法律效益和法律效力的区别

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法律效益和法律效力的区别范文第1篇

一、现行涉外仲裁裁决制度的法律

涉外仲裁裁决司法审查结论的法律效力问题，即指人民法院对于当事人申请撤销、不予执行涉外仲裁裁决以及拒绝承认和执行外国仲裁裁决所作出的法院裁定是否发生即时生效法律效力、是否允许当事人上诉(广义上还包括抗诉、申诉)的问题。

目前，我国法院对涉外仲裁裁决进行司法审查的结论是以“法院裁定”这种唯一的形式的。这种“法院裁定”可否上诉的问题在我国现行法律以及相关司法解释中可以找到明确的依据首先，在法律层面，《民诉法》第一百四十条已经对可以上诉的法院裁定划定了明确的范围，即不予受理裁定、管辖权异议裁定和驳回裁定，其中并不包括不予执行涉外仲裁裁决的裁定以及撤销、拒绝承认和执行外国仲裁裁决的裁定。其次，在司法解释层面，从《最高人民法院关于人民法院裁定撤销仲裁裁决或驳回当事人申请后当事人能否上诉问题的批复》、《最高人民法院关于当事人对人民法院撤销仲裁裁决的裁定不服申请再审人民法院是否受理问题的批复》、《关于当事人因对不予执行仲裁裁决的裁定不服而申请再审人民法院不予受理的批复》、《最高人民法院关于人民检察院对撤销仲裁裁决的民事裁定提起抗诉，人民法院应如何处理问题的批复》等文件的规定来看，这种“法院裁定”是具有即时生效的法律效力的，即不能上诉，不能申请再审，也不能抗诉。根据上述规定，我们可以清晰地看到 对涉外仲裁裁决司法审查结论设置上诉权在我国的现有法律制度中是存在的。

诚然，法律的规定本来就是源于生活而服务于生活的，如果现实社会确实呼唤旧制度的变革和新制度的诞生，法律也应当做出顺应的调整，因而首要的问题是论证对涉外仲裁裁决司法审查结论设置上诉权的必要性，即从立法改革成本的角度进行考察，在此基础上才有条件讨论如何设置的问题。

二、对涉外仲裁裁决司法审查结论设置上诉权的理论和实践解析

(一)有悖商事仲裁的基本特性和理念

对涉外仲裁裁决司法审查结论设置上诉程序，即在设置司法审查程序之外，再加一道“保险闸”。如此设计的初衷可能是善意而美好的，恕不知潜在的副作用却使涉外仲裁裁决的法律效力处于不确定状态，违背了商事仲裁基本理念。

1、仲裁的经济性和效率性。

仲裁作为一种诉讼外纠纷解决方式在商事活动中得到广泛运用，这并非偶然现象，解决纠纷的高效率和相对低的成本是当事人选择仲裁的动因。仲裁解决争议方便快捷的特点正好可以满足商人们对时间与效率的追求。商事仲裁与诉讼相比在追求公平的同时更加追究效率，“一裁终局”是仲裁效益优势的直接体现，正如施米托夫教授的精辟论述那样，仲裁最大的好处在于取消了纠正司法错误的上诉程序，能尽快了结当事人之间的争议，裁决终局性给当事人带来的潜在利益比上诉程序带来的利益大得多。而如果允许法院在司法监督的程序上再设置一层上诉程序，在事实上将造成“一裁二审”的情况，“无异于使仲裁程序从属于法院程序，同仲裁的终局性相抵制”，这显然有悖仲裁的效益价值。

2、仲裁的自愿性。仲裁实质上是解决争议的一种合同制度，作为一项合同安排，仲裁应当受当事人意思自治原则的支配，而当事人意思自治原则要求仲裁裁决必须是终局的，不应对裁决的正确与否进行过多的司法复审。只要仲裁程序符合自然正义的要求，当事人一般就准备接受仲裁员在法律或事实方面的错误裁决。

3、仲裁的法律服务性。商事仲裁不同于国家诉讼，是一项民间性的纠纷解决方式，它具有法律服务的性质。市场经济竞争的特性内在地规范并约束了商事仲裁机构及其仲裁员本身。仲裁员之所以能够处理当事人之间的争议，全凭当事人的选择，这就为仲裁的公正性提供了内在保证，显然，如果仲裁员在一次审理中表现出不公而令当事人不服的话，那他以后恐怕再也不会选择这名仲裁员甚至该仲裁员所在的仲裁机构，倘若这样的事情一再出现，势必将影Ⅱ自到仲裁机构的生存，这就使得微观的仲裁员和仲裁机构有了保持客观公正的需要，而每一个仲裁员和仲裁机构的客观公正也造就了宏观的仲裁制度的公正性。

(二)可以预见的现实危害

法谚有谓：“迟到的公正不是公正”。通过设置上诉程序来纠正一审法院对于仲裁裁决司法审查的错误，从出发点来看无疑是好的，但是，设计者也不能忽视一点：实质的公平永远只是追求的目标，而形式公平则是“看得到的”公平，能够定争止纷的也就是形式公平。设置一项上诉程序，能够纠正一审的错误，使得裁决结果更接近于实质公平，这是未知的；但有一点是肯定的，即上诉程序的设置肯定会拉长争议解决的时间，降低仲裁的经济性和效率性，推迟公正来临的时间。

1、司法审查结果的矛盾。实践中由于现有法律对申请撤销和申请不予执行规定的并行存在，已经出现了不同级别的法院针对当事人就同一仲裁裁决提出的撤销申请与不予执行申请作出了相互矛盾的裁决，即根据现有的司法解释规定，当事人向法院申请不予执行仲裁裁决之后，再向法院申请撤销的，法院不予受理：反之则没有规定，因此，实践中在一些案件中，受理撤销申请的法院裁定驳回，维持了仲裁裁决的效力：而受理不予执行申请的法院裁定支持，否定了同一个仲裁裁决的效力。因此，如果再赋予这两种并行的对仲裁进行司法监督的法院程序之上设置上诉程序，将导致“从一个混乱的双边矛盾到另一个更加混乱的多边矛盾”的局面，法院出现相互矛盾的裁决的可能性将会更大。

