法律政治论文
前言：想要写出一篇令人眼前一亮的文章吗？我们特意为您整理了5篇法律政治论文范文，相信会为您的写作带来帮助，发现更多的写作思路和灵感。
法律政治论文范文第1篇
李国光：《规定》针对我国证券市场现状和实际国情，在第三部分对证券民事赔偿诉讼明确规定了原告可以选择单独诉讼或者共同诉讼方式提讼。根据民事诉讼法第54条和相关司法解释的规定，《规定》确定的共同诉讼是人数固定的代表人诉讼方式，即原告人数应当在开庭审理前确定。共同诉讼的原告人数众多的可以推选二至五名诉讼代表人，每名诉讼代表人可以委托一至二名诉讼人。由于目前证券市场投资人以自然人为主，一旦发生侵权行为，受侵害的投资人不仅数量众多，而且诉讼请求各不相同，情况相当复杂。在没有民事诉讼前置程序和当事人诉讼请求意愿不明的情况下，人民法院对人数不确定的权利人发出公告、通知登记参加诉讼，不仅与“不告不理”诉讼原则相悖，而且使得诉讼周期拖长，人民法院难以进行审理，投资人合法权益难以及时有效得到保护。应当说，《规定》对诉讼方式作出的安排是符合证券市场实际情况及合理的。
记者：民事赔偿责任的归责和免责，是民事侵权案件实体审理的关键。《规定》对归责和免责是如何界定的?
李国光：《规定》在第五部分对各虚假陈述行为人所承担的民事赔偿责任，按无过错责任、过错推定责任和过错责任顺序，分别作出了明确规定。对发起人、发行人或者上市公司，根据证券法第13条、第63条和《股票发行与交易管理暂行条例》第16条、第17条的规定，确立的是无过错责任。除非这些被告证明投资人存在《规定》第十九条关于虚假陈述与损害结果之间不存在因果关系事由，或者投资人提起的诉讼已经超过诉讼时效等，他们应当对与其有因果关系的投资损失承担民事赔偿责任。《规定》对发行人、上市公司的负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员；证券承销商、证券上市推荐人及其负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员；专业中介服务机构及其直接责任人；在第二十一条第二款、第二十三条和第二十四条，规定为过错推定责任。这些虚假陈述行为人如能证明自己无过错，或者投资人存在《规定》第十九条关于虚假陈述与损害结果之间不存在因果关系事由，或者投资人提起的诉讼已经超过诉讼时效等，应予免责。《规定》对上述责任人以外的其他作出虚假陈述的机构或者自然人，在第二十五条确立为过错责任。这些机构或者行为人承担民事责任的前提是其主观上具有过错、客观上造成投资人损失。
法律政治论文范文第2篇
论文关键词：正义价值 效率价值 社会效益 和谐社会
一、法的正义价值的内涵
（一）正义价值的涵义
1．正义一词的辞源学由来。“‘正义’一词在西方出现于古老的拉丁语‘justitia’,是由拉丁语‘jus’一词演化而来的。‘jus’最初有正、平、直等含义，后来此词发展成为英语的‘justice’一词，根据《牛津现代高级英汉双解词典》的解释，它不但具有公平、公正、公道、合理、公理、正义等含义，而且还有法律制裁、司法、审判等含义，可见，正义作为一种基本的法价值，仅从词源学的角度看，就具有久远的传统。”
2．正义价值涵义的界定。古往今来，人们对于正义涵义的界定总是仁者见仁，千差万别。庞德认为，“正义这个词在伦理上，我们把它看成是一种个人美德或是对人类的需要或者要求的一种合理公平的满足。在经济和政治上，我们把社会正义说成是一种与社会理想符合，足以保障人们的利益与愿望的制度。”柏拉图的观点是，“正义就是只做自己的事而不兼做别人的事。”不过最著名的还是当属罗尔斯在《正义论》中对正义的论述了：“正义是社会制度的首要价值，正像真理思想体系的首要价值一样。一种理论，无论它多么精致和简洁，只要它不真实，就必须加以拒绝和修正；同样，某些法律和制度，不管它们如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造和废除。每个人都拥有一种基于正义的不可侵犯性，这种不可侵犯性即使以社会整体利益之名也不能逾越。因此，正义否认了为了一些人分享更大利益而剥夺另一些人的自由是正常的。所以，在一个正义的社会里，平等的公民自由是确定不移的，由正义所保障的权利决不受制于政治的交易或社会利益的权衡。作为人类活动的首要价值，真理和正义是不妥协的。”
尽管人们对法的正义价值的涵义有不同的理解，但在最根本的落脚点上是一致的，即正义是一种应然之则，是法的最高精神和目标，它因涉及人际之间的交往而具有了攸关社会利益的内容。一方面，有了正义价值作指导，至少可以保证权利义务在形式上能够公正地分配；另一方面，法可以以震慑犯罪的形式保障正义价值的实现；再有，正义价值的客观存在使得法以补偿受害者的方式使失衡的正义天平重新回归平衡。由此可见，“法的神圣权威主要不是来自它的强制力，而是来自它本身所固有的最基本的价值观念——正义。法的强制性只有以正以上的理由为基础才可行。一个有法律的社会的正义价值的迷失必然导致法的价值的迷失和法治的失败。”
（二）正义价值在法价值体系中的地位
正如罗尔斯在《正义论》中对正义的论述那样，正义在法的价值体系中居于首要地位，尽管法还有自由、秩序、民主等价值，但他们都要从根本上服从于正义。换言之，法的正义价值较之于法的其他价值具有优先性。
二、法的效率价值的内涵
（一）效率价值的涵义
效率本是一个经济学领域的概念，指的是投入与产出之比。在被引入到法学领域之后，效率便成了法功利价值的基本要求。功利主义认为，“是否增进最大多数人的最大幸福是衡量一切行为和制度之正确与错误的标准，幸福是一切行为的共同目标，行为中导向幸福的趋向性就是功利。”
