刑事立法
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刑事立法范文第1篇
刑事二审案件全面开庭审理是刑事审判改革的一个方向，目前有不少地方刑事二审案件的开庭率要求达到百分之百。实践证明，二审案件全部开庭审理，既加大了法、检两家的工作量，造成不必要的司法资源浪费，也不同程度影响了诉讼效率，同时并不必然提高诉讼质量。应当在二审程序中增设简易程序，通过优化司法资源配置，提高诉讼效率，降低诉讼成本，这样才有可能达到公平与效率的目标，从而实现内在公正和更多的公正。
关键词刑事二审；简易审；立法；思考
刑事二审简易审的提出
刑事二审简易审的法律依据
刑事二审简易审的前提、适用范围、禁止性条件
刑事二审简易审的立法模式
刑事二审简易审的裁决
刑事二审简易审的提出
2006年以来，依照最高人民法院的规定，第二审程序审理的死刑案件，人民法院均开庭审理。相应的，一般刑事二审案件，开庭率也逐步提高。作为刑事审判改革的一个方向，目前许多地方法院要求刑事二审案件百分之百开庭。这种不顾案件具体实际一刀切的做法，导致了极大的司法资源浪费，笔者认为，为了在刑事二审程序中达到追求公平与效率的目标，应当在二审程序中增设刑事二审简易审来避免这种吃力不讨好的现状。所谓刑事二审简易审,是指对于不服人民法院刑事一审判决或裁定,且事实清楚、证据确实充分的上诉案件,在开庭审理前,由法官与检察官达成合意,并在征求被告人意见之后,根据案件具体情况,简化和省略某一庭审环节或某些庭审环节,使案件予以快速审理的一种庭审方式。
刑事二审简易审的法律和现实依据
（一）从法律的层面来看
刑事诉讼法第一百九十五条规定：第二审人民法院审判上诉或者抗诉案件的程序，除本章已有规定的以外，参照第一审程序的规定进行。也就是说，刑事二审简易审是有法律的发展空间。故此，应当将刑事二审简易审制度从司法操作层面提升到法律的高度，以立法的形式确立其法律地位。
（二）从司法实践客观基础上看
公正与效率是当代司法改革追求的两大主题和基本价值目标。公正与效率是两项独立的价值标准,在确保刑事诉讼过程和诉讼结果符合正义要求的同时,还应当使诉讼活动的效率得到提高。刑事二审简易审可以对于事实清楚、证据确实充分且争议不大的案件，进行一定程度的简化可以加快结案进度，将更多的人力、物力节约下来，投入到真正重大、疑难、复杂、有影响的案件上去，实现所有案件的公正。
（三）从司法资源优化看
在保证司法公正的前提下，在坚持刑事二审全面开庭改革方向的原则下，司法资源配置最优化、最大化是普通程序简化审的最直接的现实依据，刑事案件的个案特性和发生数量是动态的、多样化的,司法资源配置应当与刑事案件的处理相匹配,对不同的案件应有不同类型适用刑事二审简易审的需要。只有这样,才能有效保证诉讼公正和效率。
（四）从二审全面、全案审查原则来看
二审案件实行开庭简易审,是建立在对上诉案件全面审查或全案审查的基础上,重点针对上诉理由或者上诉争议焦点进行法庭调查和法庭辩论,并根据案件具体情况,对个别或一些环节进行简化或省略。刑诉法规定的全面审查、全案审查原则,应当包括庭前的书面阅卷审查和开庭审理两个内容。书面阅卷审查,就是对一审判决的事实及证据,适用法律进行全面审查和全案审查,判断该案是否符合刑事二审简易审的条件。
（五）从上诉人的上诉理由看
司法实践中,很大一部分上诉人是抱着反正上诉不加刑,不诉白不诉;有的上诉人并没有上诉理由,只是表示不服即提出上诉;有的是出于一审判决尚未执行,但为了达到在看守所服刑的目的,用上诉的方法阻止一审判决生效,使生效执行的刑期缩短到1年以内而提出上诉的。甚至个别上诉人只是为了出看守所遛一遛,到二审法院吃顿饭、改善伙食等荒谬想法而上诉的情况。对此滥用上诉权的被告人,由于我国没有相关的上诉准许制度及对上诉理由的审查制度,造成了法律对此类上诉无约束力。二审简易审就不必在滥用上诉权的被告人身上浪费精力。二审简易审方式确能另辟途径给予一定的制约,从这个意义讲是一种刑事二审简易审,为我国刑事上诉制度及庭审模式填写了空白。
刑事二审简易审的前提、适用范围、禁止性条件
刑事二审简易审的前提
适用刑事二审简易审的前提有：1：上诉人（原审被告人）对原判认定的事实及证据不持异议或基本不持异议。对罪过的心里态度是认罪或基本认罪。2：原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，一审审判程序合法。3：检、法两家有一家提出并获得另一家的同意，上诉人有辩护人的应当建立完备的庭前交换意见并备案。庭前交换意见主体不仅仅限于主审法官与出庭检察员之间,可扩大为辩护人参与。这种庭审交换意见并不同于美国等国家的“控辩交易”,但可保证庭审质量效率的最优化。
刑事二审简易审的适用范围
上诉人对一审认定的基本犯罪事实无异议的刑事二审案件，具有下列情形之一的，一般可以直接适用刑事二审简易审审理。
（一）对一审判决认定的犯罪事实、证据无异议，仅以量刑情节、具体宣告刑为由提出上诉的；此类案件上诉人对犯罪事实供认不讳,且均认罪,因此可以适用刑事二审简易审方式,简化法庭调查。
（二）对一审判决认定的犯罪事实、证据无异议，仅以中止、未遂、自首、立功等法定从轻、减轻或者免除处罚情节为由提出上诉的；一审判决认定主要事实清楚,证据确实、充分,且所采信的证据间没有矛盾,上诉人只是对不影响定罪的一些次要事实情节提出上诉,其上诉理由成立与否并不影响对一审判决的确认,故可适用刑事二审简易审方式。
（三）对一审判决认定的犯罪事实、证据无异议，仅以适用法律错误为由提出上诉的。上诉人只是对此罪与彼罪,一罪还是数罪,或量刑有异议,一般来讲，这类案件往往主要涉及对法律的理解和适用,是检察官与辩护人交锋的焦点,庭审中以双方表明各自对事实的认知和如何适用法律即可,
（四）二审法院或同级检察院经审查卷宗材料,已发现原审法院在审理中有《刑事诉讼法》第191条规定所列违反法律规定的五种情形之一,应当撤销原判、发回重审的上诉案,此类案件是法律适用中的硬伤，再适用普通程序审理显然没有必要。（五）检察机关仅对一审判决中适用法律错误、量刑畸轻畸重以及审判程序严重违法,而依法提出抗诉的案件,也应列入刑事二审简易审范围。
刑事二审简易审的禁止性条件
