地域管辖论文

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地域管辖论文范文第1篇

1．物权法的基本内容

《物权法》的第一条规定：“为了维护国家基本的经济制度，维护社会主义市场经济秩序，明确物的归属，发挥物的效用，保护权利人的物权，根据宪法，制定本法。”从这里可以推知，物权法建立的目的是确定财产归属与财产利用的秩序。

《物权法》的基本内容主要包括以下五个方面的内容：

1.1对物的使用确立好秩序，比如物业管理、调整好相邻关系等。

1.2确立财产归属制度。也就是社会主体对那些有价值的资源的归属权，对权利的边界进行划定，对有价值资源归属与利用，确定好秩序，防止出现纷争。

1.3当物权遭到侵占与侵害之时，如何才能获得救济。

1.4物权法中规定了在社会大众对物权不丧失的前提之下，经营物或者是利用物提供了一定的手段，这主要是给予设立他物权或者他项权的实现，比如租赁使用权、抵押权、居住权、质押权、用益权。物权法调整的是所有权人和他项人之间的基本的关系，调整他项人和第三人之间的关系，尽量做到物尽其用。

1.5确立物权取得的相关原则。《物权法》中规定了通过哪些具体的方式、具有哪些条件之下，才可以取得没有主人的财产与从别人手中获得财产。在相关的原则明确以后，这为社会大众更好的获取财富提供了途径。

2．物权法的功能

市场经济中进行交换的基础是财产权，然而需要对财产权进行规范的法律上的基础就是物权法。由此可以看出，物权法是市场经济的基础。从某种意义上来说，正是由于财产人对自己的物进行自主处分的权利，拥有契约自由与贸易自由，才能建立竞争的市场经济新秩序。从某种意义上来讲，对财产进行平等的保护，也就是对市场经济的主体与市场经济的秩序进行保护。物权法对政府行为的规范方面，也能起到积极的作用。物权法将将个人与政府所各自拥有的权利进行了划分，政府所行使的权利的界限。所有权具备怕他性，这不仅包含了个人，还包括了政府。所有权人在一定的法制的范围之内，能够自由行使对财产或者是物的支配权，并且政府也应该对这种权利的行使给予尊重与保护。这种权利的尊重与保护，是对政府权力的制约，同时政府也不能够代替所有权人行使其权利，也不能干预或者是妨碍个人权利的行使，否则，就会构成“侵权”。所以，政府需要及时转变角色。政府在整个市场经济中的角色应该是中立的，其任务定位在服务商，在某些平等的主体之间可以通过相关的民事行为来完成其事项，政府在这种情况下就不应该进行插手，否则的话，往往会造成许多不正确的干预；对那些需要政府进行干预和限制的私人权利之时，这时往往需要动用行政手段来加以完成，在使用行政手段的过程中，一定要有合适的理由，这就是公共利益或者是社会利益。政府不能够将手段或者是角色进行混淆，更不能将行政行为与民事行为加以混淆。在法治的国家之中，政府首先就应该做到守法。有关的法律并不仅仅是写在了法律条文之上的，需要始终贯彻于法的精神之中，其中的最重要的内容最基本的内容就是对所有权加以尊重。

二、从物权法的视野来认识房地产管理

物权法上的物，实际上是包含了动产与不动产，其中不动产是指土地及土地上的附着物，附着物主要包括了建筑物，比如房屋；蕴藏物，比如矿产；生长物，比如树木等等。在我国，土地的所有权属于国家所有，或者是属于农民集体所有，并且这两种所有权从某种程度上来讲，是不能够进行交易的，不能够对直接对可疑流转的不动产制度进行支撑。这实际上就说明了两类所有权在创设的上面，可以对土地的使用权进行流转，这便是不动产物权的核心所在。物权法中所规定的建设方面用地的使用权、土地承包的经营权、宅基地的使用权等，实际上都属于土地使用权的范围之中，这三种形式实际上构成了不同的权属与用途的土地使用权体系。建设用地方面的使用权能够成为房地产的基础。房地产要想取得不断的发展，离不开建设用地的使用权的转让、开发与流转制度与之后的房屋交易方面的制度。只有这样，物权法和房地产的管理才能够密切相关。但是需要值得一提的是，当前已经建立了关于房地产的法律体系，实际上指的是《城市房地产管理法》为核心，包括多个层次的立法方面的体系。目前已经颁发的相关的法律法规，都是从行政规范与监督的角度来制定的，从相关法律颁布来看，基本上都是突出了行政管理方面的色彩，就是从管理的角度来对房地产权加以规范。国家角色实际上是具备了双重的属性的，国家是土地的所有者，同时也是土地利用方面的管理者。在整个立法的过程中，全部的立法是没有对国家的角色，进行正确的划分，经常会出现将两种角色，出现混淆的现象，，对那些本该通过民事方式来进行处理的事项，使用行政手段的方式来进行处理，这样做的结果是很容易导致国家的权力出现膨胀，使得房地产的产权人出现权利上的萎缩，这很容易产生由于行政方面的过多干预、国家利益也被过多的保护。可以这样说，物权法实际上是要求在对房地产管理的认识中，需要从物权法的这一角度重新来进行审视。

