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本文试图论证传统西方范畴的法律的概念体系中,义务概念和权利概念都不是最为基础的概念,法律主体概念才是最为基础的概念,由此提出法律的主体预定的观点。通过对实在法律的历史分析,本文也试图就法律主体制度的核心原则和立法思想给出一种实证解释,提出罗马法以来的法律传统中,个人主体性有突出的表现,从而形成了由个人主体性决定的权利法内容的近现代法律局面。本文也分析了个人主体性法律的立法条件是协议性立法形式和程序。
关键词:
法律概念性法律义务概念理论法律权利概念理论法律主体性协议性立法主体制度合理化问题
一、引言
依法理学的研究框架,对法律的研究大体可以区分法律的规范性(法律形式)和法律的概念性(法律内容)两个范围。这篇论文研究“法律主体”,属于法律概念性探求的范畴。
这篇论文的目的有两个:其一,试图论证全部法律概念体系中,最一般的法律概念是什么。法律最一般概念这一课题可以说至今仍然是法理学上最炙手可热的难题之一。我通过讨论目前法理学中“义务概念理论”所存在的分析方法上的缺陷,用实证的推论支持了“权利概念理论”的优越性。但是我并不就此认为权利概念是法律中的最基础概念,而是通过进一步的法律结构实证分析和历史实证分析,提出主体概念更有理由被看成是实在法律的最一般概念,它才是全部法律概念体系的起点。我提出的这个观点,可以称为实证法的主体预定观点。其二,本文在对法律的主体性进行历史分析的同时,试图就它的实际历史面貌进行观念透视,以期就该主体制度的核心原则和立法思想作出一种历史的实证解释。根据研究,我认为罗马法以来的权利法模式是个人主体性在法律发展的结果,而个人主体性的立法条件,与历史上协议性立法的出现和发展有直接联系。我还力图进一步讨论法律主体性的立法合理性问题,通过一般性评论,我批评了单向式强制立法的在历史学和哲学上的机械武断性,并提出协议性立法是一种可行的合理化立法程序。
二、法律的二重性:规范性和概念性
现有关于法律的定义大多数都是从法律的规范性特点着手的或者说是技术性的。例如,早期分析法学代表奥斯丁定义法律为“统治者的强制性命令”以及“宪法性法律只不过是实在道德而已”[1];纯粹法学的创始人凯尔森说“法律就是规定制裁的主要规范”[2];美国现实主义法学的开创者霍姆斯给法律的解释是“对法院将要做些什么的预言”[3];另一位著名的现实主义法学家卢埃林认为“官员们关于争端所作的……即是法律本身”[4].这些定义的给出者,都承认法律是强制性规范,他们所争论的是:法律是由谁规定的,即是由所谓立法者“立法机构”还是所谓司法者“法院”规定的?
当我们接近这些关于法律的定义时,我们很可能陷入一种纯技术的思维,认为法律不过是一种具有最终强制性的规范形式。至于法律中被规范的是什么,是不问利益取向的一堆事件或者事实的变动秩序,还是有主体利益取向或者说有受利益归属者的主体性秩序?如果是一种主体性秩序,又是什么样的主体秩序?这些追问,从停留在技术性的法律概念来思考,还不能被回答。
由于技术性定义的特点,法学家们的关于法律的一般理论首先必须阐释法律是规范性的(Normative),即必须建立一套有关规范形式的分析工具,考察法律的规范性质。法学理论关于法律规范性的这一部分,展开来说,一般必须回答立法、司法和守法问题。其中,立法理论解决规范性的具备条件和程序,即什么样立法的规范才是合法性规范;司法理论解决怎样适用规范性的法律以及如何确定司法管辖机构;守法理论解决的是公民服从规范的制度技术原因和限度。所以德沃金说:
“它[指法律的一般理论]的规范部分必须回答下列范畴的一系列问题。它必须具有立法、司法和守法的理论;这三种理论从立法者、法官和普通公民的角度看待法律的规范性问题。立法理论必须包括有关合法性的理论,说明在什么条件下,特定的个人或团体有权制定法律……司法的理论也是很复杂的:它必须包括关于争议的理论,这一理论规定法官处理诉讼中疑难案件的标准。它还必须包括关于司法管辖的理论,这一理论说明为什么以及在什么时候,由法官而不是其他团体或机构,依据关于争议的理论作出裁决。守法的理论必须比较并讨论两项任务,它必须包括关于服从的理论,讨论在不同的国家形式下,在不同的环境中,公民守法义务的性质与限度。它还必须包括关于实施法律的理论,确认法律实施与刑罚的目标,说明官员们应当如何对不同范畴的犯罪或过失作出反应。”[5]
法学家们从法律的技术性质上定义法律,其出发点是要澄清法律与道德和其他非法律性范畴的区别,并不是有意回避法律的内容及其价值取向。采取从规范的技术角度去确定什么是法律和什么不是法律,还有一个优点是可以避免随意根据某种正义标准或意识形态标准,就轻率判断某些其规范体系不符合某特定价值标准但仍然具有国家强制力后盾的国家根本没有法律秩序。恶法非法的观点只适合于作为政治哲学的标语,不适合于对实际存在的法律进行叙述。实际法律和实际法律中的思想是地域的也是历史的,因为我们的地球分割成不同的国家或地区,并且在历史中变动不已。坚持从某一时期某个地域法律的内容中而不是其规范技术特点中抽取出分析工具,并用这种法律内容性的分析工具去分析其他时期或地区的法律,很可能会发生否定其他时间或地域也存在法律的结果。用今天的某一地域的实际法律内容中抽出的逻辑分析体系,去叙述以往历史中的法或者其他国家或地区的法,其结论很可能是下结论说,这些历史中的法或者这些不同地区的“法”不能被认为是法。所以这种法律在时间和空间上不具统一的事实,使得试图用某种意识形态标准叙述各种实在法的做法显得十分幼稚。凯尔森说,如果认为“放进某种最低限度的个人自由和私有财产的可能性”的法律才是法律,那么就会拒绝具有相反内容的被称为“法”的规范是法。
