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【关键词】建筑;法律法规;作用
前言
随着改革开放的发展,我国社会主义市场经济制度也不断完善起来,而建筑工程的发展在国民经济中占据非常重要的位置,并成了非常重要的支柱产业。随着建筑行业的不断发展,法律法规的制定、加强及完善为建筑行业的健康发展提供了有力的保障。因此,我国建筑业转入市场机制以后,与建筑活动息息相关的法律法规相继出台与完善,为我们国家建筑行业的法制建设创造了一个全新局面。在新世纪里,特別是我国加入WTO以后,我们将面临更多新的机遇与挑战,因此,我们要更好地利用法律法规来规范建筑市场中的各种行为。
一、概述
建设法规是指国家立法机关或其授权的行政机关指定的旨在调整国家及其有关机构、企事业单位、社会团体、公民之间在建设活动中或建设行政管理活动中发生的各种社会关系的法律、法规的统称。建设法规的调整对象,是在建设活动中所发生的各种社会关系。它包括建设活动中所发生的行政管理关系、经济协作关系及其相关的民事关系。建设法规是以市场经济中建设活动产生的社会关系为基础,规范国家行政管理机关对建设活动的监管、市场主体之间经济活动的法律法规。其所涉及的行业包括城市建设、乡村建设、工程建设、建筑业、房地产业、市政公用事业等。其中《建筑法》主要调整企业的资质管理、经营管理、工程承包管理和建筑市场管理等活动及其社会关系。《建筑法》对建筑许可、建筑工程发包与承包、建筑工程监制、建筑安全生产管理、建筑工程质量管理等内容也作出了全面的规定。在我国建筑行业的发展如此迅猛时期,建筑行业已成为了其中非常重要的组成部分,这不仅有利于我国社会经济建设,还在人们日常生活和生产当中有着十分重要的作用。
二、建筑法规在工程项目建设过程中的作用
(一)建筑法律法规能够维护建筑市场的秩序。
与建筑活动有关的法律法规出台后,各级建设行政主管部门加强了对建筑工程活动的监管力度。如《招标投标法》的颁布,标志着我国的建设工程招标投标活动在法律制度的轨道上,进入到了一个更加规范、更加公平竞争的崭新局面。采用招标投标方式进行交易活动,将竞争机制引入交易过程中,减少或杜绝了行贿受贿等腐败行为以及不正当竞争的行为。在工程资金的使用上更加节省、合理,最为关键的是,关于招投标的相关法规的出台,更好地保证了建设项目的工程质量。此外,各级建设行政主管部门还加强了市场准入管理,对于建筑从业单位和从业人员实行建筑许可制度,如《建筑工程施工许可管理办法》、《建筑业企业资质管理规定》以及法律法规中对于从事建筑活动的专业技术人员的执业资格许可的规定,对没有达到要求的建筑企业严格依法清理,禁止参与到建筑活动中,同时对专业技术人员的资格进行严格审查和管理。通过建筑法律法规,不仅使建筑企业和从业人员的素质得到了整体提升,也有效地减少了各种违法违规行为的出现,为建筑市场健康、有序地进行提供了强有力的保障。
(二)建筑法律法规能够规范、指导、保护建筑行为。
人是社会人,人在社会中的每一种行为都要遵循一定的原则。只有在合法范围内,我们做出的行为才会被国家承认,从而得到国家的保护。建筑活动作为社会活动中的重要组成部分,其行为同样要受到相关法律法规的约束与规范。《建筑法》的颁布与实施,使我们国家的建筑行业步入了依法治业的新局面。其中,《建筑法》对某些建筑行为进行了命令性规范、禁止性规范、授权性规范。正是有了这些法律的规定,参与建筑活动的主体才更加明确自己必须做、不能做、可以做的建筑行为的范围,从而接受相关法律的指导与规范。而建筑法律不仅仅能指导规范建筑行为,它也为合法的建筑行为提供保护,对不合法的建筑行为进行处罚。这些都对我们建筑业的快速发展起到了重要的保障和促进作用,从而进一步推动了国民。
(三)建筑法律法规可以加强工程质量安全管理,提高工程质量安全水平。
建筑生产活动具有人员流动、产品固定等特点,其中的不安全因素较多,为了加强建筑安全生产管理,提高欧诺个城质量安全水平,预防和减少安全事故的发生,国家相关部门制定了一系列的法律法规,主要有“两法三条例”,即《建筑法》、《安全生产法》、《建设工程安全生产管理条例》、《安全生产许可证条例》、《生产安全事故报告和调查处理条例》。这些法律法规进一步明确了各建筑主体在建筑工程中的质量责任,在监督管理过程中,对工程质量与工程安全加强检查与巡视,发现问题不放过,及时上报、处理。在法律法规的实施下,大家对工程的安全与质量问题越来越重视,各级政府和相关部门对安全生产管理体系的建设不断加大力度,对安全检查不断强化,全国的建筑安全与质量水平不断提高。
(四)用法律手段规范监理市场
要明确监理人工作水平的衡量标准。一是应该在建设岗位上工作,二是通过全国统一考试并获得资格,三是应该经过注册并取得监理工程师岗位资质,三者缺一不可。另外,建设工程监理制度还规定,监理单位必须在核定的监理范围内从事监理活动,不得擅自越级承接建设监理业务。明确监理人的地位和作用。建设工程监理制度对建立在各阶段的工作依据和内容都作了明确的规定,包括立项阶段、设计阶段、施工招标阶段、材料物资采购阶段、施工阶段以及合同管理阶段,监理工程师都有着不可代的作用。法律要求建设单位在工程中必须聘请监理工程师,这是对监理工程师重要性的肯定,同时也是对监理工程师的信任。另一方面,监理工程师应该提高自身素质和专业水平。
(五)用法律手段来保护个人身安全
在建筑行业中,在建筑工地中,受伤的事情在所难免,一旦发生严重的意外事件,威胁到了人身安全,就涉及到了如何解决这件事情,而比较有效、合法的手段,就是根据建筑法的规定来进行申述、辩诉,从而维护自身利益。这样有关部门就可以视情节的轻重,来给予受害方一定赔偿或给予赔偿方一定的处罚。
三、结束语
