等级之间可以选择一个作为法律文件简称的必备要件。而选择效力等级要件更为合适，因为由内容要件和效力等级要件组合在一起读起来更像个法律文件名称，例如宪法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法，等等：而由制定主体或者适用范围要件与内容要件组合在一起如中华人民共和国民事诉讼，听起来就不是个法律文件名称。从语法的角度来分析，规范性法律文件的名称基本上是偏正式名词性短语，制定主体、适用范围和内容三要件是定语，说明限定效力等级要件这个中心词。因此，效力等级要件也应该是简称中必备的要件之一。
参照《人大机关公文处理办法》第7条第1款第6项的规定“公文标题应当准确简要地概括公文的主要内容，并标明公文的种类。由发文机关全称(或者规范化简称)、主要内容和文种组成，也可以由主要内容和文种组成”，以及《国家行政机关公文处理办法》第10条第6项的规定“公文标题应当准确简要地概括公文的主要内容并标明公文种类，一般应当标明发文机关。”我们也可以推断出，内容要件和效力等级要件应该是构成法律文件简称的两个必备要件。
土地法学的概念范文第3篇
一、高等农业院校法学本科实践教学模式的创建
现代法学教育不仅要求我们教给学生必要的系统的理论性的法律知识，而且要训练学生掌握法律职业特有的技巧能力和素质的“法外之功”。首先，在教学目标上，要求学生掌握运用法律的技巧和实践操作能力；在教学内容上，摒弃传统的教学模式，突出实践性，通过课堂模拟练习和真实案件解决实际问题，锻炼实践能力，并采取多媒体教学，多运用模拟法庭，培养学生的实践应用能力；在教学方法上，应以主动性学习，突出互动性，学生可以成为课堂的主角，以期达到高等院校法学教学效果。也可以采用诊所式法学教育模式，它是一种实践性法学教学方法，其形式和发展适应了法律实践教育的特点和需要。在诊所法学教学中，通过诊所老师的指导，学生亲自办案，在参与法律实际应用的过程中，巩固法律知识，训练法律思维，培养法律职业能力，从而获得理论知识和实践能力双方面的提高。在课程设置上，我们既要充分考虑到法学专业的基本要求，又要体现出农业院校的特色。具体做法为：法学专业十四门核心课程为必设课程，在其他必修课中适当设置农业法、土地法、房地产法等课程，在选修课中设置农业法律与政策、农业环境保护法、农业知识产权保护法律制度、外国农业法等课程。同时，注重教学内容的创新。在各个部门法中，除了向学生讲授相关的法学基本理论知识以外，要增加一些学生比较感兴趣的内容和前沿问题，作为专题进行讲授。例如，针对加入WTO的背景，在相关的部门法中，开设了“WTO背景下我国行政许可制度的创新”(行政法)、“与保护知识产权有关的旅行协议”(知识产权法)、“WTO与我国农业政策与法律”(农业法)等专题进行讲授，极大地增强了教学内容的吸引力，激发了学生学习法律知识的兴趣。
众所周知，法学是个实践性极强的学科，法学理论本身就是从具体的司法实践中抽象出来，实例则是现实法律关系的具体化，而法律规范又是分析现实法律关系的依据。所以，在教学中只有将法律理论，法律规范，案例分析有机结合起来，才能使学生在掌握法学理论基础上运用法律条文解决实际问题。
二、高等农业院校法学本科实践教学环节存在的问题
(一)教学目标不明确
按照《中国法学专业教育教学改革与发展战略》的要求，法学本科教育的目标是培养基础扎实，心理素质高和适应能力强的能够从事与法律有关的实际工作的通用法律人才。但目前，高等院校法学专业在课程安排上并没有把实践性教学作为必要环节予以充分重视，导致培养的学生高分低能，只会死读书本，缺乏适应社会的广博知识和社会实践能力。
(二)教学内容重教材，轻实践
教材内容是法学教育教学的基础，法学基础理论内容表述过多，案例过少，不能及时体现最新的法学发展动态和立法理念，更不能体现素质教育和创新能力与实践能力的培养。使得学生就业后，很难适应新环境，缺乏适应工作能力而只能实践一些辅的工作，很难真正地运用法律知识处理办案环节中的主要问题。
(三)毕业实习阶段流于形式、走过场
现行各高校的法学专业实习一般安排在毕业前夕，但学生在实习阶段同时要兼顾撰写毕业论文，考研及就业录取的压力，难以在短时间集中精力进行实践能力的锻炼，从而使毕业前的实习流于形式，走过场。有的学生即使去司法机关实习，也因为实践能力较弱，只能做一些辅事务工作。
(四)高校法学教师要转变观念，进行新的角色定位
教师要摆正自己的角色，师生双方既不是简单的陈述自己的观点，希望对方理解自己，也不是试图理解和接受对方的观点和立场，而是在一起共同探讨解决问题的新角度。教师作为指导者，其角色也发生了很大的变化，除了他的正式职能以外，他将越来越成为一位顾问，一位交换意见的参加者，一位帮助发现矛盾点而不是拿出真理的人。在教学活动中，教师要把更多的时间和精力放在与学生互相影响、讨论和激励，了解学生上。使知识传授更加生动、灵活、丰富。创造一种宽松的教学环境，让学生能自由、准确的表达自己的思想、经验和情感，使师生双方在思想上实现共鸣。
(五)法学教学模式的“范式”研究应引起足够的重视
“范式”又译范型、规范,这一概念为美国科学哲学家T・库恩首创。所谓的“范式”是指为进一步的科学研究提供模式的特定科学成就,或者说是多数或全部研究者所认同的一套成文或默许的制度,包括学科的术语、理论、方法、假设、论证方式、操作规则等。因此,一个学科的研究对象、学科性质构成了学科范式的基本内容。实践型教育法律思想,是指由教育法律理论工作者或实际工作者面向教育法律实践进行理论思考,以解决现实教育法律实践问题的思想。实践型教育法律思想以它对教育法律实践问题的研究,解决教育法律活动的技术、技能和方法问题,而实现了教育法律思想指导和服务于教育法律实践的功能。实践型教育法律思想是教育法律思想的重要类型,是不可缺少的组成部分。教育法学必须研究教育法律思想,才能对教育法律实践起到理论指导作用。
教育法律制度是指根据国家的性质所确立的教育目的、方针和开展教育活动的各种教育行政管理机构及各类教育机构的法律体系和运行规则的总和。现实中很多的教育法律问题都源于教育制度问题,因此对教育法律制度进行研究,可以为改善现行教育法律制度提供依据。教育法学必须研究教育法律制度,才能为根本解决教育制度的弊端问题提供思路。
(六)课程体系亟待变革
1.沿袭法学本科模式，对课程改革的紧迫性认识不够。目前，各高校的课程设置，主要模式为“人文社科基础理论+法律专业基础理论+专业课”的简单化压缩。这种模式虽然可以为学生提供较好的学科理论基础，但由于忽视知识与具体工作任务的联系，不太注重学生实践能力的提高和技能的养成，不能有效地培养能力，学习内容与实践脱节，实训课程不能形成完整体系，这与培养实务型、强技能法律职业人才培养目标的要求无疑相距甚远。
2.法律专业教育课程建设理论研究不足，缺乏成熟模式。我国从20世纪后期起较多引用了加拿大、美国的CBE／DACUM课程模式，德国双元制课程模式，一些法学教育专家近几年提出“项目课程化”与“任务驱动课程”模式，及新引入的德国“学习领域”工作过程系统化课程开发模式。但这些课程改革理论多产生于工科教育领域，在工科类院校进行了较多的探索和实践，而在法学专业本科教学过程中较少涉及。
3.课程缺乏宏观统筹与整体优化性。在学科课程模式之下，由于学科课程强调各自学科的独立性，造成和加深了各门学科之间的分离，割裂了学科内容上的一些固有的联系，不利于学生把握法学基础理论的发展规律，不利于培养学生用全面的观点分析和解决实际问题的能力。实践中，一方面，一些实用性很强的重要课程则由于课时紧张，开设不足；另一方面，由于许多课程之间相互独立，各学科间缺乏内在的有机衔接和灵活配合，从而造成教学内容重复。
4.精品课程建设没有得到足够重视，建设成效不彰。精品课程建设的内容包括师资队伍、教学内容、教学方法和手段、教材、实验和机制等多方面建设等，因此，高质量的精品课程，必然会对学校课程建设具有非常巨大的示范效应。必然促使一个学校从传统的课程观念和课程体制、课程内容和方法手段，都会发生重大而深刻的变革，师资水平和软硬件建设都会得到很大提升。因此，高等农业院校法学专业本科教学应着重加强高质量精品课的建设，全面推动课程改革的进程。
5.实践教学师资缺乏以及实践课程教学条件不完善。目前，各高校法学教师的专业理论素养大多较好，但实践技能教学经验往往不足。这直接影响实践教学的正常开展，由于缺乏严密的组织机制和有效的各种配套制度保障，实际效果常常是大打折扣或有名无实。此外，由于种种原因，实践教学基地建设仍然是法学教育的薄弱环节，应予以加强。
三、完善高等农业院校法学本科实践教学模式的措施
(一)完善模拟训练教学法
运用角色扮演，模拟案件采用多种方式，对真实或模拟的案例进行课堂分析和讨论。由于学生在实践中得到的案件类型和情况不同，通过模拟演示，让更多的同学通过观察、评论，角色转换和辩论等方式，从中学到有用的知识，并使更多的同学参与案件的分析，要求多种方案，从中找出最适当的方案。
(二)加强个案分析、案例教学法
案例教学法是由古希腊哲学家苏格拉底最早开创，从意见对立中寻求矛盾，在矛盾中寻找新的意见，在归纳的基础上，形成对真理的表述。1870年美国哈佛大学法学院院长christopher columbws langdeu教授在法学教育中引入了案例教学法。案例教学法后来发展成为美国、加拿大等普通法系国家法学、医学、商学等学科的教学模式，被学界称为哈佛模式。案例教学法包括诸如案例印证法、案例评析法、案例讨论法、案例模拟教学法、法庭旁听法等等。
案例教学法形成多样，方法灵活，有助于学生理解和掌握成文法，把握成文法的精髓，有助于提高学生分析问题，解决问题的能力，更能够增强学生的实际工作能力。个案分析教学法是实案指导的教学方法。这种教学方法首先根据学生的不同基础分配不同的真实案件，然后让学生自己分析案件并提出办案方案，最后老师指导学生办案并提出最佳方案。学生真正成为学习过程中的主人和责任者。从而获得理论知识和实践能力双方面的提高，并使学生增强法律职业责任感和社会正义感。
(三)优化法学本科生的素质结构
有效的法学教学模式以培养学生的创新能力，应变能力和批判精神为主，运用学科特点，唤起创造意识，利用学生的好奇心，好胜心，激发创造激情。扎实的文化素质是法学本科生素质结构的支柱，包括人文素质和科学素质。精深的业务知识，与本专业密切联系的相关知识和解决关于法律问题的逻辑思维方法是法学本科生专业素质的主要内容。
(四)注重法学教学模式的范式研究
“范式”实际上就是研究立场和方法的综合。观点和方法的保合，其内容表现为对科学研究中各种信念，认知成果，研究立场的整合与升华，是一种现代模型、框架，一种思维方式的理解现实的思想体系，经及科学共同体的共识。在法学教学模式中注意“范式”的转变，在原有研究范式之外，提出一套全新的发现问题和解决问题的假定，理论和方法，任何人做研究都必须遵循一定的范式，法学教学模式构建之前要注重法学范式的研究。
(五)对课程体系进行改革
我国的法学本科教育与美国的法学教育有很大的不同。在美国，法学教育是研究生教育，学生是来自各学科的优秀学生，他们的法学专业学习是在先前的大学教育背景基础上进行的。而在我国，高中毕业之后随即可以进入法律院系学习，使得经验在知识深度和广度以及社会阅历方面存在极为明显的局限。法学课程体系改革的总目标应是构建学生适应社会主义市场经济的知识结构的课程体系，把学生培养成为全局发展，建设法治国家的应用型法学人才。所以应以挑战眼光整合法学课程模块，加强模块教学。
(六)加强“参与型”教学模式的变革
参与式教学法是国际上普遍推崇的一种教学方式，是在教学过程中把教师和学生都置于主体地位，以学习者为中心，让师生双主体在学与学之间相互参与、相互激励、相互协调，加强教学者与学习者之间以及学习者与学习者之间的信息交流和反馈。形式多样，包括分组讨论、案例分析、角色扮演、模拟、访谈，以及根据学习内容设计的练习活动，模拟设计等，是一种综合运用各种工具和媒体，鼓励学习者积极参与教学过程的教学方法。
(七)采用先进的教学理念，进一步与国际接轨，启动“PTP”教学模式
“PTP”法学教学模式，P（presentatim）指的是教师讲授，它是传统教学模式的最基本的表现形式，T（Training）指技能训练，它建立在教师讲授基础之上，当学生对基本概念、原理有所了解和掌握后，在教师的指导下，进行的局部性和模拟性的训练。主要通过案例、辩论、讨论课形式出现。P（Practice）指在实践教师带领和指导下，让学生接触真实案例或在此基础上组织模拟审判。通过法律诊所课和模拟法庭课实施。
土地法学的概念范文第4篇
关键词：小产权房；房地产市场；政府监管
中图分类号：D9
文献标识码：A
doi：10.19311/ki.16723198.2017.14.059
1 小产权房的产生背景及特征
1.1 产生的背景
在我国改革开放初期，小产权房屋就开始出现，只是当时的数量较少，还没有引起政府重视。近几年来随着中低收入阶层的住房需求迅速增大，小产权房如雨后春笋般迅速发展，规模和面积迅速增大。尽管小产权房并没有获得我国法律认可，而且购买小产权房屋后，并不能获得房a证明，面临着较大的交易风险。但由于小产权房在价格与入住条件等方面存在着绝对优势，满足了大部分中低收入阶层的需求。笔者认为，小产权房在我国的产生背景可以归纳为以下几点。