（一）上诉人及其辩护人对原审认定的事实和证据，或者对原审适用的法律提出较大异议的；不应适用刑事二审简易审方法。
（二）重大、复杂、疑难的案件。由于该类上诉案件争议的焦点在于确认一审判决所认定的犯罪事实是否清楚、准确,且这些争议的事实均必须有相应的证据予以支持,故实质上也是对一审判决所采信证据的争议。因此,如果此类案件对原审被告人不进行讯问,不对原审采信证据进行质证,难以判断一审判决的正确与否,也无从判断其上诉理由是否有事实上的依据或证据上的支持。另外,对于此类案件,往往控、辩双方会在庭上要求出示新的证据材料,因此,对此类案件的审理只能强化,不能简化。
（三）影响较大或者属于新的犯罪类型案件。
（四）上诉人是未成年人、盲、聋、哑人及限制刑事责任能力人的案件。对以上三类主体在适用我国《刑法》与《刑事诉讼法》中均有特别的规定,虽然一审已经依法对他们从宽处罚,在程序上予以了特别保护,但法律原则应当体现到每个诉讼环节之中;且由于上述人员自身的特点,一方面要对其在诉讼中的防卫权利、救济权利予以特别的保护,另一方面由于其辩解能力上的缺失,通常并不能正确理解一审判决的性质及答辩要领,故也应适用完整的审理程序。
（五）社会影响较大的刑事上诉案件。由于该类案件或社会危害性大,或人民群众甚为关心,或各级领导比较关注,其判决结果会给社会带来一定的影响,往往一审判决已经牵涉法律、政治、社会三个效果的联动,故应当慎重对待,在审理程序上必须保持其完整性。
刑事二审简易审的庭审模式
刑事二审简易审的庭审一般采用集中多件适用范围内的案件安排在同一天或半天内依次审理。这样能最充分地利用和合理配置资源。在此前提下,充分体现高效,有效缓解矛盾。庭审一般依次为:
1.查明上诉人、原审被告人的身份事项。(如果是多名被告人的,可先由书记员核对身份事项内的各项,无误后告知审判长,审判长仅需查对姓名及核实谁上诉)
2.宣布法庭组成人员。
3.告知诉讼权利,讯问是否申请回避。
4.讯问上诉理由。
5.讯问对一审判决认定事实及采纳证据有无异议。如没有异议的则不再继续进行事实和证据调查的质证;如对某节事实或某一证据提出异议的,则就此事实及证据进行简要调查。
6.询问辩护人对一审判决认定事实和证据有无异议。
7.询问检察员对一审判决认定事实及采纳证据有什么意见。如检察员没有意见的,检察员应明确表明没有意见;如上诉人提出对某节事实或某一证据有异议的,检察员应简要发表质证意见,但不出示原来证据。
8.审判长针对异议部分或围绕上诉理由,进行简要讯问。
9.审判长向上诉人、原审被告人、辩护人、检察员发问有无新的证据向法庭提供。如均没有即进入法庭辩论阶段;如有则简要注明证明内容、证明要求,并安排简要质证。
10.上诉人及原审被告人可以为自己辩解。
11.辩护人发表辩护意见。
12.检察员发表评判意见。检察员在发表评判意见时应直接针对一审判决是否正确,上诉理由是否成立进行,明确提出二审检察意见。
13.上诉人、原审被告人最后陈述。
14.休庭。
然后传其他案件上诉人、原审被告人到庭按以上程序开庭审理。在多起上诉案件开庭审理结束后,合议庭可对以上案件逐个评议,然后宣布继续开庭,逐案进行宣判。
可见，在刑事二审诉讼中推行刑事二审简易审方式，是对刑事二审案件全面开庭审理的优化，对司法资源可以进行更为科学的调整和分配，使刑事二审更具效率，更加公正。
参考文献
【1】上海市人民检察院第一分院课题组：“关于刑事二审简易审的思考”，载华东政法学院学报2001年第六期
【2】叶青,阮竹君；上海市政法管理干部学院学报2002年3月第17卷第2期
【3】沈维嘉2002年3月第十七卷第二期上海市政法管理干部学院学报
刑事立法范文第2篇
【关键词】刑事和解 立法规定 评价
刑事和解是在犯罪后，经由调停人的帮助，通过使加害人和被害人直接交谈、协商的方法，解决纠纷或冲突的一种刑事司法制度。①2012年3月14日《刑事诉讼法》经过修订，将当事人和解的公诉案件诉讼程序作为特别程序的一章专门作出规定。但是，此次立法规定未能充分吸收实践中的改革成果，而且从立法技术的角度看，其规定过于笼统，对司法部门的实践缺乏进一步的指导。鉴于此，笔者拟对新《刑事诉讼法》与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》条文中的相关规定进行介绍和评析，以期为司法实务部门的实践提供借鉴。
刑事和解的适用范围
根据《刑事诉讼法》规定，刑事和解适用于两类案件，一类是针对因民间纠纷引起的刑事案件，第二类是过失犯罪，同时又对这两类案件适用和解提出了更为细致的要求。法律还规定了一项排除性条件，即“犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用本章规定的程序”。从法律规定来看，有以下几方面值得我们进一步反思：
刑事和解适用的罪名范围有待调整。第一，对于“因民间纠纷引起的刑事案件”的适用范围，2011年《最高人民检察院关于办理当事人达成和解的轻微刑事案件的若干意见》规定“属于侵害特定被害人的故意犯罪或者有直接被害人的过失犯罪”，对比前者，新《刑事诉讼法》进行了更为细致的划分，但是将罪名范围严格局限于刑法分则第四章、第五章，这导致了刑事和解的发挥空间缩小。笔者认为可以考虑将适用范围扩大至刑法分则第六章所涉及的部分罪名。在可能判处3年以下有期徒刑的犯罪中，情节一般较为轻微，犯罪影响较小。在此类案件中，大多是因民间纠纷导致的小型聚众斗殴或是公共场所的寻衅滋事等，虽然妨害了社会管理，但并未产生严重的社会后果，在真诚悔罪的前提下可以适用刑事和解。
第二，在过失犯罪案件中规定刑事和解的适用，是考虑到加害人主观恶性小，能够真诚悔罪，且案件多具有明确的被害人。但是对于侵害社会公共利益、危害公共安全的犯罪案件，在适用刑事和解时，应给予严格的条件限制。公共安全包括不特定多数人的人身财产安全，允许和解势必导致一些理论和现实操作的问题，然而法条对允许和解的过失类案件规定过于笼统。②在上述犯罪案件中，往往不特定的人民群众是受害者，即使部分民众与犯罪嫌疑人、被告人达成和解，在社会上也会引发争论。因此，即使在满足刑事和解的条件下，对于上述案件的和解，也应在程序上进行严格规制，防止权力的滥用和裁判结果不公引发公众的广泛不满。