（二）效率与效益的关系
在很多教科书中，效率与效益被认为是两个完全相同的概念。但是我认为，效率与效益二者在内涵上还是有区别的：效率更多体现的是一种纯经济上的“私益”；而在效益的概念之中，“效”指效率，“益”更侧重的是“公益”，效益是效率与公益之和，即用个人经济效率之和减去在追求经济效率过程中所产生的外部负效率之后所得的一种净值。总而言之，我理解的效益代表了社会的公共利益，是一种“社会效益价值，它至少包括权力运作效率的提高和社会公正的维护。”即效率与正义之和才是效益。
三、法的正义价值与效率价值的关系
“公平是一个古老的价值命题，而效率则是现代社会赋予法的新使命。”长时期以来，人们往往形成了一个思维定式，那就是只要一提及正义与效率的关系，就很自然地要分出一个先后、轻重。其实不然。我们的社会需要一个正义的外部环境，既能使所有社会成员的投入与收获大致成比例，这样才能维持正常的社会秩序；同样，我们也需要以最少的投入获得最大的产出，即效率最大化来创造社会财富。二者都是法的价值追求，谁都不能偏废。“正义与效率可谓法的双翼，法运行于社会的理想状态正是正义与效率的最佳平衡。”
二者的关系是辩证统一的：“效率是正义的基础，正义是效率的目标。”在坚持一方面优先的同时，只有使另一方维持在一个最低限度，才能达到一种社会效益最大化的平衡状态。
四、正义与效率价值的具体表现——以社会法为例
“法的价值是以法与人之间的客体与主体的关系为客观基础的。”也即是说，只有以法的形式把权利义务的分配状况确定下来，并且这种规定能够满足人的需要，才能算是实现了法的价值。“法律制度对社会效率与正义的实现具有重大的制约和影响作用。其重要性在于法律制度通过影响信息和资源的可获得性，通过塑造动力，以及通过建立社会交易的基本规则而实现社会进步。”要想理解抽象的法的价值恐怕还是要还原到具体的部门法的规定中去。下面我就浅陋地分析一下法的正义与效率价值是如何在社会法中得以体现的。
（一）实体方面
1．从基本理念上看。“经济关系反映为法原则”。法原则是对当事人关系的一种反映。在社会法中，当事人的关系表现为个人与社会的关系，个人往往表现为强势，社会表现为弱势，这样一来就要在立法中有所倾斜，以实现分配的正义，即实质上的正义。而民法由于提倡绝对的意思自治，其所宣称的平等只能是一种形式上的平等，即矫正的正义。
法的作用就是为了制衡关系。当出现实质不平等的关系时，就要通过一种特殊的“不平等”手段来恢复正义，正像前文论述的那样，只要这种不平等的设定是为了达到结果平等的目的，那么这种手段就是正义的。
社会法保证结果公平，并不是抛弃效率，而是仍然赋予了当事人意思自治的空间，只不过这种空间不能扩张到社会的公共利益领域；这种公平只不过是在保障社会正义的前提下，实现社会整体效率的最大化，即正义有助于实现更大的效率，也正是这一点，体现了前文所谈到的正义与效率的辩证关系。
2．从调整对象上看。社会法调整的是公私混合型的社会关系，有三方主体。而民法调整的是平等的双方主体之间的一种平权型的社会关系。意思自治作为民法的图腾，可以最大限度的鼓励交易，促进市场繁荣，其结果就往往表现为经济效率的提高。然而根据经济人的假设，每个人所为的行为都是为了实现自身利益的最大化，人的“有限理性”会直接影响交易的秩序和安全。要想保证人们能够自由地进行交易，其重要的前提之一就是要使人们产生一种对交易的安全感、信赖感。因此，出于维护社会正义的需要，国家在这个时候就要责无旁贷地出面干预。因此，我认为在社会法的法律关系中，当事人间的横向交往产生的是效率价值，而政府的干预行为则是对正义价值的诠释。横向交往产生的纯效率总和再减去对他人造成的损害（负效率）所得的净值，才是真正意义上的社会效益。即正如前文所述，社会效益是效率和正义的结合体，只有效率的提高和公正的维护达到一种均衡的状态时，才能实现社会效益的最优化。
3．从主体资格确认标准上看。整个人类社会的发展经历了一个从身份—契约—身份的过程。从身份—契约的转变，使人摆脱了人身依附的属性，导致了私法的产生。私法确认主体资格的标准是“契约”。在私法中，当事人是“抽象人”，即不考虑个体资源禀赋、信息控制等具体情况，双方“平等”地享有权利、承担义务，每个人是自身利益的最佳判断者，因而被视作“强有力的智者”。但是这种平等只是形式上的平等，强势一方最大程度地实现了自己的自由、提升了自己的效率，但却在一定程度上虽损害了正义。因此，不同于私法，社会法并未抽脱出那些不平等的个性因素，而是看到了实质上的不平等，把人按照“具体人”对待，辅之于与其身份相适应的权利义务分配，即以“身份”的标准来确定权利义务关系，通过对“身份”的矫正来实现法的正义价值。
（二）程序方面
没有诉权保障的实体权利，不是真正意义上的权利。对社会法而言，它通过自身独特的调节机制对社会关系进行调整，其中很重要的一方面就体现在诉讼程序上。
由于社会法法律关系的特点决定了其责任追究程序应该是适用公益诉讼。公益诉讼的特点之一就是可以由一人代表群体提出，达到“一人，全体受益”的效果，最大程度地提升了诉讼效率。
除此之外，公益诉讼的人可以不是本案的直接利害关系人。由于世界的普遍联系性，每一个个体作为社会的成员，都有可能成为潜在的受害者。因此，主体不以直接利害关系人为限，这样的制度设计打破了民事诉讼的局限，体现了社会法以一种防患于未然的事前救济来保障社会公共利益的实现，最大程度地维护正义。
五、法的正义与效率价值在和谐社会中的意义
