建筑法分包规定

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建筑法分包规定范文第1篇

【关键词】发包方；承包方；分包商；指定分包；FIDIC合同文本

中图分类号：D92文献标识码：A文章编号：1006-0278（2016）01-154-01

指定分包在我国目前的建设工程领域中非常普遍。然而，我国现行的法律中对指定分包的规定却不尽完善，从而造成了法律规定和实践相脱节，进而导致由于指定分包合同引起的履约纠纷的处理很难有明确的法律依据。鉴于此，完善对指定分包的法律规定便成为一项必要的，具有重要现实意义的工作。

一、我国现行法律对指定分包的有关规定

我国《建筑法》第二十五条明确规定了“按照合同约定，建筑材料、建筑构配件和设备由工程承包单位采购的，发包单位不得指定承包单位购入用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备或者指定生产厂、供应商。”同时，一些部门法，也做了类似规定，比如《工程建设项目施工招投标办法》（七部委30号令）中第六十六条规定“招标人不得指定分包人。”

由此可见，我国相关法律规定对于分包人的指定是持禁止态度的。《建筑法》二十五条规定之目的是约束发包方不得利用自己的优势地位，要求承包方购入由其指定的建筑材料、构配件或设备，包括不得要求承包方必须向其指定的生产厂或供应商购买建筑材料、构配件或设备。在建筑工程按合同约定实行固定总价的情况下，因为发包方的这种指定行为，势必会损害承包方的利益，同时也容易滋生腐败。

二、指定分包在实践中的情况

但是在我国建设工程项目实践中，有着另外一种情形的指定分包。

一些工程项目中因在招标阶段划分合同包时，考虑到某特殊专项工作的实施要求拥有较强的专业技术或专门的施工设备、独特的施工方法，但通常来说承包商不具备相应的能力完成此项工作，因此发包人往往不将此项工作划分给承包人，而是根据其积累的资料、信息，经验，形成的对某公司信誉、技术能力、财务能力等方面的了解和信任，通过议标方式选择该公司作为其指定分包完成此项工作。或者甄选几个候选人，采用非公开招标方式选定一家公司作为实施此项工作的指定分包。

尽管上述指定分包的工作不属于承包人的工作范围，但是从项目管理角度而言，如果以一个单独的合同对待，不利于承包商对于整个项目现场的总体协调和管理。为避免各个独立合同之间的干扰，发包人要求承包商与指定分包签订合同，在合同关系和管理关系方面，指定分包与一般分包商处于同等地位，从而更有利于承包商对于整个项目的统一管理、协调以及掌控。

三、指定分包在实践中与法律规定之区别

建筑工程实践中存在的上述形式的指定分包，与《建筑法》二十五条和七部委30号令中之分包人，是有明显区别的：

首先，指定方式不同。前者是由发包人直接指定；而后者是发包人向承包人指定。

其次，分包工作内容不同。前者之分包工作属于承包商无力完成，不属于合同约定应由承包商必须完成范围之内的工作，即承包商投标报价时没有摊入间接费、管理费、利润、税金的工作，因此不损害承包商的合法权益。后者之分包工作则为承包商工作范围的一部分。

再次，工程款的支付开支项目不同。为了不损害承包商的利益，前者之分包付款应从暂列金额内开支。而对后者分包的付款，则从工程量清单中相应工作内容项内支付。

还有，对分包利益的保护不同。尽管前者之分包与承包商签订分包合同后，按照权利义务关系直接对承包商负责，但由于指定分包终究是发包人选定的，而且工程款的支付从暂列金额内开支，因此，在合同条件内列有保护指定分包的条款。而后者之分包，发包人一般不介入监督分包合同的履行状况。

最后，违约责任的范围不同。前者之分包的任何违约行为导致对发包人或第三方造成任何损害而引起的索赔或诉讼，应使承包商免责，除非是由于承包商对其了错误的指示。后者之分包违约行为，将被视为承包商的违约行为，按照发包人和承包人之间的合同规定追究承包人的责任。

四、法律中完善对指定分包的有关规定的必要性

由于在建设工程项目中对某专项工作有特殊专业技术需求绝非个例，发包人因此而指定分包的现象也就非常普遍。这种指定之所以普遍存在，是因为其具有如下必要性和现实意义：1.针对性强，一定程度上避免了繁琐复杂的招投标过程，节省了时间成本和费用；2.避免了承包人涉及自己不擅长和不熟悉领域工作的盲目性；3.通过指定分包与承包人签订合同实现了对项目的统一调度管理和协调；4.指定分包普遍存在于国际工程实践。随着中国越来越多的涉及境内外的国际工程项目，指定分包也越来越普遍适用。

五、完善中国指定分包规定之思考

我国现有法律中对于不准发包人指定分包人的规定，是为规避利益输送，防止腐败的滋生，有着积极的预防效果，具有一定的社会现实意义。

可是对于上述建设工程实践中存在的另一种情形的指定分包，法律上即没有对其概念、特点的清的界定，也没用对各方责任、权利和义务全面，清的规定，导致在工程实践中对指定分包合同效力的认定和各方违约责任的承担，都存在一定程度的困惑。故我国应尽快完善法律中对此指定分包的有关规定。

鉴于我国建设工程实践现状，以及我国走向国际建设工程市场的需求，我国应该在完善指定分包的相关立法和规定中，借鉴FIDIC合同文本的相关规定，包括明确界定指定分包商的概念；赋予承包商的合理反对权、管理权和监督权；以及对指定分包商合法利益的保障机制等。

参考文献：

建筑法分包规定范文第2篇

承包单位将承包的工程转包或者违反建筑法的规定进行分包的,转(分)包合同无效。根据国务院2000年1月30日的《建设工程质量管理条例》第七十八条规定:本条条例所称肢解发包,是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。本条例所称违法分包,是指下列行为:

(一) 总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的;

(二) 建设工程总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,承包单位将其承包的

部分建设工程交由其他单位完成;

(三) 施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的;

(四) 分包单位将其承包的建设工程再分包的。

转包的形式包括两种:一种是承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人;另一种

是承包单位将其承包的全部工程肢解后,以分包的名义转包给他人即变相的转包。二者只有形式的不同,并无实质的区别。因此,建设部明确规定,承包单位在承接工程后,对该工程不派驻项目经理管理,不进行质量、安全、进度管理,不依照合同法约定履行承包义务,无论将工程全部转包给他人,还是以分包的名义将工程肢解后分别转包给他人的,均属转包行为。

《建筑法》第十五条规定:建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同,明确双方的权利和义务。发包单位和承包单位应当全面履行合同约定的义务。不按照合同约定履行义务的,依法承担违约责任。《合同法》第269条规定,建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

由于建筑施工合同的特殊性,发包方实际已经占有了建筑工程,承包方或接受转包方投入的人力、物力已经变成了不动产,根本无法返还,因此,处理因转包合同纠纷而产生的案例时,只能是折价补偿。建筑工程已经完工且质量合格,发包方(建设单位)应当按照已完工程的实际造价支付给施工企业(接受转包方)相应价款。合同已经履行但尚未完工的工程,应当对已完工程的造价予以鉴定,建设单位应当按照已完工程的实际造价支付给施工企业相应的价款。

因转包产生的合同纠纷,如发包人,应列转包人和被转包人作为共同被告;如因转包合同产生纠纷,以转包人和被转包人为诉讼主体,建设单位列为第三人;多层次转包的,除诉讼当事人外,应将其他各方列为第三人。

对于因无效合同造成的经济损失,应根据双方当事人――转包方和接受转包方的过错程度和责任大小,确定应当承担的赔偿数额。因无效合同造成的损失范围,一般包括误工费、停工费、保管费、机械设施闲置费、租赁费、临时设施建造费、利润、有关费用调整、定额保管费、税金等直接与该工程有关而独立发生的费用等。根据双方的过错,承担相应的责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定:承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工公司名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得。

挂靠,是指单位或者个人,在未取得相应资质的前提下,借用符合资质的施工企业的名义承揽施工任务并向该资质施工企业交纳相应“管理费”的行为。

根据《建筑法》第二十六条的规定,承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工公司超越本公司资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工公司的名义承揽工程。禁止建筑施工公司以任何形式用其他建筑施工公司的名义承揽工程。禁止建筑施工公司以任何形式允许其他单位或者个人使用本公司的资质证书、营业执照,以及本公司的名义承揽工程。

挂靠一般具有如下特点:

(1)挂靠人没有从事建筑活动的主体资格,或者虽有从事建筑活动的资格,但没有具备与建设项目的要求相适应的资质等级;

(2)被挂靠的施工企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级证书,但缺乏承揽该工程项目的实际能力;

(3)挂靠人向被挂靠的施工企业交纳一定数额的“管理费”,而该被挂靠的施工企业也只是以企业的名义代为签订合同及办理各项手续,被挂靠的企业收取“管理费”而不实施管理,或者所谓“管理”仅仅停留在形式上,不承担技术、质量、经济责任等;

(4)以“合法”的劳务分包形式来掩盖挂靠行为。

因挂靠产生的法律后果,挂靠当事人依法应当对法律后果承担民事法律责任:

1、挂靠经营关系的建筑施工企业以自己的名义或以被挂靠单位的名义签订的承包合同,一般应以挂靠经营者和被挂靠单位为共同诉讼人,或应诉。施工人挂靠其他建筑施工企业,并以被挂靠施工企业名义签订建设工程合同,而被挂靠建筑施工企业不愿的,施工人可作为原告,不必将被挂靠建筑施工企业列为共同原告。

2、挂靠当事人之间所订立的挂靠协议无效。双方应分别承担过错责任。

3、根据《建筑法》及有关司法解释的规定,被挂靠的施工企业与建设单位所订立的建筑安装工程承包合同无效。该施工单位与使用其名义承揽工程的单位或个人对建设单位因此而遭受的损失承担连带赔偿责任。如果建设单位在知情的情况下仍与被挂靠的施工企业签订合同,则建设单位也有过错,应当承担相应的过错责任。

建筑法分包规定范文第3篇

本文所要讨论的是工程竣工交付以后的质量责任问题，包括质量责任的不同分类和期限、工程建造的各个参与者如何分担建筑物瑕疵的责任、建筑物权利人对建造人的权利等等。这些问题还将引出针对建筑物有质量瑕疵如何设置保险来保护业主，或者有无相关保险可以使责任人免受索赔？对于这些问题的回答，各国法律制度的答案是各不相同的，研究这些答案，对我们不无裨益。

本文在比较各国在建筑物竣工交付后质量责任制度的几种主要模式的基础上，理解和分析我国对建筑物竣工交付后质量责任的法律规定，并提出引进和推广建筑工程保修保证保险和建筑工程质量责任综合保险的建议，以完善我国的建筑物质量责任制度。

一、建筑物竣工交付后的质量责任的不同阶段及期限

我国《建筑法》对建筑物竣工交付后质量责任的规定，主要见于第62条和第80条。第62条规定：“建筑工程实行质量保修制度。建筑工程的保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的按照工程，供热、供冷系统等项目；保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用，维护使用者合法权益的原则确定。具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定”。该条法律规定，确立了我国对建设工程质量保修期的法律制度，即地基基础和主体结构在合理使用寿命内保证使用，其余部位在最低保修年限内保证使用的法律制度，保证使用的责任局限在施工方。《建筑法》第80条规定：“在建筑物的合理使用寿命内，因建筑工程质量不合格受到损害的，有权向责任者要求赔偿。”这条法律规定，则是确立了我国建设工程损害赔偿期的法律制度，即在整个合理使用寿命期内，因工程质量不合格造成损害的，责任者均应赔偿的法律制度，但责任者未限定在施工方。