“即使在布尔什维主义、国家社会主义和法西斯主义兴起后,人们仍在讲俄国、德国和意大利的‘法’……采取这样一个定义[在法律秩序的定义中放进某种最低限度的个人财产和私有财产的可能性]的一个结果,就会使俄国、意大利和德国所实行的社会秩序不能再被认为是法律秩序,尽管它们和民主资本主义国家的社会秩序具有非常重要的共同因素。”[6]
但是,为了避免将法律与政治哲学或意识形态混同,就要使法律的定义甚至所有的法律分析只局限在“纯粹”技术方面,则也会带来一个违反实际的问题。因为法律的确不是为规范技术而规范的,而是为确定的内容而规范的。强制规范性不是法律的目的而是法律的手段或技术特性,在强制性规范技术的背后,被规范的内容才是法律的目的。法律为什么是有目的的内容,法律的内容是如何被立法者的意志所设定的,这是一个非常复杂的法理学课题,许多法学家已经作出了深刻的回答。限于篇幅,这里不复展开,我们仅仅需要阅读拉德布鲁赫的一段话,便可窥见法律具有的内容特性的概貌:
“[法律]则表明了一个较好世界的建设方案……法律规定的最初表现,不过是作为超越实际的习惯规则……然而除了习惯之外,这时又出现了第二位的较幼稚法律渊源,此即法律。它并不表明传统。于是,在法律法则中,应然便率先从既有事物的束缚下解脱出来。自此以后,立法者就可以按其需求将其意志付诸于每一项法律内容。”[7]
所以,完整的法律分析,不能只逗留在规范技术上,而必须深入到规范内容中。我们不能从某特定的时间地点的法律内容中抽出一套分析全部历史和空间的一般法律叙述理论,但是我们要认识任何一个特殊时间地点的法律,我们却不得不必须投入到它的实际内容体系中,去理解它的实际结构和动机。我们注意到,包括凯尔森在内的法学家们虽然对法律的定义只是到规范技术性为止,但是他们对法律的分析并没有到此为止,而是向法律的内容作了深入。法学家们都坚持法律的一般理论不仅要探求法律规范性的一面,更要探求法律内容的另一面。法学家们将法律规范的内容部分,称为“概念性的”(Conceptual)部分。德沃金说:
“法律的一般理论必须是既是规范性的又是概念性的。”[8]
法律分析不能到规范性为止,必须到法律内容或法律概念性深度,为我们认识和叙述实在法提供了完整的思路,也为我们评价和批判实在法提供了内容空间。不过,我们必须将叙述实在法和评价批判实在法的分析方法区别开来。作为评价批判实在法的方法,可以是任何一种深思熟虑的法律思想或观念,它是要论证法律应该如何如何。例如,边沁开创性地提出了一种实用的功利主义思想体系,它在立法中确定一个以个人主义为基础的所谓根本或一般福利目标,作为批判和建设实在法体系的分析工具。[9]而比边沁略早几十年的思想家孟德斯鸠开辟了法律社会学或法律人类学的分析方法,按照孟德斯鸠的理解,法律应该和政治、经济、文化、习俗和自然状态等有关系,应该从所有这些观点考察法律。[10]
不过,用来准确叙述实在法的法律工具,却不能是讨论法律应该如何的价值分析方法。无论早期的自然法理论和现代的新自然法理论、正义论、人权理论等等,还是功利主义、社会学方法,或者其他非叙述性主导理论(ruling theory),都是对观念中的法律的期望工具,是提出法律意向或理想的方法。已经存在的实在法,作为人类特定时期的特定社会经验规范,其内容只在该特定的规范体系中,是由存于其中的实际法律思想决定的。要叙述分析实际的法律,其分析工具,应当是从要被分析的实在法律本身抽取出来的实在概念工具,唯有它们才可以恰当地解释现实中的实在法如何如何。换言之,对现实中的法律,由于它具有的确定性或实在性,我们不能从它应该如何或不应该如何去解释或适用,对现实法律,我们只能就它本身的确定范围去解释和适用。这种就实际而实际的叙述方法,可被尊为法律科学的方法。
分析法学家和概念法学家的相当一部分是抱定达成法律科学的信念来考察法律的,他们一般宣示要将法律通过实证地确定,化解少数人控制法律的可能性,从而达成法律的中立立场。凯尔森这样说出了他的法学理想:
“我们称这一学说为‘纯粹法理论’时,意思是说,凡不合于一门科学的特定方法的一切因素都摒弃不顾,而这一科学的唯一目的在于认识法律而不在于形成法律。一门科学必须就其对象实际上是什么来加以叙述,而不是从某些特定的价值判断的观点来规定它应该如何或不应该如何。后者是一个政治上的问题,而作为政治上的问题,它和治理的艺术有关,是一个针对价值的活动,而不是一个针对现实的科学对象……纯粹法理论并不认为它的主题是一种先验观念的或多或少不完备的复本。它并不试图将法律了解为正义的产物,了解为出自上帝的人类产儿。纯粹法理论通过把先验的正义从它的特定领域中排除出去,而坚持区别经验的法和先验的正义……很多传统法学的特征是具有一种将实在法的理论同政治意识形态混淆起来的倾向,这些政治意识形态或伪装为正义的形而上学的空论,或伪装为自然法学说。它把有关法律实质的问题,即法律实际上是什么的问题,同它应该是什么的问题混淆起来……”[11]