应着重考虑未成年人刑事和解制度的设立。刑事和解制度能够为当事人双方提供面对面交流的机会，通过被害人的陈述让加害人深切感受其痛苦并真诚悔罪，真正做到从心理上反思自我，对于未成年被告人的教育、改造以及重新回归社会都具有积极作用。新《刑事诉讼法》增加了未成年人附条件不制度，但没有对未成年人设置专门的刑事和解程序。我国对犯罪的未成年人实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则。刑事和解制度在帮助未成年犯罪人顺利回归社会、降低再犯率方面起到了十分重要作用。笔者认为，应在附条件不制度中揉进被害人与加害人的和解因素，要求加害人真诚悔罪，必须向被害人赔礼道歉并赔偿损失，以此作为附条件不制度适用的基本条件，同时将附条件不的范围扩大至可能判处3年有期徒刑以下的轻微刑事案件，这对于教育、保护未成年人具有重要意义。
刑事和解的程序
根据《刑事诉讼法》，“双方当事人和解的，公安机关、人民检察院、人民法院应当听取当事人和其他有关人员的意见，对和解的自愿性、合法性进行审查，并主持制作和解协议书。”这一程序打破了传统刑事司法制度对被害人利益的忽视，有助于平衡加害人、被害人、社会三方利益关系。然而立法对刑事和解程序的规定仍不够完善，在以下方面还需进一步探究：
公检法机关是否都适合成为和解程序的主持者。根据立法规定，在办理刑事和解过程中，公检法三机关都可以作为和解程序的主持者。2012年出台的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》规定，根据案件情况，人民法院可以邀请人民调解员、辩护人、诉讼人、当事人亲友等参与促成双方当事人和解，这在一定程度上能够引导双方当事人妥善地解决纠纷，确保和解的自愿、合法性并促进和解协议的达成。但是，刑事和解制度说到底仍是解决加害人犯罪的程序制度，对于这种涉及被告人与被害人切身利益、影响定罪量刑的程序，还是由国家公权力机关来主持更为合理。对此，笔者建议由法院、检察院来主持和解程序，由人民调解委员会等组织参与并履行监督职能，以防止“以公谋私”等现象的发生。同时，笔者不赞成公安机关成为和解程序的主持者。公安机关主要职能在于查明犯罪事实，提供犯罪证据，从其代表的公权力来看，是与加害人处在对立状态的，若由其担任主持者，可能会忽视或侵犯犯罪嫌疑人利益，无法保障刑事司法的公正性，也就切断了刑事和解制度的生命之源。
如何对和解自愿性、合法性加以全面审查。自愿性与合法性是刑事和解能够达成的基础，也是维护司法公正的关键所在，更是国家公权力一定程度上让渡私权的原因之一。合法性，就是要求和解既不违反《刑法》及相关实体法律的规定，也不违反《刑事诉讼法》及相关程序法的规定；自愿性，是指当事人和解的内容反映了双方当事人的真实意愿，而非出于对方当事人或第三方的各种强迫方法所致。③然而，全面审查和解的自愿性与合法性在操作上仍具有一定难度。虽然《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》中列举了和解协议书中应当具备的基本内容，但是，如果协议设计不合理或者和解程序操作不当，很容易滋生“花钱买刑”的危险，造成刑罚权的滥用。较之合法性，多数情况下对和解自愿性的审查不是很充分。一方面加害方可能为了减轻对自己的处罚，才口头上进行悔罪并表示愿意赔偿；另一方面被害方可能因为缺少资金救济或是受到加害方甚至第三方的威胁，不得不“自愿”接受和解。笔者认为，在对和解的审查上，不仅公安司法机关要认真听取当事人和其他有关人员的意见，国家还应积极完善相关的配套措施。
刑事和解协议的效力
刑事和解协议是刑事和解制度运行所追求的结果之一，也是刑事诉讼当事人参与刑事和解过程最直接的目标，然而法律条文并未对刑事和解协议定性。笔者认为，刑事和解协议是兼具刑事与民事双重性质的公法视野下的契约。它既对刑事责任的最终认定产生影响，又在双方当事人间就民事赔偿达成共识，因此协议应具有法律强制力，非经特定情况，不得随意改变。《最高人民法院关于适用的解释》规定，和解协议约定的赔偿损失应在签署后即时履行，已履行完毕又反悔的，非经证据证明违反自愿、合法原则，法院均不予支持；同时《解释》还规定，对达成和解协议的案件，人民法院应当对被告人从轻处罚；符合非监禁刑适用条件的，应当适用非监禁刑。这将原立法条文中的“可以”作“应当”解释，更明确了和解协议的效力，对于当事人和解程序的有效贯彻起到了推动作用。
为了确保和解协议法律效力的发挥，必须要加强对和解协议的法律监督。首先，对于达成和解协议的案件，加害人要在检察机关工作人员的监督下，对被害方进行真诚悔罪，表明自己的态度，同时将协议约定的赔偿金额即时履行；其次，对于犯罪情节轻微，检方不予的加害人，在其对被害人进行悔罪、赔偿后，检察机关可要求其指导下的当地公安机关随时关注加害人的行为及思想动态，及时向检方汇报，以便更好地行使其监督职能；最后，若加害人和解行为有不端现象或是悔罪态度转变，检察院可对其进行后期训诫，必要时采取一定措施来规制。笔者建议，为了缓解检察机关及其指导下的公安机关的办案压力，节约国家司法资源，检察机关可以请求当地的基层组织协助进行外部监督，以保障和解协议效力的发挥。
刑事和解制度在充分尊重双方意志基础上，能够妥善解决纠纷，修复破损的社会关系。它的存在为当事人双方提供了面对面交流的平台，促进了加害人的真诚悔罪，也让被害人得到心灵慰藉，这符合共建和谐社会的理念。当然，我国刑事和解制度的发展仍在起步阶段，现阶段的立法可能无法满足复杂多变的案件情况。在今后的司法实践中，我们应不断地探索、总结，在立法上逐步完善，以便更好地为司法实务部门提供理论指导。
【作者分别为吉林财经大学法学院硕士研究生，吉林省社会科学院教授】
【注释】
①刘凌梅：“西方国家刑事和解理论与实践介评”，《现代法学》，2001年第2期。
刑事立法范文第3篇
关键词：TRIPS协议；服务商标；反向假冒；资格刑
中图分类号：D92 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2014）03-0296-02
一、TRIPS协议对商标权刑法保护的基本要求
