立法原则论文

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立法原则论文范文第1篇

要识别宪法原则的效力与宪法规则效力的不同，首先必须弄清宪法原则与宪法规则的差异。从一种关系的视角来看，宪法原则和宪法规则其实是宪法规范的两种不同表现状态。“认为法律规范包括法律原则在内，或者提出原则与规则是对法律规范的逻辑的划分，这是西方学者首次阐明的。”[2]近年来中国学者也关注到并接受了宪法规范应有内部不同逻辑层次划分的理论。有的学者主张宪法规范主要由宪法制定规范、宪法核、宪法修改规范与宪法律组成，不同规范之间形成不同的等级系列，即在宪法规范内部亦存在上位规范和下位规范的关系。[3]一般而言，较之于宪法规则，宪法原则具有初始性、本原性、稳当性、抽象性等特点。具体而言之，宪法原则与宪法规则又有以下不同点：

第一，宪法规则注重宪事行为和宪法事件的共性，其内容具体明确，目的乃是为宪法的实施提供具体的基准，以消除司宪和行宪的任意性，从而维护宪法的权威，保持法治的统一性。与此相反，宪法原则除了要具备宪法规则关注事件或行为共性的特征外，尤其要关注事件和行为的个性，并尽可能型构模糊性的制度空间，以弥补法律规则和社会现实的缝隙，满足法治国家对法律支配社会的普遍性要求。“法网恢恢，疏而不漏”这样一种目标可能永远不可以靠规则来实现，但可以靠原则来织就。

第二、宪法规则由于本身内容的具体明确和规则指向的特定性，因而其适用范围偏狭。但宪法原则作为一种经验抽象和价值预设，它要贯彻于整个立宪、行宪和司宪、护宪的全过程，并统摄宪法权力和宪法权利两大规范体系，因而其适用范围要比宪法规则宽广得多。

第三、在实践中经常产生宪事关系中的原则与规则竟合问题，因而产生宪法适用中规则与原则的选择优位问题。既往很多学者基于对原则的价值预设和宪法规范内部要素的逻辑排序，都主张宪法原则要优先适用于宪法规则。

但和法治作为一种理想的社会秩序，首要地必须摆脱不确定和不安宁对秩序的威胁，而规则的稳定性适用正好是满足这一追求的最关键性因素。在立法已成为多元利益博弈的结果，立法的民主化已完成法律正当性表达情况下，法律的适用不应该舍弃明确的规则而另外追求原则涵蕴的价值。而且根据美国学者德沃金的研析，法律原则和法律规则的适用进路是颇不相同的：法律规则是以“全有或全无的方式”应用在个案当中，即如果一条规则所规定的事实是既定的，或者这条规则是有效的，在这种情况下，必须接受该规则所提供的解决方法，或者该规则是无效的，在这种情况下，该规则对裁决不起任何作用。而法律原则的适用则不同，它不是以“全有或全无的方式”应用于个案当中，因为不同的原则是有不同强度的，而且这些不同强度的原则甚至冲突的原则都可能存在于一部法律之中。[4]换言之，宪法规则本身是一种或多种宪法原则所体现的价值的辐射，优先适用宪法规则并不意味着对宪法原则的贬损。即便是在某一具体的宪事关系中发生了特定宪法原则与宪法规则的冲突，而导致优先适用了宪法规则。但因为宪法原则的相互关联性，该宪法规则背后的其他宪法原则价值实现之时，也使被排斥的宪法原则得到了另外一种意义实现。

宪法原则的效力指涉三个层面：宪法原则效力的纬度，指宪法原则的效力空间范围；宪法原则效力的向度，指宪法原则的拘束对象和作用领域；宪法原则的权威，指宪法原则的正当性和合法性。

宪法作为公法而在国家公域发生效力，是近现代法治的基本要义所在，正如著名学者夏勇所言：“法治既是一个公法问题，也是一个私法问题。但是，归根结底，是一个公法问题。”[5]所以宪法原则规范直接对公权行为和公域立法产生拘束力，具有理论上的该当性和事实上的证成性。不过由于法治对形式主义的追求和法治本身体系化的需要，宪法原则规范应该尽量通过公权立法具体化的路径来贯彻实施。

宪法原则规范能否直接对社会私域立法产生效力在学界却存有分歧。一种意见是：因为宪法具有根本法、高级法的属性，所以推论宪法原则当然对社会私域产生法律效力。另外一种则以为不可一概而论：其理据为：

