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2009年5月1日《旅行社条例》(以下简称《条例》)正式施行。《条例》实施以来,社会各界反响不一。旅游者赞不绝口,认为今后的旅游既透明又轻松,但不少旅行社感到无所适从,认为今后的经营更加举步维艰。为什么旅行社会出现这种反应?笔者试从旅行社现行的分工体系来探讨这一问题。
一、人为分工模式与现实经济发展的矛盾:改革水平分工体系
旅行社分工体系是指不同类别的旅行社在各个市场区域或旅游产品流通环节中所扮演的角色及其相互之间的关系。基本上分为垂直分工体系与水平分工体系两种,前者是旅行社依据在业务流程中所扮演的不同角色而自然形成的旅游批发商、经营商和旅游零售商的纵向金字塔序列,是在市场机制主导下形成的;而水平分工则是指在同一操作层次上,针对操作的不同特点而进行的分工,一般由政府强制力推动形成。
目前我国旅行社实行的是比较典型的水平分工体系,即按照市场经营业务范围不同,人为地将旅行社划分为国际旅行社和国内旅行社两大类,同时,又把统一的旅游市场划分为入境旅游市场、国内旅游市场和出境旅游市场。这种分工曾体现出合理性,但是随着市场经济的深入发展,这种非自然的、人为的分工与经济发展之间的冲突越来越多,造成下列一些问题。
(一)现行水平分工体系制约了市场机制作用的发挥
在市场经济环境中,市场对生产要素和资源的优化配置起着基础性作用。而市场经济中客观存在的市场失灵则需要政府对社会经济生活进行宏观调控和引导。但是我国旅行社现行的水平分工体系正是在政府行政力量干预下的产物,政府在微观层面上对旅行社管的过多、过严、过死,不利于旅游资源的自由合理流动,使旅行社不能在不同的经营环节上形成高质高效的专业化分工,严重限制了旅行社发挥各自的比较优势和实行规模经营,制约了市场机制作用的发挥。
(二)现行水平分工体系制约了旅行社的创新
水平分工体系的最大特点就是人为分割市场,造成所有旅行社不论大小,除了在目标市场方面有所不同外,在业务上几乎包含了产品设计生产到营销直至接待和售后服务的所有环节,每个企业都要“四面出击”,并无批发和零售的主要差异,难以形成行业内专业化分工与合作的高效局面。中小旅行社资金、人才有限,他们无力也无意去进行产品和服务的创新,只是跟在有实力的大型旅行社后面依样画葫芦,坐享大旅行社的成果,导致其以较低成本的与大旅行社竞争。而尚不理智的中国旅游者往往选择价格低廉的旅游产品,从而使大型旅行社在价格竞争中处于不利的地位,不仅损害了大旅行社进行产品和服务创新的动力,而且使大旅行社发挥不出资金、人才、规模的优势,无法实现规模经济。
(三)现行水平分工体系导致了价格无序竞争
水平分工体系下的中小旅行社无力创新,大旅行社又缺乏创新动力,导致旅行社产品内容雷同,全国一万多家不同规模的旅行社在同一层面进行低效率竞争,全行业的净利润多年来维持在2%-3%之间,上升空间极为有限。又由于市场信息不对称,大旅行社在激烈的恶性价格竞争中处于不利地位,一定程度上容易导致“劣币驱逐良币”现象的产生。如此恶性循环,旅行社的整体产品质量降低,低成本的无序价格竞争愈演愈烈,必然造成市场秩序混乱,既损害了旅游者的利益,最终也将损害旅行社业的整体利益,影响其长远发展。
解决中国旅行社水平分工模式存在的主要问题,必须对原有分工体系进行改革。而新《条例》作出的一系列修订更有利于旅行社行业市场化发展。因此,重新构建旅行社分工体系不仅是旅行社自身生存和发展的需要,也是市场经济发展的内在要求。
二、市场分工模式与现实经济发展的融合:重建自然分工体系
我国旅行社分工体系改革应该遵循市场经济规律,并结合旅行社行业自身特点,构建以旅行社产品服务流程为基础的与市场机制相协调的自然分工体系。
(一)重建自然分工体系的构想:以市场为主导,构建垂直分工体系
以市场为主导,构建旅行社业的垂直分工体系,真正实现“大型旅行社集团化、中型旅行社专业化、小型旅行社化”,即大型旅行社扮演生产商、批发商的角色,中小型旅行社扮演零售商、商的角色。通过专业化分工,使各个旅行社根据市场状况和自身实力找准自己的位置,实现资源的优化配置。
第一,大型旅行社集团化。在市场化的运作过程中,一些大型旅行社已经探索多种途径和方式进行企业重组和产业融合,以实现规模扩张。如上海锦江旅游股份有限公司依托锦江国际集团的综合资源和优势,通过整合上海国际旅游社有限公司、上海旅行社等知名的国际、国内旅行社,已经发展成为中国旅行社产业中的领导者之一。国内旅游市场上,各地都出现一批有资金实力的包机旅游批发商,与航空公司合作推出包机产品,主要由自己的销售网络收取直客,并借助其他旅行社的零售网点销售,已经形成了一个批发和零售的关系。如上海春秋国旅总经理王正华认为,“自建分社是适合春秋国旅扩张的最佳途径,而网络包机批发商也是春秋国旅始终如一的优势与定位”。同时,中国旅行社业也在与金融业主动进行沟通。如携程旅行网和招商银行专门针对商务旅游市场联手打造“携程旅行信用卡”。总的说来,我国旅行社业的集团化、规模化发展态势已经形成。而大型旅行社在实现集团化之后,其基本业务包括三方面,即产品开发、市场开拓和旅游接待,而销售业务则主要由数量众多的中小旅行社。
第二,中型旅行社专业化。大型旅行社通过市场运作机制实现集团化之后,中型旅行社应相应调整其经营方向,避开其在经营大众包价游产品的比较劣势,集中优势资源形成特色产品,走专业化发展道路,使自己成为专业旅行商,以便最大限度地满足出游观念日益成熟的旅游者的个性需求,从而避免与大型旅行社正面交锋。与旅行社集团凭借自己实力通过经营标准化产品达到规模经济的指导思想不同,中型旅行社,尤其是有自主开发产品实力的旅行社,应采用市场细分化、产品专业化的经营战略,对某些产品进行深度开发,设计出自己的拳头产品来参与市场竞争,形成自己的产品品牌和专有的消费者群体,在市场中找到自己合适的位置。新条例实施后,旅行社行业结构将重新洗牌。分布在不同地区的专业旅行社可以采用连锁经营的方式实现联合,以“资源共享,客源互流,整体促销,共同发展”为原则,组建跨区域的旅行社联合体。联合体中的各旅行社共同采购和开发产品、共同开拓市场、共同使用品牌、相互营销产品、相互管理协作等。各单体旅行社可能规模不大,但联合化经营可以优势互补,互利互惠,以集体的力量来提升竞争力。