我党提出建设和谐社会的目标，显然是针对当前社会分配不公、贫富差距加大的社会现实提出的。在原先的计划经济体制下，个人依附于单位，单位依附于国家，形成的是一种自上而下的纵向行政隶属关系。个人没有自主选择权，个人利益完全被国家利益所吸收。随着计划经济向市场经济的过渡，个人逐渐从类似于封建社会人身依附性的那种对国家的依赖中解脱出来，个人被赋予了前所未有的广阔发展舞台，个人利益也得到了充分的重视和尊重。然而，对个人利益追逐的同时也使得贫富不均的社会矛盾愈发突出，社会的不公正已严重威胁到社会的基本秩序。因此，法作为反映社会现实的上层建筑，如何在构建和谐社会的大背景下，以一种崭新的价值理念指导社会发展的前进方向,也成为了法所肩负的神圣使命。“法律的正义不是经济领域中正义原则亦步亦趋的追随者。效率在经济领域中的优先地位并不能成为法律必须以其作为价值分配的基本原则的根据。法律当然不能完全沦为经济的奴隶。一旦法律完全依附于效率优先的逻辑，那么它的社会价值和功能便会大打折扣。”
法律政治论文范文第3篇
1.教授法律知识能够促进学生的健康成长
当今充裕的物质条件提高了学生的生活质量，学生在家长的庇护下成长，缺少约束与教育，使得更多的初中青少年养成了以自我为中心的思想性格，甚至出现未成年人犯罪等问题。面对这些问题，必须积极强化学生的法律意识，加强对学生的法律知识教育，使他们在思想上受到法律的约束，进而约束他们的行为，提高他们的自制力，从而形成正确的守法理念。
2.法律知识教学有利于学生更好地认识社会
初中生已经初步具备了一定的独立思考力与判断力，然而由于家庭环境、接受教育程度等的差异使得他们产生了不同的社会认知。在思想政治教育中引入法律知识，结合学生的现实生活，通过列举案例来为学生解释一些违法现象，解说一些法律常识，学生才能更加深入地理解社会现象，产生正确的是非观念，才能对一些社会现象从法律的角度产生独到的想法，从而提高学生的判断能力以及处理问题的能力。
二、法律知识教育与学生现实生活联系的方法
1.教师主导，解答式教学
政治是对学生的思想教育与价值观的引导，具有一定的说教、引导特征，特别是法律知识由于具有一定的规范性、权威性、强劲的理论性，需要教师发挥必要的主导功能，对学生进行科学的指导与引导，侧重教师对法律知识的讲解，使学生更加深刻地理解并掌握法律知识内容与特征，从而收获必要的法律知识，具备积极的法律意识。同时，也要采取解答式教学方法，也就是教师要积极鼓励学生提出问题，对学生的问题给予及时解答，这样才能有效解除学生疑惑。
2.结合案例，引入学生现实生活
法律知识相对理论性强且抽象，单纯的法律条文或理论的灌输难免会使学生感到难以接受，这样就必须结合生活案例，引入学生现实生活，将法律知识教学与学生现实生活联系起来，同时，教师也要本着兴趣引导的原则，注重案例的生活化（与学生生活密切相关），并将案例以引人入胜的故事、生动的语言等呈现给学生，让学生结合自己的生活经历来评说案例中的是非，自由发表看法，这样才能正确引导学生用更加犀利的眼光去理解生活、观察生活，从法律的角度正确分析现实生活，使学生通过实际案例理解并掌握法律知识，达到形象化教学的目标。
3.丰富教学形式，社会实践引导
法律知识教育教学不应该局限于教学课堂中的理论灌输，因为学生即使熟背了法律理论知识也不意味着就能够科学地运用法律，因此，要适当丰富创新法律知识教学形式，使学生更加积极主动地参与法律知识学习。例如，可以邀请专业的法律人员来校进行讲座，为中学生输送必备的法律常识；组织学生亲临开庭现场，旁听法庭审理与宣判；鼓励学生参加法律宣传活动，从思想与行动上全面提高学生的法律意识，在掌握法律理论常识的基础上提高自身能力，这样才能使学生感受到法律知识学习的乐趣与积极意义。此外，法律知识教育并不意味着将学生约束到一定的条条框框之内，而是要积极开拓、创新思维，在牢固掌握法律知识的基础上能够自主发挥自身能力，能够在遵循法律的前提下灵活运用法律，积极理解并尊重不同学生的不同生活环境以及他们所养成的处事风格，也就是要将法律教学同学生的特点结合起来，力争实现对每一名学生的正确法律教育与积极引导。
三、结语
法律政治论文范文第4篇
关键词:无纸化/证券交易/民事法律关系
无纸化证券是电子科技在证券市场不断发展的产物，它是证券登记结算机构或者证券公司计算机系统处理的电子簿记系统内反映证券持有状态的电子数据信息。投资者通过其在证券登记结算机构或证券公司开立的证券账户持有证券，并通过该账户进行证券交易和转让。相比传统的有纸化证券，证券持有人原先对纸面证券的支配，演变为通过证券账户对其中的电子记录或者电子数据的支配。目前，我国资本市场的市值已在30万亿元左右，证券账户总数超过1.4亿。2007年，沪深证券交易所日均证券过户总金额达2000多亿元。也就是说，我国单在证券市场就有30万亿元左右的财产权益都是以无纸化的形式存在，而且每天的流转总量超过2000亿元。可见，以无纸化方式存在的证券财产已经成为社会财富的重要组成部分，也是党的十七大也提出的“创造条件让更多群众拥有财产性收入”的重要途径。
从本质上说，因无纸化证券权益确认和流转发生的法律关系属于民事法律关系的范畴，但是，由于权益载体“无纸化”的特殊物理环境，“权利表现为数字或电子符号；而这些符号又记载于特定的密码账户下面。”[1]上述变化客观上使得以有体物和以纸面凭证为载体的权利为考量对象的传统民事法律适应不了实践的客观需要，有关证券权利的归属、变动、流转和实现等的相关制度和规则要不存在一些难以适用的情形，要不就是缺少相应的明确规定。无纸化条件下，“电子证券法律规则的缺失对于所有证券市场的参与者而言都是一种不确定性，所有证券市场的参与者将无法按照法律规则明确相互之间的权利义务关系。”[2]由此可见，以促进证券交易效率提高和交易成本降低为目的的证券无纸化给证券的发行、持有和交易带来了革命性的变化，这种变化对传统民事法律制度的挑战是全方位的，亟需从无纸化条件下证券民事法律关系的特殊性出发，抽象出专门的规则和制度，完善《物权法》、《担保法》、《合同法》、《破产法》、《证券法》等相关民商事法律，明确界定和规范无纸化证券民事权利和义务关系。