第一，从法的发生时态而言，私域法制发生在公域法制之前，民法产生于宪法之前。虽然近代成文宪法出现后为了保持法制的统一，而有将万法归宗于宪法之势，但因为宪法和民法所调整的领域并非完全叠合，所以宪法原则不能完全覆盖民法领域[6]。

第二，宪法乃公法的身份性，决定了即便是宪法原则也无法超越自身局限。比如权力的分立与制约是具有共识性的宪法原则。它有关权力配置和权力行使的规定在公权领域都是强行性的、刚性的。所有公权组织都要遵守授权有据、禁止有据的准则，不得超越法定权限的范围，也不得悖于宪法和国家机关组织法之规定，而自行决定机关的组织形式和组织权限。但民事法人的组织和权限通常是由自治性原则决定的。我们不可以说因为宪法上权力分立原则的存在而要求所有的民事法人一律采用股份制的治理结构。

第三，宪法原则存在的功用之一在于弥补宪法规则的局限性。通常只有在规则较少或规则完全缺失的时候，才可以直接发挥宪法原则的作用。而根据学界的研究结论，即便是宪法规则规范也不能断言对民事立法、民事司法有直接效力，与之相应的，我们也可以说宪法原则规范并不完全有对民事立法和民事司法的直接效力。

在民事立法领域，台湾学者苏永钦认为：宪法的自由权利规范包括生命、财产、自由、安全等传统的天赋人权，是公民享有的针对国家的防卫权，应该在民事立法中具备直接效力。宪法中的受益权包括生存权、工作权、休息权、受教育权等，是公民享有的要求国家提供一定给付或服务的权利。它体现了宪法权利权规范为适应时代变迁而所作的功能转型。这样民法也应配合这种转型，既要关注个人利益的实现，更要注重个人利益与国家利益的协调。由于受益权要求以具体化的法律实现国家资源的重新分配，而立法者在借由何种途径实现受益权方面享有自由裁量权，因此，受益权不可以直接约束立法者，其对于民事立法的效力，“只限于其蕴含的尊严生存、社会连带等等客观原则及扶持弱者的利益衡量标准”，同时考虑到民法所承担的“保障自由，激发生产力创造生活资源、以最低交易成本达到互通有无等主要的社会功能”，受益权对民事立法的影响宜采取间接效力为必要。[7]在民事司法领域，尽管经由最高法院2001年关于齐玉玲案的批复而引发了学界对宪法在民事司法领域有无直接法律效力的接连讨论，学界对这一问题也远未达致共识。[8]但多数学者都指出了将宪法泛私法化，在民事案件中直接援引宪法规则裁判案件所蕴藏的危险。诚如德国学者沙兹卫伯所言：“硬将国家力量注入私人生活，造成私人关系之平等……无疑敲起自由之丧钟。”[9]承认宪法的直接效力实际上就是允许国家权力深入私域，允许国家权力对于本应保持自治的市民社会领域进行干涉。为了保障公民的基本权利而允许国家任意的对私人之间的法律行为进行干预，其结果可能是导致国家权力对于公民基本权利的更深程度的侵犯，这一代价将是深远的。

宪法权威是宪法正当性的表征，也是区分法治政府和人治政府的重要基准。宪法权威是宪法的法律强制力和社会公信力的集成。近代成文宪法产生以后，宪法作为国家实定法的一部分，当然被赋予国家强制力。只是这种强制力并不限于普通法的司法强制力和行政强制力，它还包括赋予立法者一种行宪的责任，强调立法贯彻宪法的作为义务。宪法的公信力来自于多个层面：通过宗教赋予宪法神圣性，使人们真诚地崇奉宪法；通过社会大众的共同约定，产生一种自律性的义务，而自觉遵守宪法；通过宪法制定的民主性和宪法内容设定的正当性，使人们心悦诚服地接受宪法。宪法不能没有强制力，但宪法又不能只有强制力。强制力能保证宪法行之一时，不能保证宪法行之一世。宪法原则设定的权威性除了它本身要普适性的实体正义观相契合，与社会现实保持适度的张力外，更重要的是体现宪法原则设定的交互性和参与性。要把原则的设定的过程表现为多元利益的正当博弈过程，要通过民众对原则设定过程的参与而亲自感受宪法的宽容精神和民主精神，并通过这些精神的洗礼使民众对宪法永保亲和性。