2、司法审查程序替代仲裁程序。在司法审查程序上设置上诉程序，加大了当事人在仲裁裁决作出之后可以提出异议的法律空间，将吸引当事人将注意力和法律资源集中到仲裁之后的司法程序中去。因为仲裁仅仅是“一审”，而到了法院程序之后还有“两审”，上诉程序设置后可能还会有抗诉、再审和申诉，那里将变成仲裁当事人维护利益的“主战场”。而这将导致两个很严重的后果：一是败诉方当事人可能滥用撤销或不予执行的申请权，一个案件作出裁决之后，败诉

方当事人可以首先申请撤销或不予执行，无论是否得到支持，他都可以上诉；反之，另一方当事人也可以上诉，一个仲裁案件的处理可能会经历三个程序：仲裁程序――申请撤销或不予执行――上诉程序，双方当事人将为此耗费大量的人力、物力和时间成本，甚至比直接进行民事诉讼耗费的更多；二是商事仲裁―裁终局的优势将荡然无存、仲裁裁决的法律效力之确定性也将被彻底剥夺：长此以往，必将严重戕害中国仲裁事业的发展，特别是对于那些没有政府背景支持，依靠服务获取市场的仲裁机构更是如此。同时，也将对中国仲裁的国际形象造成非常恶劣的影响。

三、善用报告制度，维护涉外仲裁裁决司法审查结论的法律效力

其实，为了尽量减少涉外仲裁裁决司法审查结论的错误，充分维护仲裁当事人的合法权益，最高人民法院早在1995年8月就建立了对涉外仲裁挤议效力认定、撤销或不予执行涉外仲裁裁决和拒绝承认与执行外国仲裁裁决的报告制度。根据该制度规定，对于法院认定涉外仲裁协议无效的案件、撤销或不予执行涉外仲裁裁决的案件以及拒绝承认和执行外国仲裁裁决的案件，在作出裁定前须经逐级上报经所属高级人民法院和最高人民法院批准，而对于相反的裁定则无须上报，受理法院有权做出终局裁定。十多年的实践证明，该报告制度有效规范了对涉外仲裁协议、涉外仲裁裁决以及外国仲裁裁决的司法审查，体现了我国法院对涉外仲裁裁决及外国仲裁裁决倾向于支持的态度，在国际上赢得了良好的声誉。

时至今日，最高法院发文征询仲裁法律界，讨论是否应当对涉外仲裁裁决司法审查结论设置上诉权，诚然是基于现实的考虑，其中主要是由于涉外仲裁裁决司法审查程序的启动频率大幅提高和随之产生的收到不利裁定的当事人多有抱怨。但是，是否完全或者说主要是报告制度的作用不及上诉程序的原因呢?笔者以为在未经深入详细考察和多方论证的基础上贸然动议设置上诉权，是一种简单的“换刀”心理，断不可取。

笔者建议，在决定是否设置上诉程序这一问题之前，应充分考虑以下几个问题

第一、法院是否善用了报告制度。从建立报告制度的最高法院两个“通知”的内容来看，其中并没有规定报告的时限，因而由于法院在执行该报告制度时如果拖延时间，在实践中造成当事人的多有抱怨也是极为正常的，但这不应成为设置上诉制度的理由。因为上诉制度与目前的报告制度在性质上有着本质的区别前者否认了涉外仲裁裁决司法审查结论的法律效力，而后者则在秉着“支持仲裁”的基础上审慎地维护着“一裁终局”的法律效力。因此，提高报告制度的运行效率，也不排除在一点的条件下对报告制度进行具体而微的调整，将是在现行制度的基础上逐步解决最高院所提出问题的现实对策。

第二、我国仲裁机构作出的涉外仲裁裁决是否到了仅靠一审司法审查无法足以监督其公平、公正的程度了?在做出判断之前，应首先就如下数据进行统计：我国目前所有仲裁机构所作出的涉外仲裁裁决遭到当事人申请不予执行、申请撤销的案件数量及其在涉外仲裁裁决中占有的比例；当事人到我国申请承认与执行外国仲裁裁决的案件数量；上述申请得到法院支持的比例等。

第三、按照我国目前法律规定，对涉外仲裁裁决和外国仲裁裁决的司法审查主要是形式审查，审查的内容比较集中、判断的标准比较简单(《民诉法》第260条第1款)，因此，针对这些显而易见(相对于实体审查而言)的程序问题，法院究竟有没有必要牺牲仲裁方便快捷的优势、甚至贸着牺牲中国仲裁事业的奉献而通过设置“上诉程序”来加强其对涉外仲裁裁决和外国仲裁裁决进行司法审查的准确性呢?

第四、涉外仲裁裁决司法审查程序的启动频率大幅提高、当事人多有抱怨的制度原因。根据现行规定，启动涉外仲裁裁决司法审查程序的门槛设置过低，例如申请撤销裁决只须缴纳人民币50元的诉讼费。如此，裁决败诉方抱着侥幸心理启动该程序的成本就很低，即使最后被驳回申请，也能达到拖延履行裁决的目的。

法律效益和法律效力的区别范文第2篇

新的历史时期对具体案件进行监督的重要性与必要性。

人大的监督是法律赋予的重要职责，具有合法性。在目前的情况下，各级人大及其常委会对具体案件的监督具有重要意义和必然性。

1、地方各级人大及其常委会对具体案件进行监督是建立社会主义法治国家的需要。市场经济对法制的要求集中表现为两个方面：一是加强立法，建立完备统一的市场经济法律体系；二是加强执法，保证法律全面实施。经过十几年的努力，我国法制建设已走上立法与执法并重的发展轨道。在这种情况下，执法不严、执法不公等现象变得日益突出，形势迫切要求加强执法监督，确保严格执法。