可见，我国的建设工程法律框架设定的建筑物竣工交付后的质量责任主要区分两个阶段，一是工程质量保修期，二是损害赔偿责任期。这与其他许多国家的建筑物竣工后质量责任体系不谋而合。以下分述之。

（一）质量保修期内的责任

质量保修期内的责任是建筑物竣工交付后的第一个质量责任期。我国法律规定，工程通过竣工验收并满足法律规定以及合同约定的条件即可交付。《建筑法》第61条规定：“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。”保修书应当明确建设工程的保修范围、保修期限和保修责任等。

质量保修期的责任主要落在施工方肩上。国务院2000年1月颁布的《建设工程质量管理条例》（下称《质量条例》）第41条规定：“如果建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。”所以，对保修阶段的质量责任，可以作这样的理解：在保修期内，只要发现质量瑕疵，不管有无损害，施工方均有义务进行修复，如果造成损失，还应承担赔偿责任。当然，如果质量瑕疵不是施工方造成的，施工方在履行保修义务后，可以向责任方追偿。只是根据以上一条的规定，对于非施工方造成的质量瑕疵在保修期内引起的损失，施工方是否也应承担赔偿责任以及如何承担、如何追偿的问题尚不明确。

同样是建筑物竣工交付以后的第一个质量责任期，各国法律制度下的质量保修期的替代名称是多种多样，且期限也各不相同。

在法国，称“质量保修期”为“正式完工期限”（1978年民法典），期限为自交付之日起一年。比利时和瑞典称之为“保证期”，通常为一年，结束时即为最终交付。荷兰的保修期为3－12个月，澳大利亚、新加坡、英国通常为六个月，瑞典为两年，加拿大的魁北克、葡萄牙则更长，为五年，但公用建筑的保修期为2年。英国的JCT合同把从工程实际交付至最后完工的期限称为“缺陷责任期”。FIDIC文本也是如此。所谓“缺陷责任期”，实际上仅指从工程实际交付至最后完工之间的期限，由承包方对列入“实际完工证书”上的缺陷进行修复，并对在此期间显现的瑕疵进行免费维修。但是取名为“缺陷责任期”，往往引起很多人误解，以为一旦该期限届满，承包商即不对工程缺陷承担责任，其实不然。

不管取什么名字，这段竣工后的特殊责任期间的期限长短因国而异，并非都是一年。荷兰的保修期为3－12个月，澳大利亚、新加坡、英国通常为六个月，瑞典为两年，加拿大的魁北克、葡萄牙则更长，为五年，但公用建筑的保修期为2年。

我国的《建设工程质量管理条例》第40条具体明确了建设工程的最低保修范围和最低保修期限。其中，基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程的最低保修年限，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；屋面防水工程、卫生间、房间和外墙面的防渗漏的最低保修年限为5年；供热与供冷系统的最低保修年限为2个采暖期、供冷期；电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程的最低保修年限为2年。其余部位的最低保修年限由承发包双方在合同中约定。

按照我国法律的规定，建设工程的保修期自竣工验收合格之日起计算。如果竣工验收不合格，则由施工单位进行整修后再行竣工验收，直至合格后交付。但是在很多国家，有四种不同情形的“交付”：

1、业主对竣工工程完全满意而接收交付工程；

2、非常不满意而不愿接收工程，要求整改后再验收；

3、业主接受工程，但对其中不完善之处与承包人达成减低工程价款的约定。如果不完善之处是由第三方引起的，承包人通常可以向该第三方提起索赔；

4、最普遍的做法是业主先作有条件的接收，而这个条件是承包人必须自费尽速修复瑕疵部分，达到业主的要求。此时颁发的完工证书应当载明所有应当修复之瑕疵。比如，在英国，达到“实际完工”即可交付，建筑师会签发“实际完工证明”。而在美国，工程达到“实质性完工”即可交付，在交付后的一定期限内，即“缺陷责任期”内，承包商有义务修复已发现的、和在该期限内发现的任何质量缺陷。

但是，不管是何种情况下的“交付”，工程交付即意味着工程施工阶段的结束和使用阶段的开始。工程交付的法律意义表现为：

1、交付意味着保修责任的开始；

2、交付意味着承包商无权在未得到业主同意的情况下进入该物业；

3、在承包商提供履约保函的情况下，在此时开始考虑释放保函；

4、工程交付时以下问题一般得以解决：

（1）实际交付工程与合同约定的标准之间的明显差异；

（2）未决的索赔与反索赔。如在工程交付时未能解决，当事人至少应明确如何处理的立场。在很多国家工程索赔时效从交付之日起算。时效长短由法律规定或者由合同约定。比如在瑞典，建筑合同一般约定业主必须在工程交付之日起30天内提出关于工程延期的索赔。

（3）工程款结算安排。法国标准文本规定承包方应在工程交付之日起120天内向业主提交尾款结算的具体金额。瑞典规定为8个月内提交。

5、自工程交付后，业主开始承担保护建筑物不受意外损害的责任（如火灾、盗窃等）。

比较我国的法律规定和其它国家的相应规定可以发现：我国立法根据决定整个合理使用寿命正常使用的建筑物的主要部位和非主要部位的不同情况，对保修期作了不同的规定，并且各分部分项工程的具体保修年限由承发包双方在招投标过程中竞争以及在设定具体合同时约定的做法，是吸收了国外的先进做法并结合我国国情的创造。这些新规定值得承发包双方高度重视，也值得我们广大律师高度重视。