TRIPS协议是建立在现有重要知识产权条约基础之上的协定，它将 WTO全体成员所必须遵守的知识产权保护进行了一系列最低标准的规定。因此，WTO各成员的国内立法不得低于协定的保护水平，当然，各成员也可以通过其国内立法提供高于协定的保护水平，但这不是义务。在有关知识产权保护的国际公约中，TRIPS协议是第一个引入“刑事程序”以解决知识产权侵权的国际协定。TRIPS协议第61条对刑事诉讼程序作了具体要求，主要表现在以下方面：（1）要求全体成员应当对知识产权的保护提供刑事程序的救济措施，以及对侵犯知识产权犯罪的刑事惩处；至少对故意以商业规模假冒商标或盗版行为予以刑事惩处。可采用的刑罚的类型应当包括监禁、罚金，或这两者并处；惩罚的程度以符合适用严重罪行的惩罚标准为限。（2）在适当的场合，可采用的措施应当包括扣留、没收或销毁侵权商品以及任何主要用于从事犯罪活动的原料和工具。（3）各成员还可以规定将刑事程序及刑事惩罚适用于其他侵犯知识产权的情况，特别是故意以商业规模侵权的情况。以上论述其实就是对刑事制裁范围、刑种及施刑幅度的具体规定。
二、中国商标权刑事立法的不足
目前中国立法一直在加大对商标权的保护力度，各级工商行政管理部门和司法部门也逐渐重视商标权的保护，不断加强违法犯罪行为的查处力度，但是，依然存在很多具体的问题没有解决，这不利于对商标权的全面保护，从而让违法犯罪行为层出不穷。
通过考察TRIPS协议与中国的相关规定，可发现中国当前的商标权刑事立法主要存在以下几个问题：（1）保护范围狭小，仅把注册商品商标作为其规制对象，而把注册服务商标、“两同”侵权行为、反向假冒行为排除在外，对驰名商标的保护不足；（2）仅根据违法所得作为追诉的标准，不利于保护被假冒商标所有人的合法权益；（3）法定刑设置上，三种社会危害性程度不同的罪名设置了相同的法定刑，对罚金刑的重视程度不够等。为了全面履行入世诺言，保护知识产权，促进技术革新和国际贸易的发展，解决上述问题，迫在眉睫。
三、中国商标权刑事立法的完善
（一）扩大保护范围
1.应当把服务商标列入刑法保护的范围。“服务商标又称服务标记或劳务标志，是指提供服务的经营为将自己提供的服务与他人提供的服务相区别而使用的标志。”TRIPS协议对商标的定义包括服务商标，规定对具有商业规模的蓄意假冒商标的行为给予刑事程序和处罚，这就说明TRIPS协议不仅对商品商标，也对服务商标给予相同的刑事保护。虽然中国2001年《商标法》第4条第3款规定“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标”，第54条又规定“对侵犯注册商标专用权的行为，工商行政管理部门有权依法查处；涉嫌犯罪的，应当及时移送司法机关依法处理。”但是，因为刑法中没有明文将侵犯服务商标规定为犯罪，根据罪刑法定原则，刑事责任只能符合刑法明确的构成要件才能实施。所以假冒注册商标罪的犯罪对象仅限定为注册商品商标，而不包含注册服务商标，中国刑法没有对服务商标给予保护不符合TRIPS协议的要求，商标权刑法保护范围过窄显然不利于对服务商标的专用权人的保护。
2.应当把反向假冒商标行为列入刑法保护的范围。商标的反向假冒是指“商品的生产者或销售者以低价买入他人已注册的商品，用自己或别人的注册商标（通常是驰名商标）进行贴标之后高价卖出的行为。”反向假冒的危害十分严重，这种行为，不仅危害消费者的合法权益，还有损“驰名商标”的商誉，侵犯原厂家或经营者的利益。其社会危害性不比普通假冒商标行为差。TRIPS协议虽然没有明确规定反向假冒罪，但为成员方立法提供指导方向，规定反向假冒犯罪行为如果达到“具有商业规模的故意这个要求”的，应该被追究刑事责任。而中国刑法保护范围没有包括反向假冒的行为，仅在修订后的商标法中禁止了该行为。
3.应当加强驰名商标的刑事保护。驰名商标最先出于《保护工业产权巴黎公约》，是指通过长时间使用而被大众广泛知晓并获得很好的商誉的商标。国际上对未经注册的驰名商标通常采用“使用在先”原则，TRIPS协议第16条第2、3款进一步将对驰名商标的保护范围扩大到驰名的服务商标，把保护范围延至不类似的商品和服务上，并明确各成员国对驰名商标认定标准的原则性规定。相比之下，中国刑法仅对注册商标给予保护，而不包括未注册的，即使是驰名商标。驰名商标即使未注册也是在国际或地区范围内极具竞争力的商标，一旦被假冒，给社会和企业造成的破坏影响都是巨大的。因此，中国有必要通过刑事立法来规范对未注册的驰名商标的保护。
4.应当将“擅自在同种商品、服务上使用与他人注册商标近似的商标或者擅自在类似商品、服务上使用与他人注册商标相同的商标的行为”入刑。在“类似商品”和“近似商标”的假冒情形下，依一般人水平是难以辨认的，凭此，这两种情况下的假冒都会弱化商标功能，混淆消费者，最终导致市场经济竞争秩序失范，其社会危害性不逊色于“两同”情况的假冒。因此，在本罪立法中增加“类似商品”和“近似商标”的规定，不仅严密了中国的刑事法网，使假冒商标犯罪分子难以逍遥法外，而且体现了中国刑法保护的公平性，符合当今世界立法的潮流。
（二）犯罪成立条件的完善
商标权犯罪是结果犯，刑法第213条和第215条是以“情节严重”、“情节特别严重”为要件，而第214条是以“销售金额数额”的较大或巨大为要件。中国刑法对商标权犯罪的定罪标准并不是侵权给商标权利人造成的损失数额，而是将违法所得作为追诉标准。虽然违法所得数额在一定程度上可以体现危害程度，但不应成为唯一的追诉标准。以销售假冒注册商标的商品为例，由于销售出去的假冒注册商标的商品将在市场上流通，对社会经济秩序破坏程度极大，许多厂家因为商品被假冒导致失去商誉，无法收回之前开发所投入的财力、人力等资源而损失惨重甚至破产。显然仅以违法所得作为犯罪的追诉标准有违TRIPS协议“适用于同等严重性的犯罪所受到的处罚水平一致”的标准。
（三）法定刑设置的完善
1.中国刑法对“假冒注册商标罪”、“非法制造销售非法制造的注册商标标识罪”以及“销售假冒注册商标的商品罪”这三项罪设置了相同的法定刑。但是它们的社会危害性是不同的。非法制造注册商标标识罪和假冒注册商标罪危害程度相对大，因为其对商标权人的侵害是直接的。而销售非法制造的注册商标标识罪和销售假冒注册商标的商品罪危害程度相对小，因为其是间接侵害商标权，是在前两种行为的基础之上才能进行的，没有前面两种假冒、制造行为就不可能有后面的销售行为。中国刑法给予相同的法定刑是不科学的，也违背了TRIPS协议第61条“可使用的救济应包括足以起到威慑作用的监禁和/或罚金，并应与适用于同等严重性的犯罪所受到的处罚水平一致”的要求。