2、地方各级人大及其常委会对具体案件进行监督是建设社会主义民主政治的必然要求。民主政治的一个重要内容就是建立有效的权力制约机制，使权力始终处于有效的监督制约之中，以防止权力的滥用与变质，阻却权力的腐败。

3、有利于都督保护公民、法人和其他社会组织的合法权益。司法机关依据法律赋予的职权办理案件，作为执法单位代表国家行使侦查权、检察权、审判权等公权力，相对于此，公民、法人和其他社会组织成为一定程序上的弱势群体，这种差距极易导致在具体案件中弱势群体的合法利益难以保障，甚至合法利益被侵害。这种情况下，人大及其常委会对具体案件的监督为弱势群体的合法利益提供了保障。

对具体案件进行监督的基本原则

1、依法行使监督权原则，重在依法和不超越权限。各级人大及其常委会的监督权，法源在于宪法所规定的权力监督，即人大作为国家权力机关对法律执行过程进行监督的权力，这是人大行使监督权的法律基础。在具体案件中，人大依据法律赋予的权力依法进行监督，同时严格在权限内行使监督权，不能越权行使即不以立法机关身份干扰司法独立。

2、注重实效原则，即以尽可能少的投入取得尽可能好的社会效果。效益是法的重要价值之一。各级人大及其常委会对具体案件

监督同样要注重实效。监督针对的是具体案件，同时也是对整个执法情况的检查、督促，力争通过监督一案，收到教育一片的效果。

3、客观求实原则，一定要从事实出发，实事求是，不主观臆断。“以事实为依据，以法律为准绳”是法律执行中的基本原则。各级人大及其常委会的监督同样应以此为据。具体案件中，司法机关不仅要在实体法上严格依法办案，在程序方面同样也要严格要求。因为从法理上讲程序是实体正义的保障，从司法实践上讲程序可在一定程度上防止具体案件中的执法疏漏和偏颇，从而保障司法公正的最大化。

三、对具体案件进行监督的范围和内容

各级人大及其常委会的监督属于权力监督，区别于其他监督方式。从法律的授权性规范结合实践来看，人大对具体案件的监督主要有：

1、公民、法人和其他社会组织的“诉权”被剥夺和侵犯的案件，即“告状无门”的案件。地方人大及其常委会可责成有管辖权的司法机关立案受理。

2、久诉不息的案件。公民、法人和其他社会组织对已发生法律效力的判决、裁定不服，反复申诉、多次上访的案件，应纳入地方人大及其常委会监督的范围。

法律效益和法律效力的区别范文第3篇

【摘要】刑事诉讼程序的双重价值对非法取得证据的证据能力具有重要影响，明确此点，将有助于我国相关法律制度的发展和完善。

一、关于非法取得证据的概念

“非法取得的证据”是一个在各国刑事诉讼理论中广泛使用概念，根据英国《牛津法律词典》的解释，“非法取得的证据是指通过非法手段获得的证据。”在我国刑事诉讼法理论中对“非法取得证据”的概念作了进一步的界定，“非法取得的证据是指在刑事诉讼中，司法警察、检察官和法官违反国家宪法和刑事诉讼法关于收集证据应当遵守的原则和程序的规定所收集的证据。”{1}

二、对非法取得证据的证据能力的理论探索

笔者认为刑事诉讼程序的价值观是影响非法取得证据的证据能力的最根本的、最重要的、最具决定性的因素，刑事诉讼程序的整体价值观实际上就是决定非法取得证据的证据能力时所执的判断标准。因此，在这里，先对刑事诉讼程序价值的内容，特征及权衡进行一定的分析是必要的，然后在此基础上再进一步探讨这样的价值内涵对非法取得证据的证据能力的影响，从而获得建立我国非法取得证据取舍标准的理论根据。

到目前为止，关于刑事诉讼程序的价值问题，理论界有相当热烈的讨论，具体观点有“绝对工具主义”、“相对工具主义”、“程序工具主义”，“经济效益主义”等等，这里不一一阐述。笔者以刑事诉讼程序的基本特征为基础将刑事诉讼程序价值区分为共性价值和特性价值。“共性价值”是指刑事诉讼程序作为一种“程序”所具备的不以人的主观意愿为前提的价值特征，这种共性价值具有相对的稳定性，因此．也可将之称为刑事诉讼程序的“静态价值”。“特性价值”是指刑事诉讼程序自身具有的独立的内在品质，是其区别于其他程序的根本所在。

1．刑事诉讼程序的共性价值：如上所说，这一价值主要是体现刑事诉讼程序作为“程序”的一种所具有的价值，这种价值的外在表现是刑事诉讼程序作为“程序”的特征和属性，因此，如果违背了这些共性价值的要求，刑事诉讼程序就可能丧失其程序性的功能。这里笔者借用了陈瑞华先生在论述程序公正性的最低评价标准时使用的几个名词（但赋予它们不同的内涵）来阐述共性价值的各个属性：{2}a．“参与性”：程序的“参与性”是指程序的形成和运作必须依赖于有关因素的参与，这些因素不仅包括程序的主体因素，同时包括程序的客体因素。

首先，从“参与性”来说，非法取得的证据材料作为刑事诉讼程序的一个客体因素符合程序参与性的要求，排除这类证据对程序的参与，程序是不完整的，程序的运行和发展也会因此而缺乏相应的动力和基础。实践中因否定某项非法取得的证据尤其是非法取得的关键性证据的证据能力而导致诉讼程序的延误，侦查工作的停滞就是这个原因；其次，从程序的“自治性”来看，非法取得的证据”本身是程序运行的自身因素，而非法手段则不属于程序运行的自身因素，“手段”并不参与程序的运行过程。如果用生产流水线来比喻就是只要“原材料”（证据材料）这一参与生产过程的因素本身是真实的、充分的，不管获得“原材料”的手段如何，“产品”（程序结论）的质量都不会受到影响。