“[纯粹法理论]并不认为法是超人的权威的体现,而认为它不过是以人类经验为基础的一种特定的社会技术,纯粹法理论拒绝成为一种法的形而上学,因而它并不从形而上学法律原则中,而是从法的假设中,从对实际法律思想的逻辑分析所确立的基本规范中去寻求法律的基础,即它的效力的理由。”[12]
法律的二重性,其完整地被理解,在今天的法律研究尤其是实证法的研究中,是非常关键的方法论前提。法律的规范性,要求我们分析法律时,首先必须完成法律规范性分析。否则,如果不能分析法律规范性的技术特征,我们便不能准确划清法律与道德、法律与普通规则甚至法律与观念的界限,从而引发泛法律论或者反过来的法律缩解论;而且,最为关键的是,不能回答合法性问题,即不能回答什么是合法的立法、什么是合法的管辖和司法、什么是合法的守法?一个不能回答合法性的国家,是没有资格谈法治的,因为法治必须建立在合法性之上。但是仅仅回答了合法性,并不等于完整地分析了法律,在合法性之下,法律的概念性,要求我们必须同时回答法律的内容是什么,即不得不回答:我们的法律内容或概念体系具体到底是怎样的呢?我们的实在法已经规范了什么并且为什么规范它们?这一体现法律内容的概念体系中,是不是有某种最一般的概念或法律思想呢?如果有,这个最一般法律概念是什么呢?由于法律最丰富最活跃的部分,不是它的规范形式,而是它的内容,所以,法律概念分析也最为复杂和灵活。到今天为止,我们的法学库有关这方面的回答可谓堆积如山,而且,其中称得上远见卓识者不计其数,为我们今天认识自己的法律提供了一套非常丰富和具体的实证法律概念群,也为法律分析工具的进一步研究提供了学术积累。不过,由于实在法的内容过于庞大而且融合了历史发展过程中的各种观念各种影响力量的作用,对其概念体系的分析的确不易作出众所满意的清晰结论,即使在杰出的概念分析学者那里,认识分歧仍然是相当明显的,对那些被认为是最基本的概念来说更是如此。
三、关于法律基础概念的传统理论分歧:权利概念理论与义务概念理论
1、法律分析对象的一元化现象
法律分析的一个引人注目的现象是,许多学者在对法律做分析时,往往以整个西方的法律作为范本,而并不费神深入某一具体国家或地区的法律。这里有一个在其他领域作比较研究所不具有的认识前提,这就是在对法律作比较的考察时,多数法学家们一致认为,西方各国法律自罗马法产生以来,其内容体系基本上是一元的。尽管目前对法律一元化的消极性的抨击越来越激烈[13],但是许多法学家在对现有西方传统的实在法作概念分析和叙述时,仍然采取了尊重法律一元化的实际态度。“西方法律传统基本上是一元的,几乎完全相同的法律历史因素浸透入每个民族国家的法律产物之中:罗马法、日尔曼习惯法、教会法和采邑法等等。”[14]表面上看,大陆法系国家,例如法国、德国、瑞士、意大利等,以法典法的模式,与英美国家代表的普通法系呈并立区别之势,但是它们在内容上也仍然具有一致性。“民法法系与普通法系的对峙状态为世所公认,但它们却共存于一个一元化的文化传统之中,这意味着某种有影响力的力量在决定着某个民族法律的形成,不过这种力量并不来自于某个民族根深蒂固的社会、经济、文化基础。”[15]西方法律的这种内容上的一元化,与罗马法文化的传播有密切关系,其形成历史条件非常特殊和复杂,许多优秀的著作已经作了研究,这里不拟多论。
学者们甚至认为,尽管早期世界范围内法律有极大的差别,但是到了近代以后,由于西方法律的强势地位,还导致了世界性的法律一元化的趋势,这种趋势,开始是由殖民文化发动的,后来也借助亚洲、非洲、拉丁美洲和大洋州国家或地区与西方的文化交流以及追求变法维新的活动进一步发展深入。以亚洲为例,日本在明治维新时期起开始模仿大陆法系的法律进行变法,其法律结构和概念体系基本上全部沿袭了西方国家。中国自晚清以来也开始变法维新,清末未及施行的新法草案和中华民国时期的法典均是以大陆法系的概念和结构为基础的,这些概念体系一直延续发展至今。可以说,到今天为止,几乎所有的国家都使用了相同的法律概念体系,而这一套概念体系都是与罗马法以来的传统一致的。[16]即便是被认为保留了相当自身历史和宗教传统的伊斯兰教国家,研究者们也发现,“[阿拉伯国家的民法典]的法律结构通常都遵循罗马法中所承认的系统的分类标准,即分为债法和物权法,它们的法律结构因此几乎和罗马法是一致的。”[17]
目前比较有影响的法律分析成果,主要都是西方国家的学者完成的。法律概念分析的问题中,最有影响的,是法律体系中的基本概念问题。学者们对于罗马法以来的西方法律中最一般的法律概念问题试图作出回答:实在法律是一个概念体系,在这个概念体系中,是否存在一个作为其他概念基础的概念,即存在一个预定实在法律的内容基础、浓缩实际法律思想的中心概念;如果存在,实在法上这个最一般的概念会是什么?
