民法典的理解和适用
前言：想要写出一篇令人眼前一亮的文章吗？我们特意为您整理了5篇民法典的理解和适用范文，相信会为您的写作带来帮助，发现更多的写作思路和灵感。
民法典的理解和适用范文第1篇
一、对设立债法总则观点的反思
1.主张保留债法总则的理由
对于在民法典中是否要设立债法总则编，法学界的分歧很大。即使主张设立债法总则编的人，所持的理由也各不相同。一种观点认为，民法典中应当规定债法总则，由债法总则来统领合同法和侵权法，“如果取消债权概念和债权总则，必将彻底摧毁民法的逻辑性和体系性，就连权利名称也将成为问题……”，(注：梁慧星：《为中国民法典而斗争》，法律出版社2002年7月第1版，第34页。)主张设立债法总则编、合同法编、侵权编。另一种观点认为，在侵权行为法相对独立的前提下，简化债法总则。(注：王利明：《试论我国民法典体系》，载《政法论坛》2003年第1期。)这种观点是在侵权行为法独立成编的前提下的债法总则的设立，认为侵权行为法从债法中分离后，仍应设立债编通则，规定违反债的责任。(注：魏振瀛：《论债与责任的整合与分离》，《中国法学》1998年第1期。)还有一种观点认为，没有了债法总则，各种具体的债法制度就不成其为一个统一体，债法就无法作为一编而存在，这对民法典的内在体系化的建构就造成巨大的困难，所以，一个债法总则的存在有助于维持各项具体制度之间体系的统一。(注：薛军：《论未来中国民法典债法编的结构设计》，载徐国栋编：《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2001年10月第1版，第374页。)
2.对上述理由之检讨
首先必须明确的是，债法总则与债权的概念确实有联系，但二者并非唇亡齿寒，而是具有各自独立含义的范畴。况且，能对整个债法起到统率作用的实际上是债权概念而不是债法总则。
其次，债从物法(财产法)中分离，债法成为单独的一编，确实可以突出债法在民法典中的重要地位。但这并不等于说，债法总则的设立对整个债法的存在是决定性意义的。设立债法总则更多的是出于法典形式上的合理性维持，而债法总则存在的合理性本身，从一开始就受到质疑。有德国学者就提出“将这样的一个‘总则’抽象出来的做法是否合乎法典的目的?……虽然因此省去了许多重复性或援引性的规定，但在其他地方却多出了不少限制性和细分性的规定。法律适用并未因此而容易多少。”(注：[德]卡尔•拉伦茨：《德国民法通论》(上册)，王晓晔等译，法律出版社2003年1月版，第40页。)
再次，就债法总则对民法典的影响而言，我们一方面应当看到，《法国民法典》连独立的债编都不存在，也照样适用了近二百年。另一方面，按照上文有的学者的思路，民法典设立债法总则编、合同编、侵权编，从债法内部来看似乎逻辑性很强，但从整个法典来看，编是表明民法典最基本的结构层次的，物权法应与债权法对应，而不是与债权法中的债法总则、合同、侵权对应的。如果德国民法典的债法编可分解为债法总则、合同法和侵权行为法三编，那么，德国民法典中的物权法编就更有理由分解为物权法总则、所有权法、用益物权法和担保物权法四编了。而将债法编层次之下的合同法、侵权法这样的内容置于与物权法同一层次之上，在法典的整体性逻辑编排方面就难以解释了。当然，这种逻辑矛盾带来的不完美也是可以理解的。
二、设立债法总则的不适宜性
1.债法总则的历史起源。
债的概念起源于罗马法。具体讲，它是在罗马法里各种有名契约的基础上产生，并在其约束力具有财产性质后吸收了已经独立存在的私犯为债因稳步发展的。契约、准契约、私犯、准私犯作为债的渊源得到了后世大陆法系国家民法的继承与发扬。《法国民法典》制定时，尽管立法者认识到契约的重要性，但仍未能突破罗马法的传统，未将债法从物法中分离出来，债法还只是作为取得财产的手段而成为物法的重要组成部分。《法国民法典》对罗马法中债法制度的继承体现在其第三编取得财产的各种方法之上，而且仅对罗马法上契约、准契约、私犯、准私犯等各种债因进行了简单的分类归纳，形成所谓的“契约或合意之债”与“非因合意而发生的债”，后者包括了无因管理、不当得利、侵权行为。只是到了《德国民法典》时期，德国人才在世界立法史上第一次将债从物法中分离出来，独立成编，大陆法系的民法才开始出现债权与物权的制度区分。同时，德国民法典在法律技术、体系、概念术语等各方面都是“精雕细琢”的，其主导思想是体系化。即，在法典面前，把通过彻底抽象化而形成的一般规则归纳在一起，以提纲挈领的方式规定了第一编总则。而且，这种“总则”的思想在其他各编也贯穿始终，表现在债法编中就是首先设立了债法总则。在德国民法典第二编债的关系法中，第1、3、4、5、6章为债的关系的一般规定，第2章是合同的一般规定，第7章是各种有名合同、无因管理、不当得利、侵权行为法。
相比之下，在法典对罗马法内容的继受上，《法国民法典》只是以现代化的语言形式记载了优士丁尼时代的罗马法，而《德国民法典》却将罗马法的内容予以制度化了。债法总则的创立是债法制度化的重要表现，它承载着债法的体系性价值，为法学家们所赞颂。后来的日本、意大利等国的民法典都是在效仿德国民法典的基础上设计法典的债法结构的。
2.债法总则的内容考察及效用分析。
总则的实质意义在于将具有普遍性、一般性和原则性的规则从具体制度中抽象出来，避免重复规定。换句话说，总则是为其下属的各种具体情况提供一般的适用规则。具体到债法总则问题上，债法总则应该是为合同、无因管理、不当得利、侵权行为法提供共同适用的规则的。考察德国、日本、意大利等国民法典中的债法部分我们不难发现，各国债法总则的内容主要涉及债的履行、债的担保、债的消灭、债的移转及多数人的债权债务关系等。而这些内容都是从合同法里抽象出来的，只不过对无因管理、不当得利、侵权行为也存在着理论上的可适用性。然而，尽管理论上和立法本意上债法总则对无因管理、不当得利、侵权行为具有可适用性，但在司法实践中，债法总则在合同之外的领域的适用却出现了“水土不服”的现象。在侵权领域中，一方面，迟延履行、担保、抵消、混同等等，这些制度尽管理论上存在适用的可能性，但由于各种或是法律上的限制，或是事实上的限制，其适用几乎不曾发生或是很少发生过。例如，关于债的抵消，各国法律一般都规定，因故意侵权而生之债禁止抵消。(注：《德国民法典》第393条、台湾地区《民法典》第339条。)另一方面，在解决侵权纠纷时，民法典中的侵权行为法条文未规定的，债法总则也从未发挥其作为总则的理想效用。事实上，在这种情况下，往往是要么借助法院的司法判例对现存侵权行为法条文进行扩张适用，要么制定侵权行为特别法来解决问题。这方面的典型例子莫过于法国最高法院通过对其法典第1382条的损害予以扩大解释而创制的精神损害赔偿，以及德国最高法院设立的一般人格权制度。各国现行的民法典中的侵权行为法条文是廖廖无几的，但在法典之外通过判例创设的侵权行为法规则及特别侵权行为法却远远多于在其它方面的判例规则和特别法。在无因管理上，因无因管理在实践中本来就很少发生，即使有，对债法总则的适用也只涉及到管理费用的给付。在不当得利方面，债的履行、担保、移转等也未曾见过发生。上述这些现象的存在，使我们不得不对债法总则作为总则具有多大的实际效用产生怀疑。而没有任何实际效用的规定，其在法典中的存在价值就值得深思了。
3.合同总则与债法总则的关系考察。(1)侵权行为法的独立已是大势所趋，只是在独立的程度上尚有不同的意见。一种观点认为，侵权行为法的独立只是在债法范围内的相对独立，而不是脱离债法的单独存在。(注：梁慧星：《当前关于民法典编纂的三条思路》，《中外法学》2002年第1期；王利明：《合久必分：侵权行为法与债法的关系》，《法学前沿》1997年第1期，法律出版社1997年版。)另一种观点则主张侵权行为法从债法中独立出来。(注：魏振瀛：《论债与责任的融合与分离》，《中国法学》1998年第1期。)笔者赞同第二种观点。理由主要是：第一、现代法学理论的发展使我们更加清晰地认识到，义务与责任的区分不断明显。侵权行为产生的是带有强制性的责任，而债务不过是一种义务；债务与责任是两个不同层次的问题。罗马法上将契约与私犯共同作为债的渊源其实是一种历史的误解。第二、随着第三人侵害债权规则得到普遍的承认，债权在一定条件下可以成为侵权行为的客体。但在侵权行为法相对独立的制度下，侵权行为仍作为债的发生原因即侵权行为产生债权，那么如何理解这种上下窜位呢?——其实，第三人侵害债权恰恰最直接的反映了侵权行为与债应处于不同的领域。另外我们必须看到，现代社会中，侵权行为法日渐膨胀的内容与传统债法内容相去甚远，在这种局面下侵权行为法的相对独立表面上仍在遵循着传统债法的结构体系，而内容早已今非昔比了。另外，从债的概念的起源上可知，在还没有债的概念出现之前的相当长时期，侵权行为制度就已经存在了。侵权行为法应该独立于债法之外，而不是在债法体系内的独立。侵权行为法独立后，债法仍可以在债的概念的支撑下进行重新的整合。
(2)在合同法领域中，由于要约、承诺、合同生效要件等是各种合同所共同具备的，如果把它们分别规定在各个具体合同中是不现实的，也不妥当的。所以把这些共同性规则抽出来规定一个合同总则是有必要的。近代法典化运动以来，债权法一向以合同问题为核心内容。在侵权行为法从债法中独立出来后，债法总则管辖的范围只剩下合同、无因管理、不当得利了。而在这三个领域中，至少现在，显然是合同法一手遮天。从逻辑上看，合同总则是债法总则的下位概念，不可能包揽债法总则的全部内容，但从立法实际来看，二者内容是可以糅合的。更何况现在的债法总则，无论是进行简化还是采取小总则方式，其内容主要来自合同规则，其效用的发挥也主要在合同领域中。而合同法中合同总则又是必不可少的。所以，从实证角度出发，债法总则存在就属多余了。
三、不设立债法总则的安排
取消债法总则的最大顾虑就是民法典的体系缺失。我认为这种顾虑不是没有道理，但也不是不可以解决的。有学者说，没有债法总则，整个债法就成了一盘散沙。对此，正如有人群的地方就能分出高、矮一样，取消债法总则，对债法内容进行重新整合，其逻辑体系也未必不成立。
民法典的理解和适用范文第2篇
前苏联民法学说的启示与我国民事立法的
传统民法典中，责任是债的组成部分，我国民法通则专章（第6章）规定了民事责任，未来我国民法典怎样规定责任，这是立法者和民法学者的一个重要。我是从我国的现实为基础思考这个问题的，其中的根据主要是民法通则。民法通则中关于责任的规定，源于1982年的中华人民共和国民法草案（第四稿），该草案第七编为民事责任。该草案的有关规定，可以从前苏联的民事立法和学说找到其渊源。1961年公布的苏联和各加盟共和国民事立法纲要第3章债权第1节为债的一般规定，其中第36条为违反债的责任。1964年公布的苏俄民法典第3编债权第19章为违反债的责任（现行俄罗斯民法典在债法总则编第25章，专章规定了违反债的责任）。前苏联民法学者原来对民事责任的论述，持民法法系学者的传统观点，20世纪70年代末80年代初，前苏联学者已经改变了传统观念，在民法教科书中的债权法部分专章写“苏联民法中的责任”[2]，而不称“违反债的责任”。有学者特别指出：“在苏联民法教科书中，把责任仅仅看作是违反债的责任的传统认识，根深蒂固。的确，法律责任经常是在违反债的法律关系的情况下采用的。但是，不能由此得出结论，民法中的责任只是和违反债有关系。在违反其他民事权利和义务的情况下，也适用民事法律责任。所以，正确一些的说法是苏联民法中的责任”。[3]民法通则专章规定民事责任，可以说了前苏联的民事立法和民法学说。不同的是，前苏俄民法典将责任独立成章，规定在债编的一般规定之中，是违反债的责任，民法通则明文规定为民事责任，而不仅是违反债的责任。
民法通则专章规定民事责任有多种原因，原因之一，正如上述，在一定程度上受前苏联民事立法和民法学说的。原因之二，与我国立法模式有关。自上世纪80年代初之后的一个时期，在我国的“立法技术中，逐渐形成了一种模式：即在一些条款较多的法律中，将法律责任列为单独一个章节。”[4]似乎可以说这种模式无形中影响了民法通则的制定。原因之三，也是最重要的原因，是司法工作的需要。1981年颁布的合同法第4章专章规定了违反经济合同的责任，司法实践中遇到的违反合同的责任没有统一的法律规定，当时法院对存在的并且不断增多的侵权行为的裁决，缺乏系统的法律根据。随着经济改革的发展和民事权利意识的增强，民事纠纷逐渐增多，加上对外开放的实践，当时急需民事基本法，其中包括对民事责任的系统规定，民法通则就是在这种形势下迅速出台的。
民法通则的民事责任一章分为一般规定、违反合同的民事责任、侵权的民事责任三节，其中侵权责任的条文最多。民法通则民事责任章和民法草案（第四稿）的规定是不同的，主要的不同是，前者将违反合同的责任专节作了规定，后者对违反合同的责任主要分散在其他有关章节规定。民法通则基本上没有分则的规定，而对民事责任作系统的规定，一是反映了司法实践的急需，二是体现民法通则具有民事基本法的地位。
民法通则颁布之后，最高人民法院先后作了一系列有关的司法解释，实践证明，民法通则关于民事责任的规定和最高人民法院根据民法通则所作的有关司法解释，基本适应了司法实际需要。
在民法通则颁布十多年之后，立法机关决定开始第四次民法典的起草，未来我国民法典的体系是怎样的？我的基本想法是，主要参考德国民法典和我国民国时期的民法典，密切结合我国的实际，也就是说既尊重，又注重现实；既借鉴国际上的先进立法，又重视我们自己的经验。其中涉及到民事责任问题，我认为应当在民法通则和民法草案（第四稿）的基础上，建立新的民事责任体系。
一般地说，习惯了的，就是正确的。在生活中，人们多年形成的习惯，总有其存在的合理性，法律也是如此。民法法系国家习惯于成文法，重法典化；英美法系国家习惯于判例法，不重法典化。同一个法系国家的民法典也有区别，德国民法典不同与法国民法典，瑞士民法典又不同于德国民法典，而且其基本体系长期不变，其中习惯是其重要原因之一。从权利、义务、责任的关系上观察和处理问题的，早已为我国立法机关和司法机关的广大官员所熟悉，这一点也在不同程度上为我国各高等法律院校所接受，可以说“权利、义务、责任”已经成为法律界的一种思维模式。在民法通则颁布十几年之后的今天制定民法典，不能不重视这个现实。
综上所述，前苏联的民事立法和民法学说的启示，我国民事立法得发展，是我思考未来我国民法典民事责任体系的基本依据。
二、 从不同的民事责任概念到不同的民事责任体系
两种不同的概念与体系均有合理性