注释：

[1]曹继明、黄基泉：《关于宪法基本原则的探讨》，《理论与改革》2002年第2期。

[2]李龙：《宪法基础理论》，武汉大学出版社1999年版，第125页。

[3]参见韩大元：《论宪法规范的至上性》，《法学评论》1999年第4期。

[4]参见吴传毅：《论法律原则》，《湖南政法干部管理学院学报》，第18卷第2期。（美）罗纳德·德沃金，《论规则的模式》，《法学译丛》1982年第1期。

[5]夏勇：《法治与公法》，《公法》第2卷，法律出版社2000版，第601页。

[6]从逻辑对称的角度，公域与私域相对应，民事领域似应与官事领域相对应，但在我国学界通常把民事领域视同于社会私域。为了话语对接的需要我们在这里遵守了这一学理约定。

[7]参见曹治国：《从对立到协调：公私法划分背景下的宪法与民法关系论》，（申请清华大学法学博士论文）2005年4月，第194—195页。

立法原则论文范文第2篇

一、民法基本原则的概念转贴于（）

关于民法基本原则的概念，学者的表述并不一致。有的认为，它是民法的立法原则，又是执行法律、进行民事活动和处理民事问题的根本准绳；另有一些人认为，它是制定、解释、执行和研究民法的出发点和依据；还有人认为，它是民法的指导方针，对民法的各项规定及其实施，都有指导的效力和作用；它是贯穿于整个民事立法，对各项民事法律制度与全部民法规范起统率作用的立法指导方针，但在民法的基本原则对于民法规范起统率或指导作用上，学者的认识是一致的，没有疑异的。笔者认为，民法的基本原则就是民法的基本精神和指导思想。它是立法指导思想的直接体现，是国家民事政策的直接反映，最终是由社会经济条件决定的。

二、民法基本原则的法律效力

民法的基本原则既然是法律规定的,当然也就具有法律约束力,即具有法律效力。基本原则的这一效力表现在:其一,民法的基本原则是解释、理解民事法律的准绳。任何法律的适用都离不开对法律的解释、理解,理解是否准确,解释是否合法,都要靠以其是否合乎基本原则来衡量;其二,基本原则是从事民事活动的准则。公民、法人从事民事活动不能违反基本原则,违反基本原则的行为也就是违反民事法规的行为,即民事违法行为;其三,基本原则是裁判民事案件的依据。法院审理民事案件,不论调解,还是判决,都不能违反基本原则。因此,基本原则的约束力决定了法院可以依基本原则裁判案件。有一种观点认为,我国民法通则中规定的基本原则,多处提到”民事活动”,因此它只是公民、法人从事民事活动的基本原则,而不能作为法院处理案件的依据。

三、民法基本原则的价值

我国民法基本原则具有重要的价值，具体表现为：

（一）从法哲学的价值层面来看，民法基本原则是克服民事法律局限性的有效方法。民事法律规范可以采取严格立法方式和模糊立法方式。前者具有确定性、稳定性和效率性等优点，但同时又表现出个别不公正性、不周延性和滞后性的特点。而后者虽然具有灵活性和周延性等优点，但赋予法官过多的自由裁量权，极易造成司法腐败，使”法治”变为”人治”，从而被实践所摈弃。由此，法律的价值选择是极为艰难的。顾全了效率与安全，个别公正和周延性便难免会牺牲；而顾全了别公正和周延性，却又牺牲了效率和安全。这就是民事法律的局限性问题。而民法基本原则由于具有模糊性和灵活性的特点，它的引入将法与人两个因素结合了起来，将严格归责与自由裁量结合了起来，将个别公正性与普遍性结合了起来，从而弥补了严格立法的个别不公正性、不周延性、滞后性的缺陷。因此，它是解决民事法律价值选择的二律背反的有效方法。

（二）从功能价值层面来看，民法基本原则差不多是民事法律全部价值的负载者。这与民法基本原则的特征是密切相关的。第一，它以其自身的模糊形式保障法律的灵活性的作用，由于基本原则的模糊性，法官可根据社会生活发展的需要，通过解释基本原则，把经济、政治、哲学方面的新要求补充到法律中去，以使法律追随时代的发展而与时俱进，实现法律的灵活价值；第二，转贴于（）它以模糊性实现着法律的简短价值。具有模糊性的民法基本原则使法律的外延成为开放性的，这样法官可将社会生活中发展变化的客观规则源源不断地输入于法典之中。因此，模糊性规定出现于立法，必然使法律条文的数目减少。如我国的民法通则只有156条，这与基本原则的作用密不可分。第三，它还保障着法律的安全价值。由于基本原则具有实现法律的与时俱进的进化功能，法律不必经常修改而保持相对稳定，实现了渐进式的、生长式的发展，从而保证了法律的安全性。