一、各类证券账户的性质和功能需要法律明确规定
证券账户是用于记录投资者持有证券的余额及其变动情况的载体，证券账户记载的内容既是证券权益确认和流转的基础和前提，又是证券权益确认和流转的结果和目标。无纸化证券与证券账户不可分离，投资者对证券的持有只能通过控制证券账户来实现，不同的证券账户所代表和反映的证券权益也不相同。证券账户相当于投资者的“证券存折”，用于记录投资者所持有的证券种类、余额及变动情况。证券账户由证券登记结算机构以投资者本人名义为投资者开立，实践中多由证券公司等开户机构开户。证券以纸质凭证存在的条件下是不存在证券账户的，投资者只要持有合法取得的证券，就可以对证券进行处分，并拥有证券权利（质押、接受分红派息及投票权等）；但无纸化条件下这一切权利的行使都需通过证券账户来进行。证券账户在无纸化证券的市场中扮演着首要角色，可以说，离开了证券账户，无纸化证券交易便无法实现。
证券市场目前存在多种账户类型，如普通证券账户、名义持有人（nominee）账户、融资融券账户、证券交收账户、专用清偿账户、基金账户、定向资产委托管理账户等，由于法律对于各类证券账户的性质、功能、各种证券持有关系中当事人的权利义务关系等没有明确规定，实践中暴露出来的矛盾和问题典型地反映出直接持有和间接持有体系的不同法律效果背后所依托的基础法律制度的差异：直接持有依托“一物一权”的传统大陆法系物权制度，是投资者同时作为名义上的所有者直接持有证券的体制；间接持有是指投资者将持有证券交付一个或多个中间机构（证券公司），后者再将投资者交付的证券交存到中央证券存管机构（CSD），发行人股东账户登记的证券所有者是最后的中间机构，CSD在登记机构取得股东或债权人的法律地位。
在大陆法系“一物一权”的法律语境下，账户登记记载的权利人在法律上被推定为真正的权利人，投资者直接对发行人拥有请求权，被直接登记为其持有证券的所有权，相应地取得股东或债权人的地位。而名义持有人（nominee）账户的真正投资者的名称是不显示在账户名称中的，也不显示在股东名册上，因此这类账户的实际受益人的证券权益如何确认在法律层面也缺乏明确规定。有观点认为，间接持有依托“双重所有权”的信托制度，“间接模式实际上是信托方式，证券被登记在经纪-交易人、银行或专门存管人账户上，该中介机构作为证券的注册持有人或在册所有人(recordowner)拥有法定所有权（legalowner）；而投资者作为最终持有人或受益人(beneficialowner)拥有收益权(beneficialownership)。”[3]一旦名义持有人和实际受益人对证券权属发生争议时，这一问题便凸显出来，实践中发生过投资者根据证券价值的涨或跌来选择主张所有权或是主张债权的案例，也成为间接持有制度的难点之一，对于如此重要的民事法律关系问题，我国仅有中国证监会的部门规章《证券登记结算办法》第18条有相关的原则规定“证券应当记录在证券持有人本人的证券账户内，但依据法律、行政法规和中国证监会的规定，证券记录在名义持有人证券账户内的，从其规定。”而名义持有人制度下，投资者和发行人之间，以及投资者和中介机构之间到底是一种什么性质的法律关系？投资者对于无纸化证券的权利是“纯粹的契约性权利”、“共有权”、“信托所有权”还是一种完全不同于传统权利状态的“证券权益”？都没有做出具体明确的规定，这种法律规定的空白状态，必然会影响到证券市场的稳定运行和创新发展。“投资者的权利性质、权利的行使方式以及保护投资者权益的具体措施必须明确。否则，因为立法不明确所造成的法律风险将会极大地阻碍证券市场的发展。”[4]
二、物权法律制度需要明确证券权益保护的特殊规则
证券无纸化后，投资者对证券的所有权不再依据持有实物证券或者证券上的记名，而是以证券登记机构的电子簿记记录为依据，体现出非流动性的特点，类似于不动产物权登记；同时，以电子数据形式记载的证券权利，又具有高流动性的特点，类似于动产物权。证券交易的实际情况是，证券的交收不再需要交付证券或者变更证券上的记名，而是由证券登记机构对电子簿记系统中的证券账户记加或者记减记录而做出变更。显然，由于无纸化证券的特殊存在形式，其权利的归属依赖动产权利规则或不动产权利规则存在难以适用的情形。
;
无纸化证券的权属确认和变动是通过证券登记来完成的。而无纸化证券的登记不同于物权登记，它是与证券账户结合在一起的，登记可以产生证券权利，如证券发行采用无纸化方式，登记即表明取得证券权利，而无纸化证券的登记又没有发放权利证书，这都与物权登记有所不同。不动产物权登记着眼于登记机构对于不动产设立、变更、转让和消灭的确认，是不动产物权变动的公示形式。而证券登记由于簿记记录的特殊性，往往在过户行为的同时发生，不存在权利变动和登记行为的分别实现。此外，从法律效力来看,证券登记的法律效力,不仅是对证券权利状态的记载和确认,即通过证券登记,可以确认证券合法持有人和处分权人的资格,也可以标明该证券上的权利限制状况，而且还体现为对证券行为状态的记载和确认，如要约收购登记，以判断证券行为结果是否确定和符合规则要求。但就证券登记结算机构进行的证券登记行为，是否可以作为产生无纸化证券权益设立、变更、转让和消灭的法律后果的行为，法律上并没有明确规定。证券登记的登记事项、登记程序、登记职责等也缺乏法律的明确依据。《证券法》第160条第二款的规定“证券登记结算机构应当根据证券登记结算的结果，确认证券持有人持有证券的事实，提供证券持有人登记资料……”。该条规定并未明确证券账户的登记记录具有确认证券权益归属的效力。而证券登记结算机构的《证券登记规则》作为商事特别规则规定了登记是确权依据，但由于其层级较低，司法实践中往往不予认可其效力，一些法官从传统物权法的概念原则出发，认为股票所有权的判断并非以证券登记结算机构的登记为准，证券登记是持有登记而非所有权登记，不能作为股票所有权的唯一判断依据，由此对无纸化证券交易制度造成了相当的影响。三、合同法律制度应当完善集中交易机制的规范内容