什么是民事责任？这不仅是个概念问题，而且是涉及民事立法体系的问题。传统民法典中规定的责任，是指损害赔偿责任。民事责任“目的在使被害人所受之损害，得能填补。故民事责任之重心，在于被害人所受之损害，无损害，即无所谓赔偿，亦即无从构成民事责任。”[5]民法通则规定的民事责任不仅仅指损害赔偿，而是有10种主要的民事责任形式。对民事责任的不同的理解，反映了或形成了不同的民事立法观念与体系。以下分别作简要的。
传统民法典中的责任，是指违反债的责任。在民法典中，责任是债的体系的组成部分，这种立法体系根源于古代罗马法。“在昔罗马法，债务与责任合而成为债务之观念，责任常随债务而生，二者有不可分离之关系。德国故有法，始将债务（Schuld）与责任（Haftung）截然区别，以债务为应为给付之义务，责任为此义务之财产的担保（Einstehen）。债务人不为给付时，债权人得以强制执行之方法，以实行其债权者，即以此也。”[6]德国民法典在概念上是将债务与责任区分开了，但是从整个法律体系上看，并未将二者截然区。在德国民法典中，“损害赔偿”这个概念，有时指责任而言，有时是指义务而言。例如，德国民法典的第2编第1章第1节给付义务，第249条第1款规定：“负赔偿义务的人，应回复损害发生前的原状。”第280条第1款规定：“因可归责于债务人的事由致使给付不能时，债务人应对债权人因不履行而产生的损害负赔偿责任。”在债的关系法的分则中，有的条文用“义务”，有的条文用“责任”。
德国民法典的责任体系，体现在以下条文之中：
第2编 债的关系法
第1章 债的关系的
第1节 给付义务
损害赔偿义务（系一般规定，第249-255条）
损害赔偿责任（第280条等）
第2章 因合同而产生的债的关系
损害赔偿义务（第307条）
返还责任（第347条）
第7章 各个债的关系
第11节 无因管理
赔偿义务（第678条）
第24节 不当得利
返还义务（第822条）
第25节 侵权行为
损害赔偿义务（第823条等）
损害赔偿责任（第832条、第839条等）
责任形式：损害赔偿
德国民法典的规定的关于债与责任的逻辑关系是：违反债务者，承担损害赔偿义务或损害赔偿责任；侵害他人权利者，负损害赔偿义务或损害赔偿责任；损害赔偿义务和损害赔偿责任又构成损害赔偿之债。最终，债务人不为给付时，债权人得以强制执行之方法，以实行其债权，是为责任。总之，可以说债务与责任，互为因果。[7]德国模式的民法典以责任为债务人就其债务，应以其财产为之担保，有债务即有责任。有学者将债务与责任的关系比作橘子的肉与皮的关系：“此一关系，就如同一个橘子，债务是肉，责任是皮，肉是用外皮保护，以及债务为责任所包含，因有此肉与皮，此一橘子乃为人所吃。”[8]以上就是传统民法典中责任的概念和体系概貌。
德国民法典建立了债权与物权严格区分的体系，在上债权为相对权，物权为绝对权。物权编中有所有权返还请求权（第985条）、排除妨害请求权和停止妨害请求权（第1004条），学理上统称之为物权请求权。
德国民法典具有结构严谨，逻辑严密的优点，其中关于债的体系的安排充分体现了这个优点。德国民法典是经过长期的理论准备之后才制定出来的，德国民法典制定的理论基础是在19世纪后半期最终完成的潘德克顿法学，立法的时间也是很充分的，“德国统治阶级只想通过民法典统一各邦的法制，以加强帝国在上的统一。至于在法律上，德国已经有了几个邦的普通法典，尽可维持现状。因此，德国统治者在制定民法典时就不要求迅速完成，而要求起草者尽量细致地进行工作”。[9]德国民法典就是在这种背景下制定的，这样制定的民法典当然有其合理性。
我国的民法通则制定的背景和要求与德国民法典制定的背景和要求完全不同。民法通则制定于我国经济体制改革的初期，当时已经有经有了一些单行民商法规，急需总则性的法律，民法通则就是为了解决新形势下的需要而制定的，在制定时间上的要求是紧迫的。
民法典的理解和适用范文第3篇
欧盟民法典的起草汇集了欧盟最顶尖的学者和律师，在历经二十余年的讨论之后，其结构和内容逐步走向成熟。统一民法典的起草对欧盟来说，有着特殊的历史意义，它标志着欧盟对私法统一的认同已完全付诸于实际行动。同时对欧盟各成员国今后的立法来说，也具有重要的借鉴意义。本文这部分将对欧盟民法典草案的历史意义与不足之处进行简要的分析。
（一）进步性
（1）“以人为本”理念的融入
“人权保护”对欧盟私法的介入始于20世纪五十年代的德国联邦法院判决[1] 中。[2] 1993年德国著名的担保（Bürgschaft）案件（BVerfG 19 October 1993）深化了“人权保护”对欧盟私法的影响。在该案件中，当事人一方是21岁、没有受过高等教育、在鱼厂工作的一位低收入少女，案件另一方的银行为少女的父亲提供贷款，但是要求该少女提供个人担保。在该少女签订个人担保文件时，银行工作人员要求她根据银行内部规定，签订一份合同作为银行备案资料，并且告知该合同不会使其承担的义务有很大改变。少女同意并签订了该合同。不久，她父亲生意倒闭，银行随即向该少女主张贷款及利息共8万欧元的债务。银行起诉至法院，一审法院认定该合同有效，少女应当偿还债务。而上诉法院则认为银行没有履行告知义务，因此该少女不受合同的约束。而州高级法院则认为根据该少女的年龄，她应当认识到签订合同的风险，应此判决合同仍然有效。而后，该少女上诉致联邦，认为高院的判决侵犯了宪法赋予的自治权（private autonomy）。联邦从基本人权角度出发，判决该合同无效，其理由是，该少女如果判决需要偿还债务的话，按照她的收入，她的下半生都将在清偿债务中度过。鉴于法律对弱势群体和“人权保护”理念出发，认为该少女是在结构不平等（structural inequality）的协商中签订了该担保合同，而该合同的签订将导致弱者背负上沉重的法律负担。因此，法院根据“公序良俗”和“诚实信用”的一般原则认定该合同无效。这个案件是法院从基本人权的角度出发，利用合同一般原则对私法主体间的合同进行干预的一个典型案件。[3] 整个案件中，双方私法主体的关系不应当直接适用基本权利原则，而应当由合同法进行调整。但是联邦从考虑弱势一方基本权利角度出发进行判决，可见基本权利原则正逐渐适用于私法领域。
不仅如此，近年来在荷兰、英国以及欧盟法院的判决中都出现了类似的判决。[4] 欧盟私法也突显出对人“基本权利保护”（Protection of fundamental human rights）重视的趋势，“以人为本”原则正深入到了欧盟各成员国的私法当中，成为限制私法主体意思自治的一个重要因素。
2000年12月，《欧盟人权》（The Charter of Fundamental Rights of the European Union）的签署使基本权利对私法的影响进一步加深，该将基本权利分成六个部分，分别为：
1、 尊严（dignity）：包括人格权，生命权，禁止非人道虐待和惩罚，以及禁止奴隶、强迫劳动等基本权利的内容；
2、 自由 (freedoms)：包括自由安全权，个人信息保护权，婚姻、宗教、思想、言论、家庭组建自由权，结社自由权，教育权、择业自由权、财产自由处分权，经商自由权等；
3、 平等 (equality)：包括司法平等权，禁止歧视，多样性语言、文化、宗教受到尊重，男女平等权，以及老人和小孩的基本权利等内容；
4、 团结 (solidarity)：包括劳动知情权，集体谈判权，禁止不当解雇权，平等工作条件权，禁止童工，社会保险，消费者保护权等调整弱势群体（劳工）与雇佣者关系的内容；
5、 公民权 (citizen’ rights)：包括选举权，居住自由权，公民知情权等调整公民和政府关系的内容；
6、 公正 (justice)：包括寻求救济，无罪推定等内容。
该的签署使“人权保护”这一理念成为欧盟各成员国共同追求的价值观，巩固了“人权保护”在欧盟各成员国间宪法性的地位。[5]“人权保护”对欧盟私法的影响日益加深，尤其是“人格权”对私法的干预越加明显。欧盟民法典草案则充分尊重欧盟各成员国间所共同追求的这一共同价值观，将“人权保护”列为草案的核心目标之一。同时，在内容上，草案也充分体现出“以人为本”的特色。草案第一编中突出强调了“非歧视”原则，表达了欧盟各成员国间对不同性别、种族、宗教等相互尊重、相互理解的共同价值观。同时，在“损害他人的非合同责任”一编中，也突出强调“侵犯人格、自由和隐私”构成对他人的损害（damage），以使“人权保护”这一标准更加明确和具体。[6]
值得一提的是，“人权保护”这一理念是近年来私法发展中对“意思自治”原则的一大限制。然而“自治权”也属于公民的一项基本权利，时常会出现与公民其它权利如“人格权”相互冲突的现象，这就需要私法对这些权利进行平衡和调整。虽然欧盟民法典的基础是促进市场的自由流通，民法典的构建也只能围绕着“单一市场”这一目标而展开，但是“人权保护”这一原则在欧盟法律中处于宪法性地位，不可动摇。因此，无论欧盟民法典如何围绕着“自由经济”而展开，“人权保护”这一根本性原则始终制约着自由和单一市场的发展。如草案第一编中的第1：102条所述：“[草案的解释]应该要根据相关保障人权、基本自由和其它宪法性法律的相关文件而理解”。[7]
综上所述，欧盟民法典草案在努力推动自由经济发展的同时，也融入了具有宪法性地位的“人权保护”这一理念，突显21世纪“以人为本”民法典的一大进步。
（二）欧盟私法统一的基础
欧盟民法典草案起草团队最直接的目的就是希望该草案会被赋予可由当事人选择的法律效力。[8] 草案主要包含了一套欧盟私法的示范性规则和对术语的定义，虽然还有不完善之处，同时草案中包含的规则、术语的定义是否可以反映出欧盟各成员国间最普遍通用的规则尚有待于讨论。但是，该部民法典草案将成为欧盟私法进一步统一的基础，其理由如下：
1、 政治目的
该草案是按照欧盟在“行动计划”这一官方文件中所提倡的建立一套共同的私法术语和合同法规则而起草，可以说有着一定的政治目的，即遵从官方所倡导的建议。而起草的团体“欧盟民法典研究小组”和“欧盟现行私法研究小组”虽然是由欧盟各成员国学者自发性组成的学术团体，但其在欧盟民法典构建中的地位和影响不可动摇，同时欧盟也对这些研究团体赋予了一定的官方认可。起草组的成员也有储如奥里·兰德（Ole Lando）、依瓦德·鸿德尔斯（Ewoud Hondius）、休·比利（Hugh Beale）、赖因哈德·齐默尔曼（Reinhard Zimmermann）等等在欧盟学界享有着较高地位的法学家。在草案提交至欧盟之后，起草组的成员都努力推动欧盟赋予该草案一定的效力，或者是尽可能多的采用，其力量不可忽视。
同时，草案充分借鉴了《欧盟合同法原则》，可以说合同法很大一部分条款直接来源于该原则。而对于《欧盟合同法原则》来说，欧盟已经赋予其可由当事人在合同中选择适用的效力。从而可推断出，草案的合同法部分，欧盟已经或者也将对其赋予一定的效力。不仅如此，草案也是对欧盟现有私法的一个总结、简化和改进，这点也与欧盟在其官方文件中所强调的应当对现有私法进行一个简化和改进的要求相附。草案中很大一部分规则与术语直接来源于欧盟在过去二十多年中所颁布的指令，尤其体现于消费者法部分。因此，该草案无论从起草的目的和草案的内容来说都具有一定的政治意义，可以说是为了响应欧盟的倡导。由此可见，欧盟势必会对该草案（或其部分）赋予效力或者给予认可。在此基础上，欧盟私法的统一将会得到更进一步的发展和完善。因此，可以说，被认可的部分将会成为未来欧盟统一私法进一步发展的基础。[9]
2、 学术意义
《欧盟合同法原则》为欧盟学界提供了一套可供讨论的规则，推动了欧盟合同法的进一步统一。欧盟民法典草案除了呈现出一套私法规则外，还提供了一套较为具体的私法术语。起草组向欧盟提交的版本中还融入了对每条规则的解释、近年来比较私法研究的成果等内容。可以说，自这部民法典草案出台以后，欧盟学界对私法统一的讨论将会更加具体，也将会围绕着这部草案所制定的具体规则而展开。在这些具体规则的基础上，是否能反映成员国间最普遍适用的原则、是否会满足欧盟对私法统一的要求、是否还需要更广泛的统一等等这些问题都将得到进一步论证。而术语上的统一则将使学术上的讨论更加明确。在过去二十年间，由于缺乏一套精确的法律术语，各成员国的立法对相同概念存在着明显不同的理解。这样就造成了学界讨论时常出现相互不协调的情况。如《欧盟合同法原则》中对“合同”的定义和理解就存在着相互冲突的现象，有时“合同”指双方或者多方的法律行为，有时指“合同文件”，有时还指双方当事人之间的“关系”（relationship）。这样对术语缺乏一个统一的定义容易造成概念上的相互混淆和错乱，也容易造成讨论中所指对象的不一致。而草案对术语的定义较为具体，同时在很多术语的使用上，也纠正了过去私法上认识的偏差。如草案第六编的标题为“损害他人的非合同责任”，而非“侵权法”（tort law）或“侵权行为法”（law of delict）概念，起草小组深刻认识到在过去长时间里，甚至在《罗马公约II》（Rome II Regulation）[10] 中，学界长期都将这部分内容称之为“侵权法”或“侵权行为法”的不准确认识。[11] 因此，草案纠正了这一长期的不准确认识，将标题明确规定为“损害他人的非合同责任”，显示出起草小组对术语构建准确性的重视。也可以说在这套统一的术语基础之上，草案的各项条款也将成为学界讨论和研究的主要对象。
3、 社会影响
二十世纪以来，随着资本主义垄断经济的加剧，社会组织空前复杂庞大，私法主体实质上的不平等日益明显。传统的以“自由权”为核心而建立起来的私法已不能满足社会的变革。它只强调了私法主体形式上的平等，而忽视了实质上的公平正义。而严格履行在协商中不平等主体所签订的合同将会导致实质上的不平等。同时，在消费合同中，生产商与消费者的对立，格式合同的广泛运用等等都使处于弱势地位的消费者被迫接受不平等的免责条款。如果按照古典契约法学者所认为的“合同即正义”来履行合同的话，将会导致实质上的不公平。因此，近年来各国对“弱势群体”的保护成为私法进步的一大发展。值得重复的是，欧盟私法统一最初是由对“消费者”的保护而逐渐发展而来，过去二十年间，欧盟对私法领域颁布的指令和规则集中体现于消费法当中。[12]