最后，从程序的“秩序性”上来看，非法取得的证据是否可取，还应视这种非法手段的使用是否破坏了对程序内部各因素尤其是主体因素之间力量的平衡和关系的协调，如果是，那么这种证据就是不可取的，反之，则是可取的。比如说“刑讯逼供”这种非法手段已经造成了刑事诉讼主体即犯罪嫌疑人与追诉机关之间力量的不平衡和关系的不协调，因而以刑讯逼供方式获得的犯罪嫌疑人的口供就是不可取的证据；另一方面，从“刑讯逼供”获得的口供（即“毒树”）中获得的其他证据（即“毒树之果”）这一过程中，并没有发生对平衡关系的破坏，因而笔者认为作为“毒树之果”的证据应该是具有可采性的。[3]

从以上对共性价值的分析，可得出第一步的结论，即非法取得的证据符合参与性和自治性的共性价值要求，也并未完全违背“秩序性”的要求，但不尽然，对非法取得证据取舍这一问题的探讨还应进一步对刑事诉讼程序的另一种重要的价值即特性价值进行分析。

2．刑事诉讼的特性价值：如上文所述，刑事诉讼程序的特性价值属上层建筑的范畴，因此，特性价值即刑事诉讼程序独立的内在的品质是与人们设立刑事诉讼程序制度的期望密不可分的。美国著名法哲学家约翰．罗尔斯曾经说过“正义是社会制度的首要价值”。的确，现代人们对法律这种制度的期望正在或已经被广泛地接受为“正义”或者“公正”这一价值理念。然而，正如另一美国综合法学的代表博登海默尔说的“‘正义’是一张有着普洛透斯似的变幻莫测的脸”一样，“正义”是一个内容复杂的，综合性极强的概念，不仅如此，“正义”的历史性、主观性特征更增加了它的复杂性。

首先：从“公正”的综合性特征来看，非法取得证据的证据能力问题中包含的价值冲突最突出的就是惩罚犯罪与保障公民正当权利之间的价值冲突。从根本上来说，我认为，惩罚犯罪的目的就是为了维护社会的安定秩序，而社会的安定秩序是公民个人得以享受个人权利的前提和基础，从这个意义上来说：“惩罚犯罪”代表的是更宏观的、更长远的、更根本的价值，但是，另一方面，如果“惩罚犯罪”本身是不择手段的，并且这种不择手段已经构成对社会安定秩序更大的破坏，也就是说这时的“惩罚犯罪”已经无法实现其维护社会安定秩序的价值目标，同时个人权利也因此失去了得以实现的前提而最终落空。

其次：公正的“相对性”要求：对“惩罚犯罪和保障公民正当权利”价值冲突的权衡而达到的并非就是绝对的均衡即绝对的公正，在相对公正的状态下某种价值可能会有一定程度的损失，笔者将之称为正当或合理损失，这种情况不应被视为是非公正的。如上例侦查机关在侦查活动中未履行某项具体的程序义务如签字，盖章就是犯罪嫌疑人权利的正当（或合理）的损失，以此作为程序非公正的理由是不具有充分性的。

最后，公正的“动态性”要求在权衡惩罚犯罪与保障公民正当权利的价值冲突时，应当考虑个案的具体情况，反对以固定的模式去决定非法取得证据的取舍，例如对未告知沉默权而获得的犯罪嫌疑人的重要口供如果可以推知犯罪嫌疑人是已知该权利的（如犯罪嫌疑人本身是法律工作者，或者是累犯），那么，虽然该行为造成了被告人权利的损失，但事实上未造成当事人之间力量平衡的破坏，可视为犯罪嫌疑人权利的合理损失，因而该证据应是可取的；反过来如果犯罪嫌疑人由于不知道该权利的存在而导致了其在诉讼上地位上的不利状态，则该口供应是不可取的。

从上文对刑事诉讼程序共性价值和特性价值各自对非法取得证据的取舍的影响可以得出最后结论，即：非法取得的证据并非必然不可取，因为：一方面它并没构成对刑事诉讼程序共性价值中参与性和自治性要求的违背．另一方面，它也没有完全违反程序的特性价值“公正性”。但同时，程序的“秩序性”要求及程序“公正性”要求又包含了对非法取得证据能力予以否定的倾向。因此，如何构建一种体现特性价值与共性价值的统一的非法取得证据的取舍标准，就成为有关非法取得证据证据能力的核心问题。笔者认为的一定规则的引导和限制下赋予法官以判断非法取得证据的证据能力的自由裁量权是一较好的解决方案。

三、对我国非法取得证据的证据能力问题的探讨

在我国，对非法取得证据的证据能力问题，法律没有明确的规定，实际上，是默许了这种证据的效力，这种作法导致的结果是侦查机关权利的滥用和被告人、犯罪嫌疑人基本权利的丧失，司法腐败成为最大的社会公害之一，也就是说在我国，不仅保障公民正当权利的价值没有得到实现，惩罚犯罪、维护社会安定秩序的价值也在事实上大打折扣，人们对法治的信心也因此受到挫折。很显然，我国目前立法上的这种作法，是对刑事诉讼程序价值权衡上的畸形偏颇，甚至是一种单一的价值取向。在我国非法取得证据的取舍标准要实现共性价值与特性价值的统一，笔者主人为应当从以下几个方面考虑：

1、完善侦查活动本身的立法以尽可能杜绝“非法取证”的发生。

首先：赋予有侦查权、取证权的人员取得证据的必要的权限和必要的手段；

其次：在侦查阶段，建立完善的司法审查制度。主要是要置侦查活动于有中立地位的法官的监督之下。

2、从法律上确认犯罪嫌疑人和被告人的自我保护的权利：

首先：赋予犯罪嫌疑人、被告人质疑非法取得证据的法律效力的诉讼权利，具体而言，包括两个方面的内容，一方面，犯罪嫌疑人，被告人应当有权向法院提出非法取得证据的无效申请；另一方面，赋予犯罪嫌疑人、被告人对法院作出的确认某项非法取得证据法律效力的裁决提出程序性上诉的权利。