三、物权法对房地产管理的影响

1．物权法对房地产开发管理的影响

现在的房地产市场之中出现的商品房，以及各种的商用性质的建设用地出现等，都是由于对土地的使用权进行有偿出让，这恰恰是政府对土地所有权管理之后的结果。以前，政府既是被当作是土地的所有者向全社会来出让的规则，维护好房地产市场的良性秩序，对违规的行为进行监督与惩治。需要特别注意的是，在以前体制之下能够大量划拨土地，还存在商业化利用的多种途径，这些转化的标准或者条件的掌握，都是在政府部门，并且具有一定的随机性。物权法颁布的情况下，对土地的使用权进行科学合理的划拨与出让，能够使土地的使用权真正是用在公益上的目的，保证政府的公共利益和目标能够实现，这也将成为政府土地规划与管理的基本任务。对于土地使用权的出让，加强对土地规划方面的管理，进一步严肃对土地规划方面的权威性，这将是对政府执政能力的最大的考验。在物权法中规定，在建设用地的使用权，在期限满之前，因为是公共利益需要对土地进行提前回收的，应该按照征收规定，对土地之上的房屋和其他的不动产给予经济方面的补偿，并且还需要归还土地出让金。如果是在征收之前进行出让，而将某一片的土地的定位为住宅用地，但是由于时代的发展，需要修路或者是其他的公共设施的话，这时需要去面对那些已经作为是私权的建设用地，使用权人对土地的使用权回收和在土地上的建筑进行补偿的问题。在当今物权法的视阈下，土地的使用权已经是受到物权法所保护的私权，协调物权法和现行的法针对土地使用权的交易方面的限制也是要进行详细研究的。比如，在现行的法律之中需要将土地的使用权取得之后，需要具有25%的投资，才可以进行交易，这种限制条件是否在新的法律环境之下，才能够继续进行合理交易，这就是需要值得探讨的问题。在土地使用权的续期方面，在使用权终止之时，地上建筑物的使用权在补偿方面，都需要对土地使用权人的财产权利加以尊重，需要对国家所有权进行合理使用。与此同时，政府对房地产开发往往是延伸至房地产开发中的各个环节，从房地产相关项目的立项审批一直到竣工验收，提升审批与执法方面的透明度，创造公正、公平与有序的交易环境等方面，都需要政府对这些问题进行深入细致的思考。需要加以明确的是，政府对房地产进行管理的根本目的是为了充分保护好交易的安全，保证土地使用权进一步的物权化，并尽量减少其中的必要的干预，这需要对政府角色进行重新定位。

2．物权法对房地产交易管理的影响

当前政府对房地产业的管理方面，还是表现在政府实行的管制行为，已经逐渐扩展到房地产交易中的每一个环节之中，从刚开始交易合同的签订到房屋产权登记等等都受到了政府的监督与管理。物权法的颁布确定了对于不动产物权登记的效力，并且也对不动产登记做出了有关原则性方面的规定。可以这样说，房地产产权方面的交易与登记已经关涉到了房地产产权权利的取得与交易过程中的每一个环节，这既可以说是政府对房地产业实行管理的重要的手段，又可以说是民事交易的当事人对其物权进行公示的方式。以前，在房地产的管理方面过多强调其管理方面的职能，在物权法颁布的情况下，在房地产登记方面，更加注重的是物权的公示与交易服务的重要功能。物权法中规定，不动产的权属证书作为权利人对该不动产物权拥有的证明。不动产登记上的准确性，直接关系到了交易安全的保护方面。按照物权法所规定的，当登记中出现了错误，导致对他人造成一定侵害之时，房地产的登记机构应该给予适当的赔偿。在登记机构已经支付一定的赔偿之后，可以向那些已经造成登记错误的人再进行追偿，并且《物权法》中的第12条对登记机构的职责进行了明确的规定，并且登记机构是需要进到审查方面的义务的，这实际上和当前实践之中的审查义务来说要重很多。这就说明了，房地产的登记机构需要面对更大的法律责任与风险，切实提高房地产登记方面的审查的质量，这是对当前房地产交易管理方面的最大的考验。物权法中规定了预告登记与更正登记等方面的制度，这就需要对房地产登记中相关环节进行进一步的完善，使得那些预售的商品房在登记改造逐渐转变为是物权法之中的预告登记，保护好双方的权利。与此同时，很有必要将物权法中没有设立的，不确定的或者是登记的实际效力比较模糊的，都需要加以取消，减少不必要的和行政程序方面的登记，确保房地长登记能够还原为是保证交易的安全方面。

3．物权法对物业管理的影响

物业管理在房地产管理中的重要的组成部分，也是矛盾比较突出与问题比较多的重要方面。从特定的意义上来讲，物业管理实际上是属于业主方面的事情。在物权法中对业主经过相关的自治机构来聘用相关的物业管理企业，来达到物业的管理。然而，从实际的情况来讲，政府还不可能从物业方面完全撤出来，这主要是因为现在的房地产开发采取的是楼宇为主，并且是大面积的成片开发，这样会造成小区的规模逐渐扩大，物业小区实际上是承担社区管理方面的任务；零星住宅与周围的商业住宅存在着较为复杂的关系，楼宇开发实际上是存在着前期的开发商到再到相对分散的业主之间的过渡，这容易导致业主在自我管理方面，很难发挥其应该有的作用。所以，物权法颁布后，建筑物区分其归属权制度、业主的权利进一步法定化以后，政府很难从物业管理之中彻底撤不来。与之相反的是，业主在自治方面的意识会逐渐增强，社区生活的满意度也会逐渐提升，政府对物业管理方面更应该体现出其控制力。物权法中规定县级往上的各个地方的人民政府就能够应该确立业主大会与选举业主的委员会，并且人民政府需要给予支持，并且能够帮助业主筹建业主自治机关，并能确保业主自治机关能够正常行使其权利，打造小区物业利用方面的新秩序。县级以上的各级人民政府，如何去把握好其应有的作用，这本身不仅仅是理论方面的问题，更关系到具体的操作方面的问题，这需要政府设定具体的实施细则，并且经过相关的机构来确保实现。从本质上来讲，政府承担着社区服务、公共服务与市政服务之间的关系进行界定的时候，有时难免会处理不清，这很容易导致政府和社区物业管理之间存在着特定的关系，社区之间所发生的纠纷，一般情况下都会转移到通过政府来解决。所有，政府的作用不只是去协助社区实现自治，更应该承担社区管理方面的职责。当然，物业管理的过程中，还需要尊重业主的基本权利，充分尊重业主的自治权。