在无纸化证券交易环境下，上市证券在集中交易场所以匿名的，由中介人（证券商）介入、“多对多”的电子化方式集中撮合成交。卖出证券将经由卖出客户证券账户，卖出方证券公司证券交收账户、证券登记结算机构集中交收账户、买入方证券公司证券交收账户和买入客户证券账户等五类证券账户实现证券权益的流转。在这过程中，共同对手方（CentralCounterParty,CCP）制度是实现证券交易结算的重要制度基础。我国证券市场实践中，证券登记结算机构事实上担当着绝大部分交易品种和交易方式下的中央对手方，包括以集中撮合方式进行的A股、国债、企业债、回购交易、封闭式基金、ETF、LOF等。共同对手方制度的要义在于，登记结算机构介入证券交易买卖双方之间，成为“买方的卖方”和“卖方的买方”，这种交易模式完全不同于一对一的传统交易方式。这一制度要求结算机构作为共同对手方，介入卖买双方的合同关系，成为所有结算参与人唯一的交收对手。“中央结算机构与参与人的债权债务关系是一个不同于原参与人之间的新的债权债务关系，这两个债权债务是独立的，这不仅是因为当事人不一样，更主要的是因为债权债务关系基于不同的法律关系，参与人之间债权债务基于分别代表其客户的证券买卖协议；而中央结算机构与参与人之间的债权债务关系基于中央结算规则，如果发生纠纷，依据的不是证券买卖协议，而是按照中央结算规则产生的清算表。”[5]
共同对手方制度的核心内容是责任更替和担保交收。责任更替的要义在于原来买卖双方达成的合同被双方分别以结算机构为共同对手方的两个新的合同所取代，买卖双方当事人之间的权利义务关系为共同对手方所承接，当事人只与结算机构一个对手方发生权利义务关系，进行资金和证券的交收。关于中央对手方的形成方式，英美法系国一般采取“约务更替”（novation）制度，也称为“合同更新”。我国是大陆法系国家，合同法中没有类似制度，相似的制度是《合同法》第88条关于“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”的规定，但考虑到证券交易数量极大，且在瞬间完成，证券公司间达成的合同，无法依据《合同法》第88条，经过双方同意，将合同权利义务一并转让给结算公司。同时，根据共同对手方制度中的担保交收制度，共同对手方承担的履约义务并不以任何一个对手方正常履约为前提，即使买卖中的一方不能正常地向共同对手方履约，作为共同对手方的登记结算机构也应该首先对守约一方履行交收义务，然后再根据规则处置违约一方的资产和担保物，或者向违约方追索等办法弥补对手方违约造成的损失。由此可见，共同对手方（CCP）结算制度要求有一套完全不同于《合同法》等法律规定的合同履行规则和制度，现行法律难以为登记结算机构成为共同对手方制度提供合理解释。同时，《证券法》也没有明确证券登记结算机构的“共同对手方”地位，需要将现有部门规章《证券登记结算管理办法》中规定的共同对手方制度提升为法律层面的规定。
四、担保法律制度需要体现证券交收担保机制的特殊性
金融之本在于资金的融通和流动，而要保障资金融通和流动的顺利实现，则离不开有效的担保法律制度。在无纸化证券交易过程中，交易一方或各方不能按照约定条件足额、及时履行交收义务，其负面效果不只及于传统交易中的对方，由于实行中央对手方（CCP）交易制度，个别当时人的违约风险往往会演化成系统性的证券交收延迟或交收失败，在这里，违约风险呈明显的“敞开性”特点。防范和管理结算风险决定了证券登记结算系统的稳定连续运行，决定了证券交易能否得以最终完成，也决定了整个证券交易系统的安全。在证券交易结算中引入全面的担保机制，将最大限度的防范结算风险。无纸化证券交易条件下的“担保体系并不限于一般担保法意义上的担保，指为确保证券交易结算的顺利完成、确保证券与资金的交割交付而制定的有关机制，特别是在交收违约发生之后为确保交收完成的保障机制，这种机制的核心要素在于在义务人的财产之上设置了某种他人权利，特别是中央登记结算机构的权利。……所以在某种意义上，这种担保机制并非为了中央结算机构自身利益，甚至可以说在结算关系上中央结算机构没有自身利益。”[6]事实上，建立在一对一的传统交易模式基础之上的担保法律制度，无法满足无纸化证券集中交易结算对于建立一揽子担保机制的需要，现行担保法律制度并没有表现出对于无纸化环境的完全适应性。
一是关于担保的成立强调订立书面的合同。而在集中交易的证券领域，书面合同的双方合意是不可能实现的。因此，无纸化证券的交易结算关于担保的设立大多以业务规则先行的方式解决。当事人一旦进入交易，即被视为接受交易结算规则，而无需另行签订单个的书面合同。因此有必要以专门的法律规定来确认以规则方式解决一揽子担保成立的效力。