第三,小型旅行社化。小型旅行社,在数量上是最多的,它们遍布全国各地,与大型旅行社实现集团化、中型旅行社实现专业化和联合经营相适应,小型旅行社可以采取向社转变的经营战略。零售商不从事产品的开发、团队的接待和具体运作,也几乎不拥有接待设施,而是与多家大社签订合同、协议,集中精力销售大社的产品,努力为直客服务,以佣金的方式获得收益。社也可以充分利用信息技术带来的便利,拓宽渠道。以携程旅行网为代表的在线旅行商的成功运作和上海春秋旅行社的网络加盟模式提供了发展制的新途径。此外,关联度强的相关产业所具有的优势也是可以寻求的途径之一。如由东方航空公司票务业务整体注入的东航东美旅游公司,一跃成为中国最大的旅行商之一。
上述旅行社的实践经验告诉我们,随着我国产权制度改革的不断深入,市场开放度的不断增加,合理的市场格局将慢慢形成,这为构建垂直分工体系提供了市场运作基础。新《条例》打破了人为市场分割的旅行社水平分工体系,要建立起旅行社的垂直分工体系,还需要建立起一个有利于垂直分工的市场环境。因此规范政府行为,培育健康的外部市场环境将成为构建垂直分工体系的关键。
(二)新分工体系的制度保障:以宏观调控为后盾,培育健康的市场环境
我国政府职能正在不断转变,从管理型转向管理加服务型,对经济生活的干预和管理已经从微观转向宏观。政府对旅行社的宏观干预和调控最终是通过法律法规来实现的,不能依赖行政手段。而目前我国旅行社行业管理的依据是由政府及相关旅游行政主管部门的政令、行业标准以及相关国家和地方行政法规构成,还没有专门的《旅游法》出台,新《条例》对旅行商的形成和发展也缺乏足够的法律支持。因此加快旅游立法,完善管理制度是一个现实而紧迫的问题。
第一,加快旅游立法,完善管理制度。首先,要以法律的形式确认旅行社业垂直分工体系的合法性。因为只有如此,才能最有效发挥市场机制在配置要素和资源上的作用,使企业家根据自己的战略构建企业组织,确立业务范围,发挥比较优势,集中力量进行产品创新,最终形成有效合理分工与合作的局面,促进旅行社业健康持续发展。其次,政府可以通过制定合理的经济政策更有效地引导旅行社企业的发展。相对于法律法规,政策更具灵活性,使得政府可以根据形势的变化,通过调整政策,引导旅游企业健康发展。再次,建立健全法律法规和监督机制,重点是对旅行社及其人员的进入、退出以及企业经营过程的监督管理。应对那些只重表面而无实效的管理方法,如年审制、各种评比、末位淘汰等应予改革,代之以公正公平公开有效的动态监管机制和方法。
第二,打破行业垄断,消除地方保护。打破行业垄断,消除地方保护,实现旅游销售资源的合理配置,是推进旅行制实行的重要因素。我国由于长期的地方保护和条块分割,使本来密切相关的产品和服务的销售业务互不相关,既造成旅游销售资源的巨大浪费,也导致每个单项产品的单位销售成本居高不下。如我国绝大多数旅行社没有航空机票销售权,而绝大多数机票销售点也不销售包价旅游或酒店客房,更不用说各铁路局拥有的火车票代售点了。此外,新《条例》明确提出“旅行社分社的设立不受地域限制”,要求打破地方保护。因此,只有打破行业垄断,消除地方保护,才有可能运用已有的航空、铁路售票、汽车租赁和订房等网络系统资源,并将其与中小旅行社旅行销售资源进行整合,通过旅行商实现旅游销售资源的合理配置。
三、结束语
新《条例》的实施将使我国旅行社业发展到需要细化、分工、专业的“十字路口”,未来的旅行社将是大的更大,小的更小,专业的更专业,逐渐形成“批零”结合的垂直分工体系。因此我国旅行社应该及时把握这一历史机遇,通过专业化分工,寻找自己的生存空间。
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关键词:旅行社产品;核心利益相关者;协调策略
近年来,随着旅行社产品在市场上的竞争激烈化,越来越多的旅行社为了争夺市场客源,忽视旅行社的长远利益,走价格大战之路,因而“零团费”、“负团费”层出不穷,使旅行社产品陷入了低质低价的恶性循环,失去了长久的核心竞争力,也严重的制约了我国旅行社业的健康可持续发展。基于这种现状,本文以利益相关者理论为理论基础,着重分析旅行社产品中旅行社、旅游供应商、导游、旅游者四个核心利益相关者之间的利益格局,探讨如何协调相互间的利益,发挥他们最大的综合效益,优化旅行社产品质量,为增强旅行社行业竞争力找到解决之道。
一、旅行社产品核心利益相关者利益失衡的现状及原因分析
对旅游行业而言,因为法制不够健全,市场机制不完善和对旅游业发展规律认识不清等原因,各相关群体为追求自身利益的最大化,往往忽视长期战略而只重视眼前利益,导致旅行社产品核心利益相关者之间矛盾重重,从而使整个旅游行业陷入恶性竞争的循环之中。
(一)旅行社产品综合效益与旅游供应商追求单一效益间的矛盾
旅行社产品的供应商是指为旅行社产品生产提供所需资源的企业与个人,主要包括旅游景区、旅游饭店、旅游交通、旅游餐厅及旅游购物店等 。根据旅行社产品对供应商的依附强弱的关系,将旅游供应商分为黏性旅游供应商和弹性旅游供应商。由于我国旅游市场管理的不规范,使旅行社产品生产和销售中处于强势地位的黏性旅游供应商,在追求利益最大化的过程中忽视旅行社产品的整体利益最大化的目标,忽视其他利益相关者的利益诉求。例如,在黄金周期间旅游车经营者提高车价以获取更多利润,而旅行社却不得不压缩其他利益相关者的利润空间弥补车价带来的损失,使产品的报价更具竞争力的同时获得更高的利润。再例如景区单独提高门票价格,从而挤占依存于该线路的宾馆饭店、旅行社以及其他服务机构的利润空间,使其出现高成本、低质量运营,最终把矛盾转嫁给消费者,造成线路产品整体低质化。然而,弹性旅游供应商的产品并非旅游活动中的必备要素,旅行社对其依赖程度相对较低,再加上我国弹性旅游供应商提供的产品雷同、无新意、营销渠道单一,因而隐性高额回扣成为其拉拢或维系旅行社的不二法门。
(二)旅行社产品成本控制与导游薪酬待遇间的矛盾
旅游业发展初期,导游曾是收入可观、令人羡慕的职业,但随着我国的客源市场由入境市场向国内市场转变,导游队伍急剧扩大,学历结构不断向下倾斜,导致导游供求失衡,旅行社面对导游强势毕现。没有强有力的利益保障机制,旅行社低价恶性竞争的威胁和风险转嫁到处于产业链下端的导游人员,造成了导游人员没有稳定的基本工资和社会福利待遇,主要的收入来源于购物回扣和小费,生活没有基本的保障。