1.1.1 城市化的快速发展
我国城市化的快速发展，是现代市场经济快速发展的必然结果，这也使得大量农村剩余劳动力转移到城镇和非农产业就业上来，这在一定程度上解决了城市化发展对劳动力的需求，但也加剧了城市的各种负担。首当其冲的就是对住房的需求，随着需求的增加，房价也一路飙升。大量的中低层次消费者只能依靠购买价格相对低廉的小产权房来解决住房问题。
同时，小产权房的存在也可以实现多方的利益化。首先，小产权房的存在使得购房者得以用低廉的价格在房价极高的城市周边解决住房问题；其次，小产权房也让作为土地使用者的农民或农村集体获得了更高的经济利益；最后，小产权房虽然并不合法，但是它也为政府解决了大部分中低层居民的住房问题，缓解了政府压力。
1.1.2 城乡二元经济结构
城乡二元经济结构是指以城市现代大工业生产和农村传统小农经济两种经济并存的经济结构。由于大部分公共服务和基础设施上农村与城市间存在较大差距，这就造成城市和农村贫富差距过大、地区发展不均衡等问题。同时在城乡二元土地产权制度背景下，小产权房在城市与农村的交界地区快速发展起来。
1.1.3 城市房价过高
近年来，城市的房地产价格大幅上涨，大部分中低层收入家庭普遍负担不起如此高昂的房价。然而，国家近几年加大了对农村建设的投资力度，在农村住房改造以及基础设施建设的过程中，农村一些集体组织挖掘出一条新的“致富通道”，为了获取更高的经济利益，这些农村集体组织开始在农村集体用地开发建设小产权房屋，而这也正好迎合了低收入阶层人群对于低价房屋的需求，甚至一部分人群将小产权作为第一住所使用。这种行为让当地村委会看到了小产权房的利润巨大，小产权房也因此被大规模地开发建设。
1.2 特征概括
1.2.1 数量大，范围广
我国小产权房不仅数量庞大，而且其分布也十分广泛。无论是在北京、上海、广州、深圳这样的大城市，还是在洛阳、菏泽这样的中小城市都随处可见。根据2013年全国工商联提供的一份大会发言中我们得到的调研数据显示，累计已经超过7.6亿平方米。然而现如今小产权房面积已猛增至66亿平方米，有8000多万的人口在居住。例如北京，小产权房占据所有市场楼盘总量的20%以上，在北京四环以外，就是小产权房，可是北京都已经发展到五环、六环了，房山县、顺义县也都改名为房山区，顺义区了，这也变相的使小产权房的不利位置转变成为了非常有利的位置。在深圳，小产权房建筑可以占据深圳总建筑面积的半壁江山了。在有着“天下第一庄”之称的石家庄，据不完全统计，石家庄正在销售及潜在供应的小产权房面积近360万平方米，然而2011年石家庄商品住宅数量也仅仅只有427.56万平方米。可见小产权房的开发建设规模巨大。
1.2.2 形式繁多，难以管制
小产权房在全国各地的存在形式多种多样，主要包括旧城改造、建设城中村、城中村改造等等，使得今天国家对小产权房难以管制。尽管国家的相关法律法规及规范性文件都已经明确指出，小产权房是不合法的，但是大部分群众仍然抱着总有一天小产权房会转正的侥幸心理，准备购买小产权房，这样既有房子住又可以节省开支，何乐而不为呢？政府为了抵制小产权房，先后各种政策，但是仍然有大量城中村、城郊村镇打着建设社会主义新农村的旗帜建设小产权房。由于这些小产权房所处位置“隐蔽”，建筑规模较小，所以其建筑面积很难统计；而且，小产权房屋未办理国家土地使用手续、未经建设许可和出售许可，买卖双方仅凭“购房协议书”无法保障小产权房的质量和安全，国家也很难直接进行管制。
1.2.3 利益驱使，主体众多
小产权房以其低廉的价格博得了几乎囊括所有收入阶层人们的喜爱。在北京、深圳等大城市，小产权房的主要需求群体就是外来务工人员和收入较低的群体，这些群体对小产权房的需求十分巨大，几乎有50%的外来人口住在城中村。而在其他中小城市，例如长春、太原，在小产权房的需求者中就包括了许多低薪阶层、公务员、大学毕业生等人群，当然也不乏许多靠倒卖小产权房而获利的私营业主。小产权房的供给者主要包括村委会、乡镇政府、私营业主、企业家等，由于缺少正规办理各项许可证的渠道，缺少办理正规手续的步骤，使得这些供给者能够自定价格，达到个人利益最大化，因此小产权房在我国的猖獗与这些主体的个人利益得到实现有极大关联。
虽然小产权房近几年发展速度迅猛，但因其缺乏生存环境，而且在政府已经明文规定禁止小产权房的建设，并且出台一些政策对小产权房屋进行改造，并且房地产价格也在理性回归。在这样的发展趋势下，小产权房合理化已不再遥远。
2 小产权房现存问题
小产权房在一定程度上缓解了一些城市中收入偏低人群的住房问题，增加了农民的收入。但也给社会带来了非常严重的影响，其影响主要体现在以下几个方面。
2.1 小产权房存量大
我国在北上广深等一线城市就业的大部分人群，因为买房的压力过大，大多都会把目光投向小产权房，价格的低廉吸引了相当多的一部分人，不仅是在我国一线城市存在这类现象，在我国其他地区也同时存在此类问题，而正是因为大家对小产权房的追捧，和一些开发商借此机会钻法律空子大肆地建造小产权房等诸多因素，导致现如今小产权房存量过盛的局面尤为突出。
2.2 冲击房地产市场秩序
首先，小产权房的出现抑制了大产权房的市场交易。面对高额的商品房，很多人对买房产生了恐惧。小产权的供应使消费者们重新燃起了买房的热情，也让很多因高价无法购买房屋的消费者解决了燃眉之急。但对于开发商来说，小产权房的供应也使得正规商品房的销售量骤减。
其次，法不责众的消费心理被不断强化。在一些关于小产权房的问卷调查中发现，有些调查把小a权房持有者动机取向分为金钱价值影响、基本住房改善、自然宜人环境、工作生活需要、认知兴趣实现等五类动机。问卷结果明确显示，大多数小产权房持有者在金钱价值取向的动机强度最高，很多持有者怀有“跟随多数，法不责众”的心态。
2.3 小产权房不合法
小产权房是对现行法律的公开违反，从诸多层面都违反了我国《宪法》和《土地管理法》，我国《宪法》第十条规定：农村和城市郊区的土地除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有，任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式转让土地。《土地管理法》第六十三条规定：农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。法律法规上对小产权房的明文规定清晰可见，但还是有大多数的买卖者抱着“法不责众”的心态，视法律法规于不顾，这也严重影响了法律的严肃性和权威性。
2.4 土地乱用现象严重
小产权房的供应，从源头上讲可分为两种：一种是擅自在集体建设用地上违法建造的房屋，另一种则是未经农用地转用审批，直接占用农用地违法建造的房屋。一部分农村集体组织在利益的驱动下，违背农村土地使用规划，扇子占用农民耕地进行小产权房屋开发建设，使得农村耕地面积大幅度减少，土地利用规划失控。
3 小产权房问题成因
3.1 政府相关部门监管不力
虽然国务院针对小产权房问题已做出部署，要求国土资源部和住建部成立专门领导小组，负责对小产权房屋的全面摸查和清理。但是，政府有关部门并没有从根本上解决小产权房屋问题，政府未能有效控制城市高昂的房屋价格，至少在价格方面，小产权房依然有着自己的生存空间。而且，政府在小产权房屋开发建设的过程中，存在着一定的行政不作为现象，首先，政府未在小产权房屋出现之前做好防范治理工作；其次，现如今，小产权房屋已成气候，面对经济利益，大部分农村基层干部对小产权房的开发建设“亮绿灯”，甚至积极为开发商提供土地、优惠政策等支持开发；最后，由于政府并没有对小产权房屋采取严格的排查，大部分中低收入阶层的群众抱着侥幸心理购买小产权房屋，有需求就会有供给，这也无疑变相为小产权房的开发提供了群众基础。
3.2 房价虚高
近年来，我国房地产业迅速崛起，为我国城市建设水平的提高和城市居民的住房条件的改善起到决定性作用。由于政府把主要精力集中在推动城市住房市场化上，使得城市农村之间的房价差距也迅速拉大，城市房屋再经过媒体新闻层层炒作，导致我国城市房价虚高。城市房地产价格过高，普通群众因为住房问题无法解决，导致大家把目光纷纷移向了价格低廉的小产权房。
3.3 土地法律不健全
农村土地产权制度有诸多缺陷。我国农村土地的设置并不明确，虽然我国农村土地名义上是农村集体所有，但是对于集体的概念，并没有明确的解释说明，这也就导致，在有机会利用土地赚取高额经济利益时，每一位农民都希望获得利益，又不愿意为土地损失负责。因此，带来的结果必然是，小产权房的不合法。土地不仅是一种资源，也是一项重要的财产。虽然，农村土地的拥有者――农村集体组织和土地开发商是农村土地开发的贡献者，但是经济利益的诱惑，使得农民对土地有强烈的占有意识、经营意识，而小产权房屋则是成为了为农民和土地开发商带来经济利益的有效途径。
3.4 土地规划不完善
从2006年至今，我国对新农村建设的脚步从未停歇，解决不完善的土地规划所带来的问题是一项艰巨的任务，需要慢慢推进，不能急于求成。我国部分地区，在缺乏用地建设规划的情况下，对土地盲目开发，也没有相关部门的审批手续，这些因素就给小产权房留下了很大发展的空间，未经土地正规转化就把农业用地私自作为建设用地使用，在农业用地上建造房屋，并将除自居房屋以外，其他多余的房屋出售给城镇居民，一些村民和村干部发现利润极其可观，便抵挡不住金钱带来的诱惑，大肆的建造一些住宅作为小产权房进行买卖。甚至，有一些村干部，以各种“合理”的名义建造小产权房屋，对外出售为自己带来经济利益。这种随意占用农业用地进行小产权房建设的行为，严重影响了我国土地利用规划制度的完善。
4 小产权房合理化的对策建议
4.1 改进政府监管制度
首先，政府应加强对相关行政部门人员的思想培训，提高工作人员对小产权房的认知程度。部分乡镇政府借以新农村建设的名义，辅助开发商建造小产权房，很大程度是自身意识薄弱，对于小产权房的认知高度不够，所以政府应采取相应规制的培训，提升行政人员意识。其次，政府应严格对土地利用进行管控。在土地利用的审批程序上严格把控，不得出现未经审批就可随意占用耕地建造房屋的现象。再次，也要宏观调控好城市商品房的价格波动，使房价趋于平稳。最后，政府应加大对住房保障体系的建设，同时予以回购部分小产权房屋用于保障性住房，或者政府承租后向受保障对象出租。这不仅促进了小产权房的合理化趋势，也大大提高了小产权房的利用率，解决不少因为买房难而生活压力大的部分群众，不管是从社会建设角度考虑，还是从民生角度考虑，此做法都非常可行。
4.2 调整房地产市场结构
2016年我国重要的经济问题之一就是房地产市场问题，现在我国房地产高库存、低销量现象极为严重，即使在这样严峻的情形下，房价一直飙升，便导致了小产权房的增多。作为严重的影响因素来说，房地产市场应有节制的利用土地，不能盲目建造，应配合当地政府部门，根据所在地区的发展情况调整好房屋价格，以清除部分库存为主，进行自我结构的重新整合，开创社会与自身共赢的新局面。
4.3 健全土地法律规制
小产权房的合法化将会是健全我国土地法律规制的重要一步。我国近期提出的“统筹城乡发展”、“形成城乡经济社会发展一体化新格局”等战略，意在打破城乡壁垒，缩小城乡差距，促进农村和城市生产要素合理分布、协调发展。
首先，必须从法律上明确农村土地产权主体。如今，我国农村土地所有权主体模糊，还没有实现土地使用和保护的责任制。而且，在农村土地使用过程中各主体间的利益摩擦和相互间的权利争夺，所以在加快制度改革时，确权很重要。
其次，要将使用权作为农民土地财产权利的中心，在政策法规的制定过程中，要深入研究农村土地使用权制度，猿峙逋恋匚锶化，完善农村土地收益权和处置权。
最后，要改革和完善我国现行的土地征收制度，禁止以国家征收的名义进行商业开发，损害农民的利益。将农用地分等级划分，并制定相对应的征收标准，必须做到征收土地整个过程公开透明，最大程度维护农民合法权益。
4.4 完善土地利用规划
首先，土地的利用要遵守法律规定，符合土地利用规划。其次，在房地产市场土地供应量大大增加的情况下，要充分注意集体土地的特殊性，对于集体土地的开发，要符合当地的发展环境、征求组织成员意见。最后，要通过完善土地利用规划，缩小城市农村之间的壁垒，城市土地利用规划标准要充分结合乡镇、农村的集体土地规划情况，以严格的标准进行土地利用规划与审批，以免导致集体建设用地的成为现代化建设的工具。
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土地法学的概念范文第5篇
关键词：物权法 自由和限制 私法规范 物权法定
一、序言
为保护民事主体的合法权益，维护社会经济发展与社会主义现代化，中国立法机关及法学界正在积极推动研究制定物权法。由梁慧星、孙宪忠等先生组成的中国物权法研究课题组，已于1999年10月间完成中国物权法草案建议稿（以下简称物权法草案），共12章435条，并有立法说明理由和参考立法例。物权法草案体例严谨、内容充实、立法理由说明详尽，具有高度学术价值，令人敬佩。