总之,随着全球一体化经济的加快和加深、市场经济机制的发育和完善,我国的建筑法律法规已经形成了一套相对完善的体系,为我们的建筑业做出了巨大的贡献。尽管如此,建筑法规在实际工程的实施中,仍然有很多的问题,因此,我们要进一步加强建筑法律法规体系的建设,为我国建筑业的发展与前进提供更加强大更加有力的法律基础与法律保障。
参考文献:
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本文所要讨论的是工程竣工交付以后的质量责任问题,包括质量责任的不同分类和期限、工程建造的各个参与者如何分担建筑物瑕疵的责任、建筑物权利人对建造人的权利等等。这些问题还将引出针对建筑物有质量瑕疵如何设置保险来保护业主,或者有无相关保险可以使责任人免受索赔?对于这些问题的回答,各国法律制度的答案是各不相同的,研究这些答案,对我们不无裨益。
本文在比较各国在建筑物竣工交付后质量责任制度的几种主要模式的基础上,理解和分析我国对建筑物竣工交付后质量责任的法律规定,并提出引进和推广建筑工程保修保证保险和建筑工程质量责任综合保险的建议,以完善我国的建筑物质量责任制度。
一、建筑物竣工交付后的质量责任的不同阶段及期限
我国《建筑法》对建筑物竣工交付后质量责任的规定,主要见于第62条和第80条。第62条规定:“建筑工程实行质量保修制度。建筑工程的保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程,以及电气管线、上下水管线的按照工程,供热、供冷系统等项目;保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用,维护使用者合法权益的原则确定。具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定”。该条法律规定,确立了我国对建设工程质量保修期的法律制度,即地基基础和主体结构在合理使用寿命内保证使用,其余部位在最低保修年限内保证使用的法律制度,保证使用的责任局限在施工方。《建筑法》第80条规定:“在建筑物的合理使用寿命内,因建筑工程质量不合格受到损害的,有权向责任者要求赔偿。”这条法律规定,则是确立了我国建设工程损害赔偿期的法律制度,即在整个合理使用寿命期内,因工程质量不合格造成损害的,责任者均应赔偿的法律制度,但责任者未限定在施工方。
可见,我国的建设工程法律框架设定的建筑物竣工交付后的质量责任主要区分两个阶段,一是工程质量保修期,二是损害赔偿责任期。这与其他许多国家的建筑物竣工后质量责任体系不谋而合。以下分述之。
(一)质量保修期内的责任
质量保修期内的责任是建筑物竣工交付后的第一个质量责任期。我国法律规定,工程通过竣工验收并满足法律规定以及合同约定的条件即可交付。《建筑法》第61条规定:“交付竣工验收的建筑工程,必须符合规定的建筑工程质量标准,有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书,并具备国家规定的其他竣工条件。”保修书应当明确建设工程的保修范围、保修期限和保修责任等。
质量保修期的责任主要落在施工方肩上。国务院2000年1月颁布的《建设工程质量管理条例》(下称《质量条例》)第41条规定:“如果建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的,施工单位应当履行保修义务,并对造成的损失承担赔偿责任。”所以,对保修阶段的质量责任,可以作这样的理解:在保修期内,只要发现质量瑕疵,不管有无损害,施工方均有义务进行修复,如果造成损失,还应承担赔偿责任。当然,如果质量瑕疵不是施工方造成的,施工方在履行保修义务后,可以向责任方追偿。只是根据以上一条的规定,对于非施工方造成的质量瑕疵在保修期内引起的损失,施工方是否也应承担赔偿责任以及如何承担、如何追偿的问题尚不明确。
同样是建筑物竣工交付以后的第一个质量责任期,各国法律制度下的质量保修期的替代名称是多种多样,且期限也各不相同。
在法国,称“质量保修期”为“正式完工期限”(1978年民法典),期限为自交付之日起一年。比利时和瑞典称之为“保证期”,通常为一年,结束时即为最终交付。荷兰的保修期为3-12个月,澳大利亚、新加坡、英国通常为六个月,瑞典为两年,加拿大的魁北克、葡萄牙则更长,为五年,但公用建筑的保修期为2年。英国的JCT合同把从工程实际交付至最后完工的期限称为“缺陷责任期”。FIDIC文本也是如此。所谓“缺陷责任期”,实际上仅指从工程实际交付至最后完工之间的期限,由承包方对列入“实际完工证书”上的缺陷进行修复,并对在此期间显现的瑕疵进行免费维修。但是取名为“缺陷责任期”,往往引起很多人误解,以为一旦该期限届满,承包商即不对工程缺陷承担责任,其实不然。
不管取什么名字,这段竣工后的特殊责任期间的期限长短因国而异,并非都是一年。荷兰的保修期为3-12个月,澳大利亚、新加坡、英国通常为六个月,瑞典为两年,加拿大的魁北克、葡萄牙则更长,为五年,但公用建筑的保修期为2年。
我国的《建设工程质量管理条例》第40条具体明确了建设工程的最低保修范围和最低保修期限。其中,基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程的最低保修年限,为设计文件规定的该工程的合理使用年限;屋面防水工程、卫生间、房间和外墙面的防渗漏的最低保修年限为5年;供热与供冷系统的最低保修年限为2个采暖期、供冷期;电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程的最低保修年限为2年。其余部位的最低保修年限由承发包双方在合同中约定。