二是担保的具体实现形式偏于单一。《物权法》仅规定质押以登记方式生效，而在当前的证券交易结算实践中，不同的交易品种的担保实现方式有一定程度的差异，有过户、有登记、有控制、有提交。如旧国债回购交易中，以回购登记为担保设立要件；而新回购交易中则为担保国债转入质押库为担保设立要件；交收担保品则以担保品提交入库作为担保成立要件；对于存在自营及经纪业务的结算参与人，客户资金交收账户不足时，登记结算机构可以直接动用自营账户内证券完成交收。因此在当前的实际证券交易结算中，担保物权具体实现形式需要有相应法律的专门解释规定。
三是没有规定让与担保制度。让与担保是适应商事实践的需要而发展起来的一种法律制度。在证券交易领域，让与担保以证券转入担保权人证券账户作为证券担保权益生效要件，转入担保权人证券账户的证券归属担保权人，若担保人到期履行债务，担保权人保证返还同质同量的证券财产。这种新型的非典型担保物权在金融创新实践中具有十分重要的作用。《期货交易管理条例》确立了有价证券充抵保证金制度，但由于缺少让与担保制度，影响到该项制度功能的发挥。中国证监会的《证券公司融资融券试点管理办法》基于实践的需要规定了相似性质的融资融券担保制度，但由于缺乏上位法的支持使其合法性受到质疑。我国著名民法学者王利明教授认为，虽然《物权法》未规定让与担保制度，但是，目前开展的融资融券业务并不会受到影响。当事人可以根据《信托法》确立法律关系。但从为证券业金融创新提供制度基础的角度，他也指出，“在条件成熟的时候，也可以制定特别法来确立让与担保制度。”[7]与此相关联的是关于禁止流质的规定如何与应证券市场的发展和创新的需求相协调，使之更加有利于市场交易手段的完善和业务模式的拓展。事实上，已经有部门规章层级的《证券公司股票质押贷款管理办法》突破了原《担保法》和《物权法》的限制，质权人（银行）可以在股票市值降至平仓线时，出售质押股票。但直接转移担保品以偿债规定与我国现行物权法规定的禁止流质原则有所不符。
五、破产法律制度需要考虑证券清算交收的实际需要
《破产法》作为处理破产清算条件下特殊债权债务关系的专门法律，基于债权人公平受偿的基本法律价值取向，规定在破产程序启动后，不能有缺乏法律依据的个别清偿行动。破产程序一旦开始，即使是担保债权人也不能独自行使其担保债权。具体到强调安全与效率并重的证券市场，按照无纸化证券特殊交易规则要求履行职责的中央登记结算机构，会因为破产法缺乏特别的规定而面临相当大的法律风险。
一是清算交收系统的优先性应当予以明确。清算交收系统履约优先原则是国际上对清算交收系统保护的基本原则之一。如我国香港地区及欧盟均规定，清算交收系统相关规则优先于破产法律适用。“证券登记结算机构尽管具有债权人的法律地位，但并没有独立的利益，证券登记结算机构债权的实现维护的是整个证券市场的结算安全和全体结算参与人的利益。因此，证券登记结算机构的债权应优先于其他债权实现。”[8]企业破产法》第十六条规定，“人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效”。这可能成为证券登记结算机构在结算参与人进入破产程序后享有优先地位的障碍，不利于清算交收系统的安全和稳定。证券登记结算机构作为共同对手方，破产结算参与人在结算系统透支时，证券登记结算机构垫付资金完成已达成交易的交收，而该部分垫付的资金来自全市场结算参与人的资金。因此，如果不允许证券登记结算机构对担保物行使优先受偿权，侵害的将是全市场结算参与人的利益，违反公平原则。因此，清算交收系统的优先性是否需要从以下两个方面得到体现：一方面，结算参与人破产时，证券登记结算机构有权依据业务规则强制要求结算参与人完成进入破产程序前后已达成交易的交收，证券登记结算机构不应受到《破产法》自动中止原则的影响，而且即使结算参与人未提供担保，结算参与人的破产财产也必须优先用于履行交收义务，另一方面，结算参与人进入破产程序后，在债务人财产的分配顺序中，应当赋予证券登记结算机构作为债权人的优先地位或者法定的优先清偿顺序，证券登记结算机构对依据业务规则强行留置的违约交收证券和结算参与人提交的担保物有优先受偿权，且有权直接依据业务规则对担保物进行处分。这种优先权应当得到法律的确认，证券登记结算机构可直接依据业务规则行使这种权利，而无需征得法院事先同意。
二是破产管理人的撤销权应受限制。《企业破产法》第31条赋予了破产管理人有权申请人民法院决定是否解除破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同的权利。然而，此项规定与国际通行的无纸化证券交易最终性原则存在一定的冲突。特别是，当作为结算参与人的证券公司破产时，执行《破产法》的有关规定，就可能影响集中交易和多边净额结算秩序，引发系统性风险。因此，对于证券交易所市场已达成的集中交易和已进入清算交收程序的合同，法律似应规定破产管理人不得行使撤销权，以维护清算交收系统的交收最终性。
注释:
[1]高富平主持．证券登记结算数据电子化的法律问题研究[R]．中国证券登记结算有限责任公司．证券登记结算重大法律课题研究报告[C]．97,105．
[2]王静．电子证券的基本法律问题[A]．2008《物权法》与证券市场投资者权益保护高层论坛论文集[C]．115．
[3]高富平主持．证券登记结算数据电子化的法律问题研究[R]．中国证券登记结算有限责任公司．证券登记结算重大法律课题研究报告[C]．97,105．
[4]董安生主持．证券持有模式及不同持有模式下持有人权利研究[R]．中国证券登记结算有限责任公司．证券登记结算重大法律课题研究报告[C]．56．
[5]毛国权主持．证券交易结算担保体系法律问题研究[R]．中国证券登记结算有限责任公司．证券登记结算重大法律课题研究报告[C]．311,297．
[6]毛国权主持．证券交易结算担保体系法律问题研究[R]．中国证券登记结算有限责任公司．证券登记结算重大法律课题研究报告[C]．311,297．