物权法草案在某种程度体现了当前中国法学界对制定物权法的基本构想，[1]并为将来的民法法典提供必要的架构和基础，[2]对中国民法学和社会经济发展具有重大、深远的意义。
物权法草案是建立在比较法研究的成果之上，旨在参酌大陆法系传统民法的规范模式，制定一部符合中国国情的物权法。草案的条文可以归纳为四个类型：（1）采取传统法典的共同制度；（2）采取某个法典的立法例；（3）重新组合立法例上的不同规定；（4）草案自己创设的规定。无论何者，皆显现起草者选择、判断、创新的智慧和洞察力。此种以比较法为基础的立法技术，向为各国所采用。物权法与政治、社会和经济有密切的关系，较诸债法更具本土的性质。但借鉴比较法累积的经验，实属必要而有益。近年来物权法国际化的趋势日益显著，如美国统一商法典（Uniform Commercial code）第九章规定的动产担保制度，已渐为普通法国家所接受。[3]欧洲的学者及立法机关正在研究讨论制定欧洲民法法典，并以物权法为重点之一。[4]一部根基于比较法。符合发展中国市场经济需要的物权法，将更能使中国法制与世界法学的发展接轨，并作出积极的贡献。
必须指出的是，物权法草案的说明基本上系对传统民法从事所谓“条文比较”，多未及于其判例学说及实际运作。中国社会科学院法学研究所举办“中国物权法国际研讨会”。将有助于深化相关问题的讨论。
本文拟以“自由与限制”为主题，简要说明物权类型和物权变动。前者他关私法自治，后者涉及法律行为，系物权法的结构基本问题。关于所有权的限制等，因涉及私法与公法关系，限于时间和篇幅，非本文所能讨论，先就此说明。
物权法草案第2条第1项规定：“物权是指直接支配特定之物并排除他人干涉的权利。”第61条规定：“所有权，是指法律规定范围内自由支配标的物，并排除他人干涉的权利。”权利是法律所赋予主体者享受一定利益的法律之力。权利蕴含自由，包括创设自由（尤其是合同自由）和行使自由。将物归属于特定的主体（尤其是私人），乃在使其于财产法领域享有自由，得独立自主形成其生活关系，从事市场经济活动，并具有人格的意义。此种自由实为市场经济机制的核心。然任何权利皆应受限制，无不受限制的权利。物权法具有排他性，涉及公共利益，如何合理调和自由与限制，是每一个物权法面临的重大课题；
二、公有制的物权法秩序
关于传统民法与中国物权法草案的比较研究，必须注意一个根本问题。即传统民法（包括德国、日本及中国台湾）系采私有财产制，中国大陆则采公有制。物权法较诸合同法或侵权行为法具有更强的体制关连。立法例上文义相同或类似的规定常有不同的规范功能。因此在论述之前，应对物权法草案所要建立的中国物权法秩序有所理解。
（一）公有制的私法规范
中华人民共和国宪法明定采取社会主义公有制，土地属于国家所有或集体所有（参照宪法第6条以下）。物权法草案亦重申此旨，于第87条规定：“宪法及法律指定的城市土地为国家所有，宪法及法律指定的国有以外的农村和城市郊区的土地属全体居民共同所有。”值得特别指出的是，物权法草案将公有土地纳入物权法，加以规范，并以此为基础建立了中国物权法体系。物权法传统上被认为是私法，公有制的私法规范化将对促进发展市场经济作出重大的贡献，应强调者有二：
（1）使公有财产权得依物权法享有私法上的自由（如设是用益物权），得获私法的保护（如物权请求权及占有保护请求权），并受到私法的限制（如相邻关系）。有助于使公有财产（尤其土地）经由私法进入市场，发挥物尽其用的经济效能。
（2）公有权利原则上既应与私有权利同受物权法的规范，自不能认为公有权利当然具有优先于私权的效力。国家与私人订立关于物权关系的合同（如基地使用权），乃基于主体平等原则，在依法决定当事人之间的权利义务时，国家或集体经济组织不当然享有优先保护的地位。诚如中华人民共和国民法通则第3条所强调：“当事人在民事活动中的地位平等。”自由与平等系民法的基本理念，也是市场经济赖以运作的基础。
（二）物权法与特别法
物权法草案有一个值得注意的风格，即保留由其他法律规定的条文甚多，例如：第1条第2项规定：“依照法律的特别规定，权利也可以作为物权的标的。”第3条：“除本法和其他法律有明确规定者外，不得创设物权”（参阅第4条、第5条）。第8条：“一物之上既有物权又有债权时；物权优先。但法律另有特别规定的除外。”第11条“不动产，指依自然性质或者法律规定不可移动之物。”第19条：“对动物，尤其是野生动物的处分，不得违反自然资源法和动物保护法的规定。”第22条第2项规定：“权属证书的移转占有不能作为不动产变动的生效要件，但法律另有规定者除外。”第41条：“依法律行为取得动产物权，自该动产交付时生效，但法律另有规定者除外。”
吾人所以举出上述规定，乃在突显物权法草案规范结构的特色。此类“法律另有规定”的条文，具有不同的规范目的，在公有制尤有必要。然数量过多，难免产生“原则与例外”、“普通与特别”的交错复杂关系，致影响法律适用的明确性与安定性，在立法政策或立法技术上，得否加以适当的简约，似尚有注意的余地。
（三）物权（财产权）的保障
1.物权行使的自由与限制。
物权法草案对物权（尤其是私有财产）的保护，设有特别规定。第5条明定：“物权的行使不得妨害他人利益。不得妨害公共利益的发展。为公共利益而对物权的行使设置限制，必须有明确的法律依据。”此项规定蕴含两个重要规范意义：
（1）比例原则：对物权的限制须基于防止妨害他人利益、发展公共利益。此等限制须符合所谓“比例原则”。即①对物权行使的限制须有助于达到立法目的（妥当性原则）；②在所有能够达成立法目的的手段中，须选择最少侵害的方法（尽可能最小侵害原则）；③对物权行使的限制和公共利益之间，应有合理的比例，不得过度（狭义的比例原则），应依利益衡量的方式加以认定。[5]
（2）法律保留原则：对物权行使自由的限制仅得以明确的法律加以规定。然委任立法应不违反法律保留原则。对于物权的限制，固应以法律定之，惟法律不能巨细靡遗，一律加以规定，其属于细节性、技术性的，法律自得授权主管机关以命令加以规定，以便法律的实施。行政机关基于此种授权的命令，其内容须不逾越授权范围，并符合授权目的时，始不违反法律保留原则。
2.自然人和法人财产的征收。
物权法草案第48条规定：“基于社会公共利益的目的，并依照法律规定的程序，国家可以征收自然人和法人的财产。所谓公共利益，指公共道路交通、公共卫生、灾害防治、科学及文化教育事业、环境保护、文物古迹及风景名胜区的保护、公共水源及引水排水用地区域的保护、森林保护事业，以及国家法律规定的其他公共利益。征收执行人对自然人、法人因财产被征收所遭受的全部损失，应当予以公平补偿。征收不得适用于商业目的。国家基于发展商业目的而需取得自然人、法人财产的。只能通过订立合同的方式。”此项深具意义的重要规定，将保护客体由所有权扩张到财产，舍古典征收概念，而采扩张的征收概念，并明定公用性原则、法定程序原则及公平补偿原则，实属善良的立法。须注意的有两点：
（1）征收亦须遵守比例原则，即征收系公权力实现公共福利目的所不得已的最后手段，应尽量避免之。
（2）物权法第5条系规定物权行使的限制，第48条系规定物权（财产权）的征收。后者必须对被征收者有所补偿，前者则不生补偿问题，二者如何区别，将成为实务与理论面临的重大课题。[6]
3.物权（财产权）在宪法层次上的保障。
中华人民共和国宪法第13条规定：“国家保护公民合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。国家依照法律规定保护人民的私有财产的继承权。”物权法草案第5条及第48条规定旨在落实宪法对于私有财产的保障。为实践此项宪法意旨，自须将财产权提升到宪法的层次。此涉及以下三个问题；
（1）如何肯定财产权是一种与自由权并列的权利，以确保个人在财产法领域的自由空间。
（2）如何制定一套使得财产权发挥其应有社会功能的民法基本体系（包括实体和程序规范）。
（3）如何建立一套能合理控制立法机关所制定法律合宪性的机制及台宪审查的原则。[7]
（四）物权法的解释
物权法草案第9条第l款规定：“对物权的争议，应该以维护物之经济价值和发挥物的效用为基准解释。”[8]此款规定为本草案所创，深具意义，比较法上虽无类似立法例，但实务多采行之。[9]
此项物权解释原则，应不必限于物权争议，即就物权的行使、物权的移转或物权的其他变动无法律规定。也没有当事人间具有法律拘束的协议或者其他可以依据的规范，因而导致当事人之间发生争议的情形。[10]在对物权有法律规定或当事人有约定的情形，法律规定或当事人约定发生疑义时。似仍顾及物的经济和效用而为解释。
关于物权争议或物权规定的解释原则，除草案第9条所明示外，尚有其他解释原则。物权既赋予个人在财产上的自由空间，对物权争议和物权法规定疑义的解释或漏洞补充，亦应以合理权利人自由空间为解释基准。此外亦应考虑整个法律体系的理念和价值，自不待言。
三、物权类型与私法自治
（一）物权法定主义
制定一部物权法，其最基本的问题是所有权制度，即何种财产得为私人所有？此屑宪法层次问题。其次，须考虑的是，对物权的种类和内容，应否加以限制，予以定型化，此涉私法自治和交易上的选择（包括物权或债权的选择）。在法制史及比较法上有不同的规范模式；英国法和法国法采取比较开放的立场，德国和日本采取严格的物权法定主义。[11]其所以采取物权类型强制，有为历史因素，有为实际理由。综合言之，系为整理旧物权，适应社会需要；物权与社会经济具有密切关系。任意创设物权种类，限制所有权的自由，影响物之利用。以法律明定其种类及内容，建立物权类型体系；有助于发挥物尽其用的经济效益。又物权具有对世的效力，物权的得丧变更，应力求透明。物权种类及内容的法定化，便于公示（尤其是土地登记），可确保交易安全与便捷。
在物权法定主义下，究竞应设何种类型的物权；应否允许交易惯例创造非典型物权；就某种类型的物权，在何种程度容许当事人有内容形成的自由？此与所有权制度、私立自治和社会经济发展具有密切关系。
（二）中国台湾地区民法上的物权种类内容及其发展
1.物权的种类。
（1）民法及特别法上的物权种类。台湾民法第757条规定：“物权除本法或其他法律有规定外，不得创设。”系采物权法定主义。现行民法规定八种物权，即：所有权、地上权、永佃权、地役权、抵押权、质权、典权和留置权。另有占有，系属一种对物管领之事实状态，学术上称类似物权。此等物权可从不同的角度或观点加以分类：
①以对于标的物之支配范围为标准，可分为所有权与定限物权。所有权系对于物的使用价值及交换价值为全面支配的物权，故又称为完全物权。定限物权具有两个意义，一为于一定范围内对物支配的物权，一为对所有权加以限制，系所有权以外之其他物权。定限物权依其所支配内容为标准，可分为用益物权及担保物权。用益物权系以支配物之利用价值为内容的物权，地上权、永佃权、地役权、典权属之。担保物权系以支配物之交换价值为内容的物权，抵押权、质权、留置权属之。
②以标的物种类为标昨可分为不动产物权、动产物权和权利物权。存在于不动产上的物权。称为不动产物权，有不动产所有权、地上权、地役权、永佃权、典权和抵押权。存在于动产上的物权。称为动产物权。属之者有动产所有权、动产质权和留置权。存在于权利上的物权，称为权利物权、属之者有权利质权、权利抵押权。此项的区别在于其成立要件、效力和得丧变更的不同。
（2）特别法上的物权类型。依台湾民法第757条所谓“其他法律”而创设的物权。可分为四个类型：①动产担保交易法规定的动产抵押、附条件买卖、信托占有三种担保制度。民用航空法规的民用航空器抵押（第18条）。海商法规定的船舶抵押（第3l条）。此类物权制度的特色在于其成立不以移转标的物的占有为必要，采书面成立、登记对抗原则，兼具动产担保和用益的功能。②大众捷运法规定的空间地上权（第19条）。③土地法规定的耕作权（第133条）。④矿业法规定的矿业权（第4条）和渔业法规定的渔业权（第4条）。
依特别法优先普通法的一般原则，特别法设有规定时，依其规定，无规定时，应适用或准用民法。例如航空器抵押准用动产担保交易法有关动产抵押之规定（民用航空法第18条），关于动产抵押，动产担保交易法无规定者，适用民法及其他法律之规定（动产担保交易法第3条）；矿业法第11条规定：“矿业权视为物权，除本法有特别规定外，准用关于不动产诸法律规定。”
2.分析讨论。
（1）台湾民法第757条所称法律，依其文义、立法理由及规范目的，系指成文法而言，并不包括习惯法在内。实务上一向采此见解，学者亦多赞同。最高限额抵押，民法未设明文，实务肯定之，并认其系就将来发生债权所设定的抵押权，而承认其仍系民法所定的抵押权。又实务上肯定信托让与担保，不认其违反第757条规定。[12]
（2）动产担保交易法系于20世纪60年代参考美国法制而制定。但未设如美国统一商法典第九章所规定Security Interest的统一担保制度，仍设个别担保权，因其较符合传统的思考方法和所有权的概念。依法创设三种不占有标的物的动产担保制度：①动产抵押，多用于银行贷款。②保留所有权（附条件买卖），多用于分期付款买卖。③信托占有，亦多用于向银行融通资金。此三种动产担保制度具有不同的法律结构，满足不同的社会经济需要，各有其存在价值。在大陆法系国家，传统民法多仅规定占有标的物的动产质权，不占有标的物的动产担保制度则在民法外发展，动产担保交易法即为著例。最近公布的民法物权编修正草案，并未考虑将动产担保交易法纳入民法。民法本身自成体系。勉强纳入，徒增困扰。动产担保交易法经常修改，单独立法较能适应社会变迁和事实上的需要。