地域管辖论文范文第2篇

初一下册的书上的一课文，讲述的是关于美德的故事，也许作者都没有想过那么多，但由于本文漏洞太多，加上本人实在是无聊，便有了本人一时抽风之作。

文章一开头就已经有了简明的介绍：一位母亲，两位女儿（小女儿腿瘸），没有父亲（已死）。因为母亲生病在家，家里快没有粮食，于是大女儿米妮便出去找工作。 文中说到“森林有一条窄窄的小路，于是她决定沿着这条路一直往前走，直到到达能找到工作的地方。”可是，为什么要走这条森林的小路呢？森林的定义：很大，很容易迷路。既然她的家就在森林旁，那么，她一定知道森林的危险，而文中又写她每天勤于家务，说明，她并没有深入过森林，那么，她为什么要走这条路呢？要是胆量吗？明显不是，因为她真正的目的是要找工作，那就不会笨到走这条森林小路，森林里一般没人居住。 回归问题，她为什么要走这条小路？ 第一，她母亲是个熟练的工人，那么，她应该会提醒一下自己的女儿要她走那条路。毕竟妈妈虽然是病了，但是也不至于昏迷到不醒的程度，因为，小女儿腿瘸，不能跑来跑去，那么，小女儿要怎么照顾自己的昏迷不醒的母亲？岂不是要活活饿死？可是，从后文来看，显然不是。 （1）也就是说，这条路极有可能是母亲推荐的，那么，母亲想让她走这条森林小路？ 文中有说道：“走着走着，她看到前面有一座小屋。”为什么会这么凑巧就出现了一间小木屋？也许就是巧合，可是，从后文得知“他们是山里掌管金子的小矮人”，那么，这就更凑巧了，毕竟掌管金子的小矮人是不会轻易被人类发现的吧？而且，既然是山里，那么，干嘛要把房子建在一条小路上？明显的是想让米妮发现这间房子。 （2） 等一下，为什么要让她发现呢？ 先别想，接着往下看，当时人凑巧不再家，于是“她打开门，走了进去。”，可是，留意一下，她是怎样“打开门”的？毕竟，这间房子还是有人住的，并且，这些人还是掌管金子的，门就那么容易开？还是说，他们是故意将门弄得可以以一个小女孩的力量就可以打开的？ （3），那么，他们为什么要这让，明显的是想让米妮在这里留宿，可是，这样的目的又是什么呢？ 文中说“她刚做完这些，门开了，进来十二个她从没见过的快乐的小矮人。”很奇怪，为什么是“她刚做完这些”而不是做到一半，刚开始做？而且，小矮人又这么适时的出现，假设一下，还是他们故意这个时候出现的？文中还提到“从未见过的快乐的小矮人”，为什么他们这么开心呢？想一下，他们辛辛苦苦的工作回来 还要打扫房间，他们还可以这么快乐，还是“她从未见过的快乐”！ 这样的神情也太奇怪了，如果换一下正常的思维：他们之所以开心，是因为他们知道会有人来帮他们打扫。而且从文中他们那么适时地出现，就可以有，他们看着米妮打扫，因为什么，所以而高兴！ （4），如上推理正确，那么，他们就是在门外观看米妮打扫，适时的进来，因为一件什么事情而开心、他们怎么会知道有人帮他们打扫？还是，有人告诉他们的？如果是，那个人又是谁？

回顾一下“米妮一见到他们，就知道他们肯定是山里掌管金子的小矮人。”为什么米妮知道，并且肯定呢？她又没见过，长得像并不表示一定是“肯定”，

（5）还是说，有谁告诉过米妮呢？

文中说“他们就从抽屉里拿出白白的面包和甜甜的蜜”，可是要是这样的话，那么，米妮打扫的时候难道没有发觉吗？一定会发觉的，还是说，她是故意想被蒙蔽的？而且，从门这方面来看，米妮应该知道，那么她为什么没有问小矮人，而是不提呢？还是说，她想隐瞒什么她知道的事情？ （6）那么，她想隐瞒什么？还是通过什么事情的考验？

地域管辖论文范文第3篇

论文摘要：随着香港与内地民商事案件的增多，相应的管辖权冲突也日益增多。如何解决管辖权冲突的问题，成为广大学者关注的焦点。本文将从内地与香港管辖权冲突的原因和对解决冲突的条件论证，提出了可采用具体列举管辖权、明确禁止“一案两诉”和明确“一事不二理”的规则，以及适用“不方便法院原则”和“便利生效判决执行原则”等方法来解决管辖权冲突问题。

目前，内地和香港两地处于不同的社会制度的两大法系，香港的法律特色带有明显的英国特征。管辖权作为民商事案件审理的前提条件，建立统一的民商事管辖权和判决的承认与执行无疑会对两岸的经贸发展大有裨益，那么，香港与内地的管辖权冲突应以共同承认国际条约和习惯为前提， 以司法实践检验的司法协助为保障，通过协调和协商来解决实际问题