《欧盟合同法原则》出台以后，在学界广泛认同的基础之上，也有不少的批判声。批判者主要集中于《欧盟合同法原则》没有将对消费者的保护纳入条款当中，而对消费者的保护已成为当今各成员国私法发展的一个重要体现。因此，批判者认为《欧盟合同法原则》并不能体现各成员国间最普遍适用的规则。欧盟民法典草案充分吸取以往的经验，将对消费者和其它弱势群体的保护列为草案的主要内容之一。因此，对于该草案合同法部分，有学者指出这是一部“保护性的合同法”（protective contract law），旨在平衡合同双方不平等的地位。[13]
对弱势群体保护标准和目的的更加明确，将给欧盟社会的发展带来一定的影响。在欧盟对该部民法典草案效力进行讨论的同时，欧盟社会也将对草案中弱势群体保护的条款进行讨论，而草案的保护标准是否合理、保护条款是否需要改进、是否需要更进一步统一等等这些问题都将在讨论中得到论证。
综上所述，欧盟民法典草案的出台在一定程度上是为了迎合欧盟官方文件中提倡建立一套《共同参照框架》的政治需要，其内容在继承欧盟范围内已经具有一定效力的“现有私法”和《欧盟合同法原则》基础之上有所突破，可以说草案较大可能会被（部分）赋予一定的效力。同时，草案中的术语和条款也将为学界提供一套可讨论规则，其对“弱势群体”的保护同样将对欧盟社会的发展带来一定的影响。因此，该草案的完成，能有效促使欧盟及其成员国的立法者、法官、律师更加深刻的理解欧盟立法，欧盟私法融合这一议题也将围绕着该民法典草案而进一步得到展开。[14] 因此可以说，欧盟民法典草案将为欧盟私法进一步统一奠定坚实的基础。
（二）不足
欧盟民法典草案的出台在学界受到较大关注，学界在广泛的给予肯定和认可的同时，也不乏批判之声。而批判者的态度主要集中于：该草案所制定的规则是否可以反映欧盟各成员国间最普遍适用的规则，是否会对成员国间多样性的法律带来损害，是否能满足促进欧盟境内货物、人员、服务和资本的自由流通从而达到构建“单一市场”的目标等等。[15] 然而，本文作者将立足于欧盟民法典草案本身，从其结构的不统一性及调整内容的局限性进行简要阐述。
1、 不统一性
欧盟民法典草案既未像《法国民法典》那样严格采用古罗马法传统，也未像《德国民法典》那样深受理性主义哲学的影响。在继承罗马法中对“债”划分的同时，也融入了德国“法律行为”这一学说。然而，草案在体系中并未将这些概念明确进行分类，在一定程度上这些学说的相互融合性使草案在结构上出现了相互的不协调。如在第二编中，草案主要调整的是合同法内容，将合同看成一种“法律行为”，而草案第三编则是调整合同与非合同的一般性规则，也就是债权关系；第四编又转为调整有名合同，第五、六、七编则为非合同关系。这种相互穿插的体系，容易造成概念的混淆和逻辑的混乱。
同时，草案是由“欧盟民法典研究小组”和“现行私法研究小组”共同起草完成的，但在起草过程中将内容相互分开由各小组独立完成。而各小组在起草过程中则将需要完成的内容再交付给小组里面不同的“团体”（group）完成。可以说，各部分内容其实都是由这些团体独立完成，最后系统的拼凑起来的一部民法典。[16] 由于各小组起草的相互独立性和采取的各自对起草部分负责的态度，导致该草案在体系上也出现了相互不对应。如草案各编的第一章通常为“一般性规则”，在使用的标题上，各章有所不同，有的使用了“一般条款”（General provisions），有的则使用“General”，虽然两者表达意思一致，但是此类不协调有违民法典的“体系性”（systematic）和一致性（coherent）。除此之外，各章节中重复将储如“诚实信用”、“公平”等原则列为章节的一般原则，但是草案第一编中已将此类原则列为草案根本性条款。因此，草案各编章节的独立起草和各自负责的原则使草案并非内部完全相互协调，而“民法典”则需要对内部条款达到完全统一、系统的目的，在立法技术上有较高的要求。所以说，该民法典草案仍需要全部进行一次系统的清理和简化以符合民法典的立法要求。
2、 局限性
如上所述，欧盟民法典并非能像其成员国民法典那样颁布一套完整的私法规则。由于欧盟权力的局限性和对其成员国法律多样性的尊重，欧盟对私法领域调整的范围仅限于能“直接”促进“单一市场”自由流通的领域。因此，该民法典并未像其成员国民法典那样可以对人法、家庭法、亲属法等内容做出具体规定，而只限于对债法、动产法等做出一般性调整。那么，这种局限性的调整是否能使该民法典达到对“单一市场”构建的真正目的？《欧盟合同法原则》则是一个典型，欧盟在赋予其可由当事人自行选择的法律效力以后，在实际生活中很少被当事人选择适用，最主要原因就是欧盟层面上其它立法的空白。这部民法典草案是否会重蹈覆辙，还需进一步论证。
同时，草案为了不违反各成员国间的公共政策和道德标准，将“公正政策”（public policy）、强制性规则（mandatory rule）等规定留给了各成员国法律，在草案中对这些概念也出现了空白之处。例如，草案第二编第七章第三节中的“根本和强制性原则的违反”中就明确规定了如果合同违反了欧盟各成员国间法律的根本性原则，那么合同则认定为无效。但是草案并未对这些“根本性原则”和“强制性规则”做出具体的范围规定，那么这些各成员国间的强制和根本性规则是否会对“单一市场”的构建带来阻碍？是否会对内部市场的货物、人员、服务和资本的自由流通造成阻碍等问题，都有待于讨论。[17]
除此之外，欧盟民法典草案对弱势群体的保护标准通常为最低标准，如果该部草案被赋予可由当事人选择适用的法律效力之后，其对弱势群体的保护较其它保护标准更高的成员国来说是否会造成保护不力的情况，仍然值得商榷。
因此，该民法典草案虽然在欧盟私法发展史上具有里程碑的意义，但是由于欧盟对私法统一的局限性，欧盟各成员国间法律差异明显等原因，该民法典草案是否会实现促进“单一市场”构建这一目标仍然有待于讨论。同时，草案在立法技术上虽然有所突破、有其独特之处，但由于各学说、概念的广泛融合，也就造成了该民法典草案体系上的不协调和立法技术上的欠缺。
七、总结
自欧共体成立之时起，欧盟及各成员国努力追求着内部市场的自由流通，为推动“单一市场”的构建而不懈努力。1958年1月生效的《罗马公约》（Treaty of Rome）使欧盟进行了实质上的统一，1992年签署的《马斯特里赫特条约》（Treaty of Maastricht）、1997年签署的《阿姆斯特丹条约》（Treaty of Amsterdam）及2001年《尼斯条约》（Treaty of Nice）的签署，推动了欧盟的进一步统一。然而，私法作为调整市场内货物、人员、服务、资本的自由流通和规范自由商业交易的法律，与“单一市场”的构建有着天然的内部联系。可以说，私法上的完善可以减少交易中的障碍，从而促进市场经济的发展。自八十年代以来，欧盟逐渐意识到要真正构建一个内部自由流通的“单一市场”，除了货币的不统一外，私法多样性也将阻碍“内部市场”构建的进程。同时，现代私法对“弱势群体”保护的不断加深也使欧盟不得不考虑对私法领域的干预。于是，欧盟逐步通过“指令”和“规则”等形式对私法的多样性进行调整。然而，每部“指令”和“规则”都只能对私法的某个特定领域进行统一。例如，多数指令在私法领域都只是争对消费者法、不平等条款等等这样的特定范围进行协调。“单一市场”构建则需要私法领域内一般规则的广泛统一。在这样的历史背景下，一部统一民法典的出台就成为学界多年来的梦想。
欧盟学者自上世纪七十年代就曾提出过“统一民法典”这一设想，于80年代初将此梦想付诸于实际行动，其开创性的举措就是对合同法进行了统一。而九十年代中期以来，法律文化、价值观多样性的提出打破了一部统一民法典的梦想。于是，在尊重法律文化多样性的同时，探索一条欧盟私法统一的道路成为欧洲法学界的议题。在二十多年的摸索中，欧盟民法典构建的设想也逐渐走向成熟。
2003年欧盟委员会正式提出了《共同参照框架》的起草，推动了欧盟私法统一的发展。为响应官方号召，“欧盟民法典研究小组”和“欧盟现行私法研究小组”着手开始准备这部《共同参照框架》。历经四年的起草，第一部分阶段性成果于2007年底提交至欧盟，最终草案也于2008年底提交完毕。然而，这部《共同参照框架草案》远远超出了欧盟对构建一套统一私法术语和合同法规则的要求，将侵权法、不当得利、动产所有权和转让等相关内容全部起草完毕，在学界普遍称之为“民法典草案”。当今起草组成员试图推动欧盟赋予该草案可由当事人选择适用的效力。虽然欧盟对这部民法典草案的适用形式和范围还未确定，但是草案充分吸收了欧盟现有私法统一的成果，继承了《欧盟合同法原则》的主要内容。在此基础上，为当代欧盟经济的发展重述了一些欧盟各成员国最普遍适用的新规则，融入了现代私法的“人权保护”等理念。可以说，这部民法典草案是一部先进的、具有时代意义的民法典。然而，由于欧盟权力范围的局限性，该草案尽管远远超出了欧盟最初要求覆盖的领域范围，但是相比于其成员国民法典来说，在立法技术与调整范围内仍然有着不足之处。那么，欧盟民法典草案最终对欧盟私法的发展会带来什么样的影响？最终会以何种形式被采用？我们仍需拭目以待！ 后记：
该篇文章完成前后都得到梁慧星教授的指导，在此向梁教授表示由衷的感谢。在对“欧盟民法典”、“欧盟合同法原则”、“欧盟法院”等等这些术语进行翻译时，也曾与梁老师探讨过是用“欧盟”还是“欧洲”更为合适。由于过去国内的翻译都是直接使成“欧洲合同法原则”、“欧洲法院”等等，再三斟酌后，决定还是使用“欧盟”这一翻译更为准确。虽然Principles of European Contract Law，European Court of Justice在直译上应当为“欧洲合同法原则”、“欧洲法院”，但是对于非欧洲学者来说，“欧洲”一词可能容易造成理解上的不准确，因为这些法律和机构效力上都只适用于欧盟成员国，而并非所有欧洲国家。或许是由于欧盟学者期待这些法律或者欧盟机构今后效力上都能扩大到整个欧洲领域，所以术语上使用了“欧洲”而非“欧盟”。但是对于外国学者来说，翻译上使用“欧盟”更容易准确的理解。正如我国合同法，在西方国家的论述中，有很多学者也习惯的加上“mainland China”（中国大陆）字样，以使其国内读者更准确了解“中国合同法”仅适用于中国大陆。
注释:
[1] H.C. Nipperdey， ‘ Gleicher Lohn der Fraüfur gleiche Leistung’， Recht der Arbeit 1950， p. 121-128.
[2] Chantal Mak， The Constitution of a Common Frame of Reference for European Contract Law， Center for the Study of European Contract Law Working Paper Series， 2008/06， p. 2.
[3] Chantal Mak， Harmonising effects of fundamental rights in European Contract Law， Erasmus Law Review， Vol. 01， 2007， p. 63.
[4] Chantal Mak， Fundamental Rights in European Contract Law: A Comparison of the Impact of Fundamental Rights on Contractual Relationships in Germany， the Netherlands， Kluwer Law International， 2008， pp. 12-32.
[5] C.A. Gearty， European Civil Liberties and the European Convention on Human Rights: A Comparative Study， Martinus Nijhoff Publishers， 1997， pp. 5-32.
[6] Book VI. – 2:203: Infringement of dignity， liberty and privacy， Principles， Definitions and Model Rules of European Private Law: Draft Common Frame of Reference (DCFR) Interim Outline Edition， european law publishers， 2008， p. 305.
[7] Book I. – 1:102: They are to be read in the light of any applicable instruments guaranteeing human rights and fundamental freedoms and any applicable constitutional laws.
[8] Principles， Definitions and Model Rules of European Private Law: Draft Common Frame of Reference (DCFR) Interim Outline Edition， european law publishers， 2008， p. 37.
[9] Martijn W. Hesselink， The Common Frame of Reference as a source of European Private Law， Centre of the Study of European Contract Law Working Paper Series， 2008/10， pp. 5-12.
[10] Regulations (EC) No 864/2007 of the European Parliament and of the Council of 11 July 2007 on the law applicable to non-contractual obligations (Rome II).
[11] Christian von Bar， Non-Contractual Liability Arising out of Damage Caused to Another under the DCFR， ERA Forum， Vo. 9， 2008， p. S34.