实在法律不仅应该体系化,而且实际上就是体系化了的,法律在其中贯彻着某种统一性。这一点,学理认为我们可以简单地从大陆法系各部法典的精心的体系编纂特点加以验证,例如D·M·特鲁伯克所说:“[欧洲的]法律思维的理性建立在超越具体问题的合理性之上,形式上达到那么一种程度,法律制度的内在因素是决定性尺度;其逻辑性也达到这么一种程度,法律具体规范和原则被有意识地建造在法学思维的特殊模式里——那种法学思维富于极高的逻辑系统性。”[18]凯尔森也认为,法律具有统一性,意味着法律在性质上是内部连接的结构,并存在于一定基础之上。
“法并不是象有时所说的一个规则,它是具有那种我们理解为体系的统一性的一系列规则。如果我们将注意力局限于个别的孤立的规则,那就不可能了解法的性质。将法律秩序的各个特殊规则连接起来的那些关系,对法律的性质来说,也是必不可少的。只有在明确理解构成法律秩序的那些关系的基础上,才能充分了解法的性质。”[19]
法律统一性的基础不是由法律自身生成的,而是由制定法律者有意地决定的,这就是说就是法律抱有一定目的。耶林说:“目的是全部法律的创造者”[20].所有法律的概念中,表现根本目的或者概念统一性的基础概念具有优先地位。这种基础概念也就是法律上的最一般概念。
2、对法律最一般概念的认识分歧
法律的最一般概念是什么,实证法学家面对相同素材,却并没有对此得出同一的结论。其中,较具有代表性的回答是权利概念理论和义务概念理论。权利概念理论认为法律的最一般概念是权利,权利本位是法律结构的基本原则。义务概念理论认为法律的最一般概念是法定义务,所有的法律概念体系是以命令或制裁为起点展开的。义务概念理论曾在很长一个时期里成为分析法学的主导理论。
大陆法系的主流学术传统尊崇权利概念。大陆法系的多数学者,尤其是近代以来的学者,认为权利概念是实在法律的最一般概念,即在法律结构中,权利概念占据最根本的初始的位置,其他一切法律概念都是从权利概念这里出发的,整个法律概念体系因此建立在权利概念之上。拉德布鲁赫的以下的看法代表了欧洲大陆主流学说尤其是德国学说对于权利概念享有最基础地位的看法:
“对于法律上的义务人来说,却始终强制地存在一个权利人……只有在法律领域中,人们才能谈论‘义务和责任’。在法律领域中,一个人的义务总是以他人的权利为缘由。权利概念,而不是义务概念,是法律思想的起点。”[21]
权利概念理论对理解法律的规则提供了一个着眼点,这就是法律的重要部分并不是义务规则和制裁规则,而是正面的赋权规则,赋权规则通过制裁规则的辅助,达成调整一定实体的基础生活关系。传统法学依其认识整理出正统权利类型,如物权、债权、人格权、身份权、知识产权等。
一、两件自制教具作品简述
1.电流做功演示器
(1)简介
该教具是将相关器材固定在木板上,规范整齐,成为一件整体的物理教具(如图1所示)。通电后电流表、电压表示数明显,钩码被缓缓升起,之后改变滑动变阻器阻值,电压表、电流表示数和钩码升起速度都发生明显变化(如图2和图3所示),以此说明电流可以做功、电能可以转化为机械能和电功与电压、电流、通电时间成正比的物理规律。
(2)主要用途
该自制教具在八年级第二学期物理第八章《电功率》第一节《电功》中做教学使用。
(3)科学原理
①电流可以做功;②电能可以转化为机械能;③电流所做的功和电流、电压以及通电时间成正比;④电功公式W=UIt。
(4)使用的主要器材
小玩具电机、木棍、滑轮、电流表、电压表、滑动变阻器、开关、钩码木板(50 cm×36 cm)、导线。
(5)制作过程
将以上器材固定在方木板上,用导线按照实验演示操作的电路图连接好,绳子端系上钩码。
(6)演示操作步骤
①将以上器材固定在木板上,按照顺序排好,电流表测量电路中的电流,滑动变阻器起到调节作用,改变电压和电流,连好电路。②给小电机通电,转起并将钩码提起,说明电流可以做功,电能转化为机械能。③演示中,钩码被提起得越高,表示电流做的功越多。保持相同的通电时间,用变阻器改变电压和电流,电压和电流越大,那么钩码被提起得越高,表示电流做的功越多。④通过以上操作演示得出结论:电流可以做功,电能可以转化为机械能。
电流所做的功和电流、电压以及通电时间成正比,进而总结出电功公式W=UIt。
(7)创新点和改进点
这件教具是将器材整齐规范地固定在一块方木板上,成为一个整体的仪器,简洁美观,操作方便,收到了良好的教学效果。
2.家庭电路常用元件示教板
(1)简介
该自制教具在八年级第二学期讲授家庭电路各种元器件时,作为方便、直观、简洁的示教板(如图4所示),用于向学生介绍各种家庭电路常用器件。
(2)制作背景
在人教社旧版的初中物理教材第十章《生活用电》第一节《家庭电路》中介绍了各种常用的家庭电路元件,在新课改教材第八章《电功率》第六节《生活用电常识》中也介绍了各种常用家庭电路元件。为方便教学,搜集身边的各种元器件,将其固定在木板上,贴上名称,作为演示教具使用。
(3)使用的器材
木板1块(60 cm×45 cm)、保险(380 V 5 A)、保险(380 V 10 A)、 螺丝扣灯座2个、卡口灯座1个、三孔插座及三孔插头1个、拉线开关1个、按钮开关1个、空气开关1个。
(4)用途
作为八年级第二学期家庭电路各种常用元器件介绍的演示教具使用。
(5)应用的科学方法
通过固定各种元器件进行直观展示的方法。
(6)操作步骤
教师通过演示法,将其作为示教板逐一介绍该教具上的各种元件。
(7)创新点和改进点
将各种常用元件固定在木板上,贴好名称,作为一个整体教具,取用方便,方便识别,演示直观形象,取得了较好的教学效果。
二、两件自制教具作品的视频截图
1.奥斯特演示器演示操作视频
2.声控、光控开关演示器演示操作视频
三、开展自制教具活动给物理教学带来的变化
1.激发了学生们学习物理的浓厚兴趣