一、管辖权冲突的内容

作为普通法系的一员，其与大陆法系的管辖权上不同大致分为四点。

首先关于一般地域管辖权冲突。内地采用“原告就被告”的原则，即只要被告在内地有住所，人民法院就可以行使管辖权。而香港确定涉外民事案件管辖权的依据则是实际控制及有效原则，即被告在香港出现，且法院能将传票有效送达被告，而无论被告在香港境内有无住所或与香港有无联系等，香港法院均可行使管辖权。在英国称这一原则为管辖权的“实际有效控制”原则。其次，关于特殊地域管辖权冲突。在内地领域没有住所的被告提起的诉讼，只要合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所在内地，则可由内地法院管辖。在香港， 若被告处于香港法院无法实际有效控制范围之内时，原告可单方申请法院行使域外管辖权。这种情形取决于两个条件：其一是当事人的举证责任；其二是法院的裁量权。再次，关于专属管辖冲突内地规定了因不动产、港口作业、继承遗产而产生的纠纷以及因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷所提起的诉讼，由以上所在地人民法院专属管辖。而香港对于专属管辖的规定，只能从香港对物诉讼的实践中得知：香港法院只对位于其境内的不动产物权诉讼行使专属管辖。第四，关于协议管辖冲方面，内地有明示协议和默示协议。后，香港和内地的原告经常根据具体案情，选择到不同的法院起诉。香港法律同样允许明示和默示协议，但其明示协议并不要求香港必须是与争议有密切联系的地点，只需要明文指定送达被告的程序或方法即可，而其默示协议则指被告接受法院送达即可。

二、解决两地案件管辖权冲突的基础

香港的基本法明确作出了通过协商依法进行司法方面的联系和相互提供协助的规定，为内地和香港的司法协助和合作以协商方式进行提供了法律依据。1999年3月30日最高人民法院通知印发了《关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》以及同年6月签署的《关于内地和香港特别行政区相互承认和执行仲裁裁决的安排备忘录》。其次，借鉴国际公约来处理我国区际民事管辖权冲突的作法也是十分有效的办法。例如内地与香港在已达成的《相互承认和执行仲裁裁决的安排》中就基本保留了1958年《相互承认和执行外国仲裁裁决的纽约公约》中的主要内容。通过几年来的实践证明，以上办法为两地司法提供了良好的基础。

三、内地与香港民商事管辖权冲突解决的基本思路

第一 “意思自治”原则已为当今国际社会广泛采用。两地的有关民商事诉讼法律制度也都在一定条件，允许当事人协议选择纠纷的解决方式和地点，这是解决涉外民事案件管辖权冲突的较好形式。

第二 适用“不方便法院原则”和“便利生效判决执行原则”。在实践中，适用“不方便法院原则”的目的在于减少当事人的诉累，便于查证，方便执行。如果在确定案件的管辖权时，首先考虑到方便生效判决的执行问题，则由便利执行的法院地管辖，这是“便利生效判决执行原则”的要义。内地与香港由于社会制度不同，司法体制相对独立，互相往来亦采用护照签证制度，具有“不方便法院”和“不便利生效判决执行”的客观现实存在。那么，确定适用“不方便法院原则”和“便利生效判决执行原则”是很有必要的。

第三 禁止“一事两诉”，确定“一事不二理”的规则。“一事两诉”又称“诉讼竞合”，是指当事人基于同一法律事实，在两个不同法域法院提起诉讼的状况。其有两种情形，一种是同一原告就同一诉讼标的分别在两个不同地域的法院提起诉讼，另一种是就同一诉讼标的，双方当事人分别在两个不同地域的法院作为原告向对方提起诉讼。与之相应的是“一事二理”，“一事二理”是国际上主权国家对相关的的商事案件，从维护司法管辖权的目的出发，对本国法律规定具有连接点的民事纠纷，以本国法律规定为标准，基于同一事实和诉讼请求受理他国已经受理或审结的纠纷。在内地和香港间明确民商事案件管辖权问题，应当将“一事不二理”作为一项规则予以制定：针对同一事实的同一请求，其他地域的法院则不再予以受理。我国在涉外案件中，基本上采取接受原则，对我国缔结或参加的国际公约部分，则采取依据缔结或参加的国际公约规定。内地与香港在处理“一案两诉”问题时，可以采用便利原则兼先诉原则，针对“一案两诉”的各种情况，制定具体的“一事不再理”规则。

第四 明确列举具体纠纷情形和受案条件，实行国际通用的逐项明确和有限保留管辖权的作法。内地和香港民商事案件管辖权范围越明确就越便于操作，减少冲突。在两地关于解决民商事案件管辖权冲突的协议中，亦采取列举法列举各地法院具有管辖权的种种情形和条件[1]。凡不符合条件的或声明保留的，列入“红色一览表”，一旦有法院行使了该列表中的事项，则被视为过度行使管辖权，遭到谴责和作为协助法院拒绝承认和执行对方判决的理由；凡符合条件的，列入“蓝色一览表”，作为协议法院认同管辖权和被请求协助的法院承认和执行判决的依据。这种具体明确的方式在操作中简便易行，不仅可以消除法院间因法域不同所产生的对个案类别和性质理解的差异，更能减少两地在案件管辖权上的冲突。