立法原则论文范文第3篇

关键词：比例原则；合理行政；均衡

一、比例原则的含义及内容

（一）比例原则的含义

行政法中的比例原则也被称为最小损害原则，主要是指行政主体在多个具有实现行政目的的可行性的行政措施当中进行选择时需要做最为全面的考量，所采取的措施与要达到的目的相适应，做出最为合理适当的选择，不能使行政相对人因做出的行政行为过度而损害到其利益。若为达到相应目的而采取消极作用于相对人的方法，则应将这种消极作用控制到最微，并与力求达到的目的相对应，即过罚相当。为了避免出现为追求实现目的而不择手段以及所采取的措施代价高于所保护的利益的现象，行政机关要在行政目标的实现与保护行政相对人的利益之间掌握好平衡点。

（二）比例原则的内容

对于比例原则的主要内容，学界通说认为其包括妥当性原则、必要性原则与均衡原则三个子原则。

（1）妥当性原则

妥当性原则又称适当性原则，是指行政主体在采取可行的行政措施时应当联系其追求的行政目的，针对想要实现的行政目的选择相适宜的手段。若没有明确的行政目标或者行政主体在采取行政手段时没有能够合理的考虑行政目的，所选择的行政措施与其追求的目标不相符合，行政手段与最终的行政目的无关或无法帮助行政目标的实现，则说明违反了其中关于妥当性原则的要求。行政机关行使权力是为了实现一定目标或者就算不能完全实现既定的目标但也在一定程度上有助于其达成，而目标的达成需要采取合适的行政方法，因此行政机关在发挥其职责的时候，首先应当摆正其行为目标。行政行为的合理性是在其合法性的基础上进一步讨论的，因此行政目标应当是合法的，是不违反社会伦理与公德的，是规范行政秩序、促进社会发展的。而行政目的不合法使行政行为无法满足行政合法性的前提，也是对比例原则的妥当性原则的违反。其次，目的应当是确定的，也就是既定目标不可随意改动，目标的确定性使得最终评判的标准也能相对稳定。

（2）必要性原则

必要性原则也被称为“最小侵害原则”，指行政主体在做出行政措施的决定时面临的是多个具有相同适当性的行政手段，这些行政手段的适用都具有可行性，都是为了达到行政主体追求的目的。适用必要性原则的前提是多个可供选择的适合于达成行政目的的手段并存，如果有且只有一种措施可采用的话就会导致无法适用必要性原则。可见必要性原则的核心是對多种具有相同适当性的行政手段进行比较，取舍，这也从另一方面揭示了在比例原则当中，放在首位考虑的还是行政目标的实现（或部分实现），在行政目标确保能实现的基础上再选择对公民较少侵害的措施。而对于公民的侵害问题而言，可以确定做出行政行为的决定必然会对相对人造成一定程度的损害，因此需要考虑的不是做到对行政相对人“零损害”，而是如何将行政行为导致的损害降到最低限度的问题。

（3）均衡原则

均衡原则也被叫做狭义的比例原则，是指行政主体在实施行政行为与侵害行政相对人之间进行权衡，在这两方之间取一个相对的平衡点，即行政主体在做出行政措施导致公民收到的损害与行政主体追求的行政目标的价值之间法益是否是相称的。不能为了争取某种公共利益而直接牺牲公民的私人利益，而且行政目的实现后所获得的利益价值应当高于该行政行为所损害的人民利益的价值。行政主体在采取行政措施时需要对其目标利益与损害的行政相对人的利益进行理性的衡量，在方法与结果两者之间形成一定的比例，这里的比例不是一个精准的数字，而是有关价值衡量的抽象的，非具体的概念。