其次，建立完善的对法官裁量权的监督和保障措施，这包括：建立犯罪嫌疑人和被告人对司法工作人员的指控权和获得赔偿的权利；确立判决理由在判决书中的法律地位，要求法官在作判决书时，要详细写明证据采信的理由，及证据的取舍和法律事实的确定之间的逻辑说理过程，使法官在非法取得的证据的自由裁量权受到广泛的监督；建立和完善我国的陪审制度，由陪审员对案件的事实问题作出判断，并以此牵制法官的自由裁量权的滥用。

从程序上完善相关的制度，使法官对非法取得证据的自由裁量权的运作始终基于两种价值统一的轨道，从而收获真正的法律效益，是完善我国非法取得证据证据能力制度的根本所在。

【注释】

法律效益和法律效力的区别范文第4篇

1.转包是在不变更原承包人与村里承包合同的基础上，承包人把自己承包的土地再承包给第三方。

2.土地承包权或转让，是指承包人把自己承包的土地让与第三方承包，第三方建立了与村里经济组织的承包合同，原承包人退出，实质就是卖了承包经营权。

3.转包存在两个承包合同关系，转让只存在一个承包合同关系。

4.转包在不改变土地用途情况下不需要发包方同意，但合同另有约定的除外，但一般要求备案，不备案也不会因此无效；转让必须通过发包方同意，才有可以实现。因转让承包经营权实质上是合同权利义务的转移，义务转移必须取得发包方同意。

农村土地不能转让，我国土地管理法规定，农村集体所有者不能买卖土地产权，只能依法在一定期限内有偿出租或让渡土地使用权；也不能随意改变所属耕地的用途，因特殊情况确需征占自己所有耕地时，也必须经国家有关部门批准。既然不能转让，那土地转让和土地承包的区别也就无从说起。

至于土地转包法律是允许的。《土地承包法》第十条规定，“国家保护承包方依法、自愿、有偿进行土地承包经营权流转。”《土地承包法》第三十二条规定，“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”《土地承包法》第三十七条规定，“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让、或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意。”可见，土地承包经营权可以作为特殊民事权利进行处分，但承包人的流转土地承包经营权的行为需符合一定的条件。对于转包行为，需要双方签订书面合同，并经发包方备案；对于转让行为，需经双方签定书面合同，并经发包方同意。

转包与转让有相同之处：

①都由承包方主张权利，或转包，或转让； ②都是将部分或全部土地承包经营权转移给其他农户，并签订书面流转合同； ③都由承包方与受让方协商确定转包费或转让费数额；④都是在同等条件下，本集体经济组织成员享有受让优先权；⑤都不能超过法定承包期限的剩余期限。

转包与转让有两个原则区别：

①流转的决定权不同。转包由承包方自主决定，不必经发包方同意；而转让，“应当经发包方同意”，未经发包方同意，转让无效，但发包方无法定事由不同意或者拖延表态的除外。

②法律后果不同。转包的，原承包方与发包方的承包关系不变，转包期限届满后，原承包方仍享有该土地承包经营权；而转让则不同，转让后，原承包方在该土地上的承包经营权终止，由受让方与发包方重新签订土地承包合同，从转让之日起，原承包方不再享有该转让土地的承包经营权。另外，备案要求也不同。转让的，因已经发包方同意，由受让人与发包方重新签订了新的土地承包合同，则无需再报发包方备案；而转包及其他方式流转的，因无需经发包方同意，须将流转合同报发包方备案，但发包方仅以未报备案为由请求确认流转合同无效的，不予支持。

这里需要特别说明的是，《农村土地承包法》之所以规定转让“应当经发包方同意”，是国家出于对农民的关心和对农民利益的保护考虑的。因为家庭承包方在经济上、风险判断和预防上以及法律意识上普遍处于弱势地位，土地承包经营权既是农民的安身立命之本，也是农民奔小康的主要希望所在，所以，国家在保护农民土地承包经营权的流转自的同时，规定转让“应当经发包方同意”，实质上是为保护农民利益提供外部帮助。

根据《农村土地承包法》的规定，发包方是否同意转让要进行下列审查：

①承包方尚不具有稳定的非农职业或者稳定的收入来源；②转让合同存在被强迫签订的情形；③改变了承包土地的农业用途；④受让方不具有农业生产经营能力；⑤转让承包地抵顶受让方欠款。

有上述情形之一的，就是发包方不同意转让的法定事由，未经发包方同意，转让无效。如无上述情形之一，发包方不同意转让或者拖延表态的，转让有效。因此，法官在审理这类案件时应准确把握转包与转让的原则区别，依法正确裁判，保护承包方的土地承包经营权和土地承包经营权的合法流转。

11 土地转包

土地承包经营户依照转包合同规定，将其所承包的土地在承包期限内进行再转移的行为。农村集体土地的承包和转包的政策内容，与国有土地使用权的出让和转让有相似之处，只是所依据的法律、法规有所不同。土地转包除依据《民法通则》、《土地管理法》外，还依据相关政策和规章。

农村土地承包是指采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒淮等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。

农村土地承包后土地的所有权性质不变，承包地不得买卖。

12 农村土地非法转包的情形有哪些？

农村土地承包后不得买卖，但是否允许转包呢？如果允许，那么非法的农村土地转包情形又有哪些呢？对此，《中华人民共和国农村土地承包法》有着明确规定：“通过家庭承包取得的承包经营权可以采用转包、出租、互换、转让或其它方式流转”。