[12] Brigitta Lurger， The “Social” Side of Contract Law and the New Principle of Regard and Fairness， Arthur Hartkamp， Martijn Hesselink， Ewoud Hondius， Carla Joustra， Edgar du Perron， Muriel Veldman， Towards a European Civil Code， Kluwer Law International， 2004， pp. 273-274.
[13] Thom van Mierlo， Consumer Protection on the Single Market: Self-Regulation for Dating Services， Katharina Boele-Woelki， Willem Grosheide， The Future of European Contract Law: Essays in Honor of Ewoud Hondius， Western Europe， 2008， pp. 411-424.
[14] Diana Wallis， Expectations for the Final Common Frame of Reference， ERA Forum， Vol. 9， 2008， pp. S9-S11.
[15] Jan Smits， The Draft-Common Frame of Reference for a European Private Law: Fit for Purpose? Maastricht Journal of European and Comparative Law， Vol. 2008， pp. 145-148.
民法典的理解和适用范文第4篇
内容提要: 我国正在加快制定民法典，在未来我国的民法典中，债权总则部分应当独立成编。债权总则的独立成编，有利于实现民法典的体系性与完整性，协调债权总则与合同法的关系，促进民法规则和商法规则的融合以及保持债法体系的开放性。我国民法典中的债权总则在制度构建上应当对传统大陆法系债法总则进行创新，即缩小传统债权总则的内容以保持现有的合同法体系的完整性，并将侵权责任法从债法中独立出来。此外，债权总则还应注意与合同法总则在内容上的协调。
法国学者达维德指出，“债法可以视为民法的中心部分”[1]。在大陆法系许多国家民法典中，一般将普遍适用于各类债的关系的一般规则抽象出来，在债权总则中予以统一规定，称为“通则”或“总则”，并成为统率债法的一般规则。在我国民法典的制定过程中，针对独立的债权总则编设立的必要性及其体系构建，学界一直众说纷纭。鉴于债法乃是民法典分则部分重要的内容，因此是否有必要设立债权总则编以及如何设立债权总则编，就成为决定我国民法典能否成为符合中国国情、体例科学严谨、内部协调一致、规范全面有效的具有中国特色的民法典的关键所在。
一、
债权总则在我国民法典中应当独立成编
在比较法上，设立债权总则成为多数国家(地区)民法典的通例。时至今日，大陆法系的一些新民法典也仍然保留了债权总则。例如， 1992年的荷兰新民法典在体系上有许多重大创新，但仍然将债权法分为债权总则、合同法与运输法三编; 1994年的蒙古新民法典将债权法分为债权总则、合同之债与非合同之债三编; 1995年的《俄罗斯民法典》也将债权法分为债权总则与债权分则两编。在欧盟法律统一的进程中，虽然很多学者主张要使合同法和侵权责任法统一，但也并没有否定债权总则的必要性。起草ECLP的兰度委员会也确定了一个所谓债权总则。在这样一个总则中，内容比较简略，仅包括一些一般条款，例如诚实信用、公平等，从而为法官解释和适用法律提供了更多的依据。因此，“无论制定什么样的民法典，债法总则都是必要的”[2]。
但在我国民法典制定过程中，就是否有必要设立债权总则的问题，学界一直存在着不同的认识，我国2002年的《民法典草案》(第一稿)在第三编和第八编中规定了“合同法”和“侵权责任法”，但并没有规定单独的“债权总则”。而只是在第一编第六章“民事权利”中规定了自然人和法人享有的债权。其中规定因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定在当事人之间产生债关系。显然该草案并没有采纳设立债权总则的观点，但此种模式也一直受到许多学者的批评。我认为，我国民法典应当保留债权总则，主要原因在于:
1.
实现民法典的体系性与完整性
法典化实际上就是体系化，而体系化的一个重要特点就是体系整体结构的和谐一致。该“整体结构”在实体法上反映出了法律条文的独立性、连贯性和统一性，同时体现各组成部分彼此间的整体和谐。[3]债权总则的设立可以使债权总则制度与民法的其他制度相互衔接，构建我国民法典内在统的和谐体系。具体来说，设立债权总则对于实现民法典体系的和谐一致具有如下重要意义:第一，整合债法自身的体系。按照王泽鉴先生的看法，“债之关系为现代社会最复杂之关系，民法债编设有严密之规定，为债之关系之一般原则，适用于任何债之关系，具有模式性(Model-charakter)”[4]。如果民法典没有债权总则，各种具体债法制度就难以体系化。因为，债的概念和基本制度可以为具体债法制度提供一个具有统领意义的框架，在这个框架之下，具体制度得到指引，并形成一个有机整体。如果不设立债权总则，则合同法、侵权责任法等具体债法制度中的共性内容难以得到体现，不利于对这些制度的系统把握。所以，债权总则的构建有助于维持民法各项制度体系的统一。[5]债权总则设立的共通性规则还可以满足债法体系性的要求。债的发生原因是纷繁复杂的，产生债的法律事实也各不相同。通过债权总则的设立，可以提升债法部分的体系化，因此，债权总则也为长于三段论式思维模式的大陆法系民法学家所青睐。第二，构建财产权制度的体系。财产法律关系主要可以分为财产的归属关系和流转关系，这两类关系反映到民法中即是物权法律制度和债权法律制度。以民事权利体系架构的民法典分则如果设置了物权编而没有债权编，则体系显得支离破碎，极不对称。债权是相对于物权而言的，债权和物权是民法上两种非常重要的权利，既然在民法典中设立物权编，自然应当设立债权编或债权总则。物权和债权作为两类基本的财产权，在反映财产从静态到动态的过程中，形成了一系列相对的概念，如支配权和请求权、绝对权和相对权、物权保护方法和债权保护方法等。如果没有债权总则制度，则将使规范财产流转关系的法律散乱无序，这也不利于对财产关系的正确认识和理解。第三，完善民事权利的体系。物权与债权的区分是大陆法系对民事权利的最经典分类方式之一，对于正确认识、理解和行使财产权影响甚大。如果债权总则不复存在，则民法典总则之中“债权”的概念就难以与民法典分则中的相应编章对应，从而也会影响到整个民法典体系的和谐和体系化程度。[6]债权对于其他民事权利也具有可适用性。例如，在继承制度中，也涉及以债权为遗产和对被继承人的债务的清偿问题等。因此，债法总则设立之后，可以在这个基础之上构建系统的诸多其他民事法律制度。有学者认为，“如果取消债权概念和债权总则，必将彻底摧毁民法的逻辑性和体系性，就连权利名称也将成为问题”[7]，绝非言过其实。
2.
协调债权总则与合同法的关系
尽管现代合同法大量规则都是直接规范交易关系的，并且其规则大多转化为债权总则的内容，但不能因此而否定债权总则存在的必要性，不能以合同法总则代替债权总则。主要原因在于:首先，合同法总则主要是以交易为中心建立起来的法律规则，而债权总则中的规定具有更高的抽象性，其实质是以双方当事人之间的给付关系为中心建立的一套法律规则，其不仅适用于合同法律关系，也广泛适用于侵权损害赔偿、无因管理、不当得利等给付关系，还适用于单方行为等其他给付法律关系。因此，债权总则的内容与合同法总则的内容并不相同，二者具有不同的功能。第二，债权总则比合同总则更抽象，能够概括各种债，也能够为各种以行使请求权和受领给付为内容的法律关系提供一般性规。而债法的基本规则对于合同法都是适用的。例如，债的保全、移转、终止比合同的保全、移转、终止的适用范围更为宽泛，更具有抽象性和概括性。再如，关于抵销规则，债的抵销比单纯的合同抵销更为宽泛，甚至侵权之债也可以作为被动债权被抵销。所以，相对于债权总则而言，合同法总则属于特别规定，而债权总则属于一般规定。[8]第三，从合同法与债法的相互关系来看，债权总则对合同具有重要的指导作用，任何合同都只是构成债的单元之一，应适用民法关于债法总则的规定。我国民法赋予当事人在合同领域内，依法具有一定的行为自由，因此，当事人按照合同自由原则，订立合同法规定的有名合同，也可以订立无名合同。而如果这些无名合同不能适用合同法的规定，就应当适用债法总则的规定。[9]在这些合同产生以后，如果现行的合同法对此又未作出规定时，应适用民法关债的履行、变更、担保等方面的规定，从而使无名合同、混合型合同在法律上有所依循。可见，合同法虽然可以相对独立，但又不能完全摆脱债法而独立。当然，我们强调债法对合同法的指导作用，也不能忽视合同法的相对独立性，正像我们在强调法律行为制度对合同的指导作用的同时，不能将合同法完全作为法律行为制度的一部分的道理一样。债权制度的确立，为合同法确立了一般规则。债权债务关系的种类繁多，而合同只是构成债的单元之一，无论是何种合同形式，都要适用民法关于债的规则。[10]
3.
规范债法的共通性规则
邱聪智指出:“民法债编所涉事项既然繁多、类型亦杂，则不同事项、类型之间，难免常有同异互呈之情形。”[11]虽然合同法和侵权法在性质上存在很大差异，不能以合同法原理适用于侵权领域，是，不可否认合同法和侵权责任法间存在密切联系，而且也存在共同的规则。例如，关于按份之债、连带之债、多数人之债、债权的移转、债的消灭、债的担保，这些规则既可以适用于合同，也可以适用于侵权。通过债权总则的设立，可以实现民法典条文的简约化，因为债权总则可以规定债法的共通性规则，这就可以减少规定“准用”、“适用”之类的条文，从而减少条文的数量。甚至债法总则可以为各种债提供一套备用的规范。[12]所以，从立法技术来说，设立债权总则可以使民法典的条文为简约。[13]通过债权总则的设立，也可以妥当规范各种债。如果不设立债权总则，那么在债法的各个部分都要规定“适用”、“准用”之类的条款，“准用”是一个模糊的概念且无明确的标准，其给了法官较大的自由裁量权，法官可以决定是否适用，因此，这些条款过多，也不利于法的安定性。此外，通过债权总则的设立，还可以避免债法各个部分规定的冲突和抵触。
债权总则可以适用于非合同之债，它的设立不仅使不当得利、无因管理、缔约过失等债的形式在债法中找到了其应有的位置，而且确立了可以适用于这些债的关系的规则。总体上，债的发生原因可以分为两大类:一是合同约定;二是法律规定。基于法律规定而产生的债，包括不当得利之债、无因管理之债、缔约过失责任和其他法定之债，这些债的形式都可以适用债法的一般规定。如果以合同之债代替债的概念，则这些制度很难找到恰当的位置。尤其应当看到，上述法定之债在社会生活中具有较为宽泛的适用范围和重要作用，因此，债法必须要对其作出规定。我国有学者提出，不当得利、无因管理等债的形式本身在社会生活中并不重要，所以，没有必要为这些制度的存在而设立债权总则。这实际上是对上述债的形式的误读。从社会生活来看，不当得利、无因管理、缔约过失等制度的适用范围相当广泛，且具有其独特的规范功能。以不当得利制度为例，它不仅在侵权领域可以广泛适用，而且在合同领域也有其适用价值，例如，在合同被撤销、宣告无效等情况下，都可能适用不当得利制度来恢复原有的利益状态。该制度的适用也要求原告证明被告没有合法依据而获利，因此，其具有举证责任负担方面的优势，从而可以实现对合同制度和侵权责任制度的替代，使得受害人可以拥有更多的选择请求权的机会，更有利于受害人的救济。从比较法上来看，英美国家的“返还法”(Restitutionlaw)是一部重要的法律。甚至有学者认为，不当得利制度已成为债法中与合同、侵权并立的第三根支柱。
4.
对债法各论部分进行拾遗补缺
在民法体系中，债法总论与合同法、侵权责任法的关系是普通法与特别法的关系。债权总则相对于合同法、侵权责任法而言，是比较抽象的，而且是一般规则。因此，在法律适用上，具体的债法纠纷首先应当适用合同法或侵权责任法的规则，如果无法适用合同法或侵权责任法的规则，则应当适用债法总论。从立法技术的角度来看，凡是不能为合同法和侵权责任法所包含的债法内容，也可以置于债法总论之中加以规定。我国已经制定了合同法，并即将制定侵权责任法。这两部法律颁行以后，都形成了相对独立的体系，也已经为人们所接受。在此背景下，债法各论部分应当不必作大的调整。将合同法和侵权责任法中无法包括的内容规定在债权总则之中，就可以弥补债法各论部分规定的不足。还应当看到，虽然债的关系主要包括合同关系、侵权责任关系、无因管理关系、不当得利关系，但随着社会的发展，也产生了一些不能完全归属于前述四种法律关系的领域，这就需要通过完善债的规则以解决各个法律所不能解决的问题。
5.
促进民法规则和商法规则的融合
郑玉波教授认为，债法为财产法、任意法、交易法。[14]而商事特别法主要是交易法，商法规范是于市场机制运作的一整套制度规范，从市场主体的设立到撤销，从证券筹资到票据行为、破产行为、保险行为，从陆上交易到海商活动，这套规范相互衔接、缜密的系统，可谓是人类对经济活动的最精巧的制度设计。[15]但基于民商合一的立法体例，设立债权总则可以沟通债法和商事特别法的联。债权制度的确立，沟通了票据法、破产法、保险法等民事特别法对民法典的依存关系，并为这些民事特别法确立了适用的一般准则。许多商事制度实际上都是债法制度的具体化和发展。例如，票据权利的设定、移转、担保证明以及付款和承兑等都是债权制度的具体化。破产制度坚持债权平等主义，保护正常的债权债务关系，通过对资不抵债的债务人宣告破产，使债权人的利益在公平分配的基础上得以实现。保险合同是具体的债的单元，保险中的投保与承保、保险的理赔与追索、海损的理算与补偿等，都要适用民法债的规定。而从债的发生基础来看，商事活动领域出现越来越多的债的类型，例如，票据行为所发生的债的关系，无法归结到合同关系，票据的背书转让不能等同于合同的移转。为了寻找到一般的规定，因此，有必要通过债的一般规定满足商事活动的需要，提供必要的法律规定基础。[16]总之，债法总论作为交易法的总则，可以实现民法典与商事特别法的沟通，并促进民法商法规范的体系整合。在民商合一的体例下，债权总则实际上构成整个交易法的总则。
6.