（二）损害赔偿责任期内的责任

质量保修期届满后，意味着另一种责任期间的开始，即进入损害赔偿责任期间。在有些国家这种责任为零。如葡萄牙规定在政府作为业主的情况下，质量保证期后不存在损害赔偿责任。但是在大多数国家，业主都可以在一段时期内向有关责任者要求损害赔偿。

保修期的损害赔偿责任的期限因法律或合同规定的不同而不同，很多国家的制度本身也在不断变化。以荷兰、法国和加拿大的魁北克为例：荷兰民法典规定了二十年责任期；而法国规定了十年责任期。法国的十年责任期的责任范围为以下缺陷引起的损害：1、影响道路、主要管道、基础、承重结构的坚固，隐蔽工程、与建筑物不可分的设备（其他设计要求有不少于2年的合同保证期）2、工程不符合使用目的。另外，在加拿大的魁北克，非居住房屋和商业建筑的保修期后责任期为5年，而公用建筑则为30年。

与保修期内的责任形式不同，保修期内只要发现任何瑕疵，不管有无损害承包商均有义务修复，不修复将承担一定的后果；但在保修期后的损害赔偿责任期内，出现的质量问题要有损害才可主张赔偿，而且并不是所有的损害都可以获得赔偿。

在大多数国家和地区，如意大利、魁北克、西班牙、瑞典和英国，将损害分为微小损害和重大损害，只有重大损害才可追究责任。当然，至于孰是“微小”孰是“重大”，这些国家的法律和实践都没有一个确定的标准，可以说因事而异。比如在英国，对砖房裂缝程度的分类是根据这些裂缝对结构的影响程度来确定的，从而判断哪些是严重裂缝，哪些是微小裂缝。

尽管没有确切的标准，但各国建筑法律、法规的要求，合同明文或默示条款的要求，以及建筑物所在地特殊文化的需求，都是判断损害大小的一般依据。

我国《建筑法》第80条的规定表明：我国立法对建筑物损害赔偿责任期的规定比较严厉，针对建筑物的地基和主体结构以及其他部位，即使在普通部位的保修期届满后，只要因质量不合格造成损害的，均可要求责任者承担赔偿责任。这显然加重了建筑物的制造者包括承发包双方以及勘察、设计等有关各方的质量责任。可以预见，不远的未来，因建筑物质量不合格而请求赔偿的案件将会大大增加。当然，区别于保修期的责任主体，法律并未规定由施工方负责，而仅仅规定了“责任者”。那么，哪些主体可能成为建筑法规定的损害赔偿责任期内的责任者呢？

二、建筑物竣工后质量损害赔偿责任的承担主体

由于损害赔偿的民事责任不一定依据合同而发生，因此按照建筑物在建设期间是否与业主有合同关系，在建筑物竣工后承担质量损害赔偿责任的主体可以大致分为以下两类：

（一）与业主订有合同者，包括勘察设计单位、施工单位，监理单位等。

按照我国《建筑法》第24条的规定，业主有可能只与一个项目总承包方签订合同，也可能分别与勘察、设计、施工以及监理和设备采购各方签订合同，建筑法对业主与合同对方的工程质量责任都作了相应的规定。因此，在建筑物竣工交付使用后，按照《建筑法》第80条规定因工程质量不合格造成损害的责任者，就可能是与业主有各种合同关系的对应各方。根据有关的法律规定，这些业主的对应方都有可能成为损害赔偿的责任者。

但国外的规定有例外：意大利的民法典只规定了施工单位对建设单位的责任，这意味着施工单位必须及时发现和纠正其他建设参与者的错漏，否则将承担责任。但在Emilia-Romagna地区这一原则已得到了适当的修订，该地区1990年有一项法律规定：主要设计人、项目经理、承包人、技术监理、竣工检验人等应签署建筑物竣工的技术文件，声明该建筑物已符合建筑规范及使用要求。如果政府监督员发现这一声明是不真实的，这些签字人都将被处以罚金。

此外，新加坡有一套截然不同的责任分担体系。1989年《新加坡建筑管制法》引入了“有资格的人”、“注册检验师”和“现场监理人”的概念。建设单位如果就施工方过错造成的损害要求赔偿，他可以直接向施工方索赔，也可以向上述“有资格的人”进行索赔，这样，施工方就可以免于承担责任。

（二）与业主没有直接合同关系者，包括：

1、政府建设工程质量监督部门

在有些国家，当地政府部门有义务核查所有或部分建筑项目的质量情况。我国目前体制下仍要求政府建筑管理部门对所有竣工建筑物进行验收并出具验收结果说明：合格或者不合格。但我国的《质量条例》关于“竣工验收备案制度”的新规定将改变政府过去直接参与验收的做法，而将监督力度转移到施工图的审查和竣工验收资料的抽查。

在英国，法律规定了对政府部门的责任限制，而在有些国家政府部门的责任几乎为零。如新加坡因为有“资格人”承担责任的机制，明确规定政府不必承担责任。

2、质量检测机构

我们可能会遇到的一个问题是：如果对建筑材料质量状况的错误鉴定结论导致建筑物质量瑕疵，瑕疵责任由谁来承担？比如在我国，对商品混凝土的检测通常需要委托专门的检测机构进行、水泥制品使用前必须经过检测，按照我国的合同法和建筑法，使用该产品进行施工的一方仍应对建筑物瑕疵承担责任，然后由承担责任方再依据委托检测的合同自质量检测机构索赔。