趣味性是吸引学生注意力的极好手段,它对增强学生的好奇心,激发学生的学习兴趣,都起着重要的推动作用。自制教具正好在这方面有着巨大的优势,它不像正规教具那样“正规”,它是教师和学生们自己的创意作品,是自己的劳动果实。当课堂上师生们利用它来完成教学或是课后对它“品头论足”时,激发了学生们对物理的浓厚兴趣,有时一件成功的物理教具的演示,会给学生留下终生难忘的记忆。
2.加深对教材内容的理解,易于突破重难点
物理教材中概念、规律繁多,而且比较抽象,学生一时难以理解,就容易产生厌学心理,这就需要教师用多种教学方法组织教学,其中就包括由教师和学生动手制作一些简单的教具和学具,直观、明显地显示物理规律,达到强化重点、突破难点的目的。
3.让学生感受到物理学与生活的密切联系
朱正元教授提出的“瓶瓶罐罐当仪器,拼拼凑凑做实验”的名言一直是我们积极进行自制教具活动遵循的理念。就地取材,随时实验,可以使学生感到物理学就在自己身边,研究物理学并不神秘,从而减少对物理学习的恐惧心理,增强学好物理的信心。让学生们认识到生活和物理的紧密联系,生活和科技的进步离不开物理知识的支撑,实践了“从生活走向物理,从物理走向社会”的教育理念。
4.制作过程有利于学生自主掌握知识,增强学习更多物理知识的信心
学生在教师的指导下进行自制教具时,肯定会用到一些没有学到的物理知识,需要询问教师或查阅资料,这本身就是一个自主探索学习的过程,是一个研究性学习的过程。尽管这些知识暂时还没有学到,但通过在自制教具中的前期了解和学习,会对学生的自学能力和今后的学习打下良好的基础。这种学习过程和动手实践的过程对学生一生的发展都有益处。
参考文献
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PBL是以问题为中心,以学生为主体的教育学习模式,首创于20世纪60年代末。PBL教学模式在高等工程教育领域的应用创建了以问题为导向、以项目为基础的新型PBL教学模式,在培养学生的工程实践能力与创新思维等方面进行了积极有益的尝试。PBL教学有利于提高学生对情境案例的分析能力、协作能力和开放性思维方法培养。
二、建筑法规PBL教学模式的构建原则
问题设计是PBL教学的关键,问题既要以学生整体素质为基础又要与他们将要学习的专业知识相关联,需具备以下几个条件。
1.能引出与所学领域相关的概念和原理
在设计问题时,首先要确定学生需要获得的基本概念和原理,由此出发设计问题。在建筑法规课程的PBL教学过程中,可以以某一部门法所涉及的知识点进行案例的综合,也可以综合多门课程知识点,拓宽学生的知识领域。
2.能激发学生自主学习兴趣,引导学生进入情境,自己提出问题
在学习小组中,学生需要有自己小组的具体问题。通过提问可培养学生的自主学习意识,学生自己提出的问题才是对能力提高有帮助的问题。在实际教学过程中,针对高职学生自我学习能力较差的这一特点,对问题的设置,我采取由易到难,由少到多的方式循序渐进,通过一次次案例的成功完成,吸引学生的兴趣,提高学生的成就感。从而刺激学生不段的提出问题,解决问题。
3.系统性与真实性的案例情境
PBL的问题应来源于建筑工程中的实际纠纷实际案例,与学生将来在建筑行业的职业生涯中所要面临的问题相似;从法律调节纠纷的角度来讲,问题没有标准答案的,可以有很多的解决方案,只要方案能让纠纷各方都能接受;问题需具有系统性,能有效帮助学生理解和构建专业知识的框架体系。通常一个建筑工程纠纷案例的设计可基本囊括双方争议的焦点,各方主张有无事实依据和法律依据,有无免责事由,问题应如何解决。
4.工程与法律的复合专业知识面尽可能广
问题设计需要利用已经掌握的专业知识和基本技能。与建筑法规的教学紧密相关的其他专业知识,包括招投标与合同管理、施工组织设计、工程造价控制等,问题的设置应有助于学生将这些专业知识串联起来,实现对所学知识的自主应用。问题越复杂,应用专业知识的要求就越高,越有利于起到夯实基础、培养能力的教学目的。
5.团队合作解决问题
问题的复杂性和系统性决定了学生只有以团队小组合作学习的形式才能解决问题,单靠个人的力量去寻找答案并不是最优的选择。学习小组让学生自由搭配,一个小组5-7人,并由小组成员推选出组长,再由组长对组员的工作进行分工合作共同解决问题,确保教学过程能顺利进行。
三、建筑法规PBL模式的初步探索
1.设计适合学生自学研究的问题体系
PBL模式强调把学习设置到复杂的、有意义并且相对真实的问题情境中,使问题成为学生学习的动力和培养综合思考能力及解决问题能力的材料,学生之间通过协作交流来探索和解决一个个问题,在此过程中获得知识,学会解决问题的思路和方法。此模式下,学生成为了课堂教学的主体,从而最大限度的发挥了学生的能动性和创造性,有利于其真正理解和掌握知识以及多方面能力的培养。建筑法规的实践性决定了建筑法规教学要在理论实际结合中向学生传授相关的理论基础,帮助学生学懂并运用知识于实际,形成分析问题、解决问题的能力。在针对建筑法规课程特点设计适合学生自学研究的问题体系时,可把在当展过程中遇到的实际问题情境真实地引入课堂,突出时效性,高度关注重大热点、焦点,关注社会生活,选择最贴近学生的事例,激发其强烈的学习欲望,使他们的思考和活动有较大的空间,帮助学生全面理解和掌握相关知识,解决现实生活中的具体问题,培养分析问题、解决问题的能力,做到理论联系实际。
2.科学地进行分组
PBL学习过程均以小组的方式来进行,组长由组员推选,组长和组员之间自行双向选择,这样组员和组长之间可以由于共同的爱好、动机、兴趣走到一起,每个组员都有归属感和认同感,产生强大的团队凝聚力。小组组长进行组员的明确分工,组织组员用所学的知识和收集到的资料进行积极讨论,要求每个组员必须发言。讨论完成后,每个小组长陈述自己小组讨论结果和存在分歧的问题。这样每个小组在分析解决问题的时候,课堂气氛非常活跃,经常出现课堂讨论延续到课下的场面。
3.教师组织教学和管理课堂