保持债法体系的开放性
从保持债法的开放性和发展性角度考虑，我们也应当规定债权总则。人类生活和社会实践变动不居，包罗万象，立法者不可能预见所有问题。我们无法想象立法者可以预见并解决所有细节问题。[17]其是在现代社会，随着市场经济的发展和经济全球化的推进，各种交易形式层出不穷，大量的新的的形式将会出现，如果设立了债权总则，就可以通过抽象的条款来应对社会生活，从而使新的债的形式纳入债法规范的对象。因为债权总则本身还具有发展法律的所谓“造法性功能”。例如，在债权总则中规定诚实信用，较之于仅在合同法加以规定，效果必是不同的;在前一种情形下，法官在进行法律解释的时候，可以依据诚实信用原则发展或创设有关的规则。通过设立债权总则，可以发挥法律的“造法性功能”。
虽然我国2002年的《民法典草案》(第一稿)没有规定债权总则，但从我国民事立法经验来看，我国《民法通则》第五章第二节专门规定了债权，并与其他民事权利相对应，《民法通则》在第六章第二节和第三节又分别规定了“违反合同的民事责任”和“侵权的民事责任”。这实际上意味着，在合同法和侵权责任法之外还应当规定债权总则。这也表明我国立法实际上是已经承认了债权制度在我国民法体系中居于重要的地位。
应当承认，在设立债法总则之后，也有可能会产生一定的消极效应。主要表现在:其一，债权总则的设立可能会增加法律制度的层次。例如，就买卖汽车的合同纠纷，就要分别适用买卖合同的规则、合同法总则、债权总则、民法总则。这也是许多学者批评债权总则设立的原因，认为这样会导致规则的“叠床架屋”，从而影响法律适用的便宜性。而且，从法律适用来看，债权总则未必能实现其适用上的理想效果。[18]这将导致债法总则与合同法总则之间配合和衔接的困难。其二，这将导致法律适用的复杂化。债法总则的设立将在一定程度上增加法官适用法律的困难，形成民法总则的法律行为、债法总则、合同法总则、有名合同规则的四层结构。这就太过繁杂，且要求较高的专业化水平，普通人难以掌握。[19]其三，由于我国已经制定了独立的合同法，立法机关也正在加紧制定独立的侵权任法。这两部法律都已经或将要设立总则，在此情况下，我国再设立债权总则很可能会与合同法总则、侵权责任法总则发生重复现象。这些看法不无道理。应当承认，在合同法和侵权责任法都已经或将要设立总则的情况下，如果仍然像传统大陆法的债权总则那样规定得十分详尽的话，难免会发生规范的大量重复。但是如果我们协调好债法总则与合同法和侵权责任法总则的关系，也能够有效地解决规范的重复问题。所以我认为，克服这些缺陷，关键是要合理安排债法总则的内容，协调好债法总则和合同法、民法典总则等之间的关系，避免其相互之间的冲突。同时也要简化债权总则内容。债法总则要真正发挥其拾遗补缺的功能，就必须科学合理安排其内在结构，尽量减少规则的“叠床架屋”现象。
二、
债权总则编在内容和体系上应符合我国国情
民法，关乎国计民生和人们的日用常行。民法典是一国的生活方式的总结，是一国的文化的积淀，从一个侧面，展示着一个国家的物质文明和精神文明，所以法典体系的构建需要从我国的国情出发，同时要借鉴两大法系特别是大陆法系国家的经验。在制定我国民法典的债权总则制度时，需要保留债的概念、分类等基本制度。可以说，债的概念是对社会生活的高度抽象和准确概括，也是千百年来民法学发展的结晶。毫无疑问，我国民法典编纂中应当保留这些科学概念和规则。但是，我国民法典债权总则制度是否应当毫无保留地借鉴德国法系的债法体系，对此存在着不同的看法。我认为，应当高度认识到德国法上债法体系的科学性、合理性，但是，也要认识到其债法的缺陷:一是德国法系的债法没有充分认识到各种债之间的差异，由于各种债的关系几乎囊括了绝大多数民事关系，这就导致了“民法债编所涉事项既然繁多、类型亦杂，则不同事项、类型之间，难免常有同异互呈之情形”[20]。此种模式在建立债权总则体系时，仅仅注意到了各种债的发生原因的形式上的共性，即各种债都是发生在特定人之间的请求关系这一共性上，王泽鉴先生曾将其称为“形式的共同性”，但是，却忽略了合同、侵权等债的发生原因之间巨大的实质上的差异性，结果导致这些国家用形式上的共同规则去调整实质差异很大的领域，造成了很多的问题。例如，债权总则中的规则要么只适用于合同，要么只能适用于侵权。二是债法是以合同法为中心构建的，其债权总则的内容实际上是以合同领域为参照制定的，并没有充分考虑到所有类型的债的共性。所以，大陆法的债法体系在结构上主要偏重于合同法，可以说，合同法占据了债法的大部分内容，因此，许多学者对其科学性产生怀疑，认为，将合同法原理套用于侵权行为是不妥当的，甚至认为，与其将合同法总则搬到债权总则中，还不如直接规定合同法总则。[21]三是债法之中的侵权责任部分过于简略，大量的工业社会中的侵权行为并没有得规范，从而导致后来通过大量特别法和判例来确定相应的规则。这也可以说为后来出现的“去法典化”现象埋下了伏笔。据此，我认为，我国民法典应当规定债权总则编，但在引入债法体系的同时，不能完全照搬大陆法系传统债法体系。因为任何体系都是发展变动的。我们不能简单地将他国的模式看做是固定不变的、必须遵循的教义。就债法体系而言，它是民法中发展最为活跃和迅速的部分，无论是合同还是侵权，其制度和规则都在不断发展变化。相较于物权法而言，债法的发展变化更为迅速。因此，我国民法典在规定债权总则编、引入债法体系的同时，在内容和体系编排上应重新设计构造，应从我国立法和司法实践经验出发，使之符合我国国情，具有中国特色。具体主要从如下几个方面入手:
第一，强调债权总则内容更高程度的抽象性，缩小传统债权总则的内容。我国债权总则的设计，应当将本来应当属于合同法总则的内容回归合同法，将仅仅适用侵权法的内容回归侵权法。在大陆法系体系中，民法典债法的典型模式是将侵权行为、合同、不当得利、无因管理等都纳入债的范畴，因此，也被称为大债法模式。尤其是像《德国民法典》等法典中，债权总则内容十分复杂庞大。从立法的科学性上说，其中许多内容并不都真正属于债权总则的内容，从而也并不一定符合债权总则的本来性质。在我国未来民法典体系构建中，不一定要借鉴此种模式的经验，否则债权总则将完全替代合同法总则的规定。债权总则并不需要追求形式上的完整性，而关键是具有真正的总则意义，尤其是需要确定债的概念和债的效力、分类以及消灭事由，从而使其真正能够直接适用于各种具体的债的关系[22]。
第二，应当注意保持现有的合同法体系的完整性。我国已经制定了《合同法》，其内容和体系都相当完备，而且充分顾及到了现代合同法的发展趋势。所以，在构建我国民法典体系时，应当注重保持现有《合同法》体系的完整性。保持合同法体系完整性的原因还在于，一方面，正如我们在后文所要阐述的，合同法本身富有极强的体系性，这种体系性决定了它自身可以在民法典内部保持相对独立的体系。另一方面，保持现有的合同法体系的完整性也符合合同法的发展趋势。随着经济全球化的发展，越来越要求实现交易规则的一致性，从而促进了两大法系合同法规则的相互借鉴和融合。与此同时，合同法也越来越自成体系，并且形成了相对独立于债法总则的“微系统”。从今后的发展趋势来看，合同法体系将日渐完备，且内容越来越丰富，两大法系的合同法规则也会朝着统一的方向发展。这一点无论是在《联合国国际货物买卖合同公约》、《国际商事合同通则》等国际领域内的公约和示范法，还是在《美国合同法重述》等各个国家的合同法规则中都得到了鲜明的体现。
第三，应当将侵权法从债法中独立出来。债的发生原因是纷繁复杂的，产生债的法律事实，既可以是事件，也可以是事实行为和法律行为。在这样的体系中，“侵权责任法都未被视为一个独立的法学领域，而几乎总是被作为债权法论著或课程的一部分，这一点颇让普通法律师感到惊奇”[23]。我国立法正在制定侵权责任法，在将来该法将成为民法典独立的一编，在侵权行为法独立成编之后，有关权损害赔偿之债也应当在侵权责任法中加以规定，但是由于其性质属于债权请求权，所以可以适用权总则的一般规定。问题在于，在侵权责任法独立成编之后，债权总则的规定对于侵权行为究竟是适用还是准用?我认为，既然债权总则的规定是对各种债的发生原因中的共同规则更高程度的抽象，因此债权总则的规定原则上都可以适用于侵权损害赔偿。
第四，协调并理顺债权总则与民法总则的关系。债权总则的设立必须处理好与民法总则的关系，这尤其表现在意思表示制度的安排方面。有学者认为，民法总则的一些内容，如意思表示，应当放在债权总则之中规定。而且从比较法上来看，也有一些国家的立法采取了这一模式。例如， 2007年的《柬埔寨民法典》第四编规定了债务，其中第二章规定了“意思表示以及合同”，其中就规定了意思表示的瑕疵、无效、撤销、等。我认为，这种认识并不妥当。一方面，意思表示是法律行为的核心要素，如果将意思表示规定在债权总则中，那么民法总则对法律行为的规定就毫无意义。另一方面，意思表示是一个具有很高抽象程度的概念，其不仅适用于债法领域，也适用于物权法、亲属法、继承法等民法的各个领域。如果将意思表示规定在债权总则中，则其他民法领域中将无法适用关于意思表示的规定。这一点正是传统民法将意思表示规定在民法总则中的原因。总之，在制定民法典债编的过程中，我们在广泛吸收借鉴各国民法的优秀经验的基础上，认真总结我国债和合同立法的经验，既要考虑到各种债的发生原因的形式上的共同性，也要密切关注它们的实质差异性，从而构建适合我国法学传统和现实需要的债法体系。
转贴于 三、
债权总则与合同法总则的协调
从比较法上看，债权总则和合同法总则的关系，主要有如下几种模式:即债权总则与合同法总则并存模式、有债权总则而无合同法总则的模式、有合同法总则但无债法总则的模式。无论采取哪一种模式，都要处理好债权总则与合同法总则的相互关系。同样，在我国民法典制定中，债权总则编内容和体系的构建，必须协调好债权总则与合同法的关系。应当看到，在合同法总则比较完备的情况下，它确实会影响到债权总则的设立。无论以债权总则代替合同法总则，还是既设立债权总则又设立合同法总则，都要协调好二者之间的关系。如果确立了较为完备的合同法总则，再设立复杂的债权总则，就必然会导致规范的重合。我认为，协调合同法总则与债权总则之间的关系，应当把握如下原则:
第一，原则上应当保留我国《合同法》总则的内容。从立法的现状来看，我国合同法的内容已经比较完备，该法的总则部分已经体系化，且内容非常充实。经过多年的实践已经证明，其是较为科学和合理的。如果因为设立债权总则，则要对合同法进行大幅度修改，将导致法律普及和法律适用的成本大大增加，而且，也可能将不利于法律的稳定性和培养法律的权威性。为了尽可能地降低立法和司法成本，保持法律的安定性，即使构建了债权总则，合同法总则不应当作大幅调整，原则上应当保持合同法总则既有的制度和规则。
第二，债法领域的共通性规则要纳入债权总则之中。从比较法的角度来看，债权总则的内容主要是债法领域的共通性规则。债权是相对于物权而言的，而合同是相对于侵权、无因管理、不当得利等而言的。所以，合同关系与债权关系在民事法律关系的体系上，不属于同一个层次，合同关系属于债的关系的一种。正因如此，债权总则应当比合同法总则更为抽象，适用范围更为宽泛。按照这一思路，可以考虑，将那些超出合同领域的规则、普遍适用于各种债的形式的规则(如抵销、混同等)纳入债权总则之中，而将那些仅仅适用于合同领域的规则仍保留在合同法总则部分。这一原则也符合总分结合的民法典编纂思路。
第三，尽量减少合同法总则中的准用性条款。有学者认为，取消债权总则就意味着会有大量“准用性”规定，比如债的履行、担保、债权让与、债务承担等在合同之外产生时都会准用合同的规定。[24]日本学者内田贵指出，此种模式值得借鉴，即通过合同法总则来代替债权总则。在合同法之中规定债的一般规则，而在法定之债中规定准用性条款。[25]我认为，准用方式仍然存在一定的问题，主理由在于:一方面，不符合我国的总分结合的模式。另一方面，“准用”的概念不明确，给予法官过大的自由裁量权。侵权损害赔偿过多准用合同法的规则，显然是不妥当的。为了避免这一缺陷，侵权法本身也要作出比较详细的规定，这可能会导致条文的重复。
第四，仅适用于合同领域的规则应当在合同法中规定，而不宜规定在债权总则之中。例如，债的更新、债的履行，本身就是合同更新、合同履行的问题，其应当在合同法总则中加以规定。因为这一原因，丰富合同法总则是必然的趋势。[26]
应当看到，合同法富有极强的体系性，合同法总则常常被认为是按合同发生及发展的时间先后顺来规定相应的制度，即合同的订立、生效、履行、违约及其救济等。首先是合同双方当事人进行合同的磋商缔约阶段，然后是合同的签订阶段，在合同成立以后发生效力，然后双方当事人都负有履行的义务，在履行过程中可能发生同时履行抗辩、不安抗辩等抗辩权，在合同履行期到来之后，可能发生违约情形，从而可能导致合同的解除或终止。可见，我国《合同法》是按照这样一个交易过程的时间顺序而展开合同法总则内容的。这种“单向度”使合同法内容具有十分明显的“同质性(homo-geneity)”。这个特点在侵权法中完全不存在。当代侵权法被认为具有明显的“异质性(heterogenei-ty)”，从责任基础来看，过错责任和严格责任、公平责任同时存在于其中，过错责任通常以一般条款来规定，而其他责任需要特别规定。所以侵权责任不可能按照时间的顺序而展开。正因如此，我认为，保持合同法的相对完整性在很大程度上有助于增强民法典的体系性。
根据前述关于合同法总则与债法总则协调的基本思路，关于债权总则和合同法总则的具体构建可以从如下几个方面考虑:
第一，专门适用于合同法的特殊规则，如合同的订立、合同的生效、合同的履行、合同的解除、合同的终止等规则，都应当保留在合同法之中。因为这些规则仅仅适用于合同之债，而无法适用于其他债的关系。但关于债的概念、债的发生原因和主要类型、债的效力、债的转让等规则，可以置于债权总则之中。在此需要探讨的是，关于不当得利、无因管理是否应当作为债权总则的部分加以规定?从大陆法体系来看，虽然将不当得利和无因管理都作为债的类型，置于债法之中，但是，考虑到体系上的方便，《德国民法典》是将其置于债权总则之中加以规定的。这一经验是值得借鉴的。在我国，可以考虑将不当得利、无因管理等债的发生原因规定置于债权总则部分，原因是:一方面，侵权责任法从债法分则中分离出去以后，在债法中没有必要仅仅为无因管理、不当得利而设置一个债法分则。无因管理与不当得利可以置于债权总则当中。另一方面，不当得利适用的范围也相对比较宽泛，在合同法与侵权责任法中都涉及不当得利的问题，如合同无效的返还就涉及不当得利，而侵权行为往往也会构成不当得利。所以，不当得利具有普遍适用价值，可以置于总则之中。至于无因管理，虽然比较特殊，但是在社会生活中相对较少，不具有特殊意义。英美法甚至不承认无因管理是一种债，可以获得法律上的救济。所以，将无因管理放在债权总则加以规定也是可以的。此外，在总则中单独规定不当得利和无因管理，也满足了两种特殊之债具有独立性的要求。基于这些原因，有必要借鉴《德国民法典》以及我国台湾地区“民法典”的经验，将不当得利、无因管理制度置于债权总则之中。[27]
第二，合同的变更和移转制度也可以在合同法中加以规定，但是，必须要协调好其与债权总则之间的关系。凡是特别适用于合同的规则，不宜在债权总则中规定。例如，一些合同的变更和转让需要有一些特殊形式要件要求的，此种要求仅仅适用于合同，与债的一般规则不协调，应当在合同法之中规定。但是，应当考虑到，债的变更和转让实际上不限于合同之债的情形，因此，凡是可以适用于各种债的变更和转让的规则，都应当置于债权总则之中来规定。
第三，关于合同的消灭应当根据不同情况分别规定在债权总则和合同法总则之中。合同的消灭原因很多，但是，合同的消灭制度应当仅仅适用于当事人之间存在合同关系的情形。如果当事人之间虽然存在债的关系，但不是合同之债，其债的消灭就不应当在合同法中规定。某些事由既可以是合同的消灭原因，也是其他债的消灭原因，其就应当置于债权总则之中规定。例如，我国合同法采用了“合同终止”概念，将解除和其他终止合同的原因都规定在合同终止部分，而事实上，解除仅仅适用于合同，合同终止的其他原因与债终止的其他原因是相同的，例如，抵销、履行、混同、免除等。因此，可以考虑将抵销、履行、混同、免除等债的共同消灭规则纳入债权总则之中。
第四，债的保全不仅仅适用于合同之债，还适用于非合同之债，应当在债权总则中规定。我国《合同法》规定债的保全制度，主要是一种权益之计。我国民法典之中应当将债的保全制度扩大到所有债的类型，从而使得非合同之债的债权人享有更多的救济手段，避免债务人不当减少其责任财产。例如，为了避免债务人转移财产逃避债务，侵权损害赔偿之债的债权人也应当享有债权保全的权利。因此，在设立债权总则的情况下，就应当将债的保全纳入其中，普遍适用于各种债的关系。
第五，违约责任制度应当规定在合同法总则部分。传统大陆法系国家的民法典大都在债权总则中规定了债务不履行的责任，并适用于各类债不履行的责任。但这种模式事实上是存在缺陷的。从总体上看，债务不履行主要指意定之债的不履行，在法定之债别是侵权损害赔偿之债中，一般很难发生债务不履行的问题。因为确定债务的履行，首先要确定债务的数额，但在实践中，侵权损害赔偿之债发生后，具体赔偿数额尚未确定，如果要确定该数额，当事人要么通过和解协议对此加以确定，从而转化为合同之债，要么诉请法院裁判，而通过强制执行加以解决。但是，其转化为合同之债而不履行，属于违约的问题，转化为法院的判决后不履行，属于不履行生效判决的问题。因此，债务不履行主要是合同之债不履行的问题。如果我们合同法总则中规定了系统完备的违约责任，基本上可以解决债权总则中的债务不履行问题。
从体系看，违约责任应当在合同法总则中加以规定，因为一方面，违约责任是违反义务的后果，因此，规定违约责任之前，必须规定合同的成立、生效和履行问题。只有在规定了合同义务的前提下，才能规定违约责任。如果在债权总则中规定债务不履行制度，则因为缺乏合同义务的规定，从而使体系并不完整。另一方面，违约形态具有多样化的特点，包括拒绝履行、瑕疵履行、迟延履行、不完全履行、预期违约等形态。这些违约形态很难都用债务不履行的概念来概括，如果将其都规定在债权总则之中，则与债权总则的抽象性程度不相适应。还应看到，我国《合同法》关于违约责任的规定是较为丰富而全面的，它不仅规定了各种违约的形态，而且也规定了违约的各种补救方式。从现代违约责任的发展趋势看，“补救”的概念已经替代了“债务不履行的责任”的概念，而合同法对各种违约行为的补救的规定，符合合同法的发展趋势，所以，不宜以债务不履行的责任来替代违约责任[28]。
注释:
[1]勒内·达维德:《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海:上海译文出版社， 1984年，第79页。
[2]藤康宏着:《设立债法总则的必要性与侵权责任法的发展》，丁相顺译，载张新宝主编《侵权责任法评论》2004 (1)，北京:人民法院出版社， 2004年，第178页。
[3]让·路易·伯格:《法典编纂的主要方法和特征》，郭琛译，载《清华法学》第8辑，北京:清华大学出版社， 2006年，第20页。
[4]王泽鉴:《民法学说与判例研究》第4册，台北:作者自版， 1979年，第127页。
[5]薛军:《论未来中国民法典债法编的结构设计》，《法商研究》2001年第2期。
[6]柳经纬:《我国民法典应设立债法总则的几个问题》，《中国法学》2007年第4期。
[7]梁慧星:《当前关于民法典编纂的三条思路》，《中外法学》2001年第1期。
[8]王全:《债法总则的功能与体系分析》，《重庆科技学院学报》(社会科学版) 2007年第6期。
[9]约翰逊林:《民事法理与判决研究》，北京:中国政法大学出版社， 2002年，第16页。
[10]柳经纬:《设立债法总则的必要性和可行性》，载《厦门大学法律评论》第7辑，厦门:厦门大学出版社， 2004年。
[11]邱聪智:《债各之构成及定位》，载《辅仁法学》1992年第11期。
[12]柳经纬:《关于如何看待债法总则对各具体债适用的问题》，载《河南省政法管理干部学院学报》2007年第5期。
[13]王全:《债法总则的功能与体系分析》，《重庆科技学院学报》(社会科学版) 2007年第6期。
[14]郑玉波:《民法债编总论》，台北:三民书局， 1993年，第125页。
[15]顾耕耘主编:《商法教程》，上海:上海人民出版社， 2001年，第8页。
[16]魏振瀛:《中国的民事立法与法典化》，《中外法学》1995年第3期。
[17]让·路易·伯格:《法典编纂的主要方法和特征》，郭琛译，载《清华法学》第8辑，北京:清华大学出版社， 2006年，第19页。
[18]麻昌华、覃有土:《论我国民法典的体系结构》，《法学》2004年第2期。
[19]崔建远:《债法总则与中国民法典的制定》，《清华大学学报》(哲社版) 2003年第4期。
[20]邱聪智:《债各之构成及定位》，载《辅仁法学》1992年第11期。
[21]薛军:《论未来中国民法典债法编的结构设计》，《法商研究》2001年第2期。
[22]王全:《债法总则的功能与体系分析》，《重庆科技学院学报》(社会科学版) 2007年第6期。
[23]罗伯特·霍恩等:《德国民商法导论》，楚建译，北京:中国大百科全书出版社， 1997年，第161页。
[24]高勇、万敏:《关于债法体系的思考》，《法制与社会》2008年第2期。
[25]内田贵:《民法典体系》，载中国人民大学法学院《2008年民法体系与侵权法国际研讨会材料》， 2008年，第126页
[26]内田贵:《民法典体系》，载中国人民大学法学院《2008年民法体系与侵权法国际研讨会材料》， 2008年，第124页。
[27]王利明主编:《中国民法典学者建议稿及立法理由·债法总则编·合同编》，北京:法律出版社， 2005年，第9页。
民法典的理解和适用范文第5篇
关键词：消费者；债法现代化；现代化民法典；再法典化
中图分类号：DF529文献标识码：A文章编号：1001-148X（2017）06-0185-08
人人都是消费者，保护消费者权利就是保护人类的共同权利。消费者、经营者是市场经济最重要的主体元素，民法作为调整市场经济关系的基本法，必须对此予以回应。欧洲私法统一化的最新趋势就是对消费者给予更高水平的保护。但在我国民法典的编纂中，对该问题没有足够关注。近代民法向现代民法的过渡重视对弱者的保护，一般民法与特别民法之间的矛盾却日益突出，在这一背景下，消费者法应定性为私法范畴，回归最基本的私法秩序。欧盟和德国民法对消费者合同中格式条款和撤回权的体系化规定，对我国编纂现代化民法典的合理路径选择具有启示意义。
一、双重体系下德国债法改革对消费者的保护
（一）内在体系
内在体系是法律的根本价值取向体系，它取决于人类不同历史时期的社会基础，主要包括伦理价值和经济秩序[1]。社会基础的变迁牵引着民法内在价值体系的变革，正如传统自由资本主义经济理念主导的1896年《德国民法典》，历经100余年的社会变迁，在21世纪伊始社会转型r期进行了最为重大、深刻的变动，由程序抽象平等向实质平等的现代化民法典的行列迈进。
19世纪各国民法典在自由竞争经济（laissez faire）体制下关注的是抽象人格的形式平等，形成权利能力这样的平等的法律人格，这在当时摆脱封建主义等级身份的束缚、发展自由资本主义经济有跨时代的重大意义。但消费者与经营者的抽象平等地位是建立在“完全自由竞争市场”和亚当・斯密“理性经济人”两个假设前提之上的①，从现代社会经济基础来看，只存在有限理性和个体差别，这两种超验性的理论假设都具有浓厚的理想主义色彩，严重脱离生活现实[2]。契约自由实际上是把古典经济学中的“理性经济人”法律制度化，忽视当事人实际身份地位的差异。随着资本自由流动、自由竞争的倡导，资本越来越集中在经济上占有优势的人的手中，合同的话语权也逐渐被他们掌握，市场中形成交易信息掌握不对称、经济智识能力不均衡，消费者从抽象的经济人中分化出来与经营者对立。契约自由平等本是消费者实现财富增值、摆脱身份束缚、创设社会地位的重要渠道[3]，这在合同双方地位平等的前提下才能实现。而在契约关系实质不平等、不自由的现代环境下，传统契约自由便成为强势者滥用权力、剥夺利益的压迫工具，有嬗变为“契约专制”的危险，如“霸王条款”的出现。从自由资本主义过渡到垄断资本主义社会，抛弃一切外在身份、客观经济能力的传统私法越来越无法适应人们的需求，完全自由竞争市场的弊害也随着契约自由理想化的弊端日益暴露，弱势群体强烈要求能够对其倾斜性保护的法律，因而法律日渐注重对实质正义价值理念的追求。德国通过1949年《基本法》确立其为社会福利国家模式，对弱势群体的关注是社会国家的应有之义②。
（二）外在体系
内在的价值取向引导民法外在体系的构建，外部体系是对社会基础变迁的必然反映。随着民法弱者保护价值取向的日渐形成，使得注重实质平等的社会法分离于传统私法而落地生根，消费者法首先作为民法之外的特别题材发展起来，专注对实质不平等关系的调整。作为市场游戏规则法律表现形式的传统私法，开始从“身份到契约”的大潮中解放出来，一定程度上向“契约到身份”再转型。这种向“身份”的转型不同于封建时期等级观念的强调，不是罗马时期“人格减等”的回溯，而是现代社会基于人文关怀理念，具体关注每个独立人的实际经济能力而产生的“缔约身份”。
1.债法现代化改革之前的德国消费者法
第一，《德国民法典》虽有少许对弱者保护的条款，但整体上缺乏对弱者的足够重视，也没有一部类似于我国《消费者权益保护法》（以下简称《消法》）这样以消费者系统保护为既定立法目标的独立法律，更没有统一的“消费者”和“经营者”的概念。在消费者与经营者实力虽已分化的垄断资本主义社会，由于1896年《德国民法典》是传统学说汇纂派的晚熟果实，完全不作伦理、政治、经济的考虑[4]，仍固守“自由主义”的、启蒙思想的社会模式与“孤立的、褪掉个人历史特性和条件的个人主义”的人类图样，而不是促进“实质合同伦理”的新的法律，以致于萨维尼如此悲叹财产法自由：“债法已经失灵，其所提供的支持以及因僵化地运用而可以造成如下结果即富有者可以使穷困者毁灭”[5]。因此，近代《德国民法典》排斥对法律进行社会背景的分析，较少将消费者利益纳入民法典考量[6]。
第二，针对新价值理念的形成和立法目的的变革，传统法律为避免对程序抽象平等的私法体系的破坏，对新现象的关注大多通过单行法的形式表现出来。由于欧盟权限的不完整和分散性，致使各个指令都有其特定的政策目标，立法者没有通盘考虑各个指令之间的系统性关联，而采取“点彩画法”（pointllism），基本价值定位和关键概念的界定缺乏内在连贯性，故欧盟立法呈现碎片化（fragmentary）和专门化现象（ad hoccharacter）[7]。基于这种欧盟指令下的国内法转化，产生了德国民法典之外各有侧重性保护的消费者特别法，从而也呈现出体系庞杂的发展风格。以消费者撤回权为例，其以不同的欧盟消费者保护指令为基础，但立法者没有通盘考虑各个指令间的系统性关联，指令中用语不一，如“right of withdrawal”、“right to renounce”、“right of revocation”等，关于撤回权的行使期限、起算日期、撤回的形式以及例外规定也不统一，这种杂乱无章、不成体系的指令使德国在2001年12月31日只能选择由民法典之外的特别法单独规定。
2.债法现代化改革之后的德国消费者法