2.TRIPS第61条规定，“在设当情况下，可使用的救济还包括……主要用于侵权活动的任何材料和工具。各成员国可规定适用于知识产权侵权案件的其他处罚”。国外很多国家都对知识产权犯罪规定了资格刑，如法国《知识产权法典》规定，“法院可判令侵权单位不超过五年的全部或部分以及最终或临时停业。”与此相比，中国刑法对于侵犯商标权犯罪的处罚只采用了自由刑和罚金刑，这对于建立健全商标侵权犯罪刑法体系，有效打击商标侵权犯罪是不利的。资格刑与罚金刑相比更具有针对性，它可以对犯罪人利用某种合法职业进行犯罪的特点，剥夺其短时间或长时间甚至终身从事某职业的资格，避免其利用自身优势进行犯罪。
四、结语
随着中国加入WTO及经济全球化的发展，国内市场逐渐开放，国际贸易日益增加，商标权在社会经济发展中发挥了巨大的作用，商标侵权和商标犯罪现象出现了一些新情况。在此背景下，有关保护知识产权的国内法亟待与国际相协调，只有建立完善的商标权保护的刑事法律体系，才能有力地打击国内国际商标侵权犯罪，保护商标所有权人及消费者的合法权益，促进科学技术和社会经济发展，增强中国的国际竞争能力。而要与国际相协调，我们必须依照TRIPS协议，全面审视中国的知识产权法律制度，选择和采取适合实施TRIPS协议的方式与对策。
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刑事立法范文第4篇
（一）刑事和解制度的界定
刑事和解制度（Victim-OffenderMediation,简称VOM）在西方诉讼法学理论上，也被称为被害人与加害人和解、被害人与加害人会议或者恢复正义会议[1]10，具体是指在犯罪发生之后，经由调停人的调停，使犯罪人与被害人直接商谈、协商解决纠纷的制度。
根据调停主体的不同，刑事和解制度分为公诉环节的刑事和解制度和民间调解机构主持的刑事和解制度两种。当前西方国家实行以民间调解机构主持为主、公诉环节刑事和解制度为辅的刑事和解体制。
刑事和解制度是以恢复正义理论的出现为前提，随着以被害人为向导的刑事保护政策思潮的勃兴和以犯罪为中心的监禁、矫形制度的失败而在各国刑事诉讼体系中得到确立的[2]60。它在强调对加害人惩罚的同时，也考虑对被害人的补偿和对社会的和谐的保护，更注重如何使加害人通过自我反省而重新融入社会。
（二）刑事和解制度的特点
1．协商的主体以及公权力扮演的角色
刑事和解制度解决方案的协商主体是被害人与加害人，调停人是完全被动和中立的。公诉环节的刑事和解制度中，司法机关在不放弃监督权的前提下，在启动上是被动的，在解决方案协商上更是中立的。这一特点使刑事和解制度既保持了司法机关的独立性和权威性，又能有效地防止司法腐败和司法权力滥用，达到公正与效率的平衡。
2．预设的前提
刑事和解制度中，加害人是在事实清楚、证据充分的情况下，在有罪答辩的前提下进行的，双方当事人并不针对加害人是否有罪进行协商。公诉环节刑事和解制度中，司法机关更不会就加害人是否有罪进行交易。这一特点决定刑事和解制度在本质上不是以司法公正为交易对价，从而不会对司法公正构成损害。
3．协商的重心
刑事和解制度中，被害人的赔偿问题是协商的重心所在。刑事和解的这一特点，有利于被害人利益的保护和社会秩序的恢复，对于社会和谐秩序的重构有重要价值。
刑事和解制度的这些特点使其能够适用我国当前刑事诉讼发展的现状，在维护司法公正和追求诉讼效率，维护公共利益和保护被害人利益中找到平衡点，推动我国法治建设的进程。
（三）刑事和解制度在外国的实践
从20世纪70年代起，外国刑事和解制度在加拿大门诺教刑事和解计划、美国公共刑事司法局缓刑计划①[3]67和美国矫正部门赔偿为中心的和解计划[4]139-150这三个传统的推动下，得以形成和发展，在经历了冷遇后，现已经成为包括美国、加拿大、西欧在内的众多国家和地区刑事诉讼制度中重要的刑事案件解决途径。同时，包括芬兰在内的一些欧盟国家也开始推广刑事和解制度，寻求刑事和解制度的统一化。②根据有关报道：“从1978年开始，它已经遍布美国和欧洲。据估计，光在美国就有400个刑事和解计划，这个数目类似地在欧洲也存在。”
具体地，通过考察芬兰的刑事和解制度，可以发现，芬兰的刑事和解制度排除了重罪和当事人可能存在政党压力的情形，可以适用于殴打罪、盗窃罪、财产损害罪等，是通过遍布全国的刑事和解机构的主持实现的，已经初步形成了规范化。据调查显示：在芬兰有25处刑事和解机构（其中有部分还有自己的专业调解方向）、90～100个专业调解人员和1000～1500个调解志愿者，同时警方和检察官也得到了调解培训。芬兰的刑事和解费用是国家支付的。
芬兰的刑事和解取得了很好社会效果。据报道，只有50％的地方法院案件在两个月内审结，就所有案件而言，地方法院审结每个案件平均需要3.3个月，而通过刑事和解程序只需一个月左右。根据芬兰法务部的估计，地方法院法官审理每起案件的成本是466欧，而之前的听证会和检察官花费每宗需319欧，而采取刑事和解每宗只需花费420欧，这样就可以节省365欧元。同时，在芬兰70％的家庭暴力刑事案件是以刑事和解的刑事解决的，而由于加害人不思悔改而被重新的情况几乎没有。可见刑事和解制度已经在芬兰取得了很好的提高诉讼效率、节约诉讼资源和使加害人重新融入社会、实现社会稳定的作用。
二、刑事和解制度对我国借鉴意义和可行性考察
（一）刑事和解制度对我国的借鉴意义
1．从加害人角度来看
通过刑事和解制度，加害人可以在与被害人的平等对话中反省自己的行为，更好地认识自己行为的社会危害性，一定程度上避免刑事惩罚可能存在的负面影响，避免加害人可能产生的报复心理，更高地回归社会，真正有效地实现改造和预防犯罪。
2．从被害人角度来看
通过刑事和解制度可以改变传统的报复性司法范式，将被害人真正作为主体纳入司法程序，使其利益真正得到尊重，使国家权力和个人利益得到平衡，从而改变以往因为报复性司法而造成的被害人利益保护停留在程序上甚至被忽视的现象。
3．从社会稳定和司法公正有效来看
刑事和解制度可以消除双方当事人的仇恨和敌视，避免私力救济可能带来的恶性循环，尽快恢复被破坏的社会秩序，维护社会和谐，为全面建设小康社会创造良好的环境。同时，刑事和解制度的特点可以使起在维护司法公正的前提下，提高诉讼效率、节省诉讼成本，更好地彰显社会主义法治的优越性。