3、分包商

按照英、美合同法上“合同相对性原则”，除合同当事人外，任何其他人不得请求享有合同权利，也不必承担合同责任，合同当事人之外的第三方无权要求执行合同中约定的第三方权利。由于业主与分包商没有直接合同关系，业主无法直接向分包商主张权利，受害者（如租户、后继使用人）更是无法向直接责任者追索合同意义上的赔偿权利，因而导致众多实质上不公平的结果。为了避免产生这样的结果，在英国盛行一种叫“从属保证”（collateralwarranty）的系列合同，与建筑承包合同配套使用，即业主要求所有的承包商（包括各类分包商）、专业咨询师（包括结构工程师、造价工程师、设计师等）、设备供应商等向建筑工程的使用人、买受人、承租人和贷款人提供书面保证合同，从而建立由这些设备或服务提供商向建筑物权利人直接承担责任的法律纽带。由于一个建筑项目往往涉及数十个、上百个甚至上千个这样的书面保证合同，一些大的律师事务所的建筑法部门得投入不少人力应付这些保证合同的起草、谈判等的繁琐操作。

1996年，英国的“法律委员会”提出关于《合同相对性：关于第三人利益的合同》的报告，要求英国法对“合同当事人原则”作了重大修改，授予合同中关于第三人权益的执行效力。1998年形成议案交国会讨论，并于1999年11月11日获女皇批准，成为《合同（第三方权利）法》。可以预见，英国今后的建筑承包合同将增加许多涉及包括分包商、供应商、建筑物使用人、购买人、建筑项目贷款人等在内的第三人利益条款的起草，并且对这些条款的内容设置采取更加谨慎的态度。

在我国，这一问题已在法律的规定上得到解决。《建筑法》第55条规定：“建筑工程实行总承包的，工程质量由工程总承包单位负责，总承包单位将建筑工程分包给其他单位的，应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。分包单位应当接受总承包单位的质量管理。”据此，总包单位和分包单位对分包工程承担连带责任，有权主张索赔的一方可以依据合同，或者在无直接合同关系的情形下依据侵权理论要求总包方、分包人承担连带赔偿责任。

4、供应商

在国外，业主与供应商一般没有合同关系，供应商供应的材料、设备有质量缺陷时对业主的责任表现为“侵权责任”。

在我国，建筑材料有甲供料和乙供料之分，但总的趋势是以乙供料为主。前者由建设单位与供应商订立供货合同，后者由施工单位与供应商订立供货合同。但不管是甲供料、还是乙供料，建筑材料在用于施工以前，施工单位、监理单位有责任对该材料进行检验，或核实有关质保书和检测报告。施工单位、监理单位按照《建筑法》及配套法规的规定承担建筑物质量瑕疵的责任，而供货单位则按《产品质量法》、《消费者权益保护法》承担货物瑕疵的责任，两者并不矛盾。

三、质量缺陷的分类

《建筑法》第80条规定的损害赔偿责任的前提之一是：该损害是“因建筑工程质量不合格”而遭受的。什么是“建筑工程质量不合格”呢？它的标准是什么？质量不合格与一般的质量问题的界限又是什么？这些问题目前还难以在现有条文中找到答案。按照一般的理解和建筑行业的运作习惯，工程质量问题可以分为工程质量缺陷和工程质量事故。酿成工程质量事故的缺陷一般是对工程结构安全、使用功能和外形观感等影响较大、损失较大的质量损伤。从广义上说，工程质量问题都是程度不一的工程质量缺陷，质量缺陷达到了一定的严重程度，即构成了质量不合格。

任何质量缺陷的背后都有导致这一缺陷的行为人的错误和疏忽行为。这种错误和疏忽行为可以发生在整个建筑过程的任何一个阶段，主要包括：1、设计和技术监理过程；2、现场施工过程；3、移交时关于维护和使用建筑物的指导过程。如果按上述阶段分类，可将质量缺陷分成以下主要几大类：

（一）设计缺陷

记载在设计图纸和设计文件上的错误或疏漏将从一开始就影响工程建筑的质量。比如对通风的设计考虑不周将引起建筑物通风不良，而结构设计上的错误将带来建筑物沉降、裂缝等结构性缺陷。设计师无疑是承担设计错误的责任主体。

但是，在很多情况下，设计错误带来的缺陷责任的承担主体并非仅设计师一方。在美国，工程边设计边施工的现象很普遍，大部分的具体设计工作是在工程进行施工过程中通过独立技术监理的监督和配合完成的，如果由于监理的过错而导致设计错误，监理也应承担设计缺陷的责任。

承包商也会被要求承担设计缺陷的责任。在英国，承包商有义务在进行施工组织设计时检查设计师的设计。意大利的立法走到了极端，把设计和监理过程中的所有错误和疏忽的责任都压在承包商一方头上。而新加坡走向另一个极端，即有责任的个人直接承担设计错误的责任。但大多数国家都在寻求一种平衡，力求确定设计师、监理师和承包商、分包商、供应商之间承担设计错误的合理比例。

我国《建设工程质量管理条例》第28条第2款规定：“施工单位在施工过程中发现设计文件和图纸有差错的，应当及时提出意见和建议。”应当理解为施工单位只在发现了差错后方有义务及时提出，但没有规定施工单位有审查设计文件和图纸的义务。因此，除非合同有另外的约定，承包商一般不承担设计缺陷的责任。至于承包商发现设计有差错而不及时提出意见和建议应承担怎样的责任，法律没有作进一步规定。