在《德国民法典》颁布后一百余年的私法发展历程中，对弱势群体保护的内核不断壮大。随着二十世纪六、七十年代世界消费者保护运动的兴起，在欧盟指令的转化要求下，消费者保护已经成为德国民法的一个实质性保护原则[8]。各种利益调整机制都愈加致力于对消费者权益的保障，作为调整私益最核心的法律――民法，亦不应脱离国际发展轨道而忽视对消费者权利的关注。作为社会角色互换性而言，每个民事主体都可能成为消费者，在这一抽象平等的层面，民法应涉入对消费者普遍性的保护。由于欧洲司法协调和一体化进程，对欧洲各国法律的制定都产生或深或浅的影响，根植于欧洲合同法改革大背景的德国债法改革也不例外。德国联邦政府通过两个“消费者保护政策报告”明确了其对消费者保护的态度③，也为后来系统构建消费者法铺平道路，最终形成“消费社会”（Konsumgesellschaft）[9]。
21世纪向实质正义转化的现代民法典，更愿意把消费者保护理解为私法制度本身的一项基本原则。这个新的构想主要表现在2000年6月27日通过转化欧盟《远程销售指令》④，将消费者与经营者的概念在民法典总则中得到统一定义，并通过2001年11月26日《债法现代化法》（《联邦法律公报（I），第3138页》）将散落于事实上消费者保护法规中的内容全面融入《德国民法典》，形成统一的消费者私法保护体系。这一方案所表达的是这样一种观念，即消费者保护法不应当独立于《民法典》之外，好像是与之互不相干的东西一样，而是应当成为民法制度的组成部分[10]。立法者通过这一改革明确自己对消费者法的立场：其不应是一个单独的私法领域，而应是一般私法的内在组成部分；这一组成部分不应总停留在一般私法之外，与民法典平行存在c适用，而应当作为私法的目的之一回到民法典之中。债法改革后，几乎所有重要的消费者单行法，如1976《一般交易条款法》（AGBG），1986年《上门交易撤回权法》（HWiG），1990年《消费者信贷法》（VerbrKrG）和2000年《远程销售合同法》（FernAbsG），都通过与民法典中的规范相协调而在法典中重新定位，进而达到民法实质公平的追求[11]。
二、德国债法现代化对消费者保护模式的选择
（一）立法选择动因
从表面上看，德国债法改革的兴起动力来自于转化欧盟消费品买卖指令的时间压力，但贯彻欧盟指导方针并没有强制国内法转化的形式要求，完全可以采取相对简单的“小解决方案”（kleine Loesung），即只对现行法进行小规模的“点式修正”（如转化为单行法）[12]，以避免与传统私法体系相抵触。例如法国将《消费品买卖指令》单行法化为《消费者法典》（1997年），从而在民法典调整买卖的一般规则之上增加了一个附加层；意大利法学家Guido Alpa 带领制定了单独的《消费法典》（2005年）；非欧盟国家如日本也通过在《消费者基本法》外制定《消费者合同法》对消费者进行私法保护。事实上德国一直以来也确实以这种简单方式进行处理，将欧盟一系列指令转化为国内单行法，那么为何在“欧盟消费品买卖指令”的压力下，2002年德国债法改革没有通过制定消费者保护的单行法，而是采取“大解决方案”（groesse Loessung）将散落的单行法纳入统一的民法典，采取全面的债法改革呢？
从德国内部法律体系来看，减少民法“体外循环”，使其更加一目了然，恢复民法典在民法领域中心法典的地位，这是德国进行全面债法改革的最主要目的之一[13]。大量转化欧盟指令而来的特别法日益侵入德国私法，造成法律适用混乱，使法律出现如何实现连贯性、体系性的难题，民法典的法律规范功能已被边缘化，其只在法律解释者穷尽了“民事微观制度”仍不能解决问题时才求助于民法典，出现了意大利法学家那蒂达林若・伊尔蒂提出的民法典解构现象，失去作为基本法的统领地位[14]。有法学家对此哀叹：“成员国不得不在其法律的完整和协调方面付出高昂代价，只要共同体的权力实际上被局限于消费者合同，这种代价就不得不付出”[15]。立法者认为，民法典施行百年以来所颁布的特别法严重影响了法律规定的透明度，可能对国家法体系造成分裂，故债法改革一开始，德国联邦司法部就旗帜鲜明地决定以对消费品买卖作出新规定为契机，消除泛滥的特别法，对德国债法“动大手术”一举消除缺乏内在连贯性和体系性的缺陷，以达到简单、明了、安全的目的[16]。
从与国际接轨的角度来看，德国将消费者法统一纳入民法典与21世纪欧洲私法一体化追求分不开。当前欧洲民法典的指导价值大致有三种：一是传统自由主义，二是市场功能主义，三是社会正义，偏重弱势当事人的保护[7]。在这种价值理念指导下，欧盟民法的立法重点都与消费者权益的保护分不开，大部分指令局限于消费者合同，设置了很多有利于消费者的保护性规定，对消费者权益的保护以及顺应数字化时代的要求是当前欧盟合同法修改的主要趋势。对消费者保护的立法，欧洲民法典克服了法典化与双轨制私法体系之间的矛盾，采取民商合一的立法体例，并坚持把一般民法与消费者保护特别法融为一体[7]。民法欧洲化的进程中，德国民法典为与时俱进并重新取得欧洲民法制度一体化进程中的领导地位，保持其先进性和竞争力，就必须首先在欧洲范围内“定做自己的房子”（des eigene Haus bestellen）[17]，通过民法典对消费者系统保护，使得德国民法典与国际通行规则以及欧洲法更为接近。
（二）“大解决方案”所引发的问题
债法现代化将所有与消费者合同有关的单行法均纳入民法典中的债务关系法，这无疑会导致债法部分冗繁复杂、特别不明晰，“未被消化和内部彼此协调的消费者法与既有的传统法律规范之间的矛盾，可能影响到法典整体的系统性与融贯性”，甚至“引发法律漏洞、重叠、不确定甚至误解”，德国民法债编完全被分成了两块不相协调的部分：传统私法规范与现代规制性立法[11]。甚至有“一种不好的感觉，民法典实际上巳变为一部消费者保护法典”[17]。
三、我国民法典纳入消费者保护的可行性和必要性
（一）现代化民法典强调人文关怀
如果说《法国民法典》、《德国民法典》分别是风车水磨时代和工业机械时期的产物，那么我国正在编纂的民法典则应当是风险社会下具有人文关怀的法典。在风险时代，私法日益社会化，对弱势群体进行保护逐渐成为公、私法的共同目标，我们不仅应强调消费者的社会性人格（社会人），也应构建其私法性人格（民法人）。消费者不仅需要社会法在保障社会利益的视角下，通过国家对市场经济秩序的管控来对其间接保护，更需要回归其生而为“人”的私主体本位考量消费者权利，以达到私法的直接保护。民法典若要保持对“私”关系统筹考虑的领导者地位，将实质不平等的消费者经营者关系纳入民法典保护范围是就是民法现代转型的必然要求。同时，现代民法理念向实质正义的转变又保障了消费者弱势地位可以得到公平对待。以1896年《德国民法典》为典范的近代民法，是为了满足资产阶级的贸易需求而设计，体现其特有的“重财轻人”（Rechenhaftigkeit）思想[10]，而现代化的我国民法典诚应充分实现人文关怀的价值理念，面向具体的民事主体[18]，“透过各个人抽象的人格（Persnlichkeit）而更进一步着眼于有贫富、强弱、贤愚等等差别之具体人类（Mensch），保障其生存能力，发挥其既有主体，且有社会性之存在意义”[19]，实现对弱者利益的保护。
（二）明确消费者法的私法属性
第一，为避免冲击传统私法秩序，不平等的经济关系往往只能诉诸民法之外的特殊规则，从而产生《消法》这样兼跨公私法领域的社会法[20]。我国现行法律对消费者权益的保护主要采取“双轨制”调整⑤，导致民法在实际调整层面上被架空，逐渐丧失其在市民社会中的核心地位。为消除民法边缘化问题，避免民法典在现实生活中成为“具文”，重塑民法典在调整市场经济关系中的统领作用，就面临法典重构的任务[21]。由于现代民法的实质正义转型，《消法》中涉及消费者重要私权利的规定（如撤回权），最终都需要与民法典_成内在统一的体系，纳入民法典保护为最优选择[22]。然而，我国目前对《消法》的主流定位仍为市场规制法，若将消费者合同放在消法中规定或是制定单行法，仍不能解决特别法泛滥以及法律定性不清的问题。故对于消费者合同不应简单作为国家调控市场经济秩序的工具而由《消法》规定或制定民法之外的单行法，应将其纳入私法范畴，作为合同编的单独一章，由私法秩序的核心――民法调整。
第二，这些遍布私法和社会法的规范群，虽然对《民法典》进行了必要和有益的补充，但体系混乱且存在竞合，即使按照《立法法》也往往无法确定优先级，同时，给普通民众了解法律也带来巨大困难，反而阻碍消费者权利的保护。《消法》在第二章规定了9项消费者基本权利，通过第三章经营者义务的规定又反推出几项消费者的具体权利⑥。相较而言，消费者基本权利较为抽象，实践中对消费者合同的处理大部分只能通过一般合同责任和产品侵权责任来具体实现，但现有的有名合同类型已不足以对新经济形势下出现的消费者合同进行调整，民法对消费者权益的保护捉襟见肘，并且通过一般合同责任来调整消费者合同远远无法考虑到消费者弱势地位的实质不平等。以格式条款为例，1993年《消法》首次对格式条款进行规范，但内容过于笼统，1999年《合同法》通过第39-41条在此基础上进一步细化调整规则，司法实践为避免对格式条款的认定和调整出现分歧，只有将消费者合同作为合同私法的一部分，才可以对其通过一般合同法规则和民法原则予以调整，同时，只有民法典纳入对消费者倾斜保护的实质正义理念，才能对格式条款作出公平正义的认定和解释。再如撤回权，《消法》中规定反悔权而民法未有，只有将消费者撤回权认定为合同法定解除权的一种，才可以将适用中未予规定和规定不明的地方通过合同解除权的规则予以解释。
纵观德国消费者法的发展进程，可以看出德国私法的立法规律基本上符合诺尔（PeterNoll）的成文法规律观察，即遵循法典化――解法典化（de-codification）――再法典化（re-codification）的节奏进行，这三个阶段可以交替往复甚至同时出现。当前德国成文法发展正处于第三个阶段，我国实际上正处于第一、二阶段并存，同时努力向再法典化过渡的阶段。
（三）实现民商合一的要求
通过对域外立法趋势的观察，各国民法典在近几十年来的立法体例上基本采取了观念上（不完全）的民商合一模式，原先采用民商分立模式的意大利（于1942年）、荷兰（于1992年）在制定新民法典时开始改采民商合一体例。无论是作为法典化“先驱”的《欧洲合同法原则》（PECL），集大成的《共同参考框架草案》（Common Frame of Reference Draft），还是欧盟委员会最近提议的“欧洲共同买卖法”（Common European Sales Law），这些在欧洲私法法典化进程中的里程碑式法典文本，都以“经营者和消费者”为核心，表明民商合一是现代化法典编纂的一个趋势[7]。作为民商合一的我国《民法总则（草案）》，在第二章“自然人”下规定“个体工商户、农村承包经营户”，在第四章规定“非法人组织”，由此，对“消费者-经营者”这一对市场经济主体的一体化规定，是民法作为市场经济基本法、制定民商合一民法典的必然要求。合同法分则最能体现民商合一的理念，应将消费者合同作为“合同编”的一部分，充分发挥合同法组织经济的功能。
四、我国民法典对消费者保护的模式选择及制度设计
（一）模式选择：适度法典化
如上文所述，德国债法改革通过一揽子解决的方式实现21世纪消费者保护特别法规的大规模回归，这种方案存在一定缺陷，我国在制定自己的消费者私法时应选择性的借鉴。法典化的规模和程度应与现实需要相适应，在我国市场经济体制尚未健全、法学研究水平相对较低的形势下，不应盲目追求《德国民法典》那样将所有消费者保护单行法一揽子纳入、体系完整的“大法典”，而应将民法典编撰的范围限定在单一市场最需要统一也最容易实现统一的法律领域，采用适度“小而精”的民法典，在传承的基础上有限创新。同时，民法作为私法的基石，虽不能成为肆意“包含杂芜的掩埋场”，但也不能逃避现实、搁置争议，《德国民法典》比我国施行早一百余年尚且出现了消费者保护的现实问题，我国编纂的新时期民法典更应防患于未然，吸取德国的经验教训，避免重蹈覆辙。法典制定虽非一劳永逸之事，但现代化的民法典应具有前瞻性、预见性，将可能发生的情状提前在法典中考虑，不至于一制定就落后于时代，故消费者保护又是民法必须予以回应的现象。正如莱曼教授所说，“大解决”与“小解决”方案本身没有孰优孰劣之说，关键要看立法收益能否与成本平衡。作为一部适度法典化同时具有立法先见性的民法典，就是要考虑“如何既妥善维护民法典之实用性使其继续保持私法基本规范的体系和逻辑起点之地位而不致被边缘化和虚空化，又尽可能恰当地吸纳异质的消费者保护规范以达致法律形式公正与实质公正之间的有效均衡”[11]。
（二）具体制度设计
要达到这种立法平衡，主要通过总则中上升为民事主体地位的“消费者”和“经营者”概念的纳入，以实现对消费者的民法原则性保护⑦；相应的在债法部分纳入消费者合同中重大且已较为稳定的制度。涉及“消费者―经营者”订立的合同适用消费者合同的特殊规则，对消费者实质性保护，在此之外的其他合同适用民法的一般规则。其他有关消费者的特殊规定仍通过特别法的形式呈现，以方便对不断变化的社会经济关系进行调整，保证民法典的稳定性，避免成为“永远的在建工程”（permanent building site）[23]，此为符合立法收益大于立法成本的选择。
1.在民法总则中增加“消费者-经营者”的一体化概念
任何时代的民法典都是为了实现对“人”的保护，通过对“人”的关注和定位，从而设计出各种以“人”为主体的民事法律制度。纵观我国以往民事主体的变迁，由于国家经济体制的转型投射到民事主体制度的巨大变化可以看出，在我国传统民法的外部概念体系中，民事主体制度从未停止过对类型化主体给予特殊关注[24]，例如，我国《民法通则》第二章“自然人”下规定的个体工商户、农村承包经营户和个人合伙，第三章“法人”部分规定的法人分类及联营等类型。21世纪现代化民法典的制定，更应充分考虑主体分类是否已足够规范当前市场经济下的法律关系。各国传统民事主体制度均采取抽象人格分类，以实现私法自治的平等基石，以“自然人-法人”的主体分类已不足以适应新时期下的经济关系。以具体人格为主体划分标准，将传统民法中抽象平等的“理性经济人”进化为实质正义下的“具体人格人”，提高市场弱者实现自己意思能力的做法，更接近于私法的本质[25]。