（二）刑事和解制度在我国存在的障碍
针对我国当前刑事诉讼的发展阶段的特点，我国的刑事和解制度应该是公诉环节下的刑事和解制度。但是通过理论和实践的考察，公诉环节的刑事和解制度在我国存在一些障碍：
首先，纵观现行的刑事司法制度，可以存在公诉环节刑事和解制度的，只有被害人参与的公诉程序。根据公权法定原则，国家机关的权力，必须经法律授权。但是在我国目前的刑事司法制度中，对此做法找不到任何法律依据。其次，根据上述情况，在没有得到法律授权的情况下，即使达成和解，其效力以及执行都是很难保障的。再者，我国并不存在一个统一的规定，使刑事和解很难有个统一标准，司法人员介入刑事和解也无经验等等一系列问题都阻碍刑事和解制度在我国真正发挥作用。
三、对我国刑事和解制度的构想
（一）刑事和解范围
刑事和解制度的适用范围应该限定在部分危害程度不大的危害人身财产权利的犯罪和一些少年犯、初犯、偶犯的轻微刑事案件中。具体地来看：在部分危害程度不大的危害人身财产权利的犯罪行为中，犯罪人主要侵犯的是被害人的个人利益，通过刑事和解制度可以很好地实现两者利益的均衡而不损害社会利益。这些案件具体地可以体现在：亲属间的侵犯财产犯罪、邻里间因私人矛盾而引发的轻伤害案件等。在一些少年犯、初犯、偶犯的轻微刑事案件中，通过刑事和解制度可以更好地恢复加害人和受害人的社会关系，较好地教育、感化犯罪人，防止社会矛盾激化。这些案件具体地可以体现在：未成年人斗殴的初犯、成年人盗窃数额不大的初犯等。同时，根据刑事和解制度本身的特点和外国实践借鉴的角度出发，刑事和解制度不应该适用于重刑案件和以公共利益侵犯为主的犯罪案件。
当然，刑事案件类型众多，实践中表现形式各异，其中有许多还类型模糊，因此，在还没有刑事和解实践经验的当前，应该通过条件描述性和列举性排除相结合的相关法律规定来明确界定刑事和解制度的适用范围。
二）刑事和解条件
从主观条件来说，加害人应当对其的犯罪行为做有罪答辩，这种有罪答辩是在事实清楚、证据确凿的情况下加害人自愿作出的。同时，双方当事人都应当有和解的主观意愿，自愿应该成为刑事和解的一个原则。
从客观条件来说，适合使用和解的刑事案件应该达到案件事实基本清楚、证据基本充分的要求，因为刑事和解是作为一种对犯罪行为的处理手段，其应该有清楚的事实和充分的证据作为其确认犯罪前提的必要条件。这也是防止加害人为早日结束刑事诉讼程序而故意做有罪答辩的情况。
（三）刑事和解调解人
1．公权机关为主导
根据外国实践，调查机关、检察机关和法院机关均存在刑事和解的情况，这三个机关都可以成为刑事和解的组织者。但从真正实现公正与效率平衡角度看，检察机关应当成为刑事和解的主导力量。这是由它所处的纽带地位决定的。相对于侦查机关，检察机关可以更客观中立地作出判断，防止在侦查中所收取的信息而导致的先入为主。相对于审判机关来说，检察机关可以在提审过程中，通过与加害人的进一步接触，更加全面地了解加害人的情况，为是否进行和解、如何正确作出和解结果提供判断依据。
从检察机关内部具体部门来看，批捕部门更合适担任此项工作。根据当前批捕部门实际情况，又应加强批捕部门的机构建设，根据各地刑事案件性质和数量的现状，采取增加办案人员或者设立专员的形式。根据公权法定原则，检察机关的这项权力应该在立法上加以明确和固定。
同时，鉴于公诉环节刑事诉讼制度在我国仍然是一个新生事物的情况，还应该加强对有关办案人员的培训，在借鉴外国经验的同时，探索适合我国现实情况的具体实践模式。芬兰对公权机关工作人员的培训行为对我国就有很好的借鉴意义。
2．社会力量相配合
案发地的基层组织和一些有相关知识的专业人员应当配合检察机关推进刑事和解。纵观外国的刑事和解实践，大都是采取社会力量作为刑事和解调解主体，而我国的现状决定了应实行公诉环节刑事和解，但是这并不排除社会力量对刑事和解制度的参与。有社会力量的参与，一方面可以多角度、全面衡量该案件的危害性和进行和解的价值，另一方面可以从多角度让犯罪人认识到其行为的危害，并为日后的执行做好一个铺垫。当然，社会力量对刑事和解程序的参与是建立在公权机关作出同意以和解结束刑事案件的决定的基础上的，并不是与公权机关同时介入刑事和解程序的。
（四）刑事和解过程
1．刑事和解程序启动
从启动时间来说，刑事和解应在检察院审查阶段进行。在该阶段，公安侦查和证据收集工作已经完毕，整个案件的事实基本清楚，定性工作基本完成，为判断是否可以使用刑事和解程序已经做好了准备。虽然，在审判阶段进行刑事和解也未尝不可，但从节约司法资源来说，在审查阶段进行刑事和解更加合理，更何况就上述所言，检察机关更适合成为刑事和解制度的组织者。所以，刑事和解程序更合适在监察院审查阶段进行。
从启动主体来看，检察机关首先应该处在一个被动的地位。检察院不适宜主动提出刑事和解，更不适合规劝双方当事人采取刑事和解。他应该作为一个完全的中立者，只有双方当事人提出，才可启动刑事和解程序。同时，检察机关应当履行一个告知义务，告知双方当事人有启动程序的权利。再者，检察机关还应该处在一个判断者的地位，针对双方共同提出的要求，结合案件的证据、事实情况，判断该案件是否适用刑事和解。概言之，刑事和解启动主体为当事人，检察机关应该起到一个门阀的作用。只有这样，才能使公权力、被害人、加害人的利益得到平衡，减少国家意志在刑事和解中的强制作用而又不放弃公权利对犯罪追求的权力。
2．检察机关陈述案件事实，双方陈述采取刑事和解程序的理由
刑事和解程序启动后，检察机关开调解会议。检察机关就案件的事实作出陈述，并出示有关加害人犯罪事实的证据。通过中立客观的陈述和证据展示，可以避免有些加害人为早日结束司法程序而误认犯罪，造成错案。在陈述和证据展示后，加害人应就自己的行为作出认罪和悔过。同时，双方当事人应提供证据证明该案件是适合采取刑事和解程序的。其中，应有一个证据展示的过程和一个举证责任的分配的问题，在这个过程中品格证据可以作为最后作出判断的依据。在完成此证据展示后，检察机关应作出双方是否可以通过和解结束刑事案件诉讼程序的决定。此处的决定不同于启动阶段的判断。启动阶段的判断是对案件类型的初步界定，此处的判断是针对个案情况作出的决定。当检察机关作出肯定决定后，被害人应发表意见，就自己因犯罪行为所遭受的损失做客观陈述。之后，双方应对自己的观点作出总结，并明确表示自愿和解的主观意愿。