法律政治论文范文第5篇
在诉讼活动中，证据是决定案件胜诉与否的关键所在。而在证据提供方面存在两种不同的立法模式。一种是证据随时提出主义，一种是证据适时提出主义。所谓证据随时提出主义是指当事人有权在诉讼的任何阶段随时出证据，而不受时间的限制，甚至在诉讼终结之后也可提出，引起再审程序的发生。而证据适时提出主义是指当事人必须在法定或指定的期限内部提出证明其主张的相关证据，逾期则产生证据失权的法律后果。一般说来证据适时提出主义包含以下两方面的内容：“是举证时限。负有举证责任的当事人必须在法律规定或法院指定的期限内尽其所能地提供支持其主张的证据。二是法律后果即证据失权。当事人逾期举证，则丧失证据提出和证明权，在以后的诉讼中不能再提出证据或提出的证据不能为法院采纳而丧失其证据的证明力。
由于受追求“客观事实”诉讼理念的影响，以及立法上举证时限制度的缺陷，我国以前的民事诉讼实行的是证据随时提出主义，当事人在法院审理的各个阶段包括一审、二审和再审均可提出证据。虽然最高人民法院在关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见第76条规定的“人民法院对当事人一量不能提交证据的，应根据具体情况，指定其在合理的期限内提交。当事人在指定期限内提交确有困难的，应在指定期限届满之前，向人民法院申请延期，延长时期限由人民法院决定，含有要求当事人限时举证的意思，但对逾期证据的先权效果未作明确规定，我国在一定时期内部仍然遵循着广泛意义上的证据随时提出主义。
实践证明，证据时提出主义存在一系列难以克服的弊端：一是当事人实施“证据突袭“，严重地干扰了诉讼活动的正常进行，损害了诉讼成本。由于当事人随时提出证据，案件的进程掌握在当事人手中，法院丧失了对诉讼庭或多次开庭，降低了诉讼效率，也使当事人和法院的诉讼成本不断增加活动的控制权，致使为对新的证据履行质证程序而不得不无期限地延期浪费了有限的审判资源。三是损害了裁判的稳定性。证据随时提出主义的存在，使得终局判决不断地被撤销，影响了当事人之间人身关系和财产关系稳定性，不利于国家司法审判权威的树立。
为了解决证据随时提出主义所带来的上述弊端，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，对当事人提交证据规定了举证时限制度，并明确逾期举证导致证据失权的法律后果。《证据规定》第34条规定：当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，人民法院审判时不组织质证。
证据适时提出主义的制度价值在于：（1）有利于实现程序正义。证据适时提出主义为双方当事人创设了平等的举证和辩论机会：当事人还可借助于证据交换制度，了解对方的证据，避免故意隐藏证据、拖延诉讼、证据突袭等现象有发生。（2）有利于提高诉讼效率。举证时限的设立，使得案件的争点与证据在庭前予以固定，从而有利于法院一次开庭集中审理，减少开庭的次数，缩短案件的审理周期，节约司法审判资源。另外，由于双方当事人对彼此的证据及诉讼结果心中有数，从而有利于当事人在庭前送达。如果说证据随时提出主义是基于实体公正的考量而产生，那么证据适时提出主义是诉讼效率的产物。两种立法模式孰优孰劣，体现出公正与效率的冲突，平衡及其价值选择。随着经济活动的高速发展，案件数量不断攀升，如何在公正与效率之间寻求平衡点是一个亟待解决的问题。事实上司法活动追求公正与效率并不是一个不相容选言命题，在不以牺牲诉讼效率为代价的前提下，在一定的时间和空间范围内部，我们完全可以找到公正与效率的平衡点。《证据规定》正是基于这一考虑，将公正与效率二者和谐地统一起来，把可能影响实体公正，确因客观事由无法在举证期限内提出的证据界定为新的证据，从而赋予其排除适时提出主义的效力，最大限度地维护了当事人的合法权益。所以说，新的证据是对举证时限制度的补充，是证据适时提出主义的例外适用，其价值在于最大限度地实现法律的公正。
二、如何界定“新的证据”
在总结审判实践经验的基础上，《证据规定》第一次就有关“新的证据”的范围作出了限定。依该规定，“新的证据”是指以下几种情形，（1）一审程序中的当事人在一审举证期限届满后发现的证据和举证期限内部确因客观原因无法提供且在延长的期限内仍无法提供的证据第41条；（2）二审程序中一审庭审结束后新发现的证据和一审举证期限届满前申请法院调查取证未获准许，二审法院认为应当准许并依当事人申请调取的证据第41条，再审程序中，原审庭审结束后新发现的证据（第44条）。可将上述情形概括地分为三种类型，即新发现的证据、延期内未提交的证据和未准许调取的证据。
研析上述条文可以发现，因“客观原因”不能按期举证是“新的证据”的本质属性；构成新的证据必须具备两个要件：一是时间要件，当事人提交的证据是举证时限届满之后或庭审结束之后获得。二是实质要件，当事人未按期提交证据是出于“客观原因”造成的。“新的证据”可分为两种类型：一是举证期限内当事人没有掌握的证据，包括举证期限届满后或庭审结束后新发现的证据和举证期限内证据虽已出现，但是当事人因客观原因通常无法知道的证据以及申请一审法院调取而未获准许而二审法院准许并依当事人的申请而调查取得的证据。“举证期限内部，证据客观上没有出现，当事人自然无举证之可能”，而证据虽已出现，但是当事人通常情况下无法知道其出现，是指证据虽已客观存在而为当事人所不能认识而没有掌握的情况下，当事人也无完成举证责任之能力。而未获准许调区的证据因涉及档案、国家秘密、商业秘密及个人隐私等材料，当事人客观上举证不能是显而易见的。