二、比例原则的适用及其局限性

对比例原则的第一印象来自一个经典案例，哈尔滨同利公司在中央大街108号院内有两栋楼房，欲扩建两层楼，向市规划土地管理局提出申请。之后汇丰公司与同利公司签订房屋买卖合同并完成交付，领取了房产证。规划土地管理局同意同利公司翻建后同利公司与汇丰公司再次向规划土地管理局申请增建4层，但未获批准。随后在增建过程中汇丰公司依据同利公司取得的《建设工程规划许可证》，擅自建造成一座连体的九层建筑物，这一举动影响了中央大街的整体景观。最终，法院做出对于已建好违法建筑进行合理改造，拆除对中央大街的整体景观造成影响的部分的判决。此案件充分体现了比例原则在行政案件当中的适用，那么比例原则在我国的适用范围问题是怎样的呢

（一）比例原则的适用范围

（1）立法上的运用

立法机关在立法时面临的众多问题都具有一定的难度，法律本身的滞后性使得立法者无法将所有的社会现象都囊括于法条之中。而维护国家社会秩序的稳定，就需要运用法律原则来填补法律的漏洞。国家的立法机关在立法时，将会受到比例原则的约束。其虽然未在国内行政法规范中明确的规定，但是在我国《行政处罚法》、《行政强制法》、《行政复议法》、《人民警察使用警械和武器条例》以及国务院《全面推进依法行政实施纲要》当中都有涉及。这些条文将比例原则及其各项子原则的内容都充分地体现了出来。

（2）执法上的运用

行政机关权力行使的主要场所就是在行政执法中，因此比例原则在行政执法中的运用要比抽象行政活动中的多，这也是因为行政机关工作人员具有一定的自由裁量权。在开展行政执法工作时，一定程度的自由裁量权是对法律的僵硬性等法的局限性的补充和救济，能够帮助实质正义的实现，推动我国的法制建设。但是如果滥用了自由裁量权，使公民权益受到严重侵害，则会导致国家行政权的权威性的受损，影响政府的公信力。例如，作为行政机关的一项重要职权，行政处罚是对公民权益的剥夺，从而达到保护公共利益的目的，行政机关可以决定做出行政处罚与否，处罚的范围与幅度等方面的内容。这时可通过比例原则的各项子原则进行分析，从而减少和限制政府的违法行为，提高执法的水平和质量。

（二）比例原则适用范围的局限性

对于适用范围，首先要确定比例原则的法律定位问题。有学者认为比例原则是宪法性原则。宪法是我国的根本大法，其法律原则应适用于我国所有的部门法领域，由于宪法原则均具有抽象性，而比例原则是要具体运用到案件当中的具有可操作性的法律原则，若将比例原则定为宪法性原则，会导致比例原则的灵活性的下降，不符合最初规定比例原则的初衷。也有人将比例原则划为行政法的特别准则，即仅准用于警察法范围。其源于该领域，并在此领域内充分体现在限制警察的权力以达到保护公民权益的目的。但我们可以发现在警察领域外的行政领域中，比例原则依然可以充分发挥作用，促进行政机关与公民之间的协调与互动。所以，将比例原则定位为行政法原则，并将其运用到行政法的所有领域才是符合我国国情的合理的选择。这同时也能说明比例原则不仅要运用在行政立法、行政执法等活动中，也要成为行政机关的自由裁量行为是否公正合理的评判标准，也就是说比例原则也适用于行政司法当中。然而比例原则在行政司法的实践中也具有一定的局限性。由于法院也具有一定得自由裁量权，当在运用比例原则进行司法审查的过程中，凭借的是自己主观的价值判断，再加上法官专业水平不一，无法保障能够充分尊重行政机关做出的行政行为，导致出现一种以法院的裁量代替行政机关的裁量的局面，这种现象的增多严重影响行政机关的权威形象。此外，人民法院运用比例原则没有确定合适的标准，主要表现在在何种情况下才应该变更判决的问题上，若法院将比例原则作为挡箭牌来“过度纠正”行政机关的手段与措施，会间接导致社会秩序的混乱，我国行诉中賦予法院更改行政处罚中明显不公情形的权利的第五十四条第二款在《行政诉讼法》2017年修正案中并没有再出现，这表明法院对于判断行政机关行为的标准的缺失，在这种情况下容易导致法院自由裁量权的过度滥用，这种风险的存在导致一些不必要的干涉与不恰当的判决的出现。