3．双方当事人协商解决方案
检察机关应根据法律的有关规定，为双方当事人的和解协议中立而客观地提供咨询，组织双方当事人交换解决方案。同时，立法机关应制定有关刑事和解中赔偿问题的标准，防止有些犯罪嫌疑人一味地为了和解而产生以赔偿换自由的现象。当然，这个阶段会因为具体的损失确定等方面的问题而显得繁琐。因此，可以发挥基层组织的作用。在双方答成和解协议后，检察院应制作和解协议，让双方当事人签字。签字后的协议为一个生效法律文书，双方必须按期执行，以达到息诉的目的。整个调解会议应做相应记录，允许双方当事人查阅。
4．刑事和解结果的执行
只有真正执行了的和解结果才能使刑事和解发挥其应有的作用。但是，由于检察机关其自身的功能所决定的，检察机关不可能担任和解结果的执行机关。同时，一般采取刑事和解程序的多为轻微的刑事案件，嫌疑人本身的社会危害并不大，所以，可以采取犯罪人自愿执行、犯罪人所在基层组织监督执行、检察院强制回到刑事程序相结合的方式。具体的说就是：法律应明确规定犯罪人的执行期限，检察院在和解程序结束后应将和解结果送达社区和法院。和解结果送达后，执行期限开始起算，犯罪人应在该期限内完成和解协议中对其要求的行为。在此过程中，犯罪人所在基层组织应该履行一个监督的作用，并在期限届满前几日履行一个提醒义务，使犯罪人能尽快履行义务，使被害人得到补偿，使破坏的社会关系得到平复。如在基层组织履行了提醒义务而犯罪人在规定期限内没有不可抗力仍未履行时，由基层组织书面通知检察机关，检察机关强制将该案件纳入刑事程序，向人民法院提出公诉。其中造成的各参与人员的有关费用和支出都应由犯罪人承担。
注释：
①“美国各地公共刑事司法局的缓刑部门在1965年至1979年间建立了34个设计少年司法系统的刑事和解计划，缓刑执行官充当这些计划的调停人但他们并不是完全中立的第三方。因此，以缓刑为基础的和解计划逐渐由缓刑官做一些初期的工作，而让受培训的社区志愿者充当调解人。”
②2006年12月11日至12日在赫尔辛基举办了由90余位来自欧盟20多个国家的刑事司法官员和刑事和解服务者参加的研讨会，此次研讨会的目的是探讨传统犯罪司法解决制度以外的解决办法，刑事和解制度的统一化制度化成为谈论的焦点。
【摘要】刑事和解制度，是通过第三方调停，使被害人与加害人直接商谈，确定犯罪发生后的解决方案的机制。它有惩罚犯罪分子、补偿被害人、提高诉讼效率的作用，在外国已有实践。我国公诉环节已经出现了类似刑事和解的做法，并发挥了积极的作用，但作为一项制度并没有确立。随着社会危害较轻的刑事案件发案率的增加，公诉环节刑事和解制度在我国进一步推广是今后的一大趋势，将公诉环节刑事和解制度化、规范化有重要的现实意义。
【关键词】刑事和解；立法构想；立法制度
【参考文献】
[1]甄贞，陈静．刑事和解的可行性理论分析[J]．人民检察，2006，（14）．
[2]谢鹏．辩诉交易与刑事和解之比较[J]．人民检察，2005，（19）．
刑事立法范文第5篇
【关键词】 摘取,人体器官,刑事立法,比较,借鉴
对于非法摘取人体器官的行为,世界上不少国家和地区立法明确规定予以打击,各国立法对器官摘取的条件及由此衍生的法律责任作出了规定,有的侧重摘取条件的规定,有的侧重法律责任的规制;有的直接规定在刑法条款中,有的则安置于器官移植法律法规中。在该问题上,各国立法各具特色,为此本文拟通过比较路径,展示中外不同国家和地区相关刑事立法规定,寄望有助于我国刑事立法的完善。
一、世界各国关于摘取活体器官的刑事规定
活体器官的摘取直接关乎供体的生命健康,为此世界上不少国家的刑法明令禁止。
法国《公共卫生法典》对器官移植的条件与程序进行了严格限定,摘取成年人活体器官须以具备医学上的必要性为前提且须获得捐献人之自愿同意、移植必须在得到法定机构批准的基础上进行等,如果医生违反这些规定,都将会被追究刑事责任。法国刑法对刑事责任又具体作出了规定,第511—3条规定:事先未按照《公共卫生法典》第671—3条规定的条件取得当事人的同意,在成年活人身上摘取器官的,处7年监禁并处70万法郎罚金;不遵守《公共卫生法典》第671—4条及第671—5条所规定的条件,从捐献器官的未成年活人身上或者从受到法定措施保护的成年捐献器官的活人身上摘取器官的,处相同之刑罚。第511—5条规定:当事人未表示同意,从成年活人身上摘取组织或细胞或者采集人体所生之物的,处5年监禁并处50万法郎罚金。不遵守《公共卫生法典》第672—5条规定之条件从未成年活人身上或者从受到法定措施保护的成年人身上摘取组织、细胞或者采集人体所生之物的,处相同之刑罚。
澳大利亚器官移植犯罪的规定尤为严苛。其刑法典第268.96条规定:如果符合下列情形,则行为人的行为构成“战争罪”中的“为移植而输出血液、切除组织和器官罪”,对这类犯罪可判处25年监禁:(a)犯罪人为了移植而从一人或数人的身体上转移血液、组织或器官。而且(b)在转移血液的情形中—该转移:(1)不是为了输血;或(2)在没有此人或数人同意的情况下。而且(c)在转移皮肤的情形下—该转移:(3)不是为了移植;或(4)在没有此人或数人同意的情况下移植。而且(d)该转移的目的不是为了治病。而且(e)该转移不是在和一般可予接受的医疗标准相一致的条件下执行,也不是为了此人或该数人或接受者的利益而有计划的实施。而且(f)此人或该数人作为某一国际武装冲突的结果被敌方所掌控、拘禁、扣押或者其他方式的剥夺。而且(g)行为发生在某一国际武装冲突中,或者与某一国际武装冲突有关。
按照俄罗斯刑法,器官摘取必须以供体的自愿捐献为前提,违者将被追究刑事责任。《俄罗斯联邦刑法典》第120条规定:使用暴力或以暴力相威胁,强制摘取人的器官或组织做移植的,处4年以下的剥夺自由,并处或不并处3年以下剥夺担任一定职务或从事某种活动的权利。犯罪人明知他人处于孤立无援的状态,或在物质方面或其他方面处于对犯罪人的从属地位而对其实施上述行为的,处2年以上5年以下的剥夺自由,并处或不并处3年以下剥夺担任一定职务或从事某种活动的权利。
按照蒙古国家的刑法规定,使用暴力或胁迫手段非法采集人体器官或人体组织的,要处以4年以下徒刑,或者并处禁止3年内担任一定职务或从事特定职业的刑罚;而明知是孤立无援的人或利用物质上或其他方面的优势而使用暴力或胁迫手段非法采集人体器官或人体组织的,则要被处以5年以上10年以下徒刑,或者并处禁止3年内担任一定职务和从事特定职业的刑罚。