（3）无论在用益物权或担保物权均严守物权标的物特定主义，即物权的设定仅得就个别特定之物为之，不得就所谓权利集合物（财产或企业）设定担保权。为解决企业融通资金的需要，曾于1939年制定工矿抵押法和工矿财团登记办法，此乃参考日本立法例而设的财团抵押，系以企业之物的设备（土地、建筑物、机器或其他设备）及其所有的各种权利（地上权、工业所有权等）所组成的一种集合财产为标的物而设定的抵押权，因登记制度难臻周全，未能发挥活泼企业金融的效能，终因动产担保交易法的施行而废止。
（4）台湾民法上的物权种类较德国法和日本法为简约，物权关系颇为明确。德国法上的物权种类所以较为复杂，因须顾及既存的物权制度。日本法上物权种类所以较为丰富，因系兼受德国法及法国法的影响，习惯法上并有多形态的物权类型。现行法上的物权制度对台湾市场经济发展的贡献。尚欠缺实证研究，然有助于建立有效率、合理的私法秩序，应可肯定。
最值得一提的是。台湾有极为完善。业已全部电脑化的土地登记。可惜的是，关于已登记物权的数量。抵押金额和其历年变动情形迄未数据化。未能提供可作分析研究的资料。[13]兹据主管机关所提供有限的资料，台闽地区力理土地他项权利登记笔数列表如下：（由于格式问题，编辑将图示予以略去，请见谅。）
由上表可知，设定抵押权登记，每年约有200多万笔（可惜缺少担保债权金额的统计），足见担保物权在市场经济的重要功能。地上权每年约有3万笔左右，尚属不少。近三年地役权笔数降至数百，在1998年仅有16笔，在2000年（1—7月）仅有20笔，已丧失其重要性。永佃权因实施耕者有其田，已无设定者。上述统计资料显示用益物权已趋没落，反映台湾社会经济变迁，有待更进一步的研究。
3.实务上的发展：判例、学说与立法的协力。
为进一步了解台湾物权法在实践中的发展，尤其是促进法律进步的机制和法学方法上的风格。兹举最近发生的二则重大争议案例，简要加以说明：
（1）物权关系上债权契约的第三人效力。数人按其应有部分对于一物有所有权者。为共有人（民法第8l 7条）。共有人得对共有物订立使用、收益等契约，是为分管契约。此种分管契约能否对抗应有部分的受让人。民法未设明文。台湾最高法院曾判例认为：“共有人于其他共有人订立共有物分割或分管之特约后，从将其应有部分让与第三人。其分割或分管契约。对于受让人仍继续存在。”此项判例是否违反宪法保障人民财产权的意旨，发生争议。司法院大法官会议释字第349号解释（1994年6月3日）认为：“最高法院判例，就维持法律秩序之安定性而言，固有其必要性，惟应有部分之受让人若不知悉有分管契约，亦无可得而知之情形，受让人仍受让与人所订分管契约之拘束，有使善意第三人受不测损害之处，与宪法保障人民财产权之意旨有违。首开判例在此范围内，嗣后应不再援用。”[14]
上述判例及解释，在学说上引起热烈的争论，意见甚不一致。[15]为解决此项争议，民法物权编草案乃设登记对抗第三人制度。于第226条之一规定：“①不动产共有人之间关于共有物使用、管理、分割或禁止分割之约定或依法所为之决定、于登记后，对于应有部分之受让人或取得物权之人。具有效力。其出法院裁定所定之管理。经登记后、亦同。②动产共有人之间关于前项之约定、决定或法院所为之裁定，对于应有部分之受让人或取得物权之人，以受让或取得时知悉其情事或可得而知者为限，亦有效力。③前两项情形。于共有物应有部分让与时，受让人对让与人就共有物使用、管理所生之债务负连带清偿责任。”[16]
（2）相邻关系对非物权人（债权人）的适用。民法关于相邻不动产所有权的规定（如第787条的邻地通行权），明定于地上权人之间及地上权与土地所有人之间。永佃权人之间及永佃权人与土地所有人之间，典权人之间及典权人与土地所有入之间均可准用（第833条，第850条，第914条）。关于用益物权人之间（如地上权人与典权之间）。尤其是非物权的不动产利用人之间（如承租人与土地所有人之间，承租人相互之间等）。民法未设准用规定。因而发生究系法律有意不为规定，应采反面推论。抑属法律漏洞，应予类推适用的问题。
经过长期争论，最高法院终于认为：“民法创设邻地通行权。原为发挥袋地之利用价值，使地尽其利以增进社会经济之公益目的。是以袋地无论由所有权或其他利用权人使用，周围地之所有权及其他利用权人均有容忍其通行之义务。民法第787条规定土地所有权人邻地通行权，依同法第833条、第850条、第914条之规定准用于地上权人、永佃权人或典权人之间。及各该不动产物权人与土地所有权人之间，不外本此立法意旨所为一部分例示性质之规定而已，要非表示于所有权以外其他土地利用权人间及无相互通行邻地之必要而有意不予规定。从而邻地通行权。除上述法律已明定适用或准用之情形外、于其他土地利用权人相互间（包括承租人、使用借贷人在内），亦应援用相类似案件应为相同处理之法理，为之补充解释，以求贯彻。”[17]
民法物权编修正草案参酌上述实务见解、于第800条之规定：“第774条至前条之规定，于地上权人、农用权人、地役权人、典权人、承租人、其他土地、建筑物或其他工作物利用人，准用之”[18]
4.民法物权编的修正。
台湾现行物权编自1930年5月5日施行以来，迄今已逾70年。其间社会结构、经济形态和人民观念。均有重大变迁，原本基于农业生活形态的民法物权已难以适应今日多变的生活形态。经多年全面的检讨，终于l 999年3月完成“民法物权编部分修正草案”。于原有条文210条，增订75条，删除15条，修正127条。变动幅度甚大，兹择其较为重要的说明如下：
（1）关于物权变动，为确保善意第三人之权益。以维护交易安全。参酌实务见解，明定不动产物权善意取得、于第759条第2项规定：“因倍赖不动产登记之善意第三人。已依法律行为为物权变动之登记者，其变动之效力。不因原登记有无效或撤销之原因而受影响。”[19]本条所消法律行为指物权行为而言。
在动产善意物权取得，修正其要件及效果。在要件方面、明定受让人明知或因重大过失而不知让与人无让与之权利者，不受保护。动产占有之受让系采占有改定时，于受现实交付前，亦不受保护（修正草案第948条）。在法律效果方面，修正草案第949条第l项规定：“占有物如系偷盗、遗失物或其他非基于原占有人之意思而丧失其占有者，其原占有人自丧失占有之时起2年以内，得向现占有人请求回复其物。”[20]此项规定旨在解决一项重大争议。即在偷盗、遗失物回复前所有权归属问题。对此，有“原权利人归属说”与“善意占有人归属说”两种见解，后者为实务及多数学者所赞同。上述修正规定明确采善意占有人归属说。[21]
（2）关于所有权的修正重点有三：①修正动产及不动产取得时效的要件、取得时效中断的事由及时效重行起算（修正条文第767条以下）；增订所有权以外财产权之取得时效，不以他人未登记之不动产为限（修正条文第772条）。[22]②为增进共有物的有效使用及管理的公平，将民法第820条：“共有物，除契约另有订定外，由共有人共管理之。共有物之简易修缮及其他保存行为，得由各共有人单独为之。共有物之改良，非经共有人过半数，并其应有部分合计已过半数者，不得为之。”之规定，修正为：a.共有物之管理，除契约另有约定外，非经共有人过半数，并其应有部分合计过半数者之同意，不得为之。但其应有部分合计已逾2／3者。其人数不于计算。b.共有人不能依前项规定定其管理者，法院得因任何共有人之申请，以裁定定之。c.依第①项规定，由多数共有人同意之管理显失公平者，不同意之共有人得中消法院以裁定变更之。d.前三项所定之管理。因情况变更难以继续时，法院得因任何共有人之中消。以裁定变更之。e.由多数共有人依第①项规定同意管理时，有故意或重大过失致使损害于不同意之共有人者，同意之共有人应负连带赔偿责任。f.共有物之简易修缮及其他保存行为，得由各共行人单独为之。此项重大修正的重点在于采取多数共有人决定共有物的管理方法，并扩大法院的参与，期能兼顾共有物管理的效率与公正。[23]③调整相邻关系，如为因应现代生活，增订第794条之规定：“土地所有人营造建筑物或其他工作物致邻地所有人电信之接收受其妨害者，邻地所有人得请求为必要之改善。建筑物或其他工作物非由土地所有人营造或其所有权移转时，邻地所有人得向建筑物或其他工作物所有人请求之。前项规定，于妨害轻微之情形，不适用之。”[24]尤其是全面修正第797条，对区分建筑物的专有、共有部分和基地等详设规定。
（3）用益物权的兴衷反映台湾社会经济发展，而成为修正重点即：①废除永佃权。立法理由是：“永佃权之设定，将造成土地所有人与使用人之永久分离，影响农地的合理利用，且目前实务上各地政事务所几无以永佃权登记者，足见目前永佃权之规定已无存在之价值。”②增订农用权，于第841条第6项规定：“称农用权者，谓支付地租以农作、种植竹木、养殖或畜牧为目的，在他人之土地为使用、收益之权。农用权之期限，不得逾20年，逾20年者，缩短为20年。但法令另有规定或以造林为目的约定较长期限者，从其规定或约定。”[25]③修正地上权，并增设所谓的区分地上权，于第841条规定：“地上权得在他人土地上下之一定空间范围内设定之。前项设定范围，如第三人有使用收益权或有以该使用收益权为标的之物权者，应得其同意。”[26]
（4）在地役权方面，将第851条“称地役权者，谓以他人土地供自己土地便宜之用之权”的规定，修正为：“称地役权者，为以他人士地供自己使用之不动产便宜之用之权。前项所称自己使用之不动产，以基于物权或租赁关系而使用者为限。”将原需役地之客体扩张及于“不动产”，土地及其定着物均包括在内，并将得设定地役权之人，不限于需役不动产的所有人。应否进一步将供役地的客体扩张及于不动产（土地之定着物），是一个值得研究的问题。
（5）典权是中国固有的物权，交易上虽不常见，修正草案仍保留之，并作若干修正，值得提出的有二：①增订第913条第2项规定：“典权附有绝卖之条款并经登记者，出典人于典期届满不以原典价加赎时，典权人即取得典物所有权。”②将第919条“出典人将典物之所有权让与他人时，如典权人申请提出同一之价额留买者，出典人非有正当理由，不得拒绝”的规定，修正为：“出典人将典物之所有权出卖于他人时，典权人有以相同条件留卖之权。前项情形出典人应以书面通知典权人，典权人于收受出卖通知后15日内不以书面表示依相同条件留买者，其留买权视为抛弃。出典人违反前项通知之规定而为所有权之移转者，其移转不得以之对抗典权人。”立法理由认为：“现行条文规定之留买权仅具债权之效力，其效力过于薄弱。为期产生物权之效力，该留买权必具有优先于任何人而购买之效果，出典人不得以任何理由拒绝出卖。又为兼顾出典人之利益，典权人声明留买不宜仅限于同一之价额，条件必须完全相同，始生留买之问题。”[27]
综合言之，台湾民法物权编修正草案规定的用益物权具有若干特色：①重新调整用益物权的类型，使其更符合社会需要。②允许当事人关于用益物权的内容有广泛自由形成的空间。③肯定用益物权的处分性，得为让与或设定抵押权，原则上不受到任何限制。④明定同一标的上多种用益物权的并存性，期能物尽其用，如在同一土地上得设定多数地上权，土地所有人设定地上权或以用益为目的之物权后，经该物权人之同意，于同一土地上得设定一个或多数其内容不冲突的地役权（参照修正条文第841条第l、10项）。[28]
（6）在担保物权方面，修正重点在于抵押权，增定不动产应有部分，得设定抵押权：明订抵押权担保债权的范围及于违约金：修正共同抵押等。最重要的是增订最高限额抵押，规定其意义、担保范围、所担保原债权确定期日、所担保债权移转的效力、最高限额抵押的共有，及共有最高限额抵押权的施行等（参照修正条文第881条以下）。
（7）在占有方面，修正占有回复关系当事人间的权利义务，增订善意占有人因不可归责于自已之事由致占有物消失或毁报时，仅于现存利益范围内，负返还之责（修正条文953条），明示善意占有人已就占有物取得孳息者，其不得请求偿还者，为通常必要费用（修正条文第954条），增订恶意占有人因不可归责于自己事由，致占有物消失或毁报时，于所受利益范围内，负返还责任（修正条文第955条）。此项修正有助于处理占有回复关系上请求权与不当得利、侵权行为等的竞合关系。
（三）中国物权法草案上的物权类型
1.物权法定原则及物权种类。
中国物权法草案亦采物权法定原则，于第3.条规定：“除本法和其他法律有明确规定者外。不得创设物权。”第4条规定则违反物权法定原则的后果，其第3款规定：“物权的设定虽然无效，但该行为符合其他法律行为的生效要件的，许可其产生相对应的法律效果。”此为无效法律行为转换原则的适用。
草案所创设的物权，计有所有权、基地使用权（传统民法上的地上权）、农地使有权、邻地利用权（传统民法上的地役权）、典权（合称用益物权、参照草案第172条）；抵押权、质权、留置权（合称担物权，参照草案第l 72条）。此外尚有担保让与和占有。为简约文字上的说明及便于观察，兹将草案所创设的物权体系图示如下：（由于格式问题，编辑将图示予以略去，请见谅。）
2.分析讨论。