分析两地民商事案件管辖权冲突的表现，集中反映在对管辖的积极冲突方面。“当事人协商管辖原则”为三地共同遵循的准则，“不方便法院原则”也为现今国际社会逐渐认同。1968年《布鲁塞尔公约》所采用的双重公约模式及1971年海牙《关于承认和执行外国民商事判决公约》及其《补充协定书》，在公约中，英国作为本文的唯一一个普通法系的国家达到了与其他大陆法系国家管辖权冲突的良好协调，并且使普通法系的一些独特法律制度在公约中得到发展[2]。那么，内地与香港作为不同法域之间，应该把握这种有利于稳定两地民商事法律关系的方式。

注释：

[1]陈力，《一国两制下的中国区际司法协助》，复旦大学出版社，2003。

[2]董立坤，《国际私法论》[M]，法律出版社，2000。

参考文献

[1]汪秀兰、王天喜，《浅谈香港与内地区际法律冲突及解决》，法律出版社，[J]，2000(8)。

[2]张仲伯，《国际私法学》，国政法大学出版社，2002年修订本。

[3]盛永强，《涉外民事诉讼管辖冲突的国际协调》[J]，法律出版社，1993(9)。

[4]常怡等，《民事诉讼法》，中国政法大学出版社，1999，第三版。

地域管辖论文范文第4篇

[论文摘要]国际私法上涉外离婚的管辖权冲突现象比较严重，源于各国国内法对离婚案件的管辖权确立原则各有不同。目前涉外离婚案件管辖权的冲突，主要还是依靠各国国内法来解决，可以从立法、司法等方面入手。我国现行立法的部分规定，与当今国际社会的普遍实践不相一致，不利于跨国离婚纠纷的妥善解决，因此建议参考国外相关立法和国际惯例，结合我国国情，对我国的涉外离婚法律制度加以完善和发展。

随着我国对外交往的日益频繁，我国的涉外婚姻越来越普遍。然而，由于男女双方文化传统、社会经历、意识形态以及人生观等方面的差异，涉外婚姻破裂的比例也相对较高。涉外离婚案不断上升的现状与我国相对滞后的立法形成鲜明对比。由于尚未形成比较完善的涉外离婚法律制度，法官在审理涉外离婚案件的过程中无法可依，陷入了前所未有的尴尬境地。在这种情况下，仅仅依靠最高法院的司法解释及上级法院的批复只能是杯水车薪。完善我国的相关法律制度迫在眉睫。

离婚的方式一般分为“协议离婚”和“判决离婚”。由于“协议离婚”很大程度上取决于当事人的合意，由此产生的实质性的法律冲突较少出现，故各国出于对当事人意思自治的尊重，对“协议离婚”的内容鲜作规定。本文着重就“判决离婚”中的管辖权冲突问题进行探讨。

一、涉外离婚案件管辖权的冲突

由于涉外离婚案件的审判结果，不仅直接关系到当事人本身的切身利益，同时还涉及到有关国家的社会利益，因此各国都采取立法的形式，尽可能扩大本国法院的管辖权。在管辖权确立的原则上，主要有以下几种：

（一）属地管辖原则

这一原则主张以案件事实与有关国家的地域联系作为确定法院管辖权的标准，强调基于领土原则，对其所属国领域内的一切人、物、事件和行为具有管辖权，以被告住所地、原告住所地、惯常居所地、婚姻缔结地等所属国法院作为有管辖权的法院。所有这些地域联系中以住所地和惯常居所地标准最为普遍采用。采用此原则的国家主要有英美和拉丁美洲国家。[1]

（二）属人管辖原则

这一原则强调一国法院对本国国民具有管辖权，对于涉及本国国民的离婚案件具有受理、审判的权限。采取这一原则的理由是离婚案件是属于个人身份问题，与本国联系最密切，所以应该由本国法院管辖。一些大陆法系国家如德国、法国、瑞士、丹麦等国都采用这一原则。（现如今，这些国家也将当事人的住所或习惯居所作为行使管辖权的依据，扩大了管辖权范围。）

（三）专属管辖原则

这一原则强调一国法院对与其本国和国民的根本利益具有密切联系的离婚案件拥有专属管辖权，从而排除其他国家对涉外离婚案件的管辖权。只要一方当事人为本国国民，无论该人在国内还是在国外，该案件只有本国法院才有权受理，而不承认任何外国法院的判决。[2]如奥地利和土耳其等国就对有关本国人的离婚案件主张专属管辖权。

（四）协议管辖原则

基于双方当事人的合意选择确定管辖法院。在几个国家对离婚案件都有管辖权的情况下，当事人双方可以选择其中一国法院作为有管辖权的法院行使诉讼权利。

综观各国的法律规定，采取单一管辖原则的已不多见，上述各国法律规定中主要就有以住所地管辖为主，国籍管辖为辅和以国籍管辖为主、住所地管辖为辅的两种模式。因此，总体来看，有关离婚案件管辖权的确定正逐步走向灵活，向着有利于离婚的方向发展。

二、涉外离婚案件管辖权的协调

司法管辖权是国家行使司法的重要表现形式，各国对管辖权的争夺是导致涉外民事诉讼管辖权冲突产生的基本原因。因此要想从根本上避免和消除涉外离婚诉讼管辖权的积极冲突，在现有的立法水平下是不现实的。虽然国际社会就离婚管辖权制定了一些统一国际公约，但这些公约或是区域性的，或虽是普遍性的但参加的成员国屈指可数，影响力还很有限。所以目前涉外离婚案件管辖权的冲突，主要还是依靠各国国内法来解决：