三、比例原则适用范围的完善思考

由于比例原则起源于警察法，因此其通常出现在限制过度的行政权方面，被认为只适用于负担行政行为领域，而不是行政法的所有领域当中。笔者认为比例原则不仅应适用在负担行政行为中，更应适用于授益性行政行为当中。授益性行政行为主要是指经公民申请，行政机关授予相对人一定的权益的行政行为。由于比例原则不仅有限制行政机关的权利，它还有一个主要的作用在于保护公民的利益，在授益性行政活动中适用比例原则也就是政府在发挥行政职能时，应该在若干可以选择的措施中选择一项对相对人来说会受益最大的行政行为而为之。我们可以将其理解为，若行政机关虽然实施了福利性的行政行为，但并没有选择对相对人最有利的措施，相对人就会相比接受对自己最有力的行政措施而言有一定的损失，无论这种损失表现在哪种方面，都在一定程度上损害了公民的合法权益。因此，既然将比例原则定位为行政法的基本原则，而不是只适用于某一领域的特别准则，就应该将其在行政法的所有范围内都能够发挥自己调节评判的功能。

不难看出，随着自由裁量权在行政法范围中的广泛运用，比例原则的准用领域也在不断变大，而该原则准用领域扩大的另一原因是社会的快速发展对行政机关在各个方面都提出了更高的要求，公民权利意识的觉醒加强了舆论监督。这需要行政机关在采取措施手段时做到事实清楚，有充分的法律依据，程序正当，行政公开。可见行政法法律原则的适用都是相辅相成的，行政合理性原则的运用也需要正当程序原则与依法行政原则的监督。

另外，对待行政相对人，需要用行政合理性原则中的平等原则。对于相同行政案件的不同公民应当做出同样的决定，进行同样的处理，必须保证做到公开、公平与公正，体现法律面前人人平等的精神。不得因行政相对人的身份或其他原因而区别对待。对于不同行政案件事实的情况下，行政机关应该充分考虑实际情况，做出最优的解决方案，这样才能切实保障人民群众的合法权益，也能提高公民对行政法的可信度。

虽然比例原则在行政法的立法、执法以及司法领域都有运用，可以说贯穿于行政法的所有领域，适用范围较为全面，但是仅靠比例原则来达到控制公权力的目的是很难成功的，因此对于行政行为合理性的控制并不应就此停止，行政合理性原则的研究也应该保持继续。

立法原则论文范文第4篇

唐朝时期的法律制度

1） 唐律疏议：

1， 中国古代立法的最高水平

2， 迄今保存下来的最完整、最早、最具社会影响的古代成文法典

2） 犯十恶者，不适用“八议”等制度

3） 六赃制度：受财枉法、受财不枉法、受所监临、强盗、窃盗、坐赃

4） 保辜制度：对伤人罪的后果不是立即显露的，规定加害方在一定期限内对被害方伤情变化负责的制度

5） 封建制五刑：笞杖徒流死

6） 刑罚原则：

1， 区分公私罪，公罪从轻，私罪从重

2， 自首原则

3， 类推原则

4， 化外人原则

7） 唐律的特点和中华法系：

1， 礼法合一

2， 科条简要与宽简适中

3， 立法技术完善

立法原则论文范文第5篇

辽宁师范大学国际教育学院 辽宁大连 116029

[摘要]完善外资非正常撤离的法律规制体系，需要对于法律尚未规定的立法空白予以填补，或者对随着社会不断发展已经出现了脱节或者相悖的法律规范予以及时调整。通过《辽宁师范大学学报（社会科学版）》作为研究载体，对于其中近几年的法学论文进行了必要的筛选和分析。通过对于相关论文的梳理，以期从中得到对于外资非正常撤离法律体系构建的借鉴和启示。

[

关键词 ]外资；非正常撤离；文献分析

外资非正常撤离的行为会产生社会关系的变化。法作为调整社会关系的规范，也会对外资非正常撤离产生的社会关系进行规制。但是，由于社会关系之间的牵连性和社会关系的复杂性，会逐步扩展到社会其他层面和领域。这就导致了需要我国法律对外资非正常撤离相关问题进行系统化规制。

一、采用文献分析法探讨外资非正常撤离的背景

完善外资非正常撤离的法律规制体系，对于保护损害主体的合法权益，维护我国社会经济秩序有着重要作用。[1]完善外资非正常撤离的法律规制体系，需要对于法律尚未规定的立法空白予以填补，或者随着社会不断发展已经出现了脱节或者相悖的法律规范予以及时调整，这就主要依靠立法者的科学立法以及立法技术的完善。