（二）施工缺陷

施工过程的缺陷大部分是由于承包商引起的。承包商最主要的义务是按照工程设计图纸和施工技术标准施工，严格执行每道工序，检查建筑材料、构件的质量。这在各国都是一样的。

我国的《建筑工程质量管理条例》第29条：“施工单位必须按照工程设计要求施工技术材料和合同约定，对建筑材料，建筑构配件，设备和商品混凝土进行检验，检验应当有书面记录和专人签字；未经检验或者检验不合格的，不得使用。”由此可见，建筑材料、构配件等使用到施工工程，成为建筑物的一部分之后，由此造成工程质量缺陷的责任应当由施工单位向建设单位承担，而不论该材料或该产品由谁来采购。

但在法国有一项特殊的规定，对于那些称之为“EPERS”的建筑物构配件，比如预制木配件，供应商应当承担因该产品导致工程质量缺陷的责任，从而免除了承包商对此的检验和测试责任。

（三）指导缺陷

工程交付时建筑师给予业主的维修使用指导说明不充分，可能引起建筑物使用过程中的损害。随着建筑物使用功能的日趋多样和复杂，对建筑物如何使用和维修的告知愈显重要。错误信息或疏忽重要信息的告知都可能造成重大损害nbsp;法国有一案例：一个诊所的看房人在灌装临时用电房的汽油箱时，汽油涌出淹没了好几层楼面。法院在审理过程中发现，承包商在移交该房给业主时，没有向业主充分告知罐装汽油箱的用法说明，以致管房人误操作而导致损失。因此，法院判令承包商承担损害赔偿责任。

我国建筑法第61条规定了交付竣工验收建筑工程应具有完整的工程技术经济资料。上海市还实行了住宅建设单位应提供《住宅使用说明书》的制度。违反了这些规定，受损害方可以依法要求责任人承担损害赔偿责任。

四、推行工程保修保险和工程质量综合保险

从以上我们可以看到，各国对于建筑物竣工交付后的质量责任的法律规定是大同小异的，尽管质量保证期和损害赔偿责任期的期限各有长短，责任主体不尽相同，但业主、使用人、承租人对因建筑物质量瑕疵及其造成的损害都有追究责任的特定对象。问题是，一些责任主体，尤其是承包商、设计商，在经过几年的营运后可能资不抵债、破产，或者不复存在，或者他们购买的执业责任保险期限太短或保险金额不足，一旦发生建筑物质量缺陷的损害赔偿可能无力承担责任，或者根本找不到责任承担者，如何解决这一问题呢？

一些法语国家政府通过强制承包商投保质量责任险，有效地解决了这一现实问题。法国是一个典型的实行强制性工程质量保险制度的国家。《法国民法典》第2270条规定：“建筑人及承揽人，经过十年后，即免除其对于建筑或指导的巨大工程担保的义务。”法国《建筑职责与保险法》进一步规定：凡涉及工程建设活动的所有单位，包括业主、设计商、承包商、专业分包商、建筑产品制造商、质量监理公司等，均须向保险公司进行投保。《建筑职责与保险法》还规定，工程项目竣工后，承包商应对该项工程的主体部分，在十年内承担缺陷保证责任；对建筑设备在两年内承担功能保证责任。保险费率根据建筑物的风险程度、承包商的企业声誉、质量检查的深度等加以综合考虑，一般要负担相当于工程总造价1.5%－4％的保险费。工程交付使用后，若第一年内发生质量问题，承包商负责进行维修并承担维修费用；若在其余九年内发生质量问题，承包商负责维修，而维修费用则由保险公司承担。

在我国，《建筑法》规定了建设单位、施工单位、设计勘察单位、监理单位的责任，对损害赔偿不再有限额的规定，有关责任单位的义务、风险进一步加大，工程建设当事人如果不通过工程担保或保险分散、转移风险，一旦发生违约或重大责任事故，责任单位无力承担，必然影响工程建设的顺利进行，责任单位也将难以生存。再加上第60条规定：建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量。也就是说，基础工程的保修年限最低为“合理使用寿命”，即设计年限，一般为几十年，甚至上百年。第80条又规定了损害赔偿责任的期限为“在建筑物的合理使用寿命内”。在这样一段漫长的时限内，要真正落实责任的承担，必须通过保险来解决。

鉴此，为真正落实建筑物交付后在其合理使用寿命内的建筑工程质量责任，建议以建筑工程保修保证保险落实建筑物合理使用寿命内的地基基础和主体结构工程的保修责任；以建筑工程质量责任综合保险落实建筑物合理使用寿命内，因建筑工程质量不合格造成损害的民事赔偿责任。

建筑工程质量责任综合保险是由保险人承保建筑物合理使用寿命内的因建筑工程质量不合格造成建筑物本身和以外的财产及人身的损害的民事赔偿责任的险种。

建筑工程质量责任综合保险是由保险人承保建筑物合理使用寿命内的因建筑工程质量不合格造成建筑物本身和以外的财产及人身的损害的民事赔偿责任的险种。

建筑法分包规定范文第4篇

一、无效建设工程合同的认定

合同无效是指合同虽然已经成立，但因违反法律、行政法规的强制性规定或者社会公共利益，自始不能产生法律约束力的合同。不能产生法律效力是指不能形成任何合同当事人缔约时所期望的法律效果，而不是指不形成任何法律后果。在合同无效的情况下，会形成返还财产、损害赔偿等民事法律后果。无效合同在性质上是自始无效和绝对无效的合同。当事人无须向法院或仲裁机构主张其无效，也不得履行，即使已经开始履行的，也应立即停止履行。我国《民法通则》第58条第1款规定了7种无效民事行为，包括：（1）无民事行为能力实施的；（2）限制民事行为能力人依法不能独立实施的；（3）一方以欺诈、胁迫的手段或者趁人之危，使对方在违背真实意思的情况下实施的；（4）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；（5）违反法律或者社会公共利益的；（6）经济合同违反国家指令性计划的；（7）以合法形式掩盖非法目的的。我国《合同法》第52条的规定更为严谨，规定：“有下列情形之一的，合同无效：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定。”《民法》关于无效民事行为和《合同法》关于无效合同的规定均适用于建设工程合同。可见，无效建设工程合同是指由发包人和承包人订立，因违反《民法》、《合同法》等法律规定而认定无效即没有法律约束力，国家不予承认和保护，甚至要对违法当事人进行制裁的建设工程合同。《民法》和《合同法》对无效合同的规定是抽象的、具有普遍性的，而建设工程合同则有其独特性，内容丰富、复杂。建设工程合同无效也有其特殊性，下面作具体分析。