根据陈乾康(2006) 教授从导游人员收入状况、社会福利状况、工作环境状况以及心理健康状况对四川省近3500名导游人员的生存状态进行了广泛调研。调查结果显示导游人员的生存状态急剧恶化,导游人员的生存状态堪忧。恶劣的生存状态和不合理的薪酬结构必将间接损害旅游者的正当利益、恶化供应商的竞争、降低导游人员职业道德和业务素质,旅行社产品质量自然难以保证。
(三)旅行社产品发展滞后与旅游者要求提高间的矛盾
随着人们文化水平和自身素质的不断提高,对旅行社产品的质量和品味的要求也越来越高,旅游者已不满足于传统的团队线路的走马观花式、常规性的低水平服务,而是要求在热情、周到服务的基础上,提供更多专业化和个性化的服务。然而受目前不成熟旅游市场对旅游产品差别的制约,旅行社产品难以走品质化道路。而从旅游者的角度来说,部分旅游者消费的不理性,盲目的以低价格作为首要的考虑因素,而低于旅行社产品成本价格必然会损害旅游者的正当利益,势必造成旅游者对旅行社产品的不满。旅游者消费能力以及旅行社产品本身的特性使得本应致力于产品差异化竞争的旅行社无力在产品本身找到突破口,纠缠于低价吸引客源,产品无创新,导致旅行社产品难以得到稳定的客源,走可持续发展的道路。
二、旅行社产品核心利益相关者间的利益协调策略
(一)健全旅游旅游法规,加强政府对旅游行业的监管力度
政府是构建各利益主体利益均衡的重要责任主体,它的作用在于运用法律的手段对旅游市场进行宏观调控,建立和维护良好的市场秩序,创建一个良好的、公平的竞争环境。目前我国旅游立法已经取得了一些成绩,促进了旅游业的健康发展和旅游者权益的保障,但在有些领域仍然针对性不强,相对于旅游发展的速度,旅游立法相对落后。基于这些原因,政府应从以下几个方面进一步加强和完善:
第一、转变旅游行政部门的职能,权力下放到旅游行业协会。政府转型与行业协会力量的增强是并行不悖的,旅游行政部门不纠缠于旅游市场的微观职能,大力培育行业协会,权力下放到旅游协会、导游协会,利用行业自身力量来管理,真正发挥行业的治理功能。而旅游行政部门仅担负宏观调控和保障职能。比如,成立导游服务中心,把社会导游管理权划拨给导游协会,给松散的社会导游创造一个“家外之家”,旅行社在旺季时可以通过导游服务中心聘用导游,应付旺季急需导游的局面。
第二、进一步加强对旅游购物市场的立法与监管。规范旅游购物市场,一方面防止旅游供应商高价卖出低质的旅游商品,损害旅游者的正当权益;另一方面杜绝旅行社低于成本报价,用购物回扣和佣金来贴补团费。采取“公对公”佣金制度 、旅游定点商店和管制、加强对旅行社劳动管理等政策来规范旅游购物市场,保障各利益主体的合法权益,从而遏制回扣的泛滥。
第三、加强媒体的舆论监督和信息的传播,促进旅行社产品弱势利益主体权益的保护。充分发挥媒体的作用,对合法经营、规范操作的旅行社加以表彰,推出明星旅行社和明星导游,在行业中树立典范,在消费者中建立口碑。对私自降低服务质量、违规操作的旅行社要公开曝光,必要时停业整顿。
(二)调整旅行社产品核心利益主体的角色定位,最大限度满足其利益诉求
第一、旅行社角色的重新定位。根据旅行社产品的生产和销售同一性的特点,旅行社不但作为一个销售者,但更核心的职能是生产者的职能 。笔者认为如果旅行社转变观念改变传统的销售者的角色,以“生产者”来定位,则更容易在旅游电子商务网络时代中脱颖而出,赢得竞争优势。降低生产成本、创新产品的类型,提高产品的质量是“生产者”增长利润的根本途径,那么以“生产者”自居的旅行社便会想法设法的推出旅行社产品的类型,根据旅游者的个性化要求制定更多的个性化产品,改善服务,使其在激烈竞争的旅游市场上脱颖而出,成为网络信息时代的强势竞争者。
第二、旅游供应商角色的重新定位。长期以来,旅游供应商销售产品上高度依赖旅行社这个单一渠道。但随着旅游者自主能力的增强,旅游市场监管体系的不断完善,旅游购物“定点管理”模式的势微,旅游供应商原有的寻租空间正逐渐萎缩乃至消失。这决定了无论是弹性供应商还是黏性供应商都必须重新转变角色,确定“独立旅游厂商”的角色定位,通过网络平台建立独立的销售渠道,不过分依赖旅行社导游的销售。与旅行社建立长期的合作战略关系,通过完成销售数量和目标给予旅行社及导游一定的优惠折扣或佣金,互利互惠,保持长期持续的供需关系。
第三、导游角色的重新定位。导游是旅游产品服务质量的关键,导游服务质量的好坏直接影响到旅游服务质量的高低和旅行社的生存状况。所以在旅行社产品核心利益相关者中,导游角色的重新定位显得尤为重要。我国导游队伍普遍以年轻人为主,学历普遍偏低、导游薪酬结构不合理等现状为导游服务质量低下、“宰客、欺客”角色的存在提供了条件。导游应该扭转现有的局面,积极对其角色重新定位,努力成为“旅游体验的制造者” 。建立合理的导游薪酬制度,加强导游人员的日常培训,运用多种奖励激励方法,增强整个社会对导游员的人文关怀。
第四、旅游者角色的重新定位。旅游者外出旅游是为了获得旅游的经历或感受,如果在选择旅行社产品时一味的追求低价产品,就会在旅行过程中增加许多的不愉快经历。因此,旅游者应培养成熟的消费理念,不为“低团费、零团费”所蒙蔽,积极充当理性的旅游经历的追求者。此外,旅游者还应自觉加强风险防范与规避意识,积极投保“旅游意外险”。
(三)建立相对完整的利益保障及监管机制
第一、加强利益协调机制,促进旅行社产品核心利益相关者的协作。可以考虑从以下两个方面入手:一是建立和维护旅行社产品的品牌机制。产品的品牌是旅行社的无形资产,而品牌和信誉是旅行社产品各利益主体间协调途径“正常化”的根本之道。旅行社产品通过贴标签的形式向旅游者发出信号,并通过导游在旅游活动中提供的服务对旅行社产品质量和声誉进行活宣传。二是加强旅行社产品核心利益相关者之间的全方位、各方面的合作。旅行社产品核心利益相关者的合作共赢,才能使系统的整体目标得意实现。以旅行社与顾客协作为例,在现代的旅行社经营中,细化顾客需求,提供个性化的产品和服务,满足不同层次不同顾客的需要。以优质的产品、完善的服务和及时的信息沟通留住客户。