二是举证期限内当事人虽然已经掌握或虽已实际控制该证据，但是因为外界客观原因无法提交的证据。比如举证期限内突然发生战争、地震等自然灾害，在这种不可抗力的情况下，当事人无论如何也不能提出证据或者说提出证据的困难相当大，当事人自身的能力无法克服，就是法院自身也无法为之，难度很大。因客观原因不能提交证据，是构成“新的证据”的本质属性。现在的问题在于什么是“客观原因”？（5）借用哲学上的概念，客观原因是指独立于人的意识之外，不以人的主观意志为转移的客观存在，一般有自身客观原因与外界客观原因的划分构成新的证据的客观原因是两者兼容呢？还是只是其一？我认为，新的证据的价值目标在于：在非因当事人的原因导致举证不能的情况下，给予当事人的法律救济，以期实现法律公正，对当事人确因客观事由不能在举证期限内完成举证责任的，承认其在举证期限期满后所提供的证据效力，最大限度地维护当事人法权益，弥补证据适时提出主义可能带来的弊端。所以对客观原因不能作扩大解释，应将其限定为当事人所不能克服的外界客观原因，而不包括自身的客观原因。
综上之分析，所谓“新的证据”，是指当事人确因外界客观原因无法在举证期限内提供证据而在举证期限之后或庭审结束之后所提供的证据。需要特别指出的是，《证据规定》中还有“新证据”以及可视为新的证据规定。如第40条第1款：“当事人收到对方交换的证据后提出反驳意见并提出新证据的，人民法院应当通知当事人在指定的时间进行交换”；第43条第2款：“当事人经人民法院准许延期举证，但因客观原因未能在准许的期限内提供，且不审理该证据可能导致裁判明显不公的，其提供的证据可视为新的证据。”从文义上看，“新证据”与“新的证据”毫无差别，但笔者认为，此处的“新证据”等同于反驳证据，所以与我们所界定的“新的证据”完全不同，应注意加以区别：1、“可视为新的证据”能够产生与“新的证据”相同的法律后果，但是“可视为新的证据”不是“新的证据”，“可视为新的证据”从立法技术上讲是一种法律上的拟制，即法律将A拟制为B，使A与B有相同的法律后果，实质上两者并不相同。构成“新的证据”的客观原因是指外界客观原因。当事人因外界客观原因举证期限内不能提供证据，在举证期限届满后提供的证据，构成“新的证据”。而“可视为新的证据”强调的客观原因则是自身的客观原因。“当事人因自身客观原因不能按期举证可以归结为当事人在主观上存在过失，比如当事人生病住院或出差在外时，当事人完全可以委托他去代为取证并提供证据，其不按期举证，举证期限届满后提供的证据材料则不能构成“新的证据”，该证据材料在法律上造成证据失权的法律后果，当事人因自身客观原因不能按期举证，举证期限届满后提供的证据材料，只有在不审理证据可能导致裁判明显不公时，才可能构成“可视为新的证据”。为什么说构成“可视为新的证据”的客观原因指当事人自身的客观原因呢？这要结合《证据规定》第四十三条的整条规定来进行理解，第四十三条第一款规定：“当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据的，人民法院不予采纳。第二款是对第一款情况中的例外情况的规定，这种例外规定是法律的拟制性规定，不是构成新的证据的原因多是指当事人自身的原因，第二款既然转承第一款而定，可见构成“可视为新的证据”的原因必是指当事人自身的原因，构成“可视为新的证据”的客观原因，也应是指当事人自身的客观原因。构成“可视为新的证据”“一般都当事人在举证期限届满前（这里至少是指法院准许的延长期内）都已经掌握的证据（包括掌握证据线索），而不存在没有掌握的证据的情况，其没有提交是因为自身客观原因造成的”。2、“可视为新的证据”只存在一审程序中，而新的证据则存在一审、二审和再审程序。“可视为新的证据”只存在一审程序中，而新的证据则存在于一审、二审和再审程序中，根据法条规定，构成可视为新的证据的证据，是指当事人经人民法院准许延期举证，但因客观原因未能在准许期限内提供，且不审理该证据可能导致裁判明显不公的，其提供的证据可视为新的证据。根据民事诉讼法及有关民事诉讼法的司法解释、《民事诉讼证据规定》等有关规定来看，只有在一审程序中才可能存在法院准许延期举证的问题。因此，“可视为新的证据”只存在一审程序中。而新的证据根据《证据规定》的有关规定来看，却存在于一审、二审、再审程序中。3、构成“可视为新的证据”的证据，当事人在举证期限内因客观原因无法提供证据时，必须向人民法院提出延期举证的申请，并获得人民法院准许。4、“可视为新的证据”在适用上具有自己的独立性，依条文之规定，成立这类证据必须具备以下几个条例：（1）一审程序中；（2）当事人因客观原因无法在举证期限内提供证据‘（3）经法院准许延期举证；（4）因客观原因未能在准许的期限内提供；（5）不审理该证据可能导致裁判明显不公。此处的“客观原因”可以是自身的客观原因，可见“可视为新的证据”与“新的证据”并不完全一样。
三、如何适用“新的证据”
1、转变传统观念，树立正确的诉讼理念。公正与效率是司法活动永恒的主题，是法律最重要的两项价值，任何一个诉讼制度的设计都必须顾及二者的平衡，偏废其中任何一项都不利于司法活动目的的实现。我国用十年来的诉讼实践告诉我们。治院的司法认知活动必须建立在证据所现的法律事实基础之上。过分追求个案的“客观真实”必然要以牺牲程序公正、普遍公正和效率为代价。诉讼活动中，程序公正，实体公正，普遍公正以及诉讼效率都是我们追求的目标，我们需要做的工作是如何在这诸多的价值中找到一个平衡点。对当事人在举证时限内无法提供的“新的证据”，在不影响程序公正和诉讼效率的前提下，给予当事人一定的法律救济。这充分体现出公正与效率的和谐统一。