按照我国法律的规定,建设工程的保修期自竣工验收合格之日起计算。如果竣工验收不合格,则由施工单位进行整修后再行竣工验收,直至合格后交付。但是在很多国家,有四种不同情形的“交付”:
1、业主对竣工工程完全满意而接收交付工程;
2、非常不满意而不愿接收工程,要求整改后再验收;
3、业主接受工程,但对其中不完善之处与承包人达成减低工程价款的约定。如果不完善之处是由第三方引起的,承包人通常可以向该第三方提起索赔;
4、最普遍的做法是业主先作有条件的接收,而这个条件是承包人必须自费尽速修复瑕疵部分,达到业主的要求。此时颁发的完工证书应当载明所有应当修复之瑕疵。比如,在英国,达到“实际完工”即可交付,建筑师会签发“实际完工证明”。而在美国,工程达到“实质性完工”即可交付,在交付后的一定期限内,即“缺陷责任期”内,承包商有义务修复已发现的、和在该期限内发现的任何质量缺陷。
但是,不管是何种情况下的“交付”,工程交付即意味着工程施工阶段的结束和使用阶段的开始。工程交付的法律意义表现为:
1、交付意味着保修责任的开始;
2、交付意味着承包商无权在未得到业主同意的情况下进入该物业;
3、在承包商提供履约保函的情况下,在此时开始考虑释放保函;
4、工程交付时以下问题一般得以解决:
(1)实际交付工程与合同约定的标准之间的明显差异;
(2)未决的索赔与反索赔。如在工程交付时未能解决,当事人至少应明确如何处理的立场。在很多国家工程索赔时效从交付之日起算。时效长短由法律规定或者由合同约定。比如在瑞典,建筑合同一般约定业主必须在工程交付之日起30天内提出关于工程延期的索赔。
(3)工程款结算安排。法国标准文本规定承包方应在工程交付之日起120天内向业主提交尾款结算的具体金额。瑞典规定为8个月内提交。
5、自工程交付后,业主开始承担保护建筑物不受意外损害的责任(如火灾、盗窃等)。
比较我国的法律规定和其它国家的相应规定可以发现:我国立法根据决定整个合理使用寿命正常使用的建筑物的主要部位和非主要部位的不同情况,对保修期作了不同的规定,并且各分部分项工程的具体保修年限由承发包双方在招投标过程中竞争以及在设定具体合同时约定的做法,是吸收了国外的先进做法并结合我国国情的创造。这些新规定值得承发包双方高度重视,也值得我们广大律师高度重视。
(二)损害赔偿责任期内的责任
质量保修期届满后,意味着另一种责任期间的开始,即进入损害赔偿责任期间。在有些国家这种责任为零。如葡萄牙规定在政府作为业主的情况下,质量保证期后不存在损害赔偿责任。但是在大多数国家,业主都可以在一段时期内向有关责任者要求损害赔偿。
保修期的损害赔偿责任的期限因法律或合同规定的不同而不同,很多国家的制度本身也在不断变化。以荷兰、法国和加拿大的魁北克为例:荷兰民法典规定了二十年责任期;而法国规定了十年责任期。法国的十年责任期的责任范围为以下缺陷引起的损害:1、影响道路、主要管道、基础、承重结构的坚固,隐蔽工程、与建筑物不可分的设备(其他设计要求有不少于2年的合同保证期)2、工程不符合使用目的。另外,在加拿大的魁北克,非居住房屋和商业建筑的保修期后责任期为5年,而公用建筑则为30年。
与保修期内的责任形式不同,保修期内只要发现任何瑕疵,不管有无损害承包商均有义务修复,不修复将承担一定的后果;但在保修期后的损害赔偿责任期内,出现的质量问题要有损害才可主张赔偿,而且并不是所有的损害都可以获得赔偿。
在大多数国家和地区,如意大利、魁北克、西班牙、瑞典和英国,将损害分为微小损害和重大损害,只有重大损害才可追究责任。当然,至于孰是“微小”孰是“重大”,这些国家的法律和实践都没有一个确定的标准,可以说因事而异。比如在英国,对砖房裂缝程度的分类是根据这些裂缝对结构的影响程度来确定的,从而判断哪些是严重裂缝,哪些是微小裂缝。
尽管没有确切的标准,但各国建筑法律、法规的要求,合同明文或默示条款的要求,以及建筑物所在地特殊文化的需求,都是判断损害大小的一般依据。
我国《建筑法》第80条的规定表明:我国立法对建筑物损害赔偿责任期的规定比较严厉,针对建筑物的地基和主体结构以及其他部位,即使在普通部位的保修期届满后,只要因质量不合格造成损害的,均可要求责任者承担赔偿责任。这显然加重了建筑物的制造者包括承发包双方以及勘察、设计等有关各方的质量责任。可以预见,不远的未来,因建筑物质量不合格而请求赔偿的案件将会大大增加。当然,区别于保修期的责任主体,法律并未规定由施工方负责,而仅仅规定了“责任者”。那么,哪些主体可能成为建筑法规定的损害赔偿责任期内的责任者呢?
二、建筑物竣工后质量损害赔偿责任的承担主体
由于损害赔偿的民事责任不一定依据合同而发生,因此按照建筑物在建设期间是否与业主有合同关系,在建筑物竣工后承担质量损害赔偿责任的主体可以大致分为以下两类:
(一)与业主订有合同者,包括勘察设计单位、施工单位,监理单位等。
按照我国《建筑法》第24条的规定,业主有可能只与一个项目总承包方签订合同,也可能分别与勘察、设计、施工以及监理和设备采购各方签订合同,建筑法对业主与合同对方的工程质量责任都作了相应的规定。因此,在建筑物竣工交付使用后,按照《建筑法》第80条规定因工程质量不合格造成损害的责任者,就可能是与业主有各种合同关系的对应各方。根据有关的法律规定,这些业主的对应方都有可能成为损害赔偿的责任者。
但国外的规定有例外:意大利的民法典只规定了施工单位对建设单位的责任,这意味着施工单位必须及时发现和纠正其他建设参与者的错漏,否则将承担责任。但在Emilia-Romagna地区这一原则已得到了适当的修订,该地区1990年有一项法律规定:主要设计人、项目经理、承包人、技术监理、竣工检验人等应签署建筑物竣工的技术文件,声明该建筑物已符合建筑规范及使用要求。如果政府监督员发现这一声明是不真实的,这些签字人都将被处以罚金。