第二、建立有效的旅行社产品核心利益相关者之间的行为监控机制。在旅行社产品的运行中,由于每个利益相关者的利益点不同,因此存在着利益冲突。同时有的利益相关者为了满足自己的利益,就可能通过不法行为来损害其他利益相关者的利益,使得系统的整体利益受到损害。比如旅游供应商为了获取更多的利润,提供低劣的产品和服务,损害旅游者的利益。因此从维护旅行社产品各利益相关者的利益出发,必须建立有效的监控机制。建议扩展旅行社质量保证金制度,作为保障弱势利益相关者的专用款项,当相关利益主体不履行合同约定或导致其他利益主体正当权益受到侵害时,旅游行政部门将用此款对弱势主体进行补偿;建立透明信息公开机制,确保相关利益主体的知情权;发挥旅游协会等行业组织的作用,使旅行社产品相关利益主体能在相对透明的信息环境下选择合作伙伴,实现相互制衡。
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第一条为了加强对旅行社的管理,保障旅游者和旅行社的合法权益,维护旅游市场秩序,促进旅游业的健康发展,制定本条例。
第二条本条例适用于中华人民共和国境内设立的旅行社和外国旅行社在中华人民共和国境内设立的常驻机构(以下简称外国旅行社常驻机构)。
第三条本条例所称旅行社,是指有营利目的,从事旅游业务的企业。
本条例所称旅游业务,是指为旅游者代办出境、入境和签证手续,招徕、接待旅游者,为旅游者安排食宿等有偿服务的经营活动。
第四条国务院旅游行政主管部门负责全国旅行社的监督管理工作。
县级以上地方人民政府管理旅游工作的部门按照职责负责本行政区域内的旅行社的监督管理工作。
本条第一款、第二款规定的部门统称旅游行政管理部门。
第五条旅行社按照经营业务范围,分为国际旅行社和国内旅行社。本条例另有特别规定的,依照其规定。
国际旅行社的经营范围包括入境旅游业务、出境旅游业务、国内旅游业务。
国内旅行社的经营范围仅限于国内旅游业务。
第二章旅行社设立
第六条设立旅行社,应当具备下列条件:
(一)有固定的营业场所;
(二)有必要的营业设施;
(三)有经培训并持有省、自治区、直辖市以上人民政府旅游行政管理部门颁发的资格证书的经营人员;
(四)有符合本条例第七条、第八条规定的注册资本和质量保证金。
第七条旅行社的注册资本,应当符合下列要求:
(一)国际旅行社,注册资本不得少于150万元人民币;
(二)国内旅行社,注册资本不得少于30万元人民币。
第八条申请设立旅行社,应当按照下列标准向旅游行政管理部门交纳质量保证金:
(一)国际旅行社经营入境旅游业务的,交纳60万元人民币;经营出境旅游业务的,交纳100万元人民币。
(二)国内旅行社,交纳10万元人民币。
质量保证金及其在旅游行政管理部门负责管理期间产生的利息,属于旅行社所有;旅游行政管理部门按照国家有关规定,可以从利息中提取一定比例的管理费。
第九条申请设立国际旅行社,应当向所在地的省、自治区、直辖市人民政府管理旅游工作的部门提出申请;省、自治区、直辖市人民政府管理旅游工作的部门审查同意后,报国务院旅游行政主管部门审核批准。
申请设立国内旅行社,应当向所在地的省、自治区、直辖市管理旅游工作的部门申请批准。
第十条申请设立旅行社,应当提交下列文件:
(一)设立申请书;
(二)设立旅行社可行性研究报告;
(三)旅行社章程;
(四)旅行社经理、副经理履历表和本条例第六条第三项规定的资格证书;
(五)开户银行出具的资金信用证明、注册会计师及其会计师事务所或者审计师事务所出具的验资报告;
(六)经营场所证明;
(七)经营设备情况证明。
第十一条旅游行政管理部门收到申请书后,根据下列原则进行审核:
(一)符合旅游业发展规划;
(二)符合旅游市场需要;
(三)具备本条例第六条规定的条件。
旅游行政管理部门应当自收到申请书之日起30日内,作出批准或者不批准的决定,并通知申请人。
第十二条旅游行政管理部门应当向经审核批准的申请人颁发《旅行社业务经营许可证》,申请人持《旅行社业务经营许可证》向工商行政管理机关领取营业执照。
未取得《旅行社业务经营许可证》的,不得从事旅游业务。
第十三条旅行社变更经营范围的,应当经原审批的旅游行政管理部门审核批准后,到工商行政管理机关办理变更登记手续。
旅行社变更名称、经营场所、法定代表人等或者停业、歇业的,应当到工商行政管理机关办理相应的变更登记或者注销登记,并向原审核批准的旅游行政管理部门备案。
第十四条旅游行政管理部门对旅行社实行公告制度。公告包括开业公告、变更名称公告、变更经营范围公告、停业公告、吊销许可证公告。
第十五条旅行社每年接待旅游者10万人次以上的,可以设立不具有法人资格的分社(以下简称分社)。
国际旅行社每设立一个分社,应当增加注册资本75万元人民币,增交质量保证金30万元人民币;国内旅行社每设立一个分社,应当增加注册资本15万元人民币,增交质量保证金5万元人民币。
旅行社同其设立的分社应当实行统一管理、统一财务、统一招徕、统一接待。
旅行社设立的分社,应当接受所在地的县级以上地方人民政府管理旅游工作的部门的监督管理。
第十六条外国旅行社在中华人民共和国境内设立常驻机构,必须经国务院旅游行政主管部门批准。
外国旅行社常驻机构只能从事旅游咨询、联络、宣传活动,不得经营旅游业务。
第三章旅行社经营
第十七条旅行社应当按照核定的经营范围开展经营活动。
旅行社在经营活动中应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,遵守商业道德。
第十八条旅行社不得采用下列不正当手段从事旅游业务,损害竞争对手:
(一)假冒其他旅行社的注册商标;
(二)擅自使用其他旅行社的名称;
(三)诋毁其他旅行社的名誉;
(四)委托非旅行社的单位和个人经营旅游业务;
(五)扰乱旅游市场秩序的其他行为。
第十九条旅行社与其聘用的经营人员,应当签订书面合同,约定双方的权利、义务。
经营人员未经旅行社同意,不得披露、使用或者允许他人使用其所掌握的旅行社商业秘密。
第二十条旅行社应当维护旅游者的合法权益。
旅行社向旅游者提供的旅游服务信息必须真实可靠,不得作虚假宣传。
第二十一条旅行社组织旅游,应当为旅游者办理旅游意外保险,并保证所提供的服务符合保障旅游者人身、财物安全的要求;对可能危及旅游者人身、财物安全的事宜,应当向旅游者作出真实的说明和明确的警示,并采取防止危害发生的措施。
第二十二条旅行社对旅游者提供的旅行服务项目,按照国家规定收费;旅行中增加服务项目需要加收费用的,应当事先征得旅游者的同意。