由此可见，农村土地承包经营后，农民有了稳定的土地使用权。但为了解决承包地块分散、种田效益不高等问题，农民可以采用转包、出租、互换、转让或其他方式对土地使用权进行流转。这既解决了人地矛盾，充分利用了土地，也有利于推进农业的规模经营。所以，法律和政策都规定，农村土地转包是合法的。

但是，合法的农村土地转包必须建立在农民自愿的基础上，并且不得违法改变土地用途。否则，就会形成农村土地的非法转包。当前一些地方在执行中央政策和法律的过程中出现了一些偏差：

一是违背农民意愿，强制推行土地流转，侵害了农民的自主经营权和影响了农村土地承包关系的稳定；

二是在农村土地流转中没有兼顾农民利益，甚至损害农民利益，搞“反租倒包”等错误做法；

三是借农村土地流转之名，随意变更土地用途。

这些行为都违背了中央政策和法律规定的精神，是非法的农村土地转包行为，必须予以纠正。

因此，《农村土地承包法》第十条明确规定：“国家保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转”。而对那些农村土地非法转包的情形，不但得不到法律的保护，还会导致违法犯罪，最终受到法律的制裁。

13 土地转包合同怎么写

土地转包合同

甲方（转让方）： 乙方（受让方）：

为保护农村土地承包经营权流转双方当事人的合法权益，促进双方依法履行义务，根据《中华人民共和国农村土地承包法》及其它相关法律、法规的规定，经双方平等协商，订立本合同。

第一条 流转土地概况

本幅土面积 亩，东至 南至 西至 北至 。承包经营权年限 年，目前还有 年。

第二条 流转方式

甲方采取 方式将其承包经营的土地流转给乙方经营。

第三条 流转期限

双方约定土地承包经营权流转期限为 年，从 年 月 日起，至 年 月 日止。

第四条 流转价款及付款方式

1.流转土地价款总计 元（折合每亩 元）。

2.合同签订后，乙方支付甲方 元。

3.其余款项乙方同意每年 月 日前支付甲方 元。

4.如遇国家征收、征用土地，补偿款归甲方所有，乙方相应损失经双方协商确认后从补偿款中扣除。

第五条 土地交付与回收

1.甲方于 年 月 日前将流转土地交付乙方。

2.乙方应于 年 月 日前将流转土地交回甲方。

3.本土地流转合同终止后，原土地上新建附着建筑物按以下第 种方式解决：

① 归甲方所有，甲方不作补偿；② 归甲方所有，甲方合理补偿乙方；③ 由乙方按时拆除，恢复原貌。

第六条 甲方的权利和义务

1.按照合同规定收取土地流转费和补偿费用，按照合同约定的期限收回流转的土地。

2.协助和监督乙方按合同行使土地经营权， 合理、环保正常使用土地，协助解决该土地在使用中产生的用水、用电、及其他方面的纠纷，不得干预乙方正常的生产经营活动。

3.不得将该土地在合同规定的期限内再流转。

第七条 乙方的权利和义务

1.按合同约定流转的土地具有自主生产经营权，经营决策权、产品处置权。

2.按照合同规定按时足额交纳土地流转费用及补偿费用，在国家法律、法规和政策允许范围内，从事生产经营活动，不得擅自改变流转土地用途，不得使其荒芜，对流转的耕地（荒地、林地等）进行有效保护，不能依法保护，造成损失的，乙方自行承担责任。

3.未经甲方同意，不得擅自将该土地流转。

第八条 合同的变更和解除

有下列情况之一者，本合同可以变更或解除。

1.经当事人双方协商一致，又不损害国家、集体和个人利益的。

2.订立合同所依据的国家政策发生重大调整和变化的。

3.一方违约，使合同无法履行的。

4.乙方丧失经营能力使合同不能履行的。

5.因不可抗力使合同无法履行的。

第九条 违约责任

甲乙双方均应按照本合同约定履行义务，不按约定履行义务一方视为违约方，应向守约方支付违约金元。

第十条 争议的解决

在履行本合同过程中发生的争议，由双方协商解决，也可由辖区的村民委员会、乡镇政府部门调解；协商或调解不成的，双方均有权向 法院。

第十一条 其他约定

本合同一式四份，甲方、乙方各一份， 乡（镇）土地流转管理部门、村集体经济组织或村委会各一份，自双方签字或盖章之日起生效。

本合同未尽事宜，由双方共同协商，达成一致意见，形成书面补充协议。补充协议与本合同具有同等法律效力。

（签字页，以下无正文）

甲方： 乙方：

法律效益和法律效力的区别范文第5篇

关键词　驰名商标；法律保护；机制完善

在市场竞争日益激烈的环境下，创立一个著名品牌往往需要大量的资金与智力投入。因此常常有人想走捷径，在商标的选择、使用、注册上，利用法律的空白或者模糊之处，钻法律的空子，以达到自己的目的。因此，这使得对驰名商标进行有效的法律保护的问题也日益突出了。

一、驰名商标的含义和认定

驰名商标(well－known mark或well－knowntrademark)，通常是指那些在市场上享有较高声誉、为相关公众所熟知，并且有较强竞争力的商标。作为一个正式的法律术语，驰名商标是在1925年修订的《保护工业产权巴黎公约》中最早提出来的，现行的对保护驰名商标具有直接法律效力的是1967年修订的《巴黎公约》第6条第2款，其中规定：“本联盟各国承诺，如本国法律允许，应依职权或依利害关系人请求，对构成商标注册国或使用国主管机关认为在该国已经驰名，属于有权享受本公约利益的人所有的，用于相同或相似商品商标的复制、仿制或翻译，而易于产生混淆的商标，拒绝或取消，并禁止使用。”这里所称的主管机关指的是成员国主管确定某商标是否为驰名商标，或主管实施驰名商标保护的行政、司法或准司法当局，并不局限于行政主管机关。1994年关贸总协定缔结的《与贸易有关的知识产权协议》(简称Trips协议)中，第4l条第4款的规定也隐含着把法院作为具有认定驰名商标最终决定权的机构。所以国际上通行的做法一般是把法院作为认定驰名商标的核心权力机构，实行个案认定、被动保护。