此外,新加坡有一套截然不同的责任分担体系。1989年《新加坡建筑管制法》引入了“有资格的人”、“注册检验师”和“现场监理人”的概念。建设单位如果就施工方过错造成的损害要求赔偿,他可以直接向施工方索赔,也可以向上述“有资格的人”进行索赔,这样,施工方就可以免于承担责任。
(二)与业主没有直接合同关系者,包括:
1、政府建设工程质量监督部门
在有些国家,当地政府部门有义务核查所有或部分建筑项目的质量情况。我国目前体制下仍要求政府建筑管理部门对所有竣工建筑物进行验收并出具验收结果说明:合格或者不合格。但我国的《质量条例》关于“竣工验收备案制度”的新规定将改变政府过去直接参与验收的做法,而将监督力度转移到施工图的审查和竣工验收资料的抽查。
在英国,法律规定了对政府部门的责任限制,而在有些国家政府部门的责任几乎为零。如新加坡因为有“资格人”承担责任的机制,明确规定政府不必承担责任。
2、质量检测机构
我们可能会遇到的一个问题是:如果对建筑材料质量状况的错误鉴定结论导致建筑物质量瑕疵,瑕疵责任由谁来承担?比如在我国,对商品混凝土的检测通常需要委托专门的检测机构进行、水泥制品使用前必须经过检测,按照我国的合同法和建筑法,使用该产品进行施工的一方仍应对建筑物瑕疵承担责任,然后由承担责任方再依据委托检测的合同自质量检测机构索赔。
3、分包商
按照英、美合同法上“合同相对性原则”,除合同当事人外,任何其他人不得请求享有合同权利,也不必承担合同责任,合同当事人之外的第三方无权要求执行合同中约定的第三方权利。由于业主与分包商没有直接合同关系,业主无法直接向分包商主张权利,受害者(如租户、后继使用人)更是无法向直接责任者追索合同意义上的赔偿权利,因而导致众多实质上不公平的结果。为了避免产生这样的结果,在英国盛行一种叫“从属保证”(collateralwarranty)的系列合同,与建筑承包合同配套使用,即业主要求所有的承包商(包括各类分包商)、专业咨询师(包括结构工程师、造价工程师、设计师等)、设备供应商等向建筑工程的使用人、买受人、承租人和贷款人提供书面保证合同,从而建立由这些设备或服务提供商向建筑物权利人直接承担责任的法律纽带。由于一个建筑项目往往涉及数十个、上百个甚至上千个这样的书面保证合同,一些大的律师事务所的建筑法部门得投入不少人力应付这些保证合同的起草、谈判等的繁琐操作。
1996年,英国的“法律委员会”提出关于《合同相对性:关于第三人利益的合同》的报告,要求英国法对“合同当事人原则”作了重大修改,授予合同中关于第三人权益的执行效力。1998年形成议案交国会讨论,并于1999年11月11日获女皇批准,成为《合同(第三方权利)法》。可以预见,英国今后的建筑承包合同将增加许多涉及包括分包商、供应商、建筑物使用人、购买人、建筑项目贷款人等在内的第三人利益条款的起草,并且对这些条款的内容设置采取更加谨慎的态度。
在我国,这一问题已在法律的规定上得到解决。《建筑法》第55条规定:“建筑工程实行总承包的,工程质量由工程总承包单位负责,总承包单位将建筑工程分包给其他单位的,应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。分包单位应当接受总承包单位的质量管理。”据此,总包单位和分包单位对分包工程承担连带责任,有权主张索赔的一方可以依据合同,或者在无直接合同关系的情形下依据侵权理论要求总包方、分包人承担连带赔偿责任。
4、供应商
在国外,业主与供应商一般没有合同关系,供应商供应的材料、设备有质量缺陷时对业主的责任表现为“侵权责任”。
在我国,建筑材料有甲供料和乙供料之分,但总的趋势是以乙供料为主。前者由建设单位与供应商订立供货合同,后者由施工单位与供应商订立供货合同。但不管是甲供料、还是乙供料,建筑材料在用于施工以前,施工单位、监理单位有责任对该材料进行检验,或核实有关质保书和检测报告。施工单位、监理单位按照《建筑法》及配套法规的规定承担建筑物质量瑕疵的责任,而供货单位则按《产品质量法》、《消费者权益保护法》承担货物瑕疵的责任,两者并不矛盾。
三、质量缺陷的分类
《建筑法》第80条规定的损害赔偿责任的前提之一是:该损害是“因建筑工程质量不合格”而遭受的。什么是“建筑工程质量不合格”呢?它的标准是什么?质量不合格与一般的质量问题的界限又是什么?这些问题目前还难以在现有条文中找到答案。按照一般的理解和建筑行业的运作习惯,工程质量问题可以分为工程质量缺陷和工程质量事故。酿成工程质量事故的缺陷一般是对工程结构安全、使用功能和外形观感等影响较大、损失较大的质量损伤。从广义上说,工程质量问题都是程度不一的工程质量缺陷,质量缺陷达到了一定的严重程度,即构成了质量不合格。
任何质量缺陷的背后都有导致这一缺陷的行为人的错误和疏忽行为。这种错误和疏忽行为可以发生在整个建筑过程的任何一个阶段,主要包括:1、设计和技术监理过程;2、现场施工过程;3、移交时关于维护和使用建筑物的指导过程。如果按上述阶段分类,可将质量缺陷分成以下主要几大类:
(一)设计缺陷
记载在设计图纸和设计文件上的错误或疏漏将从一开始就影响工程建筑的质量。比如对通风的设计考虑不周将引起建筑物通风不良,而结构设计上的错误将带来建筑物沉降、裂缝等结构性缺陷。设计师无疑是承担设计错误的责任主体。
但是,在很多情况下,设计错误带来的缺陷责任的承担主体并非仅设计师一方。在美国,工程边设计边施工的现象很普遍,大部分的具体设计工作是在工程进行施工过程中通过独立技术监理的监督和配合完成的,如果由于监理的过错而导致设计错误,监理也应承担设计缺陷的责任。