（一）立法方面

首先，应尽量减少专属管辖权的规定。随着离婚案件的日益增多，各国对离婚的法律规定也越来越宽松。而强调专属管辖只会导致一国法院的离婚判决得不到其他国家的承认，这是与当前便利离婚的立法宗旨不符的。专属管辖的目的是为了防止外国法院的离婚判决会损害本国国家或国民的利益，但是这种根本否定外国管辖权的做法有“杀鸡取卵”之嫌。而传统冲突法中的公共秩序保留制度并不排除外国法院的管辖权，仅例外地赋予本国法官一定的自由裁量权，对与本国的基本制度与根本利益相违背的外国法院的离婚判决可以不予承认，由此可以看出，这种灵活的做法更有利于保护当事人的利益和实现社会的公平与秩序。

其次，应该考虑国际社会的一般做法，尽量使自己的管辖权规范能得到大多数国家的承认。通常的做法是采用选择性规范，采用这种折衷主义的立法例有着明显的好处，就是为当事人在多个有管辖权的法院择一提供了便利。

再次，由于协议选择管辖权能在具体案件中协调有关管辖权的冲突，因此在合理限度内尽量扩大当事人协议选择管辖法院的范围，不失为有效方法。[3]住所地（包括婚姻住所地、夫或妻一方住所地）、惯常居所地（共同惯常居所地、夫或妻一方惯常居所地）、国籍国（共同本国法、夫或妻一方本国法）、婚姻缔结地均可以成为当事人协议选择管辖权的连结点。

（二）司法方面

坚持国际协调原则是避免和消除涉外离婚案件管辖权冲突的有效途径。

首先，要求各国法院基于内国的有关立法，在司法上充分保证有关当事人通过协议选择管辖法院的权利，只要有关协议不与内国专属管辖权相抵触，就应该承认其效力。

其次，在外国法院依据其本国法律具有管辖权，且不与内国法院的专属管辖权冲突的前提下，内国法院应遵循“一事不再理”的诉讼原则，承认该外国法院正在进行或已经终结的诉讼的法律效力，拒绝受理对同一案件提起的诉讼，从司法上避免和消除管辖权的积极冲突。[4]

此外，在各国都极力扩大本国涉外离婚管辖权的情况下，管辖权的消极冲突虽很少出现，但不可否认的是，管辖权消极冲突不仅仅作为理论问题存在，而且在司法实践中已经对当事人产生了一定的影响。对管辖权消极冲突中的当事人，法律应予以救济。被誉为20世纪国际私法立法最高成就的瑞士国际私法典虽未明确规定管辖权消极冲突的解决，但该法有关“本法未规定在瑞士的任何地方的法院有管辖权而情况显示诉讼不可能在外国进行或不能合理地要求诉讼在外国提起时，与案件有足够联系的地方的瑞士司法或行政机关有管辖权”的规定，为管辖权消极冲突中的当事人提供了司法救济的可能。《中国国际私法示范法》第48条“对本法没有明确规定的诉讼，如中华人民共和国法院认为案件情况与中华人民共和国有适当的联系且行使管辖权为合理时，中华人民共和国法院可以对有关的诉讼行使管辖权”、第50条“中华人民共和国法院对原告提起的诉讼，在明显没有其它的法院可以提供司法救济时，可以行使管辖权”的规定与瑞士国际私法的规定大体一致。由此可见，当某一案件的当事人找不到合适的管辖法院时，为了避免消极冲突，有关国家的法院可以依据案件与内国的某种联系而扩大管辖权范围，受理此类诉讼。这种做法不仅避免了司法拒绝现象的发生，也符合立法与司法公正的价值标准。体现在离婚管辖权立法上也应如此。三、我国的制度分析与立法建议

（一）我国有关离婚管辖权的现行法

《中国国际私法示范法》第20条规定：“普遍管辖”除本法规定的专属管辖权或者当事人依本法对管辖权法院另有约定的外，被告住所地或者惯常居所地位于中华人民共和国境内的，中华人民共和国法院对有关被告的一切案件享有管辖权。第41条规定：对因离婚提起的诉讼，如在国外有住所或者惯常居所的当事人具有中华人民共和国国籍，而其住所地或者惯常居所地法院拒绝或者未提供司法救济的，中华人民共和国法院享有管辖权。

《中华人民共和国民事诉讼法》第22条、23条规定，我国法院受理涉外离婚案件时，采取原告就被告的原则，只要被告在我国有住所或居所，我国法院就有管辖权。同时，对于被告不在我国境内居住的离婚案件，如原告在我国境内有住所或惯常居所，则原告住所地或惯常居所地法院也有管辖权。

另外，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》规定，我国法院在以下几种情况也具有管辖权：（1）在国内结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由婚姻缔结地或一方在国外的最后住所地人民法院管辖。（2）在国外结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理时，当事人向人民法院提讼的，由一方原住所地或在国内的最后住所地人民法院管辖。（3）中国公民一方居住国外，一方居住在国内，不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地人民法院都有管辖权。（4）中国公民双方在国外但未定居，一方向人民法院离婚的，应由原告或者被告原住所地人民法院管辖。

从我国的法律规定及司法解释来看，我国在涉外离婚管辖权问题上，选择性地采用了属地管辖和属人管辖原则：以被告方住所地或惯常居所地管辖优先，兼顾原告方属地管辖，同时在限定的范围内（华侨、定居国外的中国公民之间）规定国籍和婚姻缔结地等连结点作为确立管辖权的依据，从而避免消极冲突的产生，最大程度地维护了当事人的合法权益。