旅行社提供有偿服务,应当按照国家有关规定向旅游者出具服务单据。
第二十三条因下列情形之一,给旅游者造成损失的,旅游者有权向旅游行政管理部门投诉:
(一)旅行社因自身过错未达到合同约定的服务质量标准的;
(二)旅行社服务未达到国家标准或者行业标准的;
(三)旅行社破产造成旅游者预交旅行费损失的。
旅游行政管理部门受理旅游者的投诉,应当依照本条例的规定处理。
第二十四条旅行社为接待旅游者聘用的导游和为组织旅游者出境旅游聘用的领队,应当持有省、自治区、直辖市以上人民政府旅游行政管理部门颁发的资格证书。
第二十五条旅行社组织旅游者出境旅游,应当选择有关国家和地区的依法设立的、信誉良好的旅行社,并与之签订书面协议后,方可委托其承担接待工作。
因境外旅行社违约,使旅游者权益受到损害的,组织出境旅游的境内旅行社应当承担赔偿责任,然后再向违约的境外旅行社追偿。
第二十六条旅行社招徕、接待旅游者,应当制作完整记录,保存有关文件、资料,以备旅游行政管理部门核查。
第四章外商投资旅行社的特别规定
第二十七条外商投资旅行社适用本章规定;本章没有规定的,适用本条例其他有关规定。
前款所称外商投资旅行社,包括外国旅游经营者同中国投资者依法共同投资设立的中外合资经营旅行社和中外合作经营旅行社。
第二十八条中外合资经营旅行社的注册资本最低限额为人民币400万元。中外合资经营旅行社的注册资本最低限额可以进行调整,调整期限由国务院旅游行政主管部门会同国务院对外经济贸易主管部门确定。
中外合资经营旅行社各方投资者的出资比例,由国务院旅游行政主管部门会同国务院对外经济贸易主管部门按照有关规定确定。
中外合作经营旅行社的注册资本最低限额、各方出资比例,比照适用本条第一款、第二款的规定。
第二十九条外商投资旅行社的中国投资者应当符合下列条件:
(一)是依法设立的公司;
(二)最近3年无违法或者重大违规记录;
(三)符合国务院旅游行政主管部门规定的审慎的和特定行业的要求。
第三十条外商投资旅行社的外国旅游经营者应当符合下列条件:
(一)是旅行社或者主要从事旅游经营业务的企业;
(二)年旅游经营总额4000万美元以上;
(三)是本国旅游行业协会的会员。
第三十一条设立外商投资旅行社,由中国投资者向国务院旅游行政主管部门提出申请,并提交本条例第十条规定的文件和符合本条例第三十条规定条件的证明文件。国务院旅游行政主管部门应当自受理申请之日起60日内对申请审查完毕,作出批准或者不批准的决定。予以批准的,颁发《外商投资旅行社业务经营许可审定意见书》;不予批准的,应当书面通知申请人并说明理由。
申请人持《外商投资旅行社业务经营许可审定意见书》以及投资各方签订的合同、章程向国务院对外经济贸易主管部门提出设立外商投资企业的申请。国务院对外经济贸易主管部门应当自受理申请之日起在有关法律、行政法规规定的时间内,对拟设立外商投资旅行社的合同、章程审查完毕,作出批准或者不批准的决定。予以批准的,颁发《外商投资企业批准证书》,并通知申请人向国务院旅游行政主管部门领取《旅行社业务经营许可证》;不予批准的,应当书面通知申请人并说明理由。
申请人凭《旅行社业务经营许可证》和《外商投资企业批准证书》向工商行政管理机关办理外商投资旅行社的注册登记手续。
第三十二条外商投资旅行社可以经营入境旅游业务和国内旅游业务。
外商投资旅行社不得设立分支机构。
第三十三条外商投资旅行社不得经营中国公民出国旅游业务以及中国其他地区的人赴香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区旅游的业务。
第五章监督检查
第三十四条旅游行政管理部门应当依法加强对旅行社和外国旅行社常驻机构的监督管理,维护旅游市场秩序。
第三十五条旅行社应当接受旅游行政管理部门对其服务质量、旅游安全、对外报价、财务帐目、外汇收支等经营情况的监督检查。
旅游行政管理部门工作人员执行监督检查职责时,应当出示证件。
第三十六条旅游行政管理部门对旅行社每年进行一次年度检查。旅行社应当按照旅游行政管理部门的规定,提交年检报告书、资产状况表、财务报表以及其他有关文件、材料。
第三十七条旅游行政管理部门应当加强对质量保证金的财务管理,并按照国家有关规定将质量保证金用于赔偿旅游者的经济损失。任何单位和个人不得挪用质量保证金。
第六章罚则
第三十八条违反本条例第十二条第二款、第十六条第二款规定的,由旅游行政管理部门责令停止非法经营,没收违法所得,并处人民币1万元以上5万元以下的罚款。
第三十九条违反本条例第十七条第一款、第二十一条、第二十二条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第三十二条、第三十三条规定的,由旅游行政管理部门责令限期改正;有违法所得的,没收违法所得;逾期不改正的,责令停业整顿15天至30天,可以并处人民币5000元以上2万元以下的罚款;情节严重的,并可以吊销《旅行社业务经营许可证》。
第四十条违反本条例第十八条、第二十条第二款规定的,依照《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》的有关规定处罚。
第四十一条违反本条例第二十六条、第三十五条第一款规定的,由旅游行政管理部门责令限期改正,给予警告;逾期不改正的,责令停业整顿3天至15天,可以并处人民币3000元以上1万元以下的罚款。
第四十二条旅行社被吊销《旅行社业务经营许可证》的,由工商行政管理部门相应吊销营业执照。
第四十三条旅游行政管理部门受理本条例第二十三条规定的投诉,经调查情况属实的,应当根据旅游者的实际损失,责令旅行社予以赔偿;旅行社拒不承担或者无力承担赔偿责任时,旅游行政管理部门可以从该旅行社的质量保证金中划拨。
第四十四条旅游行政管理部门或者对外经济贸易主管部门违反本条例规定,有下列情形之一的,对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分:
(一)对符合条件的申请人应当颁发《旅行社业务经营许可证》或者《外商投资企业批准证书》而不予颁发的;
(二)对不符合条件的申请人擅自颁发《旅行社业务经营许可证》或者《外商投资企业批准证书》的。