实践中，导致建设工程合同无效的原因主要集中在以合法形式掩盖非法目的和违反法律、行政法规的强制性规定两方面，综合考虑建设工程合同的特点和实际情况，无效建设工程合同主要有以下几类：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级承揽建设工程的合同无效。

建筑施工企业的施工能力是保障建设工程质量的前提条件，我国相关法律对建筑施工企业的资质要求非常严格。《建筑法》第13条规定，根据建筑企业的注册资本、专业技术人员，技术装备和已完成的工程业绩划分为不同的资质等级。在取得相映资质证书后，方可在资质等级许可的范围内从事建筑活动。如果承包方不具备法律、法规对其资质要求或违反了法律、行政法规的强制性规定，发包方所签订的施工合同应当无效。在签订建筑工程施工合同时，对承包方的资格审查主要是承包人有无企业法人营业执照，是否具有与所承包工程相适应的资质证书。最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第5条规定，“承包人超越资质等级许可的范围签订建设工程合同的，在建设工程竣工前取得相应资质等级范围，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。”即，在施工中取得相应资质等级的，根据合同效力补正理论，可以认定合同有效。

（二）没有资质的实际施工人使用有资质的建筑施工企业名义承揽工程的合同无效。

《建筑法》第26条规定，禁止建筑施工企业以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。有相当一部分企业不具备取得法定资质的条件，但使用各种办法借用其他企业的名义对外承揽工程。这种情况非常普遍，严重影响了建设市场的秩序和建设工程的质量。为此，《解释》第1条第（二）项规定，没有资质的实际施工人使用有资质的建筑企业名义承揽工程的合同无效。借用企业资质的

具体情形很多，《解释》并没有具体概括，司法实践中将由法官根据案件的具体情况加以认定。

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者依据中标无效的中标结果签订的施工合同无效。

《招投标法》和《建设工程施工招投标管理办法》等对于工程的招投标有明确的法律规定。对于法律规定必须招标的工程，不能化整为零或者以其他形式规避招标。审判实践中要特别注意对《工程建设项目招标范围和规模标准》的把握。中标结果无效的情形通常包括：招标人或招标公司泄露标底的，投标人相互串通投标或与招标人串通投标的；投标人弄虚作假，骗取中标等。中标是当事人签订施工合同的前提条件，中标无效必然导致施工合同的无效。

（四）承包人非法转包、违法分包所签订的建设工程施工合同。

《建筑法》明确规定了禁止承包人非法转包和违法分包建设工程。所谓非法转包，是指承包人违反法律、法规规定，将其承包的全部工程转让给他人施工或者将全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人的行为。违法分包是指建设工程承包人将工程分包给没有资质的分包人，或违反合同的约定和未经建设单位认可，将其承包的工程交由其他单位完成，施工总承包单位将其主体工程分包给其他单位，分包单位将其承包的工程再分包的。

根据《解释》第7条规定，具备劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律法规为由请求确认无效的，不予支持。在这种情况下，劳务分包合同不属于非法转包或违法分包，不会导致劳务作业分包合同的无效。

二、建设工程施工合同无效的处理

《合同法》第58条规定，“合同无效或被撤消后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”由于建设施工合同本身的特点，对无效建筑工程的处理，应根据建筑法及相关司法解释，并结合工程的进行情况及造成无效的原因来具体处理。

（一）合同订立后尚未履行

当事人双方均不得继续履行，可按照缔约过失原则处理。一方在订立合同过程中，故意隐瞒重要事实或者提供虚假情况，给对方造成损失的，应当承担赔偿责任，双方均有过错的，按照过错大小承担相应的责任。

（二）合同已开始履行，但尚未完工

如已完成部分工程质量合格，发包方应该按照完成的比例参照合同约定的价款折价支付工程款。如已完成部分工程质量低劣，无法补救，已完成部分应拆除，承包方无权要求支付工程款。已完成部分质量不合格但经修复后可满足质量要求的，由承包人承担修复费用，发包人向承包人支付已完成工程部分的工程款。

（三）合同履行完毕

建筑法分包规定范文第5篇

【关键词】现代住宅；发展趋势；设计施工；应用分析

0.前言

随着社会经济的发展，我国城镇住宅建设有了较快的发展，有效地缓解了城镇居民的住房困难，改善了居住环境，提高了生活质量，增添了城市景观，同时，也为城市房地产和住宅建设积累了有益的经验。但是，在民用住宅的设计应用中，伴随着现代物业的管理与发展，人们生活质量水平的提高，审美观、价值观念的升华，新旧设计户型与标准的差异就愈发显得被人民普遍重视起来。因为住宅设计的合理，不仅可以降低工程投资，取得经济效益，同时还可以提高人民的居住质量，取得社会效益。随着居民住房商品化的进程，人们对住宅的各方面要求更加严格，考虑因素也更加周全，从面积到功能，从室内到室外，从价值到物业等。因此重视对传统住宅设计弊端的改进，加强住宅设计的优化方案选择，提高住宅建筑的施工水准就显得更加重要。