承包商也会被要求承担设计缺陷的责任。在英国,承包商有义务在进行施工组织设计时检查设计师的设计。意大利的立法走到了极端,把设计和监理过程中的所有错误和疏忽的责任都压在承包商一方头上。而新加坡走向另一个极端,即有责任的个人直接承担设计错误的责任。但大多数国家都在寻求一种平衡,力求确定设计师、监理师和承包商、分包商、供应商之间承担设计错误的合理比例。
我国《建设工程质量管理条例》第28条第2款规定:“施工单位在施工过程中发现设计文件和图纸有差错的,应当及时提出意见和建议。”应当理解为施工单位只在发现了差错后方有义务及时提出,但没有规定施工单位有审查设计文件和图纸的义务。因此,除非合同有另外的约定,承包商一般不承担设计缺陷的责任。至于承包商发现设计有差错而不及时提出意见和建议应承担怎样的责任,法律没有作进一步规定。
(二)施工缺陷
施工过程的缺陷大部分是由于承包商引起的。承包商最主要的义务是按照工程设计图纸和施工技术标准施工,严格执行每道工序,检查建筑材料、构件的质量。这在各国都是一样的。
我国的《建筑工程质量管理条例》第29条:“施工单位必须按照工程设计要求施工技术材料和合同约定,对建筑材料,建筑构配件,设备和商品混凝土进行检验,检验应当有书面记录和专人签字;未经检验或者检验不合格的,不得使用。”由此可见,建筑材料、构配件等使用到施工工程,成为建筑物的一部分之后,由此造成工程质量缺陷的责任应当由施工单位向建设单位承担,而不论该材料或该产品由谁来采购。
但在法国有一项特殊的规定,对于那些称之为“EPERS”的建筑物构配件,比如预制木配件,供应商应当承担因该产品导致工程质量缺陷的责任,从而免除了承包商对此的检验和测试责任。
(三)指导缺陷
工程交付时建筑师给予业主的维修使用指导说明不充分,可能引起建筑物使用过程中的损害。随着建筑物使用功能的日趋多样和复杂,对建筑物如何使用和维修的告知愈显重要。错误信息或疏忽重要信息的告知都可能造成重大损害。
法国有一案例:一个诊所的看房人在灌装临时用电房的汽油箱时,汽油涌出淹没了好几层楼面。法院在审理过程中发现,承包商在移交该房给业主时,没有向业主充分告知罐装汽油箱的用法说明,以致管房人误操作而导致损失。因此,法院判令承包商承担损害赔偿责任。
我国建筑法第61条规定了交付竣工验收建筑工程应具有完整的工程技术经济资料。上海市还实行了住宅建设单位应提供《住宅使用说明书》的制度。违反了这些规定,受损害方可以依法要求责任人承担损害赔偿责任。
四、推行工程保修保险和工程质量综合保险
从以上我们可以看到,各国对于建筑物竣工交付后的质量责任的法律规定是大同小异的,尽管质量保证期和损害赔偿责任期的期限各有长短,责任主体不尽相同,但业主、使用人、承租人对因建筑物质量瑕疵及其造成的损害都有追究责任的特定对象。问题是,一些责任主体,尤其是承包商、设计商,在经过几年的营运后可能资不抵债、破产,或者不复存在,或者他们购买的执业责任保险期限太短或保险金额不足,一旦发生建筑物质量缺陷的损害赔偿可能无力承担责任,或者根本找不到责任承担者,如何解决这一问题呢?
一些法语国家政府通过强制承包商投保质量责任险,有效地解决了这一现实问题。法国是一个典型的实行强制性工程质量保险制度的国家。《法国民法典》第2270条规定:“建筑人及承揽人,经过十年后,即免除其对于建筑或指导的巨大工程担保的义务。”法国《建筑职责与保险法》进一步规定:凡涉及工程建设活动的所有单位,包括业主、设计商、承包商、专业分包商、建筑产品制造商、质量监理公司等,均须向保险公司进行投保。《建筑职责与保险法》还规定,工程项目竣工后,承包商应对该项工程的主体部分,在十年内承担缺陷保证责任;对建筑设备在两年内承担功能保证责任。保险费率根据建筑物的风险程度、承包商的企业声誉、质量检查的深度等加以综合考虑,一般要负担相当于工程总造价1.5%-4%的保险费。工程交付使用后,若第一年内发生质量问题,承包商负责进行维修并承担维修费用;若在其余九年内发生质量问题,承包商负责维修,而维修费用则由保险公司承担。
在我国,《建筑法》规定了建设单位、施工单位、设计勘察单位、监理单位的责任,对损害赔偿不再有限额的规定,有关责任单位的义务、风险进一步加大,工程建设当事人如果不通过工程担保或保险分散、转移风险,一旦发生违约或重大责任事故,责任单位无力承担,必然影响工程建设的顺利进行,责任单位也将难以生存。再加上第60条规定:建筑物在合理使用寿命内,必须确保地基基础工程和主体结构的质量。也就是说,基础工程的保修年限最低为“合理使用寿命”,即设计年限,一般为几十年,甚至上百年。第80条又规定了损害赔偿责任的期限为“在建筑物的合理使用寿命内”。在这样一段漫长的时限内,要真正落实责任的承担,必须通过保险来解决。
鉴此,为真正落实建筑物交付后在其合理使用寿命内的建筑工程质量责任,建议以建筑工程保修保证保险落实建筑物合理使用寿命内的地基基础和主体结构工程的保修责任;以建筑工程质量责任综合保险落实建筑物合理使用寿命内,因建筑工程质量不合格造成损害的民事赔偿责任。
建筑工程质量责任综合保险是由保险人承保建筑物合理使用寿命内的因建筑工程质量不合格造成建筑物本身和以外的财产及人身的损害的民事赔偿责任的险种。
建筑工程质量责任综合保险是由保险人承保建筑物合理使用寿命内的因建筑工程质量不合格造成建筑物本身和以外的财产及人身的损害的民事赔偿责任的险种。
关键词:建筑工程; 施工后期;安全管理
中图分类号:TU198文献标识码: A
引言:建筑工程发展到后期,工程基本上都已完成定型,这时的管理工作往往比较松懈,但这个时候又是工序交叉严重较复杂的阶段,这个时期的安全问题往往存在很大的问题,因此做好后期的安全管理工作是十分重要的。
一、造成建筑施工后期安全隐患