第四十五条旅游行政管理部门工作人员、,触犯刑律的,依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的,依法给予行政处分。
第七章附则
以全市涉外服务环境整治大会会议精神为指导,以创建“文明诚信之都,国际商旅名城”为目标,以整顿和规范入境旅游市场、打击“帮帮干”肆意拼缝、敲诈勒索为突破口,坚持依法治旅,强化整章建制,专项治理与综合整治并举,加强行风建设,提高企业诚信经营意识,依据《旅行社条例》及其它有关法律法规,进一步优化旅游环境,提高服务质量,使我市成为国际、国内最安全、最舒适的旅游目的地。
二、组织领导
为加强整治行动的组织领导,旅游局成立“旅游行业整治行动”领导小组:
组长:*
副组长:*、*、*
领导小组下设四个专项工作组:
1、培训教育组
组长:*
成员:*
主要任务:开展新《旅行社条例》、《黑龙江省旅游条例》宣传贯彻工作,对我市旅游从业人员进行岗前培训。
2、现场检查组
组长:*
成员:*
主要任务:对旅行社日常经营活动进行检查监督,在公路、铁路两个口岸对导游人员持证上岗情况进行检查,不定期在宾馆、商场等俄罗斯游客集中的地方检查导游人员全程陪同情况,检查旅行社发放《旅游联系卡》、《游客满意度调查问卷》情况。
3、对外联络组
组长:*
成员:金丽芬
主要任务:与俄方旅游管理部门沟通联络,及时通报各阶段进展情况、整治成果,并积极争取俄方旅游管理部门的配合。
4、综合组
组长:*
成员:*、*
主要任务:做好整治工作的材料综合、信息反馈、情况汇总,总结经验,编发简报。在*旅游网和*日报、*电视台上宣传报道整治工作的重大意义和成果。
三、工作步骤
1、教育培训阶段(8月20日至8月25日)
旅游局行业管理科制定旅游从业人员培训方案,培训内容包括:《旅行社条例》、《旅行社条例实施细则》、《导游人员管理条例》、《导游人员管理实施办法》、职业道德教育、导游业务知识。通知各旅行社组织人员参加培训,各旅行社负责统计所属从业人员基本情况,将材料上报到旅游局行业管理科,经培训考试合格后,由旅游局颁发《*市旅游从业人员上岗证》,允许其在我市行政区域内从事相关旅游业务。
2、集中整治阶段(8月25日—9月25日)
旅游局与*、工商、城管等部门协作配合,对公路、铁路两个口岸现场及各宾馆、商场进行执法检查。重点检查“黑社”、“黑导”、“黑门市部”,导游人员与经营者串通欺骗、胁迫旅游者消费。坚决取缔无证照旅行社门市部;查处旅行社门市部私自转卖、转让旅游函件给其它非旅游单位或个人使用的行为;清理国际社挂靠、承包、变相转让旅行社经营权的违规行为;坚决打击各种非法经营旅游业务的行为。对违规、违纪的单位及个人将按照《旅行社条例》、《导游人员管理条例》的有关规定进行严肃处理。
[关键词]旅行社;质量保证金;去行政化;完善对策
[中图分类号]F59
[文献标识码]A
[文章编号]1002―5006(2010)03―0084―05
2009年5月1日实施的《旅行社条例》修改了《旅行社管理条例》有关旅行社质量保证金的相关规定,删除了旅游行政裁决的规定。国家旅游局的《旅行社管理条例实施细则》及《旅游投诉受理办法(讨论稿)》拟将划拨旅行社质量保证金使用制度去行政化。学术界和业界对改革利弊缺乏深入探讨,因此,对旅行社质量保证金的改革现状、原因及存在问题的分析,有利于完善我国旅行社质量保证金制度。
一、去行政化:旅行社质量保证金使用制度的改革
《旅行社管理条例》第43条规定,“旅游行政管理部门受理本条例第23条规定的投诉,经调查情况属实的,应当根据旅游者的实际损失,责令旅行社予以赔偿;旅行社拒不承担或者无力承担赔偿责任时,旅游行政管理部门可以从该旅行社的质量保证金中划拨。”国家旅游局颁布的《旅行社管理条例实施细则》、《旅行社质量保证金赔偿暂行办法》、《旅行社质量保证金暂行规定》及《旅游投诉暂行规定》等相关规章完善、补充了划拨质量保证金的程序要件、形式要件。2007年国家旅游局以“行政机关对民事纠纷无裁决权”为由将《旅行社质量保证金赔偿暂行办法》列入拟修改规章目录中①。
《旅行社条例》第15条规定,“有下列情形之一的,旅游行政管理部门可以使用旅行社的质量保证金:(一)旅行社违反旅游合同约定,侵害旅游者合法权益,经旅游行政管理部门查证属实的;(二)旅行社因解散、破产或者其他原因造成旅游者预交旅游费用损失的。”《旅行社条例实施细则》第15条规定,对旅行社应当提交给旅游行政管理部门的旅行社与银行达成的使用质量保证金的协议,其中应当包含旅行社与银行双方承诺,县级以上旅游行政管理部门出具的划拨质量保证金的文件可以使用质量保证金。《旅游投诉受理办法(讨论稿)》拟规定受理各类旅游投诉,只适用调解,不做赔偿决定,不设定复议程序;达成调解协议而旅行社无力承担责任的,旅游质监机构依据授权,以授权人名义做出划拨决定。
旅游行政管理部门负有对旅行社及其行为监督管理,对侵害旅游者合法权益的调查、处理的职责。确认旅游者实际损失后的责令赔偿属于行政裁决,划拨质量保证金是实现行政裁决的行政强制。从行政法理论及司法实践来看,《旅行社管理条例》中质量保证金使用制度包含行政裁决和行政强制行政行为。对行政裁决或行政强制行为不服的,可寻求行政复议、行政诉讼的法律救济。
《旅行社条例》对旅行社质量保证金的管理和使用做了制度修改。管理制度上,新条例明确规定质量保证金是旅行社存入银行的存款,旅行社需要向旅游行政管理部门提交存款文件而非缴纳款项,旅游行政管理部门不再从利息中提取管理费。在使用制度上,《旅行社条例》取消了“应当根据旅游者的实际损失,责令旅行社予以赔偿”的规定,仅规定旅游行政管理部门在两种情形下可以使用旅行社质量保证金。可见,《旅行社条例》取消了旅游行政管理部门的旅游行政裁决权,《旅行社条例实施细则》规定质量保证金存入的商业银行与旅行社存款协议应有对旅游行政管理部门使用的书面承诺,以及旅行社与银行达成的使用质量保证金的协议。《旅游投诉受理办法(讨论稿)》拟规定,划拨决定是旅行社委托或者是旅游纠纷当事人调解协议的委托,以授权人名义作出的非行政行为。从取消旅游行政裁决到质量保证金使用的协议性,再到根据授权人名义而非强制划拨质量保证金,将完成划拨质量保证金使用制度去行政化改造。
质量保证金制度有利于实现旅游纠纷的简捷、快速解决,维护旅游市场秩序。但行政法规为何放弃旅游行政裁决权,旅游行政管理部门为何予以去行政化制度改革呢?