相对于传统的教学模式,PBL模式对教师提出了更高的要求。PBL教学模式强调以学生为主体,教师的角色不再是讲授知识,而是创设问题情境,组织小组学习。在PBL教学中,教师一方面要投入更大量的时间和精力来组织和策划教学过程,将传统教学中的教学目标、教学内容通过PBL教学案例的编写、综合教学目标的制订、教学内容的整合、教师指导手册的编写等来表达和实现;另一方面作为课堂的指导者,要运用多种管理手段控制课堂节奏,调动学生的积极性,有针对性地启发和激励学生进行小组学习,鼓励组员之间互相争论、质疑,建立良好的学习环境,最大限度地满足学生个体和集体的合理需要,激发学生的学习兴趣。
四、高职学生建筑法规课程采用PBL模式存在的问题和建议
1.对教学资源的较高要求
PBL教学是以现实问题为基础的,需要教师和学生获取大量有用的、可能来自教材、教师和校园之外的教学资源,包括实地考察资料、这些教学资源的缺乏影响着“建筑法规”课程PBL教学模式的效果,需要学校领导和教学管理部门的支持。
2.高职学生自学能力较差,学生参与积极性不足
PBL教学模式强调学生之间的协作包容和平等互动,而高职学生,由于自身基础较差,自学能力也较差,让其独立的学习有很大的难度,自主讨论难以深入,又不能分享专业教师的知识、经验和思维方式,会感觉总是在迷茫中耗费大量时间和精力去自我探索,目标不明,效率不高。因此“建筑法规课程PBL教学过程中,有些学生在刚刚接触时兴趣很浓,但时间一长,参与的积极性开始下降。对于学生积极性的调动,首先,可通过导学使其了解PBL教学模式以及这种模式对其综合能力培养的意义;其次,教师需在考虑学生知识储备和认知水平基础上精心设计“建筑法规”课程的问题,使其既能够激发学生的兴趣,同时与课程目标相一致;最后,需建立与PBL教学模式相适应的评价标准和体系。将学生的学习主动性和积极性、学生的实践能力以及学生掌握知识的深度和广度等都纳入其评价的标准中。
五、结束语
在建筑法规这门课程中应用PBL教学法要有针对性,切忌盲目照搬和机械套用工程类学科中的做法。目前,许多学生兴趣很高,课堂活跃,但有时偏离方向较远,自主学习的方法不正确。因此,采用PBL教学法时必须根据教学要求具体问题具体分析,根据学生的整体素质制订切实可行的教学计划,针对性设计问题方能达到学生主动融入课堂、创新思维、自主学习。
作者:李莉
参考文献:
许文在“建筑企业分包营业税税费申报”时,提到建筑工程在分包情况下,可分为三种缴纳营业税情形:(1)总包方以工程项目的全部承包金额,减去付给分包公司的价款余额作为公司的营业额;(2)总包公司以发包公司名义对外经营并承担相应的法律责任,总包公司在与分包公司办理工程价款结算的同时,并代扣代缴分包公司产生的营业税;(3)总包公司不是以发包公司的名义对外经营的时候,工程的法律责任由发包公司承担。总包公司成为缴税义务人,不再由发包公司缴纳税款。笔者对后面两点有不同看法。
一、关于“总包公司以发包公司名义对外经营并承担相应的法律责任,总包公司在与分包公司办理工程价款结算的同时,并代扣代缴分包公司产生的营业税”
1.总包、分包与发包、承包相关概念。
《中华人民共和国建筑法》(以下简称《建筑法》)规定,建筑工程可实行招标发包,也可以直接发包。建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位。同时还规定,总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。
《中华人民共和国合同法》规定,建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。发包人可以与总承包人订立建设工程合同;总承包人经发包人同意,可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。一般而言,发包与承包在建筑工程项目中是必不可少的,而总包与分包有可能不存在(承包的工程全由承包方完成,没有工程分包现象)。
根据《营业税暂行条例实施细则》(以下简称《营业税细则》)第十一条规定:“单位以承包、承租、挂靠方式经营的,承包人、承租人、挂靠人(以下统称承包人)发生应税行为,承包人以发包人、出租人、被挂靠人(以下统称发包人)名义对外经营并由发包人承担相关法律责任的,以发包人为纳税人;否则以承包人为纳税人。”从该条规定不难得出,发包人成为营业税纳税人应同时具备必要条件:(1)承包人以发包人名义对外经营;(2)由发包人承担相关法律责任的。其中有一个条件不满足,营业税纳税义务人就是承包方。
举个例子可能更容易理解,如某大酒店内设有KTV,出于经营需要,大酒店将KTV交由李某经营,李某的承包可能有两种模式:(1)仍作为大酒店内设部门经营,发票的开具、财务的核算统一是大酒店,对外也是以大酒店名义经营(如采购材料、签订合同等);(2)李某单独领取营业执照、税务登记证,作为一个独立的法人经营。KTV经营取得营业税应税营业收入时,前种情况发包方大酒店是营业税纳税义务人,而后者则由单独成立的法人缴纳营业税。
承包与发包发生的营业税与其他法律如《建筑法》中所说的承包、发包是有区别的。前者提到的承包是企业经营方式的转换所采取的形式,兴起于20世纪80年代,率先在全民所有制企业和集体所有制企业推行的,是搞活企业的一种经营管理制度,是外部企业或个人参与企业内部经营管理活动行为。后者一般是两个独立的主体之间,就建筑工程业务签订的合同行为,类似于企业之间因购销业务签订合同。根据建筑业相关法规,建筑工程承包要求企业具有相应的资质。在建筑业中经常碰到的有挂靠经营、承包经营。如张某承包了M建筑集团公司的一个安装部门,张某对外承接建筑业务时,以发包人M建筑集团公司名义承包建筑工程业务后,也是以M公司名义开展具体安装施工业务。此时,M建筑集团公司就是营业税上所说发包方,张某是承包方。而假如M建筑集团公司在某次建筑工程招投标业务中标,承包了N企业的一项建筑工程业务,并签订了工程合同,M公司又将其中的地基基础工程业务分包给W公司。此时,N企业就是建筑法上所说的发包方,而M就作为承包方,W公司就是分包方。
2.“总包公司以发包公司名义对外经营”如何理解?