1、建设单位直接或间接将装饰装修、设备安装等分部分项工程分包肢解给多个施工单位施工,土建施工单位对这些直接与建设单位签订施工合同、发生经济往来的施工企业,一是没有安全生产管理责任,二是无法进行安全生产管理;三是建设单位的主要精力放在工程的进度和造价控制方面,对安全生产往往不够重视,安全意识淡薄,或疏于管理,或管理能力不足。
2、在施工后期,土建施工企业因主体工程已经施工完成,剩余工作量一般较少,本企业管理力量大部分陆续撤离施工现场,使现场安全生产管理、文明施工更为薄弱,许多方面基本上无人管理。
3、各参与建筑工程的企业之间安全责任不明确,对土建单位提供的脚手架、井架、施工升降机、电箱等只有使用的权利、没有维护管理的责任,多数情况在转包工程或分包工程时都没有设备及设施使用及维护责任。
4、建筑工程施工现场缺乏总体安全管理协调机制和体系,各参与建筑工程施工企业为了各自的利益各自为政、管理无序,造成现场混乱、施工隐患增多,对安全隐患视而不见且无人组织力量排除。
二、建筑工程施工后期安全管理对策
(1)加强建筑工程施工后期的总体协调。首先,应在交错复杂的施工现场建立一个多方施工企业的安全生产协调管理组织,由发包企业统一指挥施工现场施工进度、现场布置、设备设施的使用、管理、维护等现场安全协调管理工作。按照《建筑法》、《建设工程安全生产管理条例》的规定,建筑工程施工实行施工总承包责任制,由总承包单位对施工现场的安全生产负总责。
因此,必须大力推行施工总承包制。凡是实行施工总承包的建筑施工工程,都必须由总承包企业负责召集各分包单位项目经理、专职安全生产负责人和监理工程师参加,建立施工现场安全生产协调管理小组。未实行施工总承包的工程,建筑工程施工企业自己应当主动负起现场安全生产协调管理的责任;第二是制定施工现场安全生产协调管理制度。包括:协调会议制度(应明确会议时间、出席对象、议事规则)、检查评比制度、奖惩制度、应急救援预案、缺席惩罚条例等;三是开展日常协调管理。包括组织召开协调会议、统筹安排施工现场生产安全事宜和组织检查落实情况、开展评比等两个方面。通过总召集协调会议解决下列问题:
①由总体协调机制统筹安排各方企业的施工进度,尽量避免立体交叉作业;
②加强施工现场平面管理,及时调整各作业区域的物料堆放与人员作业的关系,避免出现在禁火区域进行明火作业等多种危险因素的组合现象和潜在隐患控制;
③合理进行用电规划,避免出现个别电箱超负荷或线路负载不平衡现象和多个施工单位同时使用一个电箱而导致管理混乱;加强施工用电管理,避免出现违反《施工现场临时用电技术规范》(JGJ46-2005)造成用电事故;
④协调施工现场设备、设施的使用、管理,组织维护保养,落实维护保养经费和人员,保证使用安全。
⑤根据施工需要,及时落实作业部位的安全防护措施。定期或不定期的检查落实情况,必须由总承包单位专人组织、监理单位参加,对施工现场各工段的安全生产状况和协调会议决定的落实情况进行日常检查,督促相关单位认真落实。并对检查结果进行评比,好的表扬、差的批评,问题严重的应责令整改,对拒不整改的采取强制措施,确保安全生产。
(2)强化落实安全责任首先是总承包企业应与各分包企业签订安全生产协议及行之有效的责任制,明确总、分包之间安全管理的权利、义务、责任,明确双方在施工现场的安全管理负责人、联系人,明确施工现场施工设备、安全设施的交接、使用、管理、维护等环节的手续和安全责任;二是工程分包企业现场安全管理负责人、联系人应时时在岗在位,履行安全管理职责,接受现场安全生产协调小组的管理,贯彻协调会议精神;主动与相关单位取得联系,协调处理生产安全事项;向现场安全协调小组提出需要协调解决的生产安全问题和现场设施、设备的使用、维护等问题;加强安全巡查,及时制止违章行为,消除事故隐患。三是要加强安全技术交底,向作业班组、操作工人讲清作业内容、作业条件和环境、安全技术操作规程、作业危险性和发生危险时的自救措施和报警方式。
(3)强化安全监控总承包企业的安全管理人员和分包企业现场安全员要按照各自的职责,实行分级管理,切实加强对施工现场实施严密的监督、检查、控制,确保协调会议决议的贯彻落实,及时制止违章行为、消除安全隐患;协商解决协调会议未尽事宜和突发事件;确保现场有序施工、安全施工。有条件的,可安装电子监控设备,及时掌握安全动态,实行远程控制,提高工作效率。
三、加强安全管理的建议
1、杜绝擅自分解发包工程。建设行政主管部门应花大力气推行建设工程施工总承包制,对建设单位擅自肢解发包工程的行为,要给予严肃的惩处,创造良好的施工安全管理环境。
2、健全安全生产法律法规。进一步完善安全生产法律法规,对建设单位直接发包工程等行为进行明文规定,以此来约束和管理建设单位的行为。当前情况下,建设单位擅自直接发包分部分项工程的情况不少见,而《建筑法》、《建设工程安全管理条例》仅对实行施工总承包的工程的安全管理总体责任做出了规定,对由建设单位直接发包分部分项工程的安全管理总体责任未作规定,客观上形成了施工现场安全生产总体协调管理的盲区,对现场安全管理造成了极为不利的影响。
结束语:
在建筑工程施工后期阶段,要确保建筑施工后期的安全生产,必须在“全面推行建筑工程施工总承包制”和“落实建筑施工企业对施工现场安全生产的总体协调责任”两者之间做出选择。在当前全面推行施工总承包制困难较大的情况下,采取后者较为现实。政府应当修订、完善相关法律法规,按照“谁分包,谁负责协调”的原则,落实施工现场生产安全协调责任,促使建设单位加强现场安全生产管理,使建筑工程施工后期生产安全管理走向有序、规范,实现施工全过程的安全生产。
参考文献:
[1]曾龙骧.建筑施工企业工程质量管理工作的基本内容和制度建立[J].安徽建筑,2005.02
【关键词】建筑企业 合同 管理
1. 建设工程合同管理的重要性及其意义