立法是一项系统性的工程，尤其涉及到以体系化的方式多角度研究某一社会关系的法律规制。单以国际法的视角并不能完全涵盖所涉及立法技术问题。因此，笔者希以对于相关论文的查阅和分析，借他山之玉，寻求启示。我们选取了《辽宁师范大学学报（社会科学版）》作为研究载体，对于其中近几年的法学论文进行了必要的筛选和分析。通过对于相关论文的梳理，以期从中得到对于外资非正常撤离法律体系构建的借鉴和启示。

二、对相关文献中立法问题观点的整理

（一）立法技术与法的价值

对于相关法律原则和规则的设定，应当充分体现出法的价值。张辉通过对于相关领域立法与法的价值之间的关系进行论证，认为价值判断是相关立法的理论基础。[2]

（二）立法技术与法的社会基础

法的产生以及规范的制定均需要一定的社会经济基础，并不能完全凭借立法机关的主观臆断而产生。魏汉涛指出现实反映立法者的意志也受到一定社会条件的制约。[3]陶呈成、华国庆指出我国在制定相关涉及区域的相关立法要看到我国各区域之间的发展差异，并依此确定不同的法律调整措施。[4]邹世允、尚洪剑也指出地方的经济发展情况是立法的现实基础，因此，在立法时要进行充分的社会调查和评估。[5]王瑞恒、肖晶提出对于相关地方性法规出现突破现有法律规范的问题，在遵循下位法服从上位法的原则下，不断完善地方性法规的同时，通过制定全国统一的规范予以规制。[6]除了考虑立法的客观基础，还应当充分考虑立法的主观基础。李店标认为，我们必须关注公民参与立法的效度，设计科学合理的标准进行检验，以确保公民参与立法制度的良性运转。[7]

（三）立法技术与法律规范的表达

法律应具有一定的抽象性以保障规范的能够针对一般情况反复适用，但条文的抽象程度过高可能会导致相关权力（权利）滥用的情况发生。郑宁指出，立法主体应该尽量回避对于模糊语言或者空泛的授权，降低相关权力行使随意性过强的情况发生。[8]而丛日禹认为大量高度概括、简洁的文字表达使得相关条文、制度能够保持稳固。[9]

（四）立法技术与法的发展方向

我们还应当考虑具体部门法的相关立法趋势，保持一定的先进性和前瞻性。如，李春斌认为国家介入民法领域时应当保持谦抑。[10]陈军提出，仅依靠行政权力手段已经不能满足相关主体的需求，这使得行政活动的方式由强制、命令与服从向非强制、沟通以及合作的方式转变。[11]此外，在制定相关法律，还应当关注国际对于此类立法的相关趋势。王祖书指出，国际社会惩治职务犯罪的一个重要趋势是编织严密的刑事法网，使职务犯罪分子没有逃脱刑罚制裁的可能。[12]当然刑事立法方面我们还应当关注保护法益的价值倾向。徐启明认为不同的犯罪对象表现反映出相关法律需要对于不同的法益保护的要求，对此应当正确认识保护对象的基本价值倾向，以此来进行科学划定犯罪类别。[13]

（五）立法技术与法律移植

在本国法尚不健全的情况下，采用法律移植的方法可以降低立法风险。刘传刚、李佳，指出法律移植可以降低立法成本，并且有利于保持法的稳定性。[14]但在进行法律移植的过程中，也应当注意保护我国的相关法律权益不受侵犯。刘颖指出法治思维的本土化路径，要考虑到中国法治的实际进程和中国的可接受可理解程度。[15]陈晓宇指出，相关立法应当突出强调国家利益、扬长避短的原则。[16]张晓君、吴闽认为预见性的针对可能出现的各种情况进行相关的立法，能够更好的维护我国的相关权益。[17]刘继勇强调涉及到国际民商事纠纷，应当充分利用“直接适用的法”，不必援引法院地的冲突规范，以保护国家的重大利益，维护本国社会经济发展的秩序。[18]此外，我们也可以充分利用双边、多边条约予以解决。杨文升、张虎指出基于当初制定公约的历史背景和时代的主客观条件的限制，双边投资条约成为了解决外资非正常撤离中最为重要的国际立法。[19]

（六）立法技术与法的预见能力

我们在对于加强事后惩戒力度的同时，应当更加侧重对于风险的评估、监控和预防，节约司法成本，及时防治违反相关法律规范的行为发生。赵春指出要对于可能产生风险的相关领域应当重视风险预防原则，建立相应的防范预案机制，防止风险的发生。[20]