此处有两个疑问:一是“发包公司”是指谁?总包公司对应的可能是工程发包方,也可能是分包方;二是“对外经营”是指经营什么?建筑工程业务还是另有所指?按字面理解,应该是总承包方以发包方(建筑工程业主)名义对外经营(建筑工程业务)。这种情况是不太可能的,令笔者感到困惑!笔者认为,原因是许文把《建筑法》与《营业税细则》中的发包与承包的概念未加区分而混淆了,才使得“总包公司以发包公司名义对外经营”理解起来变得困难。
3.是否存在“承担相应的法律责任”情形?
“总包公司以发包公司对外承担法律责任”此句,也造成了理解上的困难。建筑工程承包时,发包方与承包方应该按合同法要求签订工程承包合同,明确双方权利、义务。如果承包方以发包方名义承担责任,无疑增加了发包方法律责任,正常情况下此类合同是不可能签订的。
4.当“总包公司以发包公司名义对外经营并承担相应的法律责任”条件成立时,总包公司在与分包公司办理工程价款结算的同时,并代扣代缴分包公司产生的营业税。
首先,条件成立与结果没有必然联系。条件说的是总包公司以发包方名义对外经营等情况,与总包公司、分包公司结算价款扣缴营业税没有联系,是两回事,且根据前述分析,笔者认为该条件是不可能成立的。
其次,代扣代缴营业税的说法与许文文章开头处所述产生了矛盾。该文在提到总包和分包税收问题上的变化总结了四条,其中第二条:“取消了建筑总包公司为分包公司扣缴税款的义务,明确提出分包公司可以自己进行申报和缴纳税收”。既然已取消了总包公司扣缴分包公司税款的义务,那此处为何还会产生代扣缴营业税的义务呢?《中华人民共和国营业税暂行条例》(即许文的《新条例》)只规定了两类营业税扣缴义务:一是境外的单位或者个人在境内产生了营业税应税行为且无经营机构,境内机构、受让方或者购买方有扣缴营业税义务;二是财政、税务主管部门规定的其他扣缴义务。《新条例》删除了以前总承包人代扣代缴分包人营业税义务的规定,既然新营业税法没有规定扣缴义务,总包公司无权利、也无义务代扣代缴营业税行为。
二、关于“总包公司不是以发包公司的名义对外经营的时候,此时工程的法律责任由发包公司承担。总包公司成为缴税义务人,不再由发包公司缴纳税款”
不管是否是以发包公司名义对外经营,工程的法律责任一定要由发包公司来承担。不同的是总包公司是否是代扣代缴营业税义务人。因为,一方面工程的法律责任不可能是由发包公司承担;另一方面在新营业税下,总包公司也不是营业税扣缴义务人。
许文案例:A公司承包了一个价值1 000万元的工程项目,并把其中的300万元项目工程分包给具有施工资质的B 公司,工程完成之后,该公司最终结算值为1 000万元。分包公司B 与总包公司A 对于工程结算如下:分包结算额为300万元,营业税为9万元(按照3%计算,城建税等暂不计入),最终总包公司A开具了1 000万元的建筑业发票给发包建设单位,分包公司B 开具300万元的建筑业发票给总包公司A。
[关键词]绿色建筑 施工管理
中图分类号:TU712 文献标识码:A 文章编号:1009-914X(2014)45-0138-01
现如今我国可持续发展的理念深入人心,人与自然、人与社会和谐发展的工程理念越来越受到人们的重视。建筑业的各方面的消耗问题也已经越来越受到大众的关注。而绿色环保、节能减排环保理念也是全球发展的大趋势,为了适应这种大趋势,建筑行业也相对提出了绿色建筑的环保理念。在绿色建筑的施工管理过程中,不可避免的会出现一些问题,笔者结合当前绿色建筑发展现状,分析了绿色建筑施工过程中绿色管理的存在问题,提出在施工管理中加强绿色施工管理的方法。
1 绿色建筑及施工管理的基本概念
绿色建筑指的是在一定的工程周期范围内,通过使用最佳的能源利用方式,实现对建筑材料、施工环境、健康利他的最有效发挥。绿色建筑实际上就是为人类提供一个健康、舒适的工作、居住、活动的空间,同时实现最高效率地利用能源、最低限度地影响环境的建筑物。它是实现“以人为本”“人、建筑、自然三者和谐统一”的重要途径。通过绿色建筑管理的实施,提高环境和建筑的和谐发展,提高人居的适宜度。这里所讲的一定工程周期主要包括以下内容:建筑的选址、建筑项目的规划、建筑结构设计、建筑工程施工等等。绿色建筑我们也可以称之为生态建筑,绿色建筑的本质是合理利用资源,降低能耗,将建筑对周围环境污染控制在最低范围内。
建筑工程绿色管理是由可持续发展理论发展出来的,绿色施工管理作为我国节能社会建设的重要依据和实现途径,在建筑工程施工中有着重要的现实意义。绿色施工管理指的是:通过使用各种先进的技术、结合科学的管理策略,降低施工过程中对环境产生的不利影响,提高施工材料的使用率,增加建筑工程的实效性,以更少的投入提高建筑工程的社会和经济效益。
2 绿色建筑施工管理的重要性