建设工程合同管理是市场经济和工程建设管理中一项非常重要的内容。其特点是涉及面广、综合性强,其重要性和意义表现为:
1) 社会主义市场经济的要求。市场经济的一个重要特征是依法办事和鼓励自由竞争,合同管理就是法制(合同法、建筑法等等)管理。
2) 现代企业自身发展要求。现代企业产权清晰明了,权责明确,政企分开,科学管理,建筑工程合同中的施工合同是业主与建筑施工企业进行工程发包和承包的重要法律形式,是工程施工、监理和验收的重要法律依据,是建筑施工企业走向市场的桥梁和纽带,合同的内容也直接关系双方的根本利益。
3) 加强合同管理,提高履行效率。
4) 合同管理必须对外开拓国际市场,尽快与国际接轨,这具有非常重要的意义。
2. 建设工程合同管理内容
合同管理是全过程的、系统的、动态的。全过程就是由洽谈、草拟、签订、生效开始,贯穿合同履行过程,直至合同履行完毕为止。系统就是凡涉及合同条款内容的各部门都要一起来管理,将合同管理视为公司经营生产活动的核心。动态就是注重履约全过程的变化,特别要掌握对我方不利的变化,及时对合同进行修改、变更、补充、中止或终止。其主要内容为:
1) 建立合同管理体系提高管理制度,建立、健全合同管理档案。
2) 合同订立前的管理。采取认真、严格的态度,做好市场预测、资信调查和订立应具备的相应条件调查等合同订立前的准备工作。
3) 合同订立中的管理。订立合同是一种法律行为,双方应当认真凭实据严肃拟定合同条款,做到合同合法、公平、全面、明确、有效。
4) 合同履行中的管理。认真分析和跟踪管理合同执行情况,及时处理有关工程索赔事宜和合同纠纷事宜。
3. 合同管理具体实施措施
1) 强化全员管理意识
合同管理不仅是合同管理人员的职责,合同管理涉及的面广,要营造一个人都必须重视合同管理的氛围,加强全员管理意识。建筑施工企业主要负责人和项目经理主管经济合同管理工作,企业将规范化合同管理作为项目部责任制考核的主要指标之一,与经济效益挂钩。企业每年组织对项目经理、经营人员、合同管理人员培训,邀请有关职能部门的人员来企业开展合同法律法规教育。企业内部要强化宣传合同法和建筑法等法律法规,要开展“重合同、守信用”活动。
2) 建立健全管理网络
努力抓好合同管理组织机构、人员、制度的三落实。从公司、项目部层层建立合同管理领导小组,公司经营处为经济合同的归口管理部门,法规处为配合部门。从公司、有关职能科室、项目部层层实施的管理网络。各管理层间相应衔接紧密,环环相扣,做到层层落实、层层控制、层层检查、层层反馈、规范合同管理全过程。
3) 抓好合同的签约和履约
将规范化的合同管理贯穿施工管理的全过程,主要抓好三个阶段的规范管理:
3.1合同订立前的管理建筑施工企业
在施工合同签订前的合同管理主要是对工程建设方(发包人)的工程信息进行评审,对施工合同可行性的研究,其主要内容是:
做好建设方主体资格合法性的调查。调查建设单位是否是依法登记注册的正规单位,是否具备法人资格。做好建设方资信情况和履约能力的调查。建设方必须要有较好的社会信誉,有建设资金保障。做好建设活动合法性的调查。根据《建筑法》的规定,建筑工程开工前,建设单位必须具备建筑施工许可证。
3.2合同谈判签订的管理
建筑施工企业施工合同谈判和签订是和发包人对应的两个程序,因为施工企业谈判对象是发包人,签订合同的对象也是发包人。建筑施工企业施工合同谈判是经过对发包人调查了解后,认为可以承担这项工程时,本着平等、互利、协商一致的原则,与发包人进行合同实质性谈判。根据发包人提出的要求(招标文件),进行每一条研究,做出是否能够全部承诺。由于建设工程施工合同内容多,在大多情况下,对发包人提出的合同条款,需要进行谈判。要依据通用条款,结合专用条款和协议书,与发包人谈判。必须注意需要承包人承担义务的条款,如提供施工组织设计和进度计划的时间,都要提出具体意见。对发包人提出的要求和意见,做出明确和肯定的答复。投标书做出的承诺,可作为谈判的一种方式。经过谈判,双方就施工合同各项条款,达成一致意见后,即可正式签订合同文件。
为了减少合同谈判和签订过程的漏洞,确保施工合同的严密性、可行性、合法性,采取施工合同的洽谈权、审查权、批准权的三权相对独立。具体做法是:企业经营处人员根据授权范围,办理权限以内的合同谈判,形式洽谈权;企业法规处人员和法律顾问对已洽谈形成的文本的合同进行审查;企业领导层批准合同;再由经营处人员办理对外签订合同手续。
3.3合同履行中的管理
施工项目合同履行过程中经常遇到不可抗力问题、施工合同的变更、违约、索赔、争议、终止与评价等问题。
1)发生不可抗力
在订立合同时,应明确不可抗力的范围,双方应承担的责任。在合同履行中加强管理和防范措施。当事人一方因不可抗力不能履行合同时,有义务及时通知对方,以减轻可能给对方造成的损失,并应当在合理期限内提供证明。
不可抗力发生后,承包人应在力所能及的条件下迅速采取措施,尽量减少损失,并在不可抗力事件发生过程中,每隔7天向工程师报告一次受害情况;不可抗力事件结束后48小时内向工程师通报受害情况和损失情况,及预计清理和修复的费用,14天内向工程师提交清理和修复费用的正式报告。因不可抗力事件导致的费用及延误的工期由合同双方承担责任。
2)合同变更
合同变更是指依法对原来合同进行的修改和补充,即在履行合同项目的过程中,由于实施条件或相关因素的变化,而不得不对原合同的某些条款做出修改、订正、删除或补充。合同变更一经成立,原合同中的相应条款就应解除。合同变更是在条件改变时,对双方利益和义务的调整,适当及时的合同变更可以弥补原合同条款的不足。合同变更是求业主、设计工程师、承包商提出修改,监理工程师审查。承包商提出书面申请,并召集各方专家论证变更合理性、可行性、评价变更费用,对于是否进行合同变更应由共同商议后,民主决定。