中国为建立新的物权法，采取“物权法定原则”，确有必要。物权的种类和法律构造相当于传统民法的物权，体系上分为权利及占有。权利又分为所有权、用益物权及担保物权（包括让与担保）。以下对照传统民法规定提出若干意见：
（1）公有土地所有权的私法性质。中国物权法系建立在公有制之上。土地为国有或集体所有。在土地之上不得设定抵押（草案第307条），但得设定基地使用权、农地使用权，邻地利用权（典权除外）。又关于土地，亦适用相邻关系和物权请求权等规定，而受到私法的规范。在此规范意义上。属于国有或集体的土地所有权实具有私法所有权的性质。
（2）发挥土地利用价值和交换价值的用益物权。用益物权在中国物权法草案居于重要的地位。其主要原因之一，系土地为公有，私人不得有土地所有权。用益物权的创设，具有“代替”土地所有权进入市场的功能，但其他方面用益物权的内容亦受到公有制的制约。
与传统民法加以比较，中国物权法草案规定的用益物权有下述几点特色：
①用益物权的客体系国有或集体所有的土地（典权除外）。
②在发生方面，基地使用权不得因时效取得（草案第206条）。在台湾。地上权得因时效取得，实务上颇为常见。[29]中国物权法草案对禁止基地使用权时效取得的理由，[30]说明甚详，就中国国情言，实具说服力。
③在期间方面，中国物权法草案明定不得约定永久期限（第207条第1款）。其主要理由是因采土地公有制。在台湾。民法未设明文，学术多肯定之，[31]认其有利于对土地作长期投资使用，然此将使所有权虚化。
④最值得注意的是，中国物权法草案禁止农地使用权的让与和设定抵押，但基地使用权原则上允许之。如前所述，中国法律不5午土地设定抵押，从而土地的交换价值将经由基地使用权的处分而进入市场，由是观之，基地使用权实有重要的功能。
物权法草案对各种用益物权在相当程度允许当事人得依约定形成其内容，在一定程度并肯定用益物权的处分性（让与或抵押）。然为期发挥土地的利用价值及交换价值，得否允许当事人有更多的形成其权利义务的空间，应否扩大用益物权的处分性。是任何一个物权法面临的重大课题。
（3）担保物权制度功能的极大化。债权在市经济具有优越的地位，重叠的债权为担保而奋斗。担保制度具有促进资金融通，发展市场的重要机能。中国物权法草案因受土地本身不能作为担保客体的影响。尤须扩大担保标的物的范围（除特定之物、权利外，包括财产集合体及企业）。和创设更多的担保制度，将担保制度的功能加以极大化。限于时间及篇幅，本文不能就各种担保权作较详细的讨论。以下仅对让与担保加以说明。
传统民法对让与担保此种具信托性质的担保制度多未设明文。曾质疑其适法性。但终肯定存在的价值，经内判例学说发展成为一种非典型的担保行为。其重要性因法制不同而异，在德国多用于动产让与担保（Sicherungsubereignung）和债权让与担保（Sicherungsabtretung），因欠缺公示方法，造成诸多问题。[32]中国物权法革案设专章（第十章）。加以规定（第408条至第416条），将其典型化，并设登记公示制度（草案第4ll条）系比较法的创例，实值重视。兹提三点意见如下：
①草案第410条第1款规定：“依法律行为设定让与担保时，标的（物）的所有人须与债权人以书面形式订立让与担保合同。”参照草案第6条和第7条规定，此之所谓“法律行为”和让与担保合同，系指设定让与担保（物权变动）的原因行为，具债权合同的性质。
②草案第410条第2款规定：“以动产为标的物设定让与担保的，应以占有改定的方式移转财产所有权。”让与担保的设定，通常以占有改定的方式为之，使设定者得保有物的使用收益，然此似非让与担保法律结构上逻辑之当然，须否强制应以占有改定方式为之，乃立法政策问题。
③草案第414条规定：“让与担保合同存续期间，当事人任何一方不当处分标的物的，另一方可依侵权行为或债务不履行的规定请求损害赔偿。其中，债权人的损害赔偿额以债权额为限。”本条规定在让与担保法律结构上至为重要，因其涉及担保所有权的定性问题，影响当事人之间及对第三人的权利义务关系。本条所谓“当事人一方不当处分标的物的，另一方可依侵权行为或债务不履行的规定，请求损害赔偿。”究竞系指各当事人均得主张侵权行为或债务不履行，抑应视不当处分标的物的，究为让与担保的设定者（债务人或第三人）抑为债权人而定其得主张的，究为侵权行为或债务不履行损害赔偿（或成立请求权竞合），未臻明确。
草案说明谓：“本条是关于让与担保合同存续期间当事人不当处分标的物的责任。于让与担保合同存续期间，无论标的（物）是由债务人、第三人占有，还是由债权人占有，皆不得为不当之处分。因此债务人或第三人不当处分所占有、保管之标的物时，债权人可依债务不履行的规定请求损害赔偿。由于被不当处分之标的物系用于担保债权之实现。故债权人之损害赔偿额应以债权额为限。当让与担保标的物在债权人占有保管期间被不当处分时，债权人之不当处分行为因构成对债务人或第三人财产权之侵害，故受到侵害的债务人或第三人当然可依侵权行为之规定向债权人请求损害赔偿。”[33]
立法说明所以肯定债权人不当处分担保物时，债务人或第三入当然可以依侵权行为之规定向债权人请求损害赔偿，其理由系认此项不当处分构成对债务人或第三人“财产权”之侵害。[34]然设定者既然已将标的物所有权移转于债权人，则此所调“财产权”究指何而言，似有明确界定的必要。
若设定者所保有的是“财产权”，则债权人所受让的“所有权”。究竟是何种性质，与设定者的财产权具有何种关系？如何在实质上或形式上加以定性，涉及当事人与第三人利益甚巨：债务人（或设定者）不当处分标的物时，第三人得否取得其所有权？第三人不法侵害标的物时，各当事人得主张何种权利？当事人一方的债权人对标的物为强制执行，或当事人一方破产时，他方当事人得行使的权利？此等让与担保制度上的基本问题与如何定性设定者的。财产权“，具有密切关系。[35]
（4）占有制度的特色。关于占有，立法例上虽有规定为权利，草案规定为一种事实，但未仿德国民法将之置于物权编之首，而参考台湾民法将之列为各种物权之后。所谓占有，传统民法法典多规定为对物有实际管领力（Tatsaachliche Gewalt）。如德国民法第854条第1项。瑞士民法第919条第1项。草案第417条规定：“占有，是指对于物事实上的控制与支配。”占有的成立，须兼具“控制”和“支配”双重要件。说明草案谓：“所谓控制，指物属于占有的管理或影响之下。所谓支配，指占有人能够加以一定的利用。”然得为支配者，通常多以得为控制作为前提，二者关系如何？是否会增加认定困难，似仍有讨论余地。
就比较法言，中国物权法草案的另一重要特色是，一方面虽明定得以间接占有的方式（占有改定）的方式取得动产所有权（第447条），设定动产让与担保（第411条）；他方面则于占有一章不设间接占有的规定，亦即不使间接占有人得主张占有保护请求权，其理由系间接占有人（如房屋出租人）得依物权请求权而受保护，不必另设规定，以简化占有制度。[36]此为甚属有趣的问题，值得深入研究。[37]
占有人与回复请求权人间的权利义务系占有制度上的重要问题。草案于占有一章关于占有人的使用收益、支出费用的求偿和损害赔偿，分别占有人为善意占有人或恶意占有人设有规定（第424条以下）。值得注意的是，草案对物权请求权亦分别现占有人为合法占有或恶意占有人，就孽息、支出费用的补偿，另设规定（第54条以下）。按关于占有物使用收益、支出费用、和损害赔偿，德国民法系规定于所有物返还请求权（第987条以下）。瑞士民法（第398条以下），日本民法（第189条以下），台湾民法（第953条以下）则规定于占有。中国物权法草案分别于物权请求权和占有回复关系设内容不同的规定，其竞合关系如何，尚值研究。
四、物权变动上的物权行为与原因行为
（一）问题的提出
在市场经济中，财货（尤其是所有权）必须具有移转性。市场经济的运作厥赖于财产权的自由移转，促进资源的最适当使用。[38]物权的变动，除法律规定者外，必须基于当事人之间的合意，也就是合同。因此依当事人意思而为的物权变动乃处在债权合同与物权的交叉路口，[39]一方面涉及债权合同，另一方面涉及物权变动，造成法律规范的困难，产生多种不同的规范模式。
关于物权变动究竟应采取何种模式，中国法学界有颇深刻广泛的讨论。其重点之一，系中国物权法宜否采取德国法上的物权行为理论。此攸关中国物权法的基本架构、民法上的概念形成、体系构造和思考方法，并涉及当事人依其意思形成物权关系的自由，可谓是物权法的核心问题。应提出讨论的有四个问题：①物权变动的规范模式。②台湾民法上物权行为无因性原则及其实践经验，就判例学说较深入观察此项理论的实际运作。③中国物权法草案的解释适用。④立法政策上的评估。
（二）物权变动的规范模式
为便于讨论物权变动的规范模式，试举一例加以说明。甲出卖A屋（不动产）和B画（动产）于乙，是为买卖，称为债权合同。关于如何转移A屋和S画的所有权，比较法上有两个众所周知的基本规范模式，一为法国的意思车义，一为德国的形式主义，兹史进一步分为四种类型：
（1）意思主义：买卖契约有效成立时，A屋和B画所有权即行移转；登记或交付非属所有权移转的有效要件，但得规定其为对抗要件。
（2）意思和登记（交付）原则：A屋和B画所有权的移转，除买卖契约外，尚需履行一定方式，如在不动产须办理登记，在动产须为交付。
（3）物权行为与债权行为分离原则：A屋和B画所有权的移转，除买卖契约。尚须有一个独立于买卖契约之外，以移转标的物所有权为内容的法律行为，称为物权行为（或处分行为），而称买卖契约为债权行为（债务行为或负担行为），是为物权行为与债权行为分离原则（Trennungsprinzip），物权行为与债权行为系各自独立（物权行为独立性）。债权行为（买卖契约）是当事人作成物权行为以转移标的物所有权的原因，称为原因行为。
（4）物权行为无因性：在物权行为与债权行为分离原则，发生另一个问题；在上举甲出卖A屋和B画与乙之例，设甲依“物权行为”将标的物所有权移转与乙之后，发现买卖契约不成立、无效或被撤销时，乙是否仍能取得所有权？此涉及物权行为无因性的问题。即物权行为之效力为其原因行为（买卖契约）所左右者，谓之有因原则。物权行为之效力不受其原因行为（买卖契约）之影响者，谓之无因原则。所谓无因也者，并非“无其原因”，而是不要其“因”，即将原因行为从物权行为抽离，不使其影响物权行为的效力。此即德国法上所谓的物权行为无因性（Abstraktionsprinzip）。[40]
物权行为与债权行为的分离，在逻辑上并不必然会导致采取物权行为无因性。在规范模式上得采地因的物权行为（德国民法），或有因的物权行为（瑞士、奥因、荷兰）。[41]
为便于观察，将上述物权变动的基本模式，（由于格式问题，编辑将图示略去，请见谅）
（三）中国台湾地区民法上的物权行为理论及其实践经验
1.民法的规定、判例和学说。
台湾K法第758条规定：“不动产物权，依法律行为而取得、设定、丧失及变更者，非经登记。不生效力。”第76l条第1项规定：“动产物权之让与，非将动产交付，不生效力。但受让人已占有动产者，于让与合意时，即生效力。”民法施行后，通说即认为第758条所谓法律行为，系指物权行为，第761条第1项所称“让与合意”指物权契约而言，肯定物权行为的存在，并进一步采物权行为无因性理论。[42]台湾最高法院曾有判决明确地表示：“查法律行为分为债权行为与物权行为，前者系以发生债的关系为目的之要因行为，后者之目的则在使物权直接发生变动，以避焚法律关系趋于复杂，影响交易安全，乃使之独立于原因行为之外而成为无因行为。”学术与判例所以采物权行为理论，其主要理由有四：
（1）就法律体系言，第758条和第76l条系规定于民法物权编。
（2）第761条仿自德国民法第929条，其所谓“让与俣意”相当于Einigung，而Eininug实指物权契约dinglier Vetrag而言。[43]
（3）最主要的是，现行民法系采用德国立法例，接受德国法上的理论有助于民法的解释适用。尤其是建立法律行为的理论系。[44]第759条规定：“因继续、强制执行、公用征收或法院之判决于登记前已取得不动产者，非经登记，不得处分其物权。”通说认为所谓处分系指物权行为（处分行为）而言？其所订立买卖、赠与等契约（债权行为）则属有效。
（4）物权行为理论本身的吸引力，其概念形成、体系和思考方法具有相当的科学性，而科学性实为法学者致力实现的目标。
2.物权行为与法律行为理论体系的构成。
台湾民法是建立在权利和法律行为这两个基本制度之上。物权行为是法律行为的一种，因此要了解物权行为，必须将之纳入法律行为体系之中加以观察。
首先应说明的是给与（Zuwenung）的意义。给与指因法律行为的作成，致行为人一方的财产有所增益。给与的行为包括负担行为与处分行为。负担行为亦称债务行为（或债权行为），即因法律行为的作成，而负有给付的义务，例如买卖，出卖人负有移转买卖标的物的义务。负担行为多为契约（合同），但亦得为单独行为（如馈赠、捐助财产设立财团法人）。处分行为指直接引起权利变动的法律行为，分为物权行为（以物权为标的）及准物权行为（如以债权为标的）。物权行为又分为物权契约（物权合同，如动产所有权的让与合意）和单独行为（如物权的抛弃）。关于此项法律行为体系，应特别说明的有三点：