（七）立法技术与法的运行

立法的落脚点并不是将法律束之高阁，而应当在现实经济社会中充分运行。丁慧、刘丽颖强调任何良好制度都依赖和仰仗于人的执行。[21]

三、相关文献分析对外资非正常撤离立法问题的启示

通过我们对于相关论文的分析和梳理，我们可以发现，一部规范性文件的制定需要多个角度的立法技术进行考察，而一套规范性文件体系则需要考虑的问题更加多元，过于拘泥于某一角度有可能产生“只见树木不见森林”的效果。对于前述七个角度的分析，对于外资非正常撤离的相关法律体系的构建我们可以得到以下几点启示。

（一）法律规范应当充分体现法的价值

法的价值体现着法对于该领域调整的应然性和正当性。外资非正常撤离不仅使得我国应有的经济秩序造成冲击，也严重损害了债权人和相关撤资企业劳动者的合法权益。因此，对于外资非正常撤离的规制具有充分的正当性。

（二）立法是应当考虑法所依托的社会基础

一定的具体的法律规范应当与其所处的社会经济基础相互适应。因此，立法者在制定相关法律依据时，应当考察该法律规范所处的具体社会经济基础和各地区的实际经济社会情况。我国是社会主义国家，以公有制为基础，因此，对涉及国民经济命脉的行业和企业应当坚持控股权的公有制属性，对于相关战略投资者应当采取谨慎引入的态势，并且需要进行严格的资信审查，必要时可以采取履约保证金制度，防止出现外资非正常撤离对于我国经济命脉的冲击。

(三)立法应当考虑规范的抽象性程度处于适度的范围

法律规则的逻辑与语言也会影响法律在实际运行中的效果。在进行外资非正常撤离立法工作的时候，应当注意对于规范抽象性程度的把控。对于规制重点和可能出现权力（权利）滥用之处，应当明确而清晰地使用立法规范语言予以阐释；对于原则性规范和非规制重点领域，可适当予以抽象归纳，待立法条件成熟时，再进行进一步规范。

(四)具体部门法的制定应当考虑部门法的发展方向和立法趋势

由于经济社会的不断发展，法律可能对于一定的社会现象产生之后才会予以规制，容易导致法律产生了一定的滞后性和僵硬性。如果在此前提下，仍要与社会保持同步发展，则有可能导致法律规范处于朝令夕改的不稳定状态。这就要求立法者在立法时予以适度超前的考量，注意关注具体部门法的发展方向和立法趋势。对于外资非正常撤离，我们不仅应当关注现有的规制方式，也应当关注国际社会相关领域的发展趋势。

(五)采取法律移植的技术时应当注意保护我国的权益不受侵犯

法律移植能够在本国法尚处于空白或者缺乏经验的情况下，起到重要的借鉴作用。但是我们也应当注意，在采取法律移植之类的立法技术时，应当首先确立保护我国的权益不受侵犯。对于涉及到影响我国权益问题的法律引用，应当首先审查是否与我国的相关权益相互冲突。对于相互冲突的法律规范，应当及时予以排除；对于部分冲突的，应当结合我国实际情况予以调整。

(六)立法规范应当加强对于规制对象的风险预见和预防能力

法律对于社会现象的规制不仅在于对于违反法律的责任追究，同时还包括对于可能出现违反法律的行为予以及时调整。相比较而言，事前预防容易减轻外资非正常撤离发生后对于国家和个人利益的损害。对于外资非正常撤离，立法者应当充分考察外资准入时相关资信情况；对于出现异常情形的外资采取预警方式，及时采取措施，防止出现外资非正常撤离的情况发生。

(七)立法应当注意与法的有效运行相结合

在立法的过程，我们应当关注相关法律是否得到有关执法机构或者司法机构有效运行。外资非正常撤离产生的原因之一就是由于现有规范对于外资撤离程序过于繁琐，导致出现外资突破现有法律规范直接撤资的情况发生。因此，立法者应当在立法过程中注意相关法律规范能够得到有效运行并进行及时调整。

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作者简介

1.杨文升（1974-），男，辽宁海城人，博士，辽宁师范大学国际教育学院副院长、副教授、硕士生导师，研究方向：国际法学、诉讼法学、教育法学研究；