德国作为严格追求电脑般严密精确的逻辑思维国家，之所以采取“自然人、消费者、经营者”并列的这种超逻辑层面的概念结构，是因为其在法典编纂形式化的同时采取表达方式上的去形式化，藉以降低法典的理性化，以博取社会合法性。通过总则中统领性的主体制度作出类似于原则性的规定，以精简混乱的法律体系，统一冲突的法律适用，这一看似非逻辑性的立法选择正是典型德国式法律追求价值和逻辑体系统一的应有步骤。以德国式潘德克顿体系编纂中国民法典是一条可行之路，但立法服务于普通民众和现实需要已成为迫切需求，我国民法典的制定应简化这种复杂结构，构造“事实性概念”，更加注重法律的实用功能。从德国多年的司法实践可以看出，抽象人格与具体人格并不排斥，互相配合可以发挥更好的法律效果，这为我国引入“消费者-经营者”的一体规定打下了可行性基础。
2.引入“消费者合同”中的重要制度
消费者和经营者之间的权利和义务因通过协商订立的私人合同而成立，消费者合同便是连通二者之间法律关系的桥梁，双方地位的认定和建立也往往以消费者合同为依据，其重要性不言而喻。然而我国现有法律框架中，《合同法》中仅有关于格式条款的规定可以作为对消费者合同的规定，且内容过于抽象笼统，根本不足以对处于被动地位的消费者进行保护。《消法》虽作为消费者保护的主体法，亦未有消费者合同的专门规定，仅有零散单一的法条通过基本权利的规定来对消费者进行保护，未能对消费者合同的调整形成稳定规模，现实亟待我们制定一套专门系统调整消费者和经营者之间合同的规则。
通过总则的原则性规范指引分则的设计，在“合同编”增加“消费者合同”的规则是总则的逻辑性结果。传统民法作为纯粹的私法排斥公权力对“私域”的干预，坚守“契约必须严守”（pacta sunt servanda）的精神，随着世界民法社会化的浪潮，其向社会本位的演进成为趋势。现代化的民法典首先突出的特性应当是社会化，对形式平等之下的权利滥用应予以适当限制、干预。相应的，在合同法这样的财产法领域，现代化民法典人文关怀的渗入也使其发生新的关注――一般合同注重意思自治的实现，消费者合同则更注重对弱势消费者的特殊保护，主要通过法律限制契约自由、赋予弱势一方更多权利、强势一方更多义务来干预合同，纵观各国、地区的消费者私法保护，关键性的措施主要围绕格式条款的法律调控和撤销权的赋予两方面⑧。
第一，细化格式条款的规定。对消费者利益进行保护最重要的手段就是对滥用优势地位的格式条款进行法律控制。我国现行民法对格式条款的规制仅限《合同法》第39-41条和《合同法司法解释（二）》第6、9、10条，纳入规则（形式控制）不完善、效力规则（内容控制）不合理导致司法适用僵化、混乱。德国早在1976年通过一部独立的《一般交易条款规制法》作为特别私法，最终通过债法改革纳入《德国民法典》，对“一般交易条款的概念”、“纳入合同的规则”、“个别约定优先”、“意外条款与歧义条款的解释”、“条款不被纳入和不生效时的法律效果”、“规避的禁止”、“内容控制”（效力认定）、“有评价可能性的条款禁止”（灰名单）、“无评价可能性的条款禁止”（黑名单）以及“适用范围”进行实体规定（即现在《德国民法典》的第305-310条），并通过《停止侵害之诉的法律》（《债法现代化法》第3条）对落实消费者保障的集团诉讼进行规定，已形成集程序与实体为一身的完整体系。我们应借鉴前述规则细化我国消费者合同格式条款的规定，重点引入“黑名单”、“灰名单”制度。在具体审查消费者合同格式条款时，通过纳入消费者倾斜保护的理念，应以“契约正义”为衡量标准，通过实质公平的司法裁量对司法实践中各式各样的格式条款进行合理评价。
第二，赋予消费者撤回权。意思自治的核心是意思真实而自由，如果在订立合同时，一方的意思决定不自由或不真实，就应该允许其撤回意思表示而脱离合同约束，以实现实质自由。目的在于提供消费者考虑期限，以使其免于遭受突然袭击并在获得充分信息的基础上自由订立合同。为不过度冲击“契约神圣”的价值理念，德国将此类撤回权仅赋予需要特别保护的消费者，与消费者在更高程度上值得保护的特殊销售形式存在关联[26]，如上T交易（第312条第1款、355条）、异地交易（第312d第1款）、部分时间居住（第485条第1款）、消费者信贷（第495、355条）、分期供应（第505条第1款）以及远程授课（远程授课保护法第4条第1款）。行使撤回权的前提条件被规定于各特种消费者合同的条文中，并通过第355-359条统一规定保障消费者撤回权的行使及法律后果。
消费者反悔权制度无疑是现代合同法改革上相当关键之问题，也是现代消费者合同法进步的最重要标志之一。其不应是一项简单的“冷却期”条款，而应是完整的制度体系，除了包括与冷却期限相关的规定之外，还应包括行使条件、方式、后果、适用的例外情况、与其他救济方式的关系以及权力滥用的预防等规定[27]。我国目前正式规定消费者撤回权的法律只有2013年《消法》，仅通过第25条完成保护消费者意志自由的使命远远不够，需要通过民法典编纂形成完整的制度体系：首先，目前我国反悔权的适用范围仅限于远程交易合同，而对于其他非固定交易场所的合同（即在消费者住所、工作场所等推销商品或者服务，包括上门推销和直销合同）中的撤回权没有规定，应予以适度、审慎的扩展适用。其次，在民法典“消费者合同”一节具体规定各种特殊交易形式下撤回权的构成要件和行使前提。再次，通过经营者的信息提供义务来保障消费者的决定自由，统一规定经营者的告知义务及违反后果。最后，《德国民法典》将“消费者合同中的撤回权”与“一般合同解除权”规定在同一节，二者应属同一性质。我国《消法》第24条的反悔权应属《合同法》第94条第5项其他违约情形致使合同目的不能实现的法定解除权，故应形成完整适用于消费者合同的解除权体系，在合同法定解除权下统一规定反悔权的行使方式和法律效果。
五、总结
目前民法对消费者的私法保护虽未引起我国学者的广泛关注，但为实现民法的现代化转型和系统化适用，不能再对弱者保护问题熟视无睹。预先参考欧洲以及德国民法法典化对该问题的处理对我们大有裨益。民法应是市场经济的基本法，通过消费者保护法的纳入可以修正传统私法的缺陷，回归民法的支配地位，方能在更广的范围内回应社会需求。现代化民法典应是充满人文关怀的法典，对“人”的保护尤其是弱者关怀应放在首要地位。消费者作为弱势群体理应受到民法典的特殊照顾，而不应一直游离于民法之外，消费者合同应归属于私法范畴。德国以欧盟指令的转化为契机通过债法改革大踏步向现代化民法典迈进，我国正处于编纂21世纪民法典的历史时机，同样应以此为契机适当整合单行法以实现民法的再法典化，从立法技术层面来看，适度的法典化只应把消费者保护中的原则性理念和普适于消费者合同的重要制度纳入即可，循序渐进的实现民法向实质正义、弱者保护转化的现代化民法典。
注释：
①在《德国民法典》立法者眼中，德国民法的私法主体，乃是一个理智的、具备判断能力并能自己承担责任的个人，也即一个能够通过合理、负责的方式处理自己事务的“成年理性”人。根据亚当・斯密理论，每个人都是能够正确判断行为及后果的理性存在，且每个人的自由选择都能在客观上促进社会整体利益。参见：Larenz/Wolf，《德国民法总论》，第8版，第2章，边码第39以下。
②社会国家的政治要求被写入《基本法》第20条第1款：“（德国是）社会的联邦国家”；第28条第1款第1句：“社会的法治国家”。社会国家理念与自由主义因素的融合原则上意味着：个人活动的自由、竞争经济和财产自由原则上仍然是要维持的；但是这些自由同国家的社会政策目标之间存在着持续的紧张关系，因此要受到调控和限制。社会国家的实现首先是通过公法完成的。20世纪下半叶，保护弱者理念的重要性日益增长，日益成为公私法的共同目标。
③第一个报告公布于1971年10月18日，联邦议院印刷品（Bundestag-Drucksache），6/2724，内容是“联邦政府决定采取国家措施，承担起改善消费者弱者地位的义务”；第二个报告公布于1975年10月20日，联邦议院印刷品（Bundestag-Drucksache），7/4181，“重申了对消费者基本权利，即消费自由和合同自由权利的保护”。
④2000年6月27日，《远程销售合同和消费者法的其他问题以及条款中的欧元转化》的颁布生效，是德国私法领域的一场革命。
⑤主要通过《民法通则》、《侵权责任法》、《合同法》、《反不正当竞争法》、《产品责任法》、《食品安全法》、《药品管理法》、《价格法》、《计量法》、《广告法》、《标准化法》来综合调整。
⑥如索要发票的权利、主张举证责任倒置的权利、要求经营者说明的权利，其中最重要的是“反悔权”。
⑦杨立新教授建议，在《民法典・总则编》中规定消费者保护的基本原则：“在商业经营活动中，本法特别保护消费者的合法权益，防止其权益受到不法侵害。经营者负有保护消费者合法权益的义务”。但笔者认为民法原则应统一适用于所有民事关系，将此单独作为一项基本原则可能不妥适，通过上升为民事主体的方式也可以达到强调消费者保护理念的效果，较为可行。
⑧如日本《消费者合同法》第一条规定：“本法律鉴于消费者与经营者之间在信息的质与量以及交涉能力方面的差距，通过允许消费者在因经营者的一定的行为，产生误解，或者发生困惑的场合，取消合同的要约或者承诺的意思表示（即赋予消费者撤回权），以及认定免除经营者的损害赔偿责任的条款及其他构成对消费者利益的不当侵害的条款的全部或者一部分为无效（即认定格式条款效力），来谋求消费者利益的保护，以通过这些规定达促进国民生活的安定提高和国民经济的健康发展之目的”。从中可以看出，对消费者合同的规定主要集中于特殊合同的撤回权以及对消费者不利的格式条款的认定。
参考文献：
[1]朱岩.社会基础变迁与民法双重体系建构[J].中国社会科学，2010（6）：154.
[2]苏号朋.格式合同条款研究[M].北京：中国人民大学出版社，2004：22.
[3][英]亨利・梅因.古代法[M].沈景一，g.北京：商务印书馆，2009：172.
[4]沈达明，梁仁杰.德意志法上的法律行为[M].北京：对外贸易教育出版社，1992：11.
[5][德]罗尔夫・克尼佩尔.法律与历史――论《德国民法典》的形成于变迁[M].朱岩，译.北京：法律出版社，2003：41-42.
[6]苏号朋.民法典编纂与消费者保护―――以德国债法改革为参照[J].法学杂志，2015，（10）：47.
[7]朱淑丽.欧盟民法法典化研究[M].上海：上海人民出版社，2013：17-19，44，154.
[8]杜景林，卢谌.德国民法典――全条文注释（上册）[M].北京：中国政法大学出版社，2015：15.
[9]张学哲.德国当代私法体系变迁中的消费者法――以欧盟法为背景[J].比较法研究，2006（6）：40-41.
[10][德]迪特尔・施瓦布.民法导论[M].郑冲，译.北京：法律出版社，2006：23，31.
[11]魏磊杰.德法债法改革之比较：一个宏观的视角[J].私法研究，2011（10）：31-32，43，48-49.
[12]杜景林，卢谌.德国新债法研究[M].北京：中国政法大学出版社，2004：3.
[13]齐晓琨.德国新、旧债法比较研究[M].北京：法律出版社，2006：11.
[14]高富平.当今世界法律环境及其对中国民法典制定的影响[J].河北法学，2005（8）：10-11.
[15]J.Basedow.A Common Contract Law for the Common Market[J].Common Market Law Review， 1996（33）：1176.
[16]李伟.德国《债法现代化法》简介[J].比较法研，2002（2）： 143.
[17][德]米夏埃尔・马丁内克.许兰，译.2002年德国债法现代化法――几点批评性的评述[M]//米健.中德法学学术论文集（第二辑）.北京：中国政法大学出版社，2006：245.
[18]王利明.民法的人文关怀[J].中国社会科学， 2011（4）： 156.
[19]苏俊雄.契约原理及其实用[M].台北：中华书局，1978： 7.
[20]满洪杰.弱势群体权利保护与公私法的互动――以民法上人格的变迁为例[J].山东大学学报：哲学社会科学版， 2013（6）：22.
[21]王金根.欧洲民法典草案消费者撤回权制度研究[J].北方法学，2012（5）： 107.
[22]张学哲.消费者撤回权制度与合同自由原则――以中国民法法典化为背景[J].比较法研究， 2009（6）： 73.
[23]Reinhard Zimmermann.Consumer Contract Law and General Contract Law： The German Experience[J].Current Legal Problems， 2005（58）： 488.
[24]董文军.平等视野中的消费者权利研究[D].长春：吉林大学法学院， 2006：48.
[25][德]迪特尔・梅迪库斯.德国民法总论[M].邵建东译，北京：法律出版社，2000：362.
[26][德]迪尔克・罗歇尔德斯.德国债法总论（第7版）[M].沈小军，张金海，译. 北京：中国人民大学出版社，2014：55，56.
[27]余敏友，梁雯雯，于颖，等.对修订《消费者权益保护法》和制定《旅游法》有关问题的初步看法[M]//余敏友，[英]罗宾・辛普森，于颖.消费者保护的全球性挑战.武汉：武汉大学出版社，2015： 211.
The Response of Modern Civil Code to Consumer Protection： With Reference
of the Modernization of German Law of Obligation
HU An-qi
（School of Law， Anhui University， Hefei 230601， China）