（1）物权行为与原因行为（债权行为）的分离原则，不仅适用于不动产或动产所有权，对抵押权或地上权的设定亦有适用余地。台湾最高法院曾判例谓：“不动产抵押权之设定，固应以书面为之。但当事人约定设定抵押权的债权契约，并非要式行为。若双方就其设定已互相同意，则同意设定抵押权之一方，自应负使他方取得该抵押权之义务。”由此可知，应区别者有二：一为约定设定抵押权的债权契约；一为设定抵押权的物权契约，前者为后者的原因行为。此项思考模式于其他担保物权及用益物权的设定，均有适用余地。[45]
（2）在债权让与，例如甲将其债权转让于乙，其情形恰如甲将其动产或不动产所有权移转于乙（物权行为），是为处分行为（准物权行为），而以买卖、赠与或信托等债权契约为其原因行为，因而发生债权让与契约与其原因行为的分离独立，并具无因性。
（3）物权行为系处分行为的一种，故民法所称处分行为，多仅指物权行为，而不包括债权行为。关于第759条所称处分的意义，前已论及。第l18条第l项规定：“权利人就权利标的物所为之处分，经有权利人之承认，始生效力。”其所称处分指处分行为，包括物权行为和准物权行为，但不包括债权行为。
由上说明可知，物权行为所涉及的，非仅物权变更，尚及于债权让与等处分行为，实为民法体系构成的基本制度。
3.物权行为的方式。
关于物权行为的方式，涉及民法第760条：“不动产物权之移转或设定，应以书面为之。”规定的解释适用。通说认为第760条系指物权行为而言。学术上强调应解释为系指债权行为（买卖、互易等），以发挥书面要式行为的功能。亦有主张宜兼括二者。之所以发生此项争议主要原因是，依修正前民法规定，不动产的债权契约系属不要式行为。
值得注意的是，1999年4月20日公布（2000年5月6日施行）的民法债编修正条文增订第166之规定：“契约以负担不动产物权之移转、设定或变更之义务者，应由公证人作成公证书。未依前项规定公证之契约，如当事人已合意为不动产物权之移转，设定或变更而完成登记者，仍为有效。”[46]为配合此项修正，并避免第760条的争议，民法物权编修正草案于第758条增订第2项，明定：“不动产物权变动的登记应依当事人书面为之。”
4.物权行为的适用。
物权行为系法榨行为之—种，故民法总则关于法律行为成立、效力和的规定，原则上均有适用余地。[47]以下参照实务案例，分就四种悄形，说明当事人间的法律关系：[48]
（1）原因行为（如买卖、互易）与物权行为均照有效成立。例如甲出卖某画给乙，价金一万元；双方依约履行时。共作成买卖契约、移转某画所有权的物权行为（第76l条），及移转金钱所有权的物权行为（第761条）。在此情形，甲和乙各因物权行为的作成，取得动产所有权（金钱、画），而以买卖契约作为保有他方给付的法律上原因。
（2）原因行为与物枚行为具有共同瑕疵。在前举甲售画于乙之例，设甲系禁治产人，无行为能力时，其意思表示（法律行为）无效（第15条、75条）。此项无效及于原因行为和物权行为，故甲与乙间的买卖契约，甲移转某画所有权于乙的物权行为。乙支付价金于甲的物权行为均届无效。均不能取得A画及金钱所有权，均得向他方主张所有物返还请求权（第767条）。又例如甲系受乙欺诈或胁迫让售某画于乙时，甲得同时撤销买卖契约及移转该画所有权于乙的物权行为。而向乙主张所有物返还请求权。此项共同暇疵理论具有缓和物权行为无因性的功能。
台湾民法第87条规定：“表意人与相对人通谋而为虚伪意思表示者，其意思表示无效。但不得以其无效。对抗善意第三人。”此之所谓意思表示（法律行为）。除债权行为外，亦包括物权行为在内。台湾最高法院曾判例谓：“债务人欲免其财产被强制执行。与第三入通谋而为虚伪意思表示。将其所有不动产为第三人设定抵押权者，债权人可依侵权行为之法则，请求注销登记，亦可使代位权。请求注销登记。”
在本件判例，债权人所以得行使代位权，请求注销抵押权登记，系因设定抵押权的物权行为乃通谋虚伪表示无效，第三人并未取得标的物所有权。若甲欲免其财产被强制执行，与第三人通谋而为虚伪表示，将其所有不动产出卖于第三人。并办理所有权移转登记时，依上述判例意旨。其买卖契约及物权行为应同归无效，第三人不能取得该不动产所有权，债权人亦可行使代位权、请求注销登记。
（3）原因行为有效成立，处分行为无效。在前述甲售画于乙之例，设甲于订立买卖契约后受禁治产宣告。并于受禁治产宣告期间移转该画所有权于乙时，其物权行为无效，乙不能取得该画所有权。惟甲和乙间存在着有效的买卖契约。乙占有甲交付之画，具有本权，为有权占有，甲不得主张所有物返还请求权。基于此项买卖契约，乙得请求甲（于撤销禁治产宣告后），或甲的法定人为让与该画的意思表示。使乙取得其所有权。
值得提出讨论的是物权行为错误的问题，如出卖A画，误取B画让与其所有权；欲丢弃A画，误取B画抛弃之。于此等情形，表意人得以表示行为错误为理由撤销其物权行为（第88条第1项）。台湾最高法院曾判决谓：“既因错误而将非买卖标的物移转登记与买受人，纵然无法依错误之法理撤销意思表示。惟因错误造成之物权行为，买受人取得买卖标的物，应认为无法律上之原因而受利益，致出卖人受有损害，自应返还其利益。”此一判决的内容有二：①民法关于错误的规定亦适用于物权行为。物权行为因错误而被撤销时。出卖人得向买受入主张所有物返还请求权，消求涂销土地登记。[49]撤销权因除斥期间经过而消灭时，出卖人仍得依不当得利规定向买受人请求返还买实际的物所有权（移转登记）。
（4）原因行为不存在、物权行为有效。所沼原因行为不存在，指债权行为（如买卖、赠与）不成立、无效或被撤销视为白始无效。在无因性理论下，其本身有效成立的物权行为，不受原因行为不存在的影响，仍能有效发生物权变动（如取得买卖标的物所有权）。关于此点，台湾最高法院曾有判决作明确说明：“按无法律上之原因而受利益，致他人受损害者，应返还其利益。虽有法律上之原因。而其后已不存在者，亦同。民法第179条定有明文。无法律上之原因取得不动产所有权而受利益。致他人受损害者，该他人自得依不当得利规定，请求移转不动产所有权登记，以返还利益，并不发生注销登记之问题。盖物权行为有其独立性及无因性，不因其原因之债权行为系无效或得撤销而失效。”
5.实践经验及发展。
Koetz教授在其《比较法导论》一书中，强调物权行为无因性是德国民法风格上的特征。[50]Stadler氏在其关于无因性的重要著作别指出德国民法是当今惟一始终贯彻无因性观念的惟一民法法典。[51]据上所述，台湾民法几乎全面接受德国法上的物权行为理论。其主要的机能在能够与德国法接轨，吸收德国法的判例学说，便于操作这部移植的民法法典，而能在本土成长发展。经由物权行为无因性理论的学习和运用，在某种程度提升了法律人抽象、概念、体系的法学思考方法。
关于物权行为独立性及无因性的存在价值。在德国法上争论甚多。在台湾亦受质疑，学术上有否定物权行为的必要性。有赞成物权行为独立性，但反对采无因性。有提出共同瑕疵说，条件关连说及法律行为一体说等理论，试图将无因性相对化。[52]在学者的争论中，有一个有趣的现象，即留学德国法或专攻德国法的学者对物权行为持较肯定的意见或理解的立场。留学英美或专攻英美法的学者则几乎持反对、批评的态度，其所涉及的，除物权行为本身所具的争论性外。不同法系的思考方法亦为主要原因。
必须提出的是，经过数十年的适用，物权行为的独立性及无因性已成为台湾民法和法律人法律思考的“重要成分”。民法物权编修正草案第758条规定：不动产物权，依法律行为而取得、设定、丧失及变更者，非经登记，不生效力。前项登记，应依当事人之书面为之。立法说明谓：“不动产物权之得、丧、变更之物权行为，他关当事人之权益至巨，为示慎重，并便于实务上作业，自应依当事人之书面为之，本法第760条之现行规定，适用上有不同见解。特于本条增订第2项有关登记应依当事人之书面为之之规定，并将上述第760条删除。又此所谓‘书面’，系指具备足以表示有取得、设定、丧失或变更某特定不动产物权之物权行为之书面而言。如为契约行为，须载明双方当事人合意之意思表示，如为单独行为，则仅须明示当事人一方之意思表示。”此项说明明确地肯定本条所谓法律行为系指物权行为而言，并认为应包括契约行为及单独行为。物权行为的废除将造成民法理论构成上的大地震，[53]影响多年来在实务及理论上辛苦累积的共识和思考方法。
（四）中国物权法草案上的。物权变动与其原因行为区分原则“
1.问题的提出。
中国物权法革案第6条规定：“依法律行为设立、移转、变动和废止不动产物权，不经登记者无效。依法律行为设立、移转、变动和废止船舶，飞行器和汽车的物权，未经登记的，不得对抗。依法律行为设立、移转、变动和废止其他物权，经交付始生效力。”第7条规定：“以发生物权变动为目的原因行为。自合法成立之时效，在不发生物权变动的结果时，有过错的当事人应承担违约责任。”此两条规定在物权变动上具有重大的意义，从比较法的观点言。初视之下，难免发生三点疑义：
（1）第6条所谓“法律行为”的意义如何？就买卖交易言，究指买卖契约，抑指独立于买卖契约（债权行为）外、一个以移转买卖标的物所有权为内容的法律行为（物权行为）？
（2）第7条所谓“原因行为”，是否指相对应于物权行为的债权行为？传统民法典上所谓原因行为乃与物权行为（处分行为）相联系的概念。
（3）第7条标题称为“物权变动与其原因行为的区别原则”，此项概念在比较法尚属少见。是否相当于德国法上“物权行为与原因行为（债权行为）分离原则”？
上揭三占疑义的重点在于中国物权法草案是否采取物权行为理论。
2.物权变动与其原因行为原则的规范模式。
关于所谓“物权变动与其原因行为区分原则”，草案说明谓：“在强调物权变动必须遵守公示原则的情况下，在中国的物权立法中，物权变动中，物权的变动就只能在公示之后生效，而不是仅依当事人的意思表示，这样物权的变动和债权的变动划清了界限。这就是所谓”物权变动与其原因行为的区分原则。“[54]此项原则一方面不采法国法的意思主义，及日本民法典第176、177条规定的所谓对抗主义；[55]其他方面也不采取德国法上的物权行为理论。换而言之，在中国民法理论上虽有民事行为或法律行为的概念，但无所谓的”物权行为“。物权法草案第6条所谓法律行为系指买卖、互易、赠与，以及设定用益物权、担保物权与让与担保等的合同，是否包括单独行为，未可确知。[56]如前所述，台湾民法第758条所谓法律行为系指物权行为而言，中国物权法草案第6条所谓法律行为则指债权合同而言。为便于观察，兹将”物权变动与原因行为区分原则“的规范模式图示如下（由于格式问题，编辑将图示略去，请见谅）
3.中国物权法草案上的“区分原则”与德国法上的“分离原则”。
所谓“物权变动与其原因行为区分原则”，系中国物权法草案所创设的概念。对此，立法说明有更进一步的阐释：“以发生物权变动为目的的原因行为，主要是合同，它屑于债权法律关系的范畴，其成立、生效应该依据债权法、合同法的规定。在法学上，这种合同属于物权变动的原因行为。因为不动产物权的变动只能在登记时生效，动产物权的变动只能在交付时生效，故合法成立的合同也许不能发生物权变动的结果。其中的原因，可能是物权因客观情势发生变迁，使得物极不能变动，也可能是物权的出让人‘一物二卖’，其中一个买受人先行进行了不动产登记或者接受了动产的交付，另一买受人便不可能取得合同指定的物权。因合同产生的权利属于债权，法律性质为相对权，不具有排他性。因此，买受人无法也无必要知道是否存在‘一物二买’的情形。所以，物权变动的合同和物权变动本身是两个法律事实。这也是物权法的一个基本原则。在德国民法中被称为‘区分原则’或者‘分离原则’，其建立不但符合物权为排他权而债权为请求权的基本法理，而且被民法实践证明是一条清物权法和债权法的不同作用范围、区分当事人的不同法律责任的行为之有效的原则。中国台湾地区民法、瑞士法等采纳了这一原则。中国现行不动产法也基本上遵守了这一原则。”[57]
应于指出的是，中国物权法草案所谓“物权变动与其原因行为区分原则”，似不同于德国、瑞士、台湾法上所谓“区分原则或分离原则”。依吾入通常的理解，德国法上所谓分离原则乃在肯定有一个独立存在于负担行为（债权行为，原因行为）外的物权行为。其区分或分离的，不仅是物权变动与原因行为，而是引起物权变动的物权行为与原因行为。为便于观察，兹将德国或台湾法上的规范模式图示如下（由于格式问题，编辑将图示略去，请见谅）。
4.物权行为独立性与物权法原则。
中国物权法草案说明特别指出中国的民法学理论中，对物权法定原则、物权绝对原则，物权公示原则、物权特定原则一般已接受，而对于是否纳物权变动的无因性原则（物权行为无因性原则），则存在争议。在此须指出的是，物权绝对、物权法定、物权公示和物权特定这四个原则具有一定程度的关连，后三者与物权绝对性具有密切关系。物权行为的独立性（或无因性）和物权绝对原则似无逻辑或体系上的必然的关联；但物权行为的舍弃在某种程度将减弱物权的自主性，影响物权特定原则。物权行为与揽权行为的分离有助于维护和贯彻物权特定主义。[58]
5.法学理论构成和法律关系；
德国法上物权行为与债权行为分离原则不同于中国物权法草案的“物权变动与原因行为区分原则”，前已论及。二者的差异在于后者不采物权行为理论（独立性及无因性）。就法律适用而言，二者的不同涉及两个重要层面，一是法学上的理论构成，一为法律适用上当事人的权利义务。
（1）法学理论构成[59].