二、质量保证金使用去行政化的原因分析
(一)质量保证金复杂的法律性质易引发适法争议
《旅行社质量保证金暂行规定实施细则》等规章规定,旅行社质量保证金是指由旅行社缴纳、旅游行政管理部门管理、用于保障旅游者权益的专用款项,旅游行政管理部门可以从利息中提取管理费。《旅行社条例》规定,质量保证金是旅行社存入银行后将有关证明文件交给旅游行政管理部门,利息归旅行社所有。《旅行社条例》不再允许旅游行政管理部门可以从利息中提取管理费,通过修改质量保证金管理规定,明确了质量保证金属于旅行社所有的自物权,按照民法原理,利息作为银行存款的孳息,孳息应归属原物,质量保证金利息属于旅行社所有的规定是科学的和符合伦理的,符合《宪法》对私有财产受法律保护的规定,也是《立法法》确定的对非国有财产征收必须由法律调整的落实。所以,质量保证金属于私法性质。但质量保证金是行政法规强制设立的,其必须存入旅游行政管理部门指定的银行开设专门的质量保证金账户,是旅行社设立的资格条件之一,质量保证金的管理和使用是旅游行政管理部门行为主导的,体现了较强的国家干预特征。可见,质量保证金是不同于定金、预付款和保证的一种特殊类型担保形式。定金、预付款和保证是由合同当事人约定的,属于当事人合意的范畴,更多体现意思自治特征。旅行社缴纳质量保证金,是保证金规章规定的法定义务,与其意志没有关系,故保证金是强制的。可见,质量保证金具有公法属性,是受到公权力限制的履约保证金。质量保证金是旅行社合法财产,但其管理与使用又受到旅游行政管理部门等公权力的干预,兼具公私法双重法律属性决定了对质量保证金行政冻结、划拨等易引发法律适用上的争议。
(二)旅游行政裁决具有民事和行政交叉的双重法律关系造成执法困难
广东省珠海市香洲区人民法院在李海春诉珠海市旅游质量监督管理所旅游行政处理案的行政判决书中指出,“旅游者与旅行社之间因旅游服务合同而发生的关系从本质上讲是民事法律关系,是合同关系,其履行过程中产生的纠纷,本来属于法院管辖的范围。之所以由被告负责,是基于国家对旅游市场的干预,目的是提高管制的效率”①。旅游合同的签订、履行等纠纷属于违约或侵权的民事责任范畴,旅游行政裁决、划拨是行政主体对旅游民事纠纷权利义务关系的行政裁断和干预,包含了行政法律关系和民事法律关系。旅游行政裁决是具体行政行为,但同时要受到质量保证金双重法律属性与旅游 纠纷民事性质的制约,旅游行政裁决必须充分尊重旅游合同的约定条款,不能以行政意志代替当事人意志自治,所以旅游行政裁决、划拨质量保证金的程序、实体应受到旅游合同当事人意志一定的制约。当事人对旅游行政裁决和划拨行为不服的,可通过行政诉讼途径寻求救济。出于依法行政考核等原因,行政主体大多不愿意参与行政诉讼,而且,旅游行政裁决存在行政诉讼与民事诉讼交织与程序协调等复杂问题。
(三)旅游合同损害赔偿法律与规章规定不一致造成适法困境
国家旅游局的规章和《合同法》对旅游纠纷赔偿的归责原则、赔偿范围和标准等规定不一。执法实践中,旅游行政裁决多以国家旅游局相关规章为依据,而法院适用《合同法》等审理旅游赔偿纠纷案件,实体规定差别导致旅游行政裁决和民事裁判同一事实出现不同结果。如马某诉上海春秋旅行社案中,游客马某依据《合同法》提出的赔偿数额和旅行社根据国家旅游局《旅行社质量保证金赔偿试行标准》规定的赔偿数额相距甚远,法院按照《合同法》判决春秋旅行社赔偿马某经济损失2400元。同一事由,依据不同法律文件赔偿数额相差9倍。行政裁决适用规章有关质量保证金的相关规定,旅游者获得民事赔偿远远低于通过民事诉讼得到的赔偿数额。如果旅游行政管理部门不予行政裁决,有行政不作为之嫌,这直接造成旅游行政裁决法律适用困境。
可见,质量保证金公私法双重法律属性、旅游纠纷裁决具有的民事和行政交织双重法律关系,以及法规不一致等,导致质量保证金使用易发生争议、操作难度大等执法困境。问题是,划拨质量保证金去行政化是否符合行政法理论,是否具有现实合理性呢?
三、质量保证金使用去行政化存在的问题
(一)质量保证金使用去行政化不符合行政法理论
《旅行社条例》对质量保证金使用行为未明确定性。《旅行社管理条例实施细则》及《旅游投诉受理办法(讨论稿)》对质量保证金使用做了去行政化制度设计。其理论基点是质量保证金的使用建立在民事契约基础上,即旅行社存入质量保证金时与银行达成质量保证金使用协议;银行对旅游行政管理部门划拨决定予以执行的书面承诺;旅行社对旅游行政管理部门的委托或授权。也就是说,旅游行政管理部门使用质量保证金是银行、旅游当事人等平等协商基础上的非行政行为,其法律效力源于银行、旅行社以及旅游行政管理部门之间协商性结果,故应属民事行为。问题是,质量保证金是受到行政权力限制的履约保证金。旅行社作为私法主体,授权作为行政主体的旅游行政管理部门,做出对第三人(银行)具有强制执行划拨决定,究竟应当属于民法领域中民事行为还是行政法领域中的行政行为,是法学领域的新生事物,值得深入探讨。但从行政法学理论来看,认为划拨决定是民事行为难以成立,有规避法律之嫌。
行政行为包括:行政主体实施的行为;实施行政管理的职权行为;产生引起法律效果的行为。从行政主体来看,旅游行业行政管理部门负有对旅行社主体及其行为监督管理,从而保护旅游者合法权益、维护旅游市场秩序的职责,旅游行政管理部门对旅游纠纷管理的主体资格是合法的。从行政职权行为来看,《旅行社条例》第41条、43条规定旅游等行政管理部门对旅行社违法行为有监督管理之权责,旅游者对旅行社侵害其合法权益之情形,享有向旅游行政管理部门等职能部门投诉权利,行政部门负有及时调查处理并将结果告知旅游者之义务。可见,对旅游者投诉的查证处理是旅游行政管理部门法定行政职权。旅游行政管理部门作为旅行社主体和行为主管部门,其负有维护旅游市场秩序、保护旅游者合法权益的义务和责任。作为旅游市场秩序的维护者的旅游行政管理部门对旅游者投诉的调查处理是其法定义务,查证处理当然也应包括做出划拨质量保证金之决定。虽然行政法规的用语是“可以使用质量保证金”,但是在对旅行社侵害旅游者合法权益查证属实的情况下;如果旅游者要求使用质量保证金予以赔偿,旅游市场秩序的监督管理者职责所要求,旅游行政管理部门应当作出划拨决定。从法律效果看,《旅行社条例》对使用质量保证金的规定涵盖查证属实和划拨决定两个行为,旅游行政管理部门对旅游纠纷法律事实的调查和确认,不以当事人意志的影响,应属于行政行为。以旅游行政管理部门做出的划拨决定意味着对旅行社的财产权的剥夺和名誉权的影响,故也应属于行政行为。