施工合同管理贯穿于建筑施工企业经营管理各个环节,要履行施工合同必须涉及企业各项管理。合同履约过程中,依法实施合同动态管理,按照合同双方明确的责、权、利,公司根据要求层层分解目标,企业各个部门都要按各自的职权范围,按施工合同规定行使权利,履行义务,保证合同达到满意完成。
4. 结语
通过良好的合同管理,才能保证合同当事人、合同订立形式和程序的合法性,才能保证合同内容的全面、合法、明确,进而维护合同双方的合法权益,维护社会正常的经济秩序,创造较好的社会和经济效益,使有限的投资发挥最大的经济效果。
参考文献:
[关键词]投资审计;行政执法;复合人才
一、现阶段固定资产投资审计存在的主要问题
(一)审计制度建设的相关问题
1.投资审计的法律法规有待进一步健全
投资审计不是单纯的财务审计,而是综合大量项目建设信息的综合审计。审计法及审计法实施条例中投资审计的针对性条款较少,操作性不强。同时,与财政法规相比,建设领域的法规还不够细致,虽然国家在完善建筑法规,突出可操作性方面做了大量工作,如招投标法实施条例的出台对进一步规范招投标市场有极大的作用。但还需要进一步健全建设投资领域法规,出台诸如《固定资产投资违法行为处罚处分条例》等操作性、针对性更强的法规,使投资审计对违法行为的定性更准确,依据更充分,治理更有效。
2.审计行政执法的主体资格存在争议
投资审计中,审计人员依据审计法、建筑法、合同法、招投标法等法律法规,审查项目的工程财务,审查工程建设过程中建设程序的履行情况,对工程造价进行核实,对工程管理过程和效益进行评价。但对于审计发现的问题,审计机关是否能依据以上法规进行处理处罚,执法主体资格的争议较大,相关法规也未明确。而审计移送制度要求,不同违法行为,移送至相应的部门处理,事实上延长了执法的过程,影响了审计的权威性。
3.审计法与合同法的协调适用问题
根据法律要求,不服审计决定,可以通过行政复议或提起法院诉讼。对于施工单位因工程价款结算争议提起的诉讼,法院通常以合同纠纷受理,依据合同法裁决。进而出现不同的法律调整同一事项的情况,在实际工作中,也出现了民事法院审计结果的情况。因为审计法是行政法,协调行政关系,而合同法属于民法,协调民事关系。协调的关系范畴不同造成结果可能不同。但在客观上这也影响了审计的权威性。
(二)审计自身建设的相关问题
1.投资绩效审计未得到有效开展
审计署颁布施行的《政府投资项目审计规定》将投资绩效审计作为固定资产投资审计的重点之一,但现阶段对投资审计的重点仍局限在财政资金使用的真实性与合法性,对投资的绩效重视不够。不仅审计人员缺少绩效审计的概念,相关审计条例、规范也缺乏对开展绩效审计的指导。同时,建筑市场的复杂性也造成审计人员将大量的精力放在基本建设程序的履行情况、工程造价的核实以及建设资金使用真实性、合法性方面的审计,从而绩效审计未得到有效开展。
2.事后审计仍是投资审计的主要形式
目前,固定资产竣工决算审计仍是投资审计的主要形式,事前介入和事中监督不够。不符合增长较快的投资趋势,也不符合发挥审计“免疫系统”的要求。面对投资已经完成,资金的拨付使用已基本完成,大量建筑工程已经隐蔽的工程,事后审计,不仅不利于对工程质量、工程造价的核实,而且对发现的问题整改难度较大。即使通过审计披露投资项目选、立项存在重大问题,也无法收回已经形成固定资产的大量资金。
3.新形势下复合型审计人才更显匮乏
投资审计涉及专业学科较多,领域较广,随着城镇化建设的深入,要求审计人员不仅应具备财务和工程建设领域的审计技能,还应该具备法律、金融和项目管理方面的知识储备。目前审计人员基本都具备财务审计的能力,但工程建设和工程造价审计的能力明显不足,法律和项目管理方面能力更是薄弱,金融投融资方面的经验比较匮乏。复合型审计人才的匮乏和审计服务于经济社会建设的矛盾比较突出。
二、改进固定资产投资审计工作的建议
(一)筑牢法律基础,维护审计权威
进一步完善审计法规,充分发挥审计的国家治理作用。首先要解决审计法与合同法等民事法规的适应性问题。对于政府投资和以政府投资为主的建设项目,按照规定应当经审计机关审计的,建设单位应在招标文件以及与施工单位签订的合同中明确以审计结果作为工程竣工结算的依据。同时,对于施工单位有争议的工程结算价款,法院在裁决时,应分清不同法律调节的对象,只对建设单位和施工单位合同双方之间的价款纠纷进行调节,因审计机关的审计对象是建设单位,下达的审计决定也是对建设单位的法律文书,法院不能依据施工单位的诉求而否定审计机关做出的对建设单位的审计决定。同时,审计法与合同法之间的交集也应通过完善法律法规尽快予以解决。
其次,法律应针对投资审计,明确赋予审计机关相应的行政执法处罚权,维护审计机关的权威性,减少执法环节,提高执法时效。最后,应尽快出台《固定资产投资违法行为处罚处分条例》等法规,完善政府投资领域的法律体系,提高审计执法的可操作性。
(二)探索审计创新,加强人才培养
第一,加大跟踪审计的比例,积极探索有效的跟踪审计模式,特别是在重大项目的选立项阶段,积极有效地跟踪审计无疑会对项目实施的预期效果起到促进和保障作用。
第二,审计人员要重视立项阶段的可行性研究报告,依靠可研、环境评价等基础资料,开展有效的、真对性强的绩效审计,对达不到预期效果的项目,可以要求设计单位对项目进行再分析,对可研报告进行再评价。如发现提供虚假数据或出具虚假可研报告的单位,审计机关应坚决予以披露,并给与处理。促进地方政府对投资项目进行全生命周期管理。落实科学的发展观。
第三,审计机关应健全审计人才的培养计划,在确保经费的同时,采用灵活的培训方式,充分利用审计署组织的全国大型审计项目,交叉学习,以审代训,各取所长。同时有计划的引进专业院校的对口人员,弥补审计短板。