①处分行为。物权法草案第45条规定非依法律行为的物权变动，即“因法律的规定、法院的判决、政府的指令发生的物权变动，自法律生效时、法院判决确定时或者政府的指令下达时生效。因继承发生的物权变动，自继承开始时生效。依馈赠发生的物权变动，准用此规定。因事实行为发生的物权变动，自事实行为成就时生效。依前三款发生的物权变动，如为不动产物权而未进行不动产登记的，如为动产物权而未交付占有的，权利取得不得处分其物。”此规定相当于台湾民法第759条，依台湾判例学说的一致见解，所谓“处分”系指物权行为（处分行为）而言，买卖、赠与等债权契约仍为有效。在不承认物权行为的中国物权法，对所谓处分必将作不同的诠释。[60]草案第45条第3款所谓：“如为动产而未付占有的，权利取得人不得处分其物。”甲继承其父某车，未交付占有时，能否出卖该车于乙？能否依草案第43条规定（以移转所有权代替交付）让与其所有权？所谓不得处分是否兼指二者？其禁止理由。何在？均值研究。
②保留所有权。出卖人保留动产所有权以担保分期清偿的价金，实务上甚为常见。在采“物权行为与债权行为分离”的规范模式中，所有权的保留乃基于物权行为附停止条件。依中国物权法草案所采原则，则必须于买卖契约另为约定，草案第4l条规定：“依法律行为取得物权，自动产交付时，生效，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。”此所谓当事人另有约定的除外，系指保留所有权而言，即附有所有权保留的动产买卖，虽经交付，但所有权并不移转。此在英国法上称为附条件买卖（Conditional sale of goods），诚如德国著名的比较法学者Drobnig氏所言，此种约定事实上得视为是一种物权合意（realagreement）。[61]
③让与担保。中国物权法草案第4l0条规定：“依法律行为设定让与担保时。标的物的所有人须与债权人以书面形式订立让与担保合同”。依草案所采“物权变动与其原因行为区分原则。”本条所谓让与担保合同仍指债权的合同而言。
在采物权行为与债权行为分离原则的物权法，让与担保系建立在三阶段的理论构造，其应区分的，有三个法律行为；一为发生债权的合同（债权行为，如消费借贷）；二为关于让与担保的债权合同（德文称为Sicherungsvertrag，Sicherugsabrede）；一为移转标的物权利的行为（就动产而言，系依占有改定移转标的物所有权）；女作为让与担保的原因行为的，不是发生揽权的合同（如消费借贷），而是当事人关于设定让与担保及约定当事人间权利义务的债权合同。[62]
（2）当事人间的法律关系：关于本同规范楔式下的当事人之间法律关系，试举乙例加以说明，甲出卖A屋和B画于乙，并让与标的物，其后买卖契约不成立：无效或被撤销2、①在采物权行为与债权行为分离原则的规范模式；其采物权行为有因性时，物权行为的成立与生效受债权行为左右，向其命运；故在上举之例，乙不能取得A屋和B画所有权，甲得向乙主张所有物返还请求权。在乙特A屋和B画出卖于第三人丙，并移转其所有权的情形，其买卖契约虽届有效，就物权变动言，则属无权处分，丙能否取得A屋或B画所有权，应适用善意取得的规定。
其采物权行为无因性时，物权行为原则上不受债权行为影响，乙仍能取得A屋和B画所有权。惟债权行为即不存在，其受有所有权的利益，系无法律上原因，应依不当得利规定负返还责任。在乙将A屋或B画出卖于第三入丙，并移转其所有权的情形，其物权行为亦届有效，因乙系标的物所有人，有处分权；第三人丙无论善意与否，均能取得其所有权。
②依中国物权法草案所采规范模式，买卖契约（原因行为）不成立、无效或被撤销时，不生。物权变动的效力，甲得向乙主张物权请求权。在乙将A屋或E画标的物出卖于第三人丙，并为登记或交付时，在动产，属无权处分；应适用动产善意取得规定（第145条）；在不动产，亦应认系无权处分，而有草案第29条善意保护规定的适用。
据上所述，关于物权变动是否采物权行为理论，法律适用上的主要差异有二：
①在当事人之间，采物权行为无因性时，其物权变动不受原因行为不存在而受影响，发生不当得利问题。不采物权行为无因性时，其物权变动受原因行为影响，发生物权请求权。
②对第三人而言，采物权行为无因性时，买受人让与标的物所有权，系有权处分，不生善意取得问题。不采物权行为无因性时，买受人让与标的物有权，系属无权处分，受让人依善意取得规定而受保护。
（五）立法政策上的评估
物权变动在比较法上有法国法意思主义和德国法表示主义2种基本制度，中国物权法草案创设—种称为“物权变动与其原因行为的区分原则”。此项中国规范模式可资赞同，兹综上所述。分四点言之：
（1）意思主义虽属简便，但物权变动欠缺公示性。有碍交易安全。登记或交付对抗制度，不能全面解决公示问题，徒然造成复杂的法律关系。
（2）如前所述，物权变动介于债权合同与物权之间，刨设一个独立于债权行权以外，以物权变动为内容的物权行为，不能不认为是法学上的一项伟大成就或贡献。将此种物权行为由其原因行同脱离，使之无固化，固有其优点，[63]但具有如下缺点：①不符一般人民交易观念。②不足保护物权让与者（如出卖人）的利益，因其于原因行为不成立、无效或被撤销时，仅得对受让人主张不当得利返还请求权（债权请求权），而不能行使物权请求权，此于受让人破产时，甚属不利。3对第三人的保护，得适用善意取得制度，无因性理论使恶意受让人亦受保护，似无必要。
值得考虑的是，宜否采取独立的物权行为，而将之有因化（有因的物权行为），此固具有概念化、体系构成的功能，但其实际法律效果殆同于“中国模式”，另创一个物权行为似属多余。[64]
（3）Drobnig教授在分析欧洲各国法律（包括英国、法国、德国、荷兰）之后，建议未来制定的欧洲民法典应采取的规定，相当于中国模式，即动产所有权的移转以债权合同和交付为要件。[65]此项规定在某种程度上显现未来法律的发展趋势。
（4）中国物权法草案第6条使用“法律行为”，第7条使用“原因行为”，二者屈同一概念，均指债权行为（尤其是合同）而言，如何避免在文义上易被误认前者系指物权行为，后者系指债权行为，相当于德国或台湾民法上的“分离原则”，似尚有斟酌的余地。
五、结论
物权法的制定对中国和比较法均具有深远意义。对中国而言，系在社会主义公有制上创设一部加强保障人民权益，促进市场经济发展的私法秩序。对比较法言，系提供若干具有创意的规范模式。自由和限制的调和是物权法（或其他法律）面临的重大课题。中国物权法草案采取物权法定原则，除所有权外，规定四种用益物权，四种担保权（包括让与担保）和占有，虽限制了私法自治和交易上选择自由，但有助于增进公有土地和私有财产的使用价值和交换价值。关于物权变动，中国物权法不采用法国法的意思主义或德国法的物权行为无因性原则，而创设了所谓“物权变动与原因行为区分原则”，期能兼顾当事人意思（合同）和交易安全（以交付或登记为要件）。实为比较法上具有创意的规范模式。物权系对物为支配而享有其利益，其所赋予、保障或实现者，乃个人在财产法领域的自由空间。深信中国物权法的制定将对促进市场经济的发展。维护人的价值和尊严，作出重大的贡献。
注释：
[1]梁慧星主编：《中国物权法研究》（上）（下），法律出版社1998年版；王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版；钱明星：《物权法研究》，北京大学出版社1994年版；陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社1998版，本稿仓促撰写于台北，受限于时间，未能收集研读大陆相关文献资料，敬请见谅，误解之处，并请指正。
[2]王利明：《关于民法典制定的若干问题》，《人大法律评论》第1辑，中国人民大学出版社2000年版，第1页以下。
[3] 参阅Thilo Rott.Vereinheitlichung des Rechts der Mobiliarsichheiten，2000.
[4] 参阅Arthur Hartkamp等主编：Towards a European Civil Code，Second Revised and Expanded Edition，Kluwer Law International，1998.
[5] 关于比例原则，最有名的名言是德国行政法Fleiner学者所谓：“警察不可用大炮打麻雀”，Institution des Deutschen Verwaltungsrechts，8.Aufl 1928，S.404，引自陈新民：《宪法基本权利之基本理论》，元照出版社1999年版，第243页。
[6] 在台湾，实务及理论上系采特别牺牲理论，参照司法院大法官释字第440号解释：“人民之财产权应予保障，宪法第十五条设有明文，主管机关依法行使公权力致人民之财产遭受损失，若逾其社会责任所应忍受之范围，形成个人之特别牺牲者，应予合理补偿。主管机关对于既成道路或都市计划道路用地，在依法征收或价购以前埋设地下设施物妨碍土地权利人对其权利之行使，致生损失，形成其个人特别之牺牲，自应享有相当补偿之权利。”
[7] 参照《中华人民共和国立法法》第3条、第78条以下。在台湾，是由司法院大法官行使违宪审查权。苏水钦教授综合分析台湾司法院大法官过去50年所作关于宪法保障财产权的解释，深入阐释财产权的概念、财产权的主体、财产制度保陈、限制应有必要、限制应合比例原则、限制应合目的、法律保留原则、具体明确原则、正当程序原则、不溯既往原则、信赖保护原则、一事不得二罚原则，以及有征收即补偿及乎等原则。参阅苏永钦：《财产权的保障与大法官解释》，收于《违宪审查》，台北学林出版社1999年版，第76—148页。
[8]《中国物枚法草案》第9条第2款规定：“因前款的规定而丧失正当利益者，有权要求损害赔偿。”就请求权基础言，其构成要件似应更予明确化。
[9] 如台湾民法实践上认为：“关于共有物之分割。如依原物之数量按其应有部分之比例分配，价值显不相当者，依其价值按其应有部分比例分配，仍不失为以原物分配于备共有人，否则不顾虑经济上之价值，一概按其应有部分核算之原物数量分配者，将显失公乎，惟依其价值按应有部分比例分配原物，如有害经济上之利用价值者，应认有民法第824条第3项之共有人中有不能按其应有部分受分配之情形，得以金钱补偿之。”其他案例，参阅拙著：《民法物权》（一），第13页。
[10]参照《中国物权法草案建议稿》，第116页。
[11]关于物权法定主义，在立法例上设有明文的，如日本民法第175条、韩国民法185条、奥国民法第308条，德国民法上虽未设明文规定，但判例学说肯定之。关于物权法定主义的历史发展，参阅Heck，Grundriss des Sachenrechts，1930 S.72f.苏水钦：《物权法定主义的再思考-从民事财产法的发展与经济观点分析》，《经济法的挑战》，五南图书出版公司1994年版，第20页以下。
[12]关于信托担保让与有效性及其法律结构，参阅拙著：《民法总则》（增订版），2000年版，第393页；谢在全《民法物权》（下册）。1997年版，第441页。
[13]一个社会或法制的进步和现代化表现于统计资料之上，期望中国能建立物权的统计制度ZEE.