1.城市住宅产业化建设背景

我国不仅存在着资源数量的短缺，而且存在着严重的结构性短缺。经过改革开放20多年的持续快速增长，资源短缺问题进一步加剧。同时，随着人均生活水平的提高，城市居民对节能环保型住宅需求量增大。此外，住宅商品化和工业化建设对于推动我国GDP增长的显著作用越来越受到社会关注。因此，近年来，我国开始大力推行住宅产业化建设。

2.构建我国住宅产业化建设支持体系

2.1完善建筑行业二级市场，规范行业制度

目前我国建筑行业二级市场存在诸多问题：行业内部随意性大，私招乱雇现象盛行；分包商从业无资质证书，以挂靠方式承揽工程进行施工；分包商内部雇员技术素质相对低下，无证上岗现象普遍；施工过程中偷工减料；分包商与总承包商间合同意识薄弱，责任不清，管理不规范；分包商内部用工手续不完备，劳务用工制度不健全，劳务人员合法权益无法得到有力保护。其后果是建筑市场秩序受到严重影响，建设行政主管部门的监督被逃避，安全事故、质量不合格现象时有发生，农民工生活苦不堪言。因此，建立有形的、完善的二级市场，规范建筑行业制度十分必要。

2.2法律保障分包商的可持续发展

我国调整建筑行业二级市场的法律制度主要包括：《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《建筑业企业资质管理规定》。《合同法》第272条规定，禁止分包商将其分包的工程再分包，《建筑法》第29条也做出了同样的禁止，此处并未对分包进行定义和分类。工程分包分为专业工程分包和劳务作业分包两种，如果按其规定，专业工程分包商在分包了总承包商的工程项目后则不能进行劳务分包，必须自行完成所有工作，否则便构成二次分包，如果这样，显然违背了分包行为设立目的，也严重影响了分包商的长期发展。因此，应从法律制度上保证分包商的可持续发展，对《合同法》第272条、《建筑法》第29条予以修改，允许二次劳务分包。

3.住宅设计施工与应用的弊端分析

传统住宅设计，从发展倾向上属于粗放型，没有真正做到以人为本，处处精细，住宅功能欠缺，考虑不周，只注意增加面积，忽视了使用功能、面积分配不合理；有的起居室虽然面积圈较大，但不能直接采光、通风，且厅的四周门较多，家俱较难布置，影响了功能使用；住宅体系的小开间模式仍然沿袭，其室内空间被固定、封闭，住房不能根据各自的条件和实际情况进行二次设计与施工；有的住宅面积设计标准较高，却没有考虑入户的过渡空间，没有充分考虑更衣换鞋、存放雨具等功能。况且在房屋利用过程中有着诸多的不利问题，具体表现在。

3.1建筑物外墙使用功能考虑不周，出现渗漏，外墙开裂的问题

渗漏直接影响业主的正常居住，返修处理十分困难，且外墙面悬空，操作不便，在返修时很难一次找准渗水点，需要反复修补才能根治，浪费人力、物力。据对商品房住户的回访调查分析，渗漏问题在各类质量缺陷中比例最重，大部分渗漏部位存在于①门窗框塞口处②脚手架孔③框架填充墙最上层砖处④框架结构与填充墙接缝位置⑤外墙上预留洞、脚手架眼等。为彻底解决渗漏现象，就必须在现今施工设计中解决墙体裂缝问题，对一些如窗台、窗顶、预留洞的防水构造做法严格按新标准执行，既要重视感观效果，强调外墙用料颜色搭配，又要重视质量控制，尽量减少多余洞口等不合理设计。

3.2多层住宅底层、顶层房屋的居住条件有待继续改善

由于客观条件的制约，多层住宅的底层存在如下方面的缺陷：①地面潮湿；②噪声与各种干扰相对较大；③卫生环境恶劣，下水道堵塞时首先面临污水倒灌的威胁等。做为顶层房屋，由于多了与外界接触的屋面，使保温、隔热、防渗漏成为顶层住房最关心的问题，顶层房屋的客观缺陷主要有冷、热、漏、渗几个方面。在计划经济时代，由于福利分房是单位排队打分，底顶层总能分配出去。而现今，由于住房的商品化，人们普遍不愿购买底层、顶层房屋。这就迫使开发商以降价的消极方式出售，尽管这样仍有不少底、顶层房屋积压、空置。

3.3厅室面积分配不合理，厨房、卫生间设计面积太小

“大厅小室”的设计原则虽然顺应了人们生活观念的发展，适应了新的居住要求，但有些设计中厅越做越大，室越来越小，达到盲目追求，不利合理使用的程度。由于住宅面积的限制，普通住宅的卧室往往兼有书房、电脑室、贮藏功能需要，因而卧室的面积也不能过小，在今后的设计原则上，应尽量平衡考虑，综合兼备。厨房卫生间未按照人体工程和活动范围安排炊具及浴厕器具，有的连洗衣机、电冰箱都无处摆放，况且通风排烟问题，始终解决不理想，串味现象还普遍存在。故此应适当调整厨房、卫生间的面积要求，并充分考虑洗衣机、电冰箱的安放位置，做到现代家用电器操作流程的合理布局。

针对缺陷，完善设计施工水准，提高现代居住质量。就住宅设计而言，现展的要求是要真正做到以人为本。设计要体现以人为核心，力求居住单元功能组织合理，空间利用率高，使用灵活性大，符合现代生活模式和家庭居住行为发展的需要，更要求在降低造价成本与使用新型建筑材料上完美结合。为此，在提高住宅设计水平方面应该精心组织，充分考虑人的居住行为和居住心理，为居民提供参与二次设计的空间，同时积极使用新材料、新技术，为住户提供能营造一个理想家庭的基本硬件。