《马耳他刑事法典》第248条设立了“贩卖成年人以移植其器官”的犯罪规定:以暴力、威胁及诱拐,欺骗或欺诈,滥用职权、影响及权力,提供或收受报酬或好处,以取得控制他人者的同意的行为,贩卖成年人,以移植其器官,构成犯罪,处4年至12年监禁;贩卖未成年人的,对其处罚应提高一个刑罚幅度。
《马其顿共和国刑法》第210条规定了“未经允许移植人类身体器官罪”:(1)违背医疗或科学行业宗旨,以移植为目的,从他人身上取下器官的,或给他人移植器官的,处3个月以上5年以下监禁;(2)在未依照法定程序确定他人死亡前,以移植为目的,取下其身体器官的,依照本条第1款之规定处罚;(3)未经捐赠人同意从其身上取下器官的,或未经收受人同意而在其身体植人器官的,或在捐赠人或收受人基于自身原因而无法作出同意表示的情况下,未经其法定人同意而实施上述取下器官或植人器官行为的,处罚金,或3年以下监禁。
根据1989年英国《人体器官移植法案》规定,活体器官移植必须满足以下条件:(1)医生已就捐献的风险和程序向捐献者作了说明和解释;(2)捐献者理解了这种说明和解释;(3)供体的同意不是通过强制或物质诱惑而获得的;(4)供体知悉他有随时撤回捐献的权利……以此为前提,供体的同意是医生摘取其器官用于移植而不构成犯罪的前提,然而,如果供体的同意可能会导致其死亡,则该同意就属于无效同意,此医生就可能因此而承担刑事责任,除非该同意是出于供体的最佳利益考虑。此外,该法第2(1)条规定:“行为人如果在英国:(a)从活体身上摘取拟移植人另一人体内的器官,或(b)移植从活体身上摘取的器官到另一人体内,则将构成犯罪—除非器官被植入者与器官供应者有基因联系。”
《德国器官移植法》第19条对器官移植的刑罚作了如下规定:(1)违反第3条第1款或者第2款或者第4条第1款第2句的规定摘取器官的,处3年以下的自由刑或者罚金;(2)违反第8条第1款第1句第1项a、b,第4项或者第2句的规定摘取器官的,处5年以下的自由刑或者罚金;(3)违反第2条第4款第1句或者第3句的规定提供或者继续给予答复,或者违反第13条第2款的规定加工处理或者利用说明,或者违反第14条第2款第1句至第3句的规定公开、加工处理或者利用人身资料的,如果刑法典第203条没有处罚其行为,那么,处1年以下的自由刑或者罚金;(4)在第1款和第2款的情形中,未遂可罚;(5)如果在第1款的情形中行为人过失地实施行为,那么,处1年以下的自由刑或者罚金。
《日本器官移植法》在第20条对相关刑事责任作出了如下“罚则”规定:对违反第11条第1项到第5项[1]规定的,可以分处或者并处5年以下徒刑或500万日圆以下的罚金。第21条规定:(1)第6条第5项规定的书面文书中记载虚伪内容的,处以3年以下徒刑或者50万日圆以下的罚金;(2)违反第6条第6项规定,没有交付该条第5项规定的书面文件就摘除器官的,处以1年以下徒刑或者30万日圆以下罚金。第23条又规定:(1)属于下列各号规定情况的,处以50万日圆以下的罚金。一是违反第9条规定的;二是违反第10条第1项规定制作记录,或者制作虚伪记录的,或者违反该条第2项规定保存记录的;三是违反第13条规定的;四是违反第14条规定准备账簿,不在账簿上记载或者虚伪记载的,或者违反该条第2项规定,没有保存账簿的;五是没有按照第55条第1项规定进行报告,或者进行了虚伪的报告,拒绝、妨碍或者躲避该项规定的现场检查,不对该项规定的质询作出回答,或者作出虚伪答复者。第24条规定:(1)法人的代表人或者管理人,法人或者自然人的人、使用人以及其它从业人员,在与法人或者自然人相关业务方面作出违反第20条、第22条以及前条(该条第1项第3号除外)的行为时,除了处罚行为人以外,对法人或者该自然人也科处各条规定的罚金刑。
《韩国器官移植法》亦对从活体摘取器官的情形作了规定,其第18条第1款规定:摘取活人的器官仅限于本人同意的情形。但是,在摘取16岁以上未成年人的器官以及未满16岁未成年人的骨髓的情况下,除了本人的同意,还需要获得其父母(没有父母,给兄弟姐妹移植骨髓时,获得法定人)的同意。2006年,《韩国器官移植法》在第18条第1款之后新设了第2款:“第1款但书中,如果父母中1人下落不明,或者因总统令规定的不得已的事由而无法同意时,应由父母中剩下的1人与依照第3条第5项规定的家属或遗族顺位的优先顺位者2人(家属或遗族为1人时1人)同意。[2]《韩国器官移植法》第18条第1款是关于摘取活体器官的一般性规定,该法第10条第3、4、5款规定了不能摘取活体的情形。第3款规定:“禁止从下列活体中摘取器官,但是第1项规定的活体可以获取其骨髓:未满16岁的人;孕妇、从分娩之日起未经3个月的人;精神病患者、精神痴呆者;吸食鸦片、大麻或者精神药品成瘾的人。”
二、世界各国关于摘取尸体器官的刑事规定
在医疗实践中,由于很多人对活体器官移植的安全性心存芥蒂,因而更倾向于从尸体身上摘取器官用于移植,各国同样采取刑事手段来抗制。
对摘取尸体器官涉及的刑法问题,有的国家和地区对之作出了明确规定。英国2004年《人体组织法》规定,医生必须出具死者生前明确同意捐献遗体器官的证据才可以从死者身上摘取器官,且必须严格根据死者的要求摘取相应的部分,否则便可能会遭到刑事处罚。在法国,尸体受到严格的法律保护,任何未经死者本人生前同意或其家属同意而私自处理其遗体或摘取其器官的行为都构成对死者尸体的侵犯,按照《法国刑法》第225—17条的规定,将会被处以1年监禁并科以10万法郎罚款;法人实施这类犯罪的,也将被科以刑事责任。[3]
而不少国家则笼统将摘取尸体器官的行为纳入到侵犯尸体的犯罪之中。如《德国刑法》第168条“扰乱死者安宁”的规定:非法夺走权利人保管的尸体、尸体的一部分或者骨灰,或侮辱尸体或坟地,或破坏、毁损坟地的,处3年以下自由刑或罚金。《葡萄牙刑法》第254条“亵渎尸体或者目的罪”的规定:在未经许可的情况下,取走、破坏逝者的尸体、尸体的组成部分或者骨灰的;……处不超过2年监禁或者不超过240日罚金。《意大利刑法》第413条“非法使用尸体罪”的规定:在法律不允许的情况下,为了科学或教学的目的,解剖或者以其它方式利用尸体或其一部分的,处以6个月以下有期徒刑或者516欧元以下罚金。