首先,绿色建筑施工能够转变建筑行业的发展方式。建筑业能否抓住未来机遇实现可持续发展,适应国民经济又好又快发展的国家战略,关键在于发展方式的根本转变。建筑业发展方式的转变,要从加快建筑业企业改革发展,提升建筑业综合竞争力入手,核心在于增强自主创新能力,加强管理创新和技术创新,提高从业人员素质。建筑业可持续发展,从传统高消耗的粗放型增长方式向高效率的集约型方式转变,建造方式从劳动力密集型向技术密集型转变,绿色施工正是实现这一转变的重要途径之一。
其次,绿色建筑施工可以有效提高企业的综合效益。当前我国建筑业企业仍然主要通过铺摊子、比设备、拼人力来获取企业效益,往往最注重经济效益,越来越关注社会效益,对环境效益还缺乏足够认识。企业项目组织管理和施工现场管理的重心一直放在工程建设速度和经济效益上,现场污染和浪费现象普遍严重。绿色施工的根本宗旨就是要实现经济效益、社会效益和环境效益的统一。实施绿色施工并不意味着企业必须要高投入,影响工期和经济效益,相反会增进了企业的综合效益。
3.绿色建筑施工管理的问题分析
首先,对绿色建筑的认识存在偏差。某些地区存在“绿色建筑就是高科技、高成本建筑”的观点,从而极大的限制了绿色建筑的普及和推广。其次,绿色建筑标准体系不是很完善。现行绿色建筑评价标准的覆盖面并不是很全面,部分指标的设置不是很合理,在绿色施工管理过程中缺乏绿色建筑相关的工程定额标准,难以有效引导和约束绿色建筑实践工作。再次,绿色建筑法律规章制度不健全。我国绿色建筑法规制度体系的系统性不足,特别是能源法、建筑法、节约能源法等没有明确绿色建筑的定位,政府对绿色建筑的行政监管环节力度比较薄弱。另外,发展绿色建筑的激励政策不足。推动绿色建筑发展的财政、金融、税收等经济激励政策不健全,相关主体发展绿色建筑的内生动力不足。虽有一些与建筑节能、节水、环保等相关的财税激励政策,但还没有专门针对绿色建筑的税收、金融优惠政策。其他方面比如说房地产开发商还有消费者方面,因为没有相应的激励措施,所以绿色建筑发展比较缓慢。还有,技术支撑能力不强。绿色建筑基础研究薄弱,绿色建筑重点和难点技术尚待突破,没有形成符合地域特色和建筑功能的适宜技术体系。绿色建筑设计、咨询、评估、规划、建设、测评等专业人才和机构不足。绿色建材发面也没达到应有的水平。建材与建筑产业融合度偏低,各类建材产品质量良莠不齐;建筑工业化刚刚起步,这些从而导致了产业支撑力的不强。
4 提高绿色建筑施工管理的具体措施
4.1 树立建筑全寿命期理念要因地制宜
按照不同气候区、不同建筑类型特点,结合当地的经济社会发展水平和资源禀赋,充分考虑建筑在规划、施工、设计、使用及拆除等各个阶段实现绿色建筑的要求,因地制宜的制定绿色建筑标准规范、发展规划、技术指南,树立正确的绿色建筑理念。
4.2 绿色建筑未来发展方向要明确化
应把发展绿色建筑作为建设资源节约型、环境友好型社会的重大举措,做好国家层面的战略规划,加强政府各部门的统筹、协调和合作,用绿色理念指导城乡建设。当前发展绿色建筑应把理想与现实结合起来,分阶段、有序推进,最重要的是要为建筑可持续发展指明方向,而不是片面追求获得绿色建筑星级评价标识的项目数量。既要树立理想的绿色建筑标杆,又要基于不同地区的经济社会发展水平和建筑特点设立切合实际的分阶段目标,并向理想的绿色建筑方向迈进。
4.3 对建设全过程进行严格监管
在现有建设工程质量监管体系基础上,逐步建立绿色建筑审查制度,加强规划、土地出让、立项、施工等环节的管理。在土地出让环节把绿色建筑发展的相关指标要求作为土地出让的前置条件,在施工图设计审查中增加绿色建筑审查内容,未通过审查的不得颁发施工许可证。
4.4 不断建立健全绿色建筑的标准体系和法规制度
对现有的绿色建筑和建筑节能相关法律法规条款进行补充完善,在我国的建筑法、节约能源法等法律中统筹考虑绿色建筑的有关规定,为其他效力层次较低的法规制度提供有效的法律依据。因此就要加快制订适合不同气候区、不同类型建筑的绿色建筑评价标准,完善住宅、商场、办公楼、宾馆的评价标准,出台学校、医院、车站、机场等公共建筑的细化评价标准;对于政府投资建设的绿色建筑,应该尽快修订建设标准、工程预算和核定造价定额。
4.5 加大政策激励力度
中央财政应该加大建立绿色建筑的财政、税收、金融优惠的激励机制的力度,对房地产开发商开发绿色建筑在土地转让、项目审批、绿色信贷等方面实行鼓励政策,改进和完善金融服务,引导消费者购买绿色住宅。鼓励地方创新激励手段。
5 小结
通过本文对绿色建筑施工管理的分析,我们知道绿色施工能够显著减少对现场环境的干扰和污染,减少废弃物的数量以及施工过程中使用的自然资源,并将建筑物建成后对室内空气品质的不利影响减小到最低程度。?这对我国建筑行业的可持续发展具有重要的现实意义
参考文献
[1] 周小林.绿色节能建筑施工技术应用分析[J].中外建筑,2010(10):62-63.