（二）立法建议

在跨国离婚的管辖权上，各国国内立法多以其传统的国籍或住所的管辖权为主，同时又规定了一些例外或补充性的管辖权。国际立法在力求融合国籍和住所的差别，对二者都予以规定的同时，提出了惯常居所这一新的管辖权基础并将其放在了十分重要的地位。出于对本国当事人的保护等原因，各国的离婚案件管辖权基础趋向多元化，导致了涉外离婚的管辖权冲突。

从我国的现行立法来看，我国涉外离婚的管辖权基础也是十分广泛的，包括原告或被告的住所地、惯常居所地、国籍国等。在发生离婚平行诉讼时，我国司法解释规定我国法院都有权管辖。这一规定与当今国际社会的普遍实践不相一致，也不利于跨国离婚纠纷的妥善解决。因此，必须对该规定加以完善和发展。提出立法建议如下：

除我国缔结或参加的国际条约另有规定外，在外国法院对同一离婚案件进行的诉讼已经作出判决或正在进行审理的情况下，我国法院一般不行使管辖权，已经受理的诉讼应予中止。但如果我国法院不行使管辖权会导致当事人合法权益无从保护或将有损于我国公共秩序的，则我国法院可以对同一离婚诉讼行使管辖权。

此外，允许当事人协议选择管辖法院也应当在立法中予以体现。只要判决结果不违背本国的公共秩序，当事人选择的效力就应当得到承认。协议选择的范围不宜过于宽泛，应当以与离婚案件有一定联系为基本原则，以列举的方式规定住所地、惯常居所地、国籍国等连结点供当事人选择。

[参考文献]

(1)欧斌,余丽萍.涉外离婚案件管辖权的冲突与协调(J).东方论坛,2001(3).

地域管辖论文范文第5篇

关键词：跨国破产；管辖权；解决措施

中图分类号：F27文献标识码：A

一、跨国破产和跨国破产管辖权

（一）跨国破产的含义。跨国破产，又称涉外破产、越界破产或国际破产，顾名思义就是含有涉外或者国际因素的破产。包含债权人位于国外、债务人位于国外或者债务人的财产位于国外三种情形。具体而言：（1）债权人部分或者全部的位于外国。在此种情况之下，破产程序开始之时就涉及到处于外国的债权人的承认与清偿问题；（2）债务人位于外国。在此种情况之下，便会涉及到破产案件的管辖权、法律适用以及破产程序的域外效力等问题；（3）债务人的财产位于外国。这时破产程序就会涉及到外国的财产是否归于破产财产、选择适用本国还是外国法律问题。

（二）跨国破产管辖权的重要性。跨国破产案件往往涉及到本国以外的其他国家，因而它具有国内破产案件所不具有的特殊性，因而跨国破产的管辖权问题尤为重要。解决跨国破产案件的管辖权问题是适用法律、使一国法院的判决具有域外效力，得到其他国家的承认与执行的首要条件。

二、跨国破产的管辖权

由于跨国破产牵扯到除本国以外的其他国家，因此就决定了其特殊性及复杂性。首先一点就是涉及到外国法院的管辖权问题，即法院选择的问题。这在很大程度上决定着案件的结果如何。英国莫里斯这样描述管辖权的地位：“在英国法律冲突中，管辖权问题处于一个特殊的地位，经常发生这样的情况，如果管辖权（无论是英国法院还是外国法院）得到满意解决，法律选择就不成什么问题了。”

（一）跨国破产的管辖范围。跨国破产的管辖范围理论上包括商人破产主义和一般人破产主义。商人破产主义源于拿破仑法典，是指破产法仅适用于商事主体而不能适用于非商事主体，其实质在于只承认商人的破产能力，否认自然人的破产能力。在现代破产法的立法例中，法国、西班牙、意大利、巴西均采用了此种理论。一般人破产主义是指不论是个人还是法人，都能进行破产，实质就在于承认包括自然人在内的所有民商事主体的破产能力。它起源于英国、德国，当代的破产法立法例中美国、日本、瑞士、瑞典均采用此理论。在立法实践中，《欧盟破产程序规则》第1条第2款规定：“本规则不适用于关于保险公司、信贷机构、经纪类投资公司和综合类投资公司。” 《跨国破产示范法》也规定：“本法不适用于涉及此处标明在本国受特别破产法规管制且本国希望将其排除于本法之外的任何类别的实体，例如银行或保险公司的程序。”

在跨国破产的管辖范围上，上述两部法律没有将“银行、保险公司、投资公司或共同投资公司”等的金融机构囊括到其范围之内，稍显不妥。因为在经济全球化的今天，银行等金融机构所发挥的作用已经举足轻重，明确约定金融机构类适用的破产程序对于最大化破产财产价值就更有意义。所以，理应确定以上机构债务人也同样受国内外一般破产规则的管辖。

（二）跨国破产的地域管辖

1、债务人主营业地管辖。以债务人的主营业地作为确定管辖权的首要选择，这是大多数国家通行的做法。首先，主营业地是债务人生产、经营、管理的主要场所，债务人的债权债务关系多发生于主营业地，选择主营业地管辖有利于法院查清楚当事人之间的债权债务关系；其次，债务人的财产、会计资料等文件多于主营业地保存，主营业地法院管辖为清算债务人的债权债务关系提供了良好的条件；第三，债务人的业务活动对主营业地的经济发展有着重大影响。例如，在日本，破产案件首先由债务人主营业所所在地地方法院专属管辖。如果债务人在国外也有主营业所时，则由其在日本的主营业所所在地地方法院专属管辖。只有缺少主营业所所在地这个连结因素时方考虑其他因素，如普通审判籍所在地、债务人财产所在地等。