根据《驰名商标认定和保护规定》第2条的规定，驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。其中“相关公众”包括“与使用商标所标示的某类商品或者服务有关的消费者，生产前述商品或者提供服务的其他经营者以及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员等。”截止2006年7月，国家工商行政管理总局一共认定了561个驰名商标，但这些商标并不完全是《巴黎公约》和《商标法》意义上的驰名商标。

二、我国目前对驰名商标保护的法律规定及机制

2001年修订的《商标法》规定了驰名商标受特殊保护的内容，更重要的是在《商标法》之后生效的《商标法实施条例》明确了驰名商标由主动申请变为被动认定。

《商标法》及其《实施条例》规定了合乎世贸规则和《巴黎公约》关于驰名商标的保护形式和原则，这就是“被动保护、个案处理”。也就是说，在商标确权或者商标侵权的案件中，当事人提出商标驰名的证据，商标行政机关根据驰名证据的事实和法律规定的依据，对其进行驰名商标的保护。这种保护仅仅对本案有效，不得针对第三者，也不能针对市场竞争者，亦不能进行广告宣传，再有涉及该商标驰名度判定的案件发生时，可以作为曾经受驰名商标保护的记录，向商标行政执法或者司法机关提供。因为商标驰名是动态的、变化的，所以只能作为处理下一个案件的参考。商标行政执法和司法机关根据该商标当时的驰名度和该案的具体情况，作出判断。

从上述对驰名商标保护的法律规定可以看出，人世后，我国驰名商标的认定机制发生了根本性的改革。

(一)改变了原有的由行政机关单一认定驰商标的做法，实行法院认定与商标主管行政机关认定相结合的双轨制

在2001年新修订的《商标法》和2002年新颁布的《商标法实施条例》中明确规定在商标注册、商标评审过程中产生争议时，有关当事人认为其商标构成驰名商标的，可以相应向商标局或商标评审委员会请求认定驰名商标，从而增加了商标评审委员会这一有权认定驰名商标的机关。同时，最高人民法院也颁布了相关司法解释，明确了在法定条件下法院认定驰名商标的界限。2001年7月施行的《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第6条，2002年10月施行的《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第22条等司法解释的出台，以及2001年上海市高级人民法院在一起域名注册与商标纠纷诉讼中认定“safeguard”为驰名商标，这一首起由高级法院直接认定驰名商标的判例的出现，充分表明我国在传统观念上的突破，即商标权本质上是一种私权，是一种民事权益，因此对有关民事权益纠纷的解决应交由法院在查明事实、正确适用法律的基础上作出判决。之所以要赋予法院确认驰名商标归属的权力，是因为：(1)法院参与确认驰名商标，可有效地排除行政干扰，强化对商标主管机关具体行政行为的司法审查，促使驰名商标的确认能严格依法进行，对于改变我国现阶段对驰名商标保护乏力的状态将大有裨益。(2)法院确认驰名商标是实现法院审判职能的需要。驰名商标是商标权人一项极为重要的财产性权利，由法院来保护驰名商标所有人的财产权利是法院的职能所在，有利于维护法院作为民事裁判最终裁决者的地位。(3)由法院确认驰名商标符合国际条约的要求，有利于同国际通行做法相接轨。Trips协议已明确要求对所有知识产权确权行为都要进行全面司法审查。

(二)实行了“事后认定、被动保护”制度

根据《商标法实施条例》中的相关规定，只有在商标注册、商标评审、商标使用过程中发生争议时，驰名商标所有人才可以申请驰名商标认定机关认定其商标是否构成驰名商标。没有发生争议时，驰名商标所有人不能主动申请认定，驰名商标认定机关也不能主动认定，更不允许主动认定、批量公布。此外，根据最高人民法院的司法解释，只有在涉及商标的民事案件中，才可能去认定驰名商标。驰名商标保护是对普通商标权的一种补充，是使某些具备特殊市场开拓价值的商标不被他人非法利用而依法采取的特别措施，所以只有当依赖普通商标权不能使一商标获得适当保护时，给予其驰名商标保护方显出必要性。而在商标纠纷发生后来认定驰名商标，一方面从横向将与驰名商标近似的标识范围扩大；另一方面从纵向将与驰名商标标示的商品或服务的类别扩大，达到给予特殊保护的目的，这才符合商标保护的基本原理，也是制定国际条约的初衷。所以对驰名商标实行事后认定、被动保护的认定方式就使认定驰名商标成为了保护驰名商标的一个中间环节，而不是为了认定而认定，这样才能体现出驰名商标的法律意义所在。

(三)明确确认驰名商标的认定效力仅在个案中有效

根据《商标法》和2003年颁布的《驰名商标认定和保护规定》之规定，驰名商标所有人提供的其商标曾被我国有关主管机关作为驰名商标予以保护的记录，只能作为认定机关考虑的一个因素，而不是当然地承认已认定的结果。即经驰名商标认定机关认定为驰名商标的，其效力仅限于使认定成为必要的案件本身，只在此相关案件中享有特别保护，具备超越普通商标权而对抗有关行为的特别效力。在此特定案件之外，其仍然是普通商标，只能享受普通商标法所能给予的保护。当发生新的争议，驰名商标所有人还必须再次提供其商标构成驰名商标的证据材料，由认定机构再予以认定。换言之，驰名商标的认定都是一次有效的，不能产生永久性或者任何在时间上具有延续性的效力。同时，认定机构针对每一个案件的特殊情况作出的裁决，原则上只能是对原被告有效，不能适用第三人，也不能对社会普遍有效。法院对驰名商标的认定，其认定结果仅相对于法院判决当时的商标事实状态有效，而不能随意扩大到法院认定之前或之后的某个时期内。而且民事审判的特点是解决诉讼当事人各方的争议，只对当事人双方发生法律效力。因此驰名商标认定的意义仅限于可用来对抗被指控的对象，并在日后类似的案件中作为支持驰名商标认定的参考依据。总之。个案原则的确立在根本上符合驰名商标动态变化的特征，也符合市场经济的法则。