[14]在台湾，司法院有权解释宪法。并统一解释法律及命令（宪法第78条）。法律与宪法抵触者无效，命令与宪法抵触者无效，均由司法院（大法官）解释之。此项违宪审查的对象亦包括最高法院的判例。本件解释的主要理由是认为民法上之法律行为有债权行为与物权行为，除法律别有规定外，前者于特定人之间发生法律上之效力，后者于以公示方法使第三人得知悉之状态下，对任何第三人均发生法律上之效力，故动产以交付为公示方法，不动产以登记为公示方法，而以之作为权利取得丧失变更之要件以保护善意第三人。如其事实为第三人明知或可得而知，纵为债权契约其契约内容仍非不得对第三人发生法律上之效力。
[15] 陈荣傅：《分管契约得否对抗应有部分之受让人？》苏永钦主编：《民法物权争议问题研究》，五南图书出版公司1999年版。第193页。
[16]其他规定，如修正草案第836条之二规定：“地上权约定之使用方法登记者，对土地及地上权之受让人或其他第三人具有效力。”中国物权法草案亦有此类条文，如第181条规定：“共有人关于用益、管理的约定、关于管理的决议，以及法院的有关裁决，对共有人的继承人或共有人应有份额的取得人，有同样结束力。但共有物若为不动产。非经登记对取得人不生效力。”
[17] 199t）年5月29日第二次民事庭会议决议，参阅拙著：《关于邻地通行权之法律漏洞与类推适用；《民法学说判例研究》（七）。中国政法大学出版社1998年版，第240页。更深刻具有启示性的论述，苏永钦，“相邻关系规定可否类推适用于非物权人？”，苏永钦主编：《民法物权争议问题研究》，第l13页。
[18]《中国物权法草案》第144条规定：“本节规定。于基地使用权人、农地使用权人、邻地利用权人、典权人，承租人，以及其他土地、建筑物或其他工作物的利用人，应予准用。”
[19]参阅《中国物权法草案》第29条：“以不动产登记簿为根据取得的不动产物权，不受任何人追夺。但取得人于取得权利时知悉权利瑕疵或者登记有异议抗辩的除外。”
[20]对此修正规定的分析检讨，苏永钦：《善意受让盗贼遗失物可否即时取得？》。《民法物议问题研究》。第313页。
[21]值得比较研究的是《中国物权法草案》第145条以下规定。第146条第1项规定：“受让的动产苦系被窃、遗失或其他违反本意而丧失占有者，所有人、遗失人或其他有受领权之人有权在丧失占有之日起一年内向受让动产的人请求返还。”对在此一年内标的物所有权的归属未设规定。
[22]《中国物权法草案》对时效取得设有甚为详细的规定（尤其是关于取得时效的中止及中断）。第65条第2项规定：“按份共有或公同共有的共有人。以单独所有人或其他物权人的意思占有共有物，并满足本法关于动产或者不动产取得时效规定条件的，取得共有物的所有权或其他物权。”值得参考的是台湾司法院大法官释字第451号解释：“时效制度系为公益而设，依取得时效制度取得之财产权应为宪法所保障，业经本院释字第291号解释示在案。地上相系以在他人土地上有建筑物，或其他工作物，或竹木为目的而使用其土地之权，故地上权为使用他人土地之权利，属于用益物权之一种。土地之共有人按其应有部分，本于其所有权之作用，对于共有物之全部虽有使用收益之权，惟共有人对共有物之特定部分使用收益，仍须征得其他共有人全体之同意。共有物亦得因共有人全体之同意而设定负担，自得为共有之一人或数人没定地上权。于公同共有之土地上为公同共有人之一或数人设定地上权者亦同。是共有人或公同共有人之一人或数人以在他人之土地上行使地上权之意思而占有共有或公用共有之土地者。自得依民法第772条准用同法第769条及第770条取得时效之规定，请求登记为地上权人。
[23] 值得比较的是《中国物权法草案》第179条规定：“除另有约定外，共有物由共有人共同管理。为保存共有物所必要的行为，各共有人有权单独为之。共有物的改良，非经共有人人数和应有份额过半数同意不得为之。对未同意的共有人造成损害的，同意的共有人有重大过失时，应连带承担赔偿责任。”
[24]参照《中国物权法草案》第136条。
[25]参阅《中国物权法草案》第4章关于农地使用权的规定（第230一259条）
[26]参阅《中国物权法草案》第198条规定。
[27]《中国物权法草案》第294条规定：“出典人转让典物所有权时，须事先通知典权人，典权人表示愿以同一价格购买的，出典人非有正当理由不得拒绝。典权人于受通知之日起经过30日而为作表示的。留买权消减。”其留买权是否具有物权效力，尚值研究?LE.
[28] 为便于与中国物权法草案关于用益物权的规定比较，特制作下图：
用益物权 标的物 发 生 时效取得 期 限 让 与 权利抵押 标的物之处分
地上权 不动产（限于土地） 法定意定 可 有期无期 除另有约定、习惯外得自由为之 除另有约定、习惯外得自由为之 转租土地（学说实务）
农用权 不动产（限于土地） 意定 可 20年 同上 除另有约定、习惯外得自由为之 禁止出租土地或农用工作物
地役权 不动产（修正草案） 意定 限于继续表见者 有期无期 随需役地而让与 随需役地而设定抵押
典 权 不动产（土地及建物） 意定 1.有争论2.多数说肯定 30年 除另有约定、习惯外得自由为之 除另有约定、习惯外得自由为之 转典
[29] 在台湾，民法第722条规定：“前5条之规定于所有权之外，财产权之取得，准用之。”所谓财产权。包括地上权，物权编修正草案于该条增设。“前项规定，于已登记之不动产亦准用之。”主要在于便利地上权的时效取得，若干限制地上权时效取得的命令，皆被宣告为违宪。
[30]《中国物权法草案建议稿》，第470页。
[31]谢在全：《民法物权论》（上），第437页。
[32]参阅BaurSturner，Sachenrecht.17.Aufl.1999，57（S.705ff.），58（S.730）。
[33]《中国物权法草案建议稿》，第783页。
[34] 关于债权人于清偿前违反约定处分担保标的物的责任，德国学说上有认系成立债务不履行。参阅Baur/Sturna，Sacherrecht，S.707；weber，Kreditsicherheiten，5.Aufl.1997，S.148.在台湾，通说亦采此见解，参阅拙著《民法总则》，第394页。台湾最高法院曾判决：“信托行为之受托人在法律上为所有人，其就受托财产所为之一切处分行为完全有效。纵令其处分违反信托之内部约定，信托人亦仅得请求赔偿因违反约定所受之损害，在受托人未将受托财产移还转信托人以前，不能谓该财产为信托人所有。是受托人违反信托之内部约定。而处分受托财产，仅对信托人负契约责任而发生债务不履行问题，尚无侵权行为可言。”（最高法院民事裁判书量编，第19期，第13页）。
[35] 谢在全：《民法物权》（下），第441页（尤其第451页以下）；德国法，Baur/Sturer，Sachenrecht，57（S.705ff.）。
[36]《中国物权法草案建议稿》，第788页。
[37] 关于间接占有制度的功用，参阅拙著：《物权法》（二），第43页。
[38] 经济分析，参阅Richard Poser. Economic Analysis of Law （5th ed.1998），p.86f；Schafer/Ott，Lehrbuch derokonomischen Analysis des Zivilrechts，2.Aufl.1995、S.453ff.
[39] Drobnig，Transfer of Property.in：Towads a European Civil Code，p.495.
[40] 孙宪忠：《德国物枚法》；台北五南图书出版公司1999年版，第59、89页；Jauring，Trennungsprinzip und Abstrak—tionsprinzip，JuS 1994，72I.
[41]关于瑞士法及奥国法，参阅stadler，Gestaltungsfreiheit und Verkehrschutz durch Abstraktion，1995.S.25ff.l关于1992年荷兰民法的规定。参问Drobnig.Transfer of Property.in：Towards a European Code.p.50lf.
[42] 梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1999年版，第92页，第513页。
[43] Schwab／Prutting.Sachenrecht，24.Aufl.1993，S.10.
[44]学说接受（Theorierezeption）是一个值得深入研究的课题，参阅Kitagawa，Rezeption und Fortbidung des eu-ropaischen Rechts in Japan，1970； Canaris， Theorienrezeption und Theorienstion und Theorienstrktur，in：Festschrift fur Zentaro Kitagawa，1992.S.59f.；Wang Tze—Chien（王泽鉴），Rezeption und Fortbildnug des amerikanischen Mobiliarsicherungsrechts in Tai—wan，in：Festschrift fur Zentaro Kitagawa，S.681ff.
[45] 德国法上基本上亦采此思考模式，尤其是关于地上权（Erbbaurecht）的设定，参阅Baur／Sturner，Sachenrecht.17.Aufl.1999，S.339（ 29CII）。
[46] 此项新增订规定影响不动产交易甚巨，且公证制度尚未建立，民法债编施行法第36条乃规定，民法第166条之施行另定之，暂不施行。关于此一重要规定的分析，拙著：《债法原理》（一），第127页。参照《中国物权法草案》第23条规定：“设立、移转和变更不动产的原因行为，应当采书面形式。虽不具有书面形式，但已经被当事人履行并将所指向的物权变动事项纳入登记的，不得以未来书面形式为由，否定原因行为的效力。”
[47] 参见拙著：《总则编关于法律行为之规定对物权行为适用之基本问题》，《民法学说与判例研究》（五），中国政法大学出版社1998年版，第1页。
[48] 较详细说明，见拙著：《民法总则》，第383页以下。
[49] Koetz，Einfuhruntg in die Rechtsvergleichung.Band I，1977 S.313f.（本书现有第3版（1995），但已删除关于物权行为部分）；《比较法总论》。潘汉典、米健、高鸿钓、贺卫方译，贵州人民出版社1992年版，第330页。
[50] Stadler.Cestaltungsfreiheit und Verkehrschutz durch Abstraktion，1995，S.lf.
[51] 学说上的争议，参阅刘得宽：《对物权行为独立性与无因性之探讨》，《民法诸问题与新展望》，第463页：谢哲胜：《物权行为独立性之检讨》，《财产法专题研究》。第100页以下；郑冠于：《物权行为无因姓之突破》，《法学丛刊》。第172期，第59页，苏永钦：《物权行为的独立性与相关问题》，《民法物权争议问题研究》，第23页。
[52] 关于德国民法参阅Prttlr5，JLIT Z11986.449，458.
[53]《中国物权法草案建议稿》*第94页。
[54] 关于民法上的物权变更。文献资料甚为丰富。参阅泷泽聿化：《物权变动の 理论》，有斐阅1987年版，本书的介绍，参阅加藤雅信主编：《民法学说百年史》三省堂1999年版。第209页；简要说明，参阅田中整尔编：《物权法》。法律文化社1988年版，第33页以下。
[55] 债权行为的单独行为，员主要的是馈赠。《中国物权法草案》则将之纳入非依法律行为的物权变动（参照第45条第2项）。
[56] 在台湾，《船圈登记法》（第4、5条）及《民用航空法》（第22条）均分别规定船舷或航空器所有权的移转。抵押权的设定及其租赁，非经登记不得对抗第三人。惟关于汽车仍适用民法一般原则，因交付而生效，不采登记时抗原则。
[57]《中国物枚法草案建议稿》，第93页。
[58]参阅Stadler，Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz durch Abstraktion，S.114ff.
[59]法学理论构成乃德文juristiche Konstrukstion 的翻译，旨在建立法律适用的理论理系，为法学者的主要工作，具有重要功能。应值重视。参阅Larenz，Methodenlehre der Rechtswissenschaft，5.Aufl.1983，S.424.
[60]“负担”（Verpflichtung）相处分（Verfuegung）是德国及台湾民法上置要的基本概念，前者指负担行为（Verpflich-tungsgeschaft，债权行为），后者指处分行为（Verfuegungsgeschaft，物权行为）。《中国初权法草案》多使用“处分”的概念（如第7、145、305条等），将须另作解择。
[61]Drobnig， Transfer of Property，in：Towards a European Civil Code（ Kluwer Law International. 1998） p.506 “The English Sale of Goods Act 1979 distinguishes between present sales and conditional contracts of sale where the seller‘ agrees to transfer the property in goods to the buyer’at a future time or subject to a condition.In Substance，Such clauses could be regarded as real agreements.
[62]Baur/Sturner，Sachenrecht，S.706ff；Reinicke/Tiedkte，Kreditsicherung，3.Aufl.1994，S.130ff.
[63]Stadler氏认为德国法上分离和无因性原则（Trennungs Abstaktionsprinzip）具有四个优点：1.促进交易安全；2.当家人形成其法律关系的自由；3.规范上具有弹性；4.精确的概念及体系构成。参阅Stadler氏著Gestaltungsfreiheit Verkehresschutz durch Abstraktion，S.728ff.