2、债务人住所地管辖。在跨国破产案件的各种管辖标准中，很多国家将债务人住所地作为首要的连结因素，各国一般将法人注册地、主要办事机构所在地视为住所。由于住所地与债务人的经济联系更加密切，从破产程序的目的来看，更有助于实现债权人公平分配债务人财产的目标。

由于承认住所地破产往往是以假设债务人的主营业所与其惯常居所或法定住所一致为前提的，但如若公司等商业主体通过改变住所地对管辖权进行法律规避，以此选择对其有利的管辖法院，则结果可能大为不同。在大部分国家的立法中，故意进行法律规避是不被允许的，并且故意进行法律规避则意味着住所地不再是利益中心所在地，也就失去了住所地作为确定管辖权存在的价值标准。因此，如果有证据表明债务人的利益中心位于其他地方，破产案件的管辖权也会发生相应的转移。

3、财产所在地管辖。财产所在地管辖是典型的“长臂管辖”。破产程序的焦点就是着重保护债权人的利益，从债务人的财产中得到债权的满足，因此其中的关键因素“财产”的所在地就成为债务人住所地和主要营业地之外的重要连接因素。现在越来越多的国家和地区，如美国、英国、日本、德国、中国香港等都已经承认了这种管辖权。

4、国籍国管辖。国籍国管辖作为一个补充因素，是着眼于对人的管辖，法国等一些国家依据当事人的国籍来选择破产案件的管辖权。

（三）跨国破产的级别管辖。跨国破产的级别管辖主要是划分上下级法院之间管辖案件的分工和权限。各国对此的规定也有所不同。以英美为代表的国家本着谨慎的态度，主张确立由上级法院或者专属法院作为一审法院，而以德日为代表的国家则倚重于案件审理的简便、快捷，主张将下级法院作为一审法院。鉴于跨国破产案件的复杂性及特殊性，若单纯的将上级法院或者专属法院作为一审法院可能会导致程序的繁杂和诉讼时间的延长，将下级法院作为一审法院又会面临下级法院欠缺对破产案件复杂性的考虑。但是，由于跨国破产案件所涉及的财产数额和影响程度都更为显著，因此权衡诉讼效益和诉讼效率两者，前者显然更为重要。所以，设立专门针对破产案件的破产法庭，配备专门的破产法官是值得借鉴的制度。

三、跨国破产管辖权冲突的解决

由于跨国破产涉及到除本国以外的其他国家，而各国在相关的司法制度上也存在或多或少的差异；另外，各国司法制度的独立性，以及国家原理（对同一个债务人的破产，只要与本国及其利益发生联系，哪个国家也不愿轻言放弃管辖权，反而尽量扩张管辖权，唯恐失去保护本土利益的机会。在这种观念支配下，迄今为止，也没有在全球范围内形成有约束力的国际公约）均决定了矛盾冲突的存在。笔者认为，解决跨国破产的管辖权冲突可以采取以下措施：

（一）各国应遵循“国际礼让”原则和“不方便法院原则”。国际礼让原则，是指一国法院处于礼让而拒绝行使本国法院的涉外民事管辖权，其并不是的让与而是国际的主动行使，是法院基于国家关系和国际利益的考虑，并且为了实现管辖权的国际协调而主动进行的自我约束。不方便法院原则，其含义是当存在一个更加适合的管辖地时，给法院提供一个自由裁量并因此防止当事人跨国挑选法院的机制。

充分遵循上述两个原则，恰当地行使自由裁量权，找到“最充分联系”的管辖法院，充分发挥国际社会合作的优势，以此减少由于冲突所造成的损害。

（二）以国际条约限制管辖权冲突的发生。缔结国际条约，统一规定确立国际管辖权的依据，通过国际条约和双边协议可以很有效的对各国的义务进行规制，是解决管辖权冲突问题上最为直接也是最为有效的一种手段。国际条约统一了管辖权标准或限制管辖权的范围，不仅约束成员国，对非成员国也起到一定的引导作用，这样在一定程度上对抑制各国跨国破产管辖权的膨胀有着积极作用。例如，欧洲的一系列破产公约：《欧共体1982年草案》、《1990年伊斯坦布尔公约》、《欧盟破产程序公约》、《欧盟破产程序规则》以及解决冲突的四大条约（《布斯塔曼法典》、《关于船舶碰撞管辖权公约》、《协议选择法院公约》、《关于民商事案件管辖权及判决执行的公约》）等。

（三）协商解决个别案件。由于跨国破产案件的特殊性，在其他方法不能够有效解决管辖权冲突问题时，通过拥有管辖权的法院之间进行合作协调解决管辖权冲突也不失为一种协调冲突的有效途径。这种管辖权的协调其实是与跨国破产中的司法协助以及域外效力的承认与执行是紧密相连的。“让各国在‘双赢’的驱动下放弃了保守的主义，是国际合作理念在跨国破产管辖权冲突协调过程中的充分反映。”

（作者单位：河北经贸大学）

主要参考文献：

[1]赵相林，杜新丽主编.中国国际私法立法问题研究.中国政法大学出版社.

[2]转引自张玲.跨境破产合作中的国际私法问题研究.中国政法大学博士论文，2005.12.

[3]屈广清.国际私法导论.法律出版社，2003.

[4]李双元主编.中国国际私法通论.法律出版社，2007.