三、我国法律对驰名商标法律保护的相关问题有待进一步明确

(一)驰名商标的企业名称禁用权的法律救济途径应当明确

驰名商标本身蕴涵着无限的商业价值，事实上存在有些企业有意或者无意将他人的驰名商标作为自己的企业名称使用的现象。《商标法实施条例》和《保护规定》明确规定，当事人认为他人将其驰名商标作为企业名称登记，可能欺骗公众或者对公众造成误解的，可以向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称，企业登记主管机关应当依照《企业名称登记管理规定》处理。1999年9月保护工业产权巴黎公约和世界知识产权组织大会通过的《驰名商标保护规定的建议和注释》第5条第二项规定：“驰名商标注册人应有权请求主观机关裁决，禁止使用与驰名商标发生冲突的标志。允许提出此种请求的期限，应自驰名商标注册知道该发生冲突的企业标志的使用之日起5年。”该《注释》第1条(iv)款规定：“企业标志指用来识别自然人、法人、组织或者协会的企业的任何标志。”笔者认为任何标志包括以文字为表现形式的企业名称，因此我国《商标法实施条例》和《保护规定》关于驰名商标企业名称禁用权的规定，符合国际条约和国际惯例。但是这项权利的行使在程序上却存在一定的障碍。

1、行政救济途径缺乏程序上的支持

依照《商标法》等有关法律法规之规定，驰名商标的认定机关包括商标局、商标评审委员会以及人民法院，工商行政管理局没有权利对商标是否驰名做出认定。驰名商标是一种法律保护的一种手段，主管机关所作出的认定的效力仅仅相对于本案，对于任何第三事件均不发生法律效力。而《保护规定》第13条规定：当事人认为他人将其驰名商标作为企业名称登记，可能欺骗公众或者对公众造成误解的，可以向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称，企业登记主管机关应当依照《企业名称登记管理规定》处理。依照《企业名称登记管理规定》企业登记主管机关是国家工商局和地方各级工商局。当遇到驰名商标所有人要求撤销他人企业名称登记时，工商局处于进退两难的境地，一方面对驰名商标保护必须以认定为前提，而工商局无权对商标是否驰名作出认定，在商标驰名被认定之前就无法撤销他人的企业名称；另一方面，法律也没有规定向商标局和商标评审委员会移送案件的程序。如此一来，给驰名商标的企业名称禁用权在行政救济上设置了一定的障碍。

2、权利一旦被侵犯，也应当得到司法救济

《商标法实施条例》第53条规定：“商标所有人认为他人将其驰名商标作为企业名称登记，可能欺骗公众或者对公众造成误解的，可以向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称登记。企业名称登记主管机关应当依照《企业名称登记管理规定》处理。”该条只规定了可以向企业名称登记机关申请撤销，却没有明确商标所有人是否可以通过诉讼的方式，不经行政程序直接寻求司法救济。商标权属于私权的范畴，任何私权遭到侵害均能得到司法上的救济，《实施条例》也没有否定司法救济的途径。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(法释[2007]2号)明确了法院如何认定构成反不正当竞争法中规定的使用企业名称这一侵权行为，人民法院可以判定停止使用该企业名称。这就意味着当不正当竞争行为人注册企业名称的行为无效时，其应当向企业名称登记主管机关注销或变更已注册的企业名称，同时也意味着人民法院可以不经行政程序直接对商标与企业名称冲突纠纷进行裁决，向商标所有人(包括驰名商标所有人)提供司法救济。该规定的实施从侧面证明了司法救济途径的可行性。

因此，主管机关应当出台相应的补充规定，在他人使用驰名商标作为企业名称登记时，权利人可以申请启动驰名商标认定程序，或者权利人可以不通过行政程序，直接请求人民法院对商标是否驰名做出认定，判定企业名称登记无效。

(二)仲裁机关对驰名商标的认定权应当明确

根据《商标法》第5章及《保护规定》第4条，可以看出我国驰名商标的认定机构包括工商行政管理局(具体为商标局、商标评审委员会)及人民法院。但应看到两者在认定方式、认定程序和认定效力的区别。其中商标局采用行政程序，以主动(事前)认定和被动(事后)认定两种方式确认驰名商标；法院以司法程序、仅以被动认定的方式来确认驰名商标，而且商标局的确认是非终局性的，人民法院的确认则具有终局效力。

随着trips协议“司法审查”制度的落实，商标权属的终局决定权由行政机关不合理垄断的局面被打破。对驰名商标认定，除行政管理机关和人民法院外，作为准司法机关的仲裁机关也应对此有所作为。根据《仲裁法》，只有婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷及依法应当由行政机关处理的争议不能仲裁。新的《商标法》已经允许当事人通过司法审查的途径寻求保护，虽然未对商标纠纷是否可以提交仲裁作明文规定，但亦未明文禁止。从理论上讲：一般认为“不能通过和解解决的争议不能提交仲裁，知识产权纠纷以及侵犯知识产权的损害赔偿等均属当事人意思自治范畴的可和解的争议，因而是可仲裁的”。联合国《承认与执行外国仲裁裁决的公约》第2条规定“非合同关系产生或可能产生的纠纷也可通过仲裁解决”，我国在加入《纽约公约》时就声明“非契约性的商事法律关系所引起的争议”可以声明仲裁，最高人民法院在关于执行《纽约公约》的通知中界定侵权纠纷属于“非契约性”的商事纠纷。因此商标侵权纠纷具有可仲裁性。