所以,简单将划拨质量保证金去行政化不符合行政法理论,属于规章形式的“立法不作为”,以不合法的规章为依据进行执法难免违法。
(二)质量保证金使用去行政化缺乏现实合理性
首先,质量保证金为旅游纠纷预防、纠纷解决发挥重要作用。实践中,旅游纠纷当事人出于经济等诸多因素考虑,大多选择向旅游行政管理部门投诉而非寻求司法途径解决。国家旅游局旅游质监所的《2008年全国旅游投诉情况通报》指出:2008年全国各级旅游质监所接到投诉9334件,正式受理8068件29132人次投诉,全年理赔金额是697.6万元,大部分理赔经质监所调解后,由旅行社直接对游客进行赔偿,只有在少部分旅行社不同意调解后,再由质监所划拨质保金进行强制理赔,2008年全国只有4个省份划拨了质保金。尽管质监所强行划拨的省份不多,但旅游行政裁决、强制划拨制度,以及可能的行政处罚对旅行社具有较大潜在威慑,这是大部分旅游合同纠纷得以高效彻底解决的重要原因,绝大多数的旅游纠纷投诉通过各级旅游行政管理部门(旅游质监机构)得以解决。笔者调研得知,2008年江苏省所有的旅游纠纷经过旅游行政管理部门协调(旅游质监机构)均高效、便捷调解结案。可见,质量保证金制度对于督促旅行社依法履行旅游合同,保护消费者合法权益,对旅游合同纠纷的解决发挥了非常积极的作用。
其次,质量保证金去行政化后的划拨决定法律依据不足。如果缺乏旅游行政裁决程序,旅游行政管理部门仅以旅行社授权做出划拨决定,即使银行按照相关协议予以自愿配合,划拨决定的前提和基础是旅游合同纠纷当事人的授权行为,明显法律依据不足。而且,旅游行政管理部门作为行政主体,不符合依法行政的法律保留原则。划拨质量保证金是行政强制措施,并非行政主体都有强制措施权力,法律、行政法规只规定少数行政机关有此项职权,如公安、税务、工商、海关等。行政机关采取行政强制措施,必须有法律、法规依据,当事人对行政强制执行行为不服,可寻求行政复议或行政诉讼法律救济。审议中《行政强制法(草案)》第48条规定:“划拨存款应当由法律规定的行政机关作出决定。前款规定以外的行政机关划拨当事人存款的,金融机构应当拒绝。”《商业银行法》第30条规定:“对单位存款,商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询,但法律、行政法规另有规定的除外;有权拒绝任何单位或者个人冻结、扣划,但法律另有规定的除外。”
最后,司法机关恐难认同质量保证金使用去行政化。质量保证金是旅行社所有的存款,但其管理和使用受到旅游行政管理部门限制和制约。作为旅游市场监督管理的行政主体,旅游行政管理部门的划拨决定是对银行、旅行社产生强制的法律效力的行政行为。在《旅行社条例》对使用质量保证金定性相对模糊的情况下,即使旅游行政管理部门根据旅行社委托以授权人名义作出的划拨决定,但根据我国的《行政诉讼法》规定,法院在审理行政案件时,国家旅游局划拔质量保证金去行政化的规章仅为参照适用。依据行政法理论及相关立法精神,划拨行为具有较强权力影响因素,一般而言,法院多认定为行政行为。司法机关和行政机关对划拨决定定性不同,必然会造成法律适用的混乱,影响法制统一与权威。
综上所述,简单地将质量保证金去行政化不利于旅游纠纷高效便捷的解决,有违建立质量保证金制度之初衷,但质量保证金的执法困境也是无法回避的问题。对此,我们可通过完善我国质量保证金制度来加以解决。
四、旅行社质量保证金法律制度的完善
(一)保留旅游行政裁决制度,实行旅游行政裁决的准司法化
基于旅行社质量保证金兼具公私法的双重法律属性及旅游行政裁决具有民事法律关系等因素,我们应强化当事人在行政裁决及划拨的实体范围、程序过程中的主体性和自治性,即充分尊重旅游者在质量保证金划拨实体、程序选择方面的处分原则;弱化旅游行政管理部门在旅游行政裁决及划拨程序中的行政能动性,实现旅游行政裁决的准司法化。旅游者请求旅游行政管理部门保护自己合法权益的意思表示是行政裁决启动前提。行政裁决听证过程中按照谁主张谁举证的原则,必要时可以职权进行调查取证。行政裁决应当限于旅游者请求范围,按照旅游合同约定及《合同法》的规定作为裁决依据。行政裁决作出后,旅游者申请强制执行的,旅游行政管理部门才可以作出划拨决定,通知相关银行予以划拨质量保证金。对划拨行为允许通过行政复议、行政诉讼途径予以救济。
(二)强化旅游纠纷行政调解及创设和解协议、调解书履行协助法律制度
旅游合同为民事法律关系,应遵循当事人意思自治之原则。质量保证金制度之出发点是提高管制的效率,落脚点是旅游合同纠纷解决及维护旅游秩序。所以,我们应强化旅游行政管理部门在旅游纠纷解决过程中的居间调解作用。旅游行政管理部门接到旅游者投诉后应进行调解。在听证过程中,应组织当事人进行调解。旅游管理部门对旅游民事纠纷的调解行为依法不属于行政诉讼受理、审查范围。
纠纷当事人达成和解协议或调解协议,旅游行政管理部门以划拨决定方式来履行,存在行政行为等问题。鉴于质量保证金的特殊属性,我们可以建立调解、和解协议履行的协助法律制度。
当事人予以和解达成协议的,和解协议是当事人协商一致的民事法律行为,依法成立的和解协议,自成立时生效。为保证和解协议的执行,旅游行政管理部门可以应当事人的请示对和解协议进行鉴证,旅游者凭鉴证后的和解协议可直接向相关银行要求支付相应的质量保证金。所以,和解协议的鉴证是民事纠纷当事人平等协商履行过程中的协助行为,是银行划拨质量保证金的证明,不属于行政备案,依法不具有可诉性。
旅游行政管理部门也可由双方申请,依据旅游纠纷当事人协商一致的内容,以旅游行政管理部门名义制作《旅游投诉调解/和解书》,其是旅游纠纷当事人之间的民事协议,双方签收后依法具有法律约束力。其作为旅游者向银行要求划拨旅行社质量保证金的书面证明文件,以旅游行政管理部门名义出具是为了民事调解/和解书的履行提供协质,不属于行政决定,依法不具有可诉性。当然,调解不成当事人要求行政裁决,旅游行政管理部门应依据相关规定依法处理。