法律与生活论文

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法律与生活论文范文第1篇

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浙江大学法学专业公司与金融法方向（同等学力）

申请硕士学位课程 招生简章

经济的全球化，使得金融业在国家经济生活中的重要性日益上升，也使公司与金融法成为各国法律体系中最重要的组成部分。金融业是一个以规则运行为特征的特殊产业。实践证明，经过高素质法律训练的人尤其适应该行业的竞争与生存，因此，法律人往往会从事该行业工作，已经具备其他专业知识背景的人员，如实现与法律专业知识的复合，成为复合型高端人才，则优势凸显。具备传统法律知识的人员，对于专业很强的公司与金融法律也有知识转型、更新和提升的需要。

浙江大学法学院为应对这种社会需求，特开设公司与金融法硕士课程班，综合浙江大学法学院和国内高校、研究机构及金融管理实务部门的优质资源，为学员提供硕士层面前沿热点国内外公司与金融法律知识，使学员的公司与金融法理论和实务能力得到跨越式提升。

【课程对象】

公司、证券、银行、保险、信托、期货、担保、贷款公司等相关行业人员；公安、法院、检察院、律师事务所及仲裁委等公司与金融法律从业者；政府金融办、人民银行等“一行三会”监管官员。

专业背景不限，免试入学。

【课程设置】

法理学、法学前沿、硕士生英语、民法总论、物权法学、债权法学、商法、金融法、票据法、公司法、股权投资法、证券期货法、保险法、银行法、投资基金法、信托法、国际金融法、金融刑法、行政法（金融监管）、房地产法、民事诉讼与仲裁、货币金融专题、证券投资专题。

富有特色的实战案例教学，理论与实践相结合，知识与能力并进。

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1年半，双休日学习。

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经考核合格后颁发浙江大学同等学力申请硕士学位人员课程班结业证书。符合条件，通过考试和硕士论文答辩可获得浙江大学法学硕士学位。

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法律与生活论文范文第2篇

【摘要】高校教师职称晋升是个涉及面广、政策性强的工作。我们要根据我国的具体国情，着重研究、发现其特有的规律，在学习、借鉴别国的成果经验的同时也要注意条件比较，不可盲从。我们要及时研究解决工高校师资队伍建设中出现的问题，推动职称晋升工作的健康发展。

教师职称是教师的任职资格与能力的凭证，是教师的综合素质、实际水平的凭证及物化体现。客观地说，教师职称的晋升在一定程度上是教师积极性提高的源动力之一，这有利于调动教师工作的积极性，促进教学质量和学术水平的提高。随着社会的发展，现行的职称晋升制度凸显出很多弊端和不足。

一、现行职称晋升制度的弊端

1.高职称人员数量急剧增加导致职业怠倦现象加剧近几年，我国高校高职称人员数量不断增长，其间年轻的高职称教师也迅速增加，出现了副教授、教授数量膨胀现象。然而，高校的综合科研能力和高质量的科研成果并没有因此而增长。究其本质原因不是政策制定的疏忽，也不是控制监督的主要问题，而是高校的定位。在目前的社会环境下，高校招生规模扩大，高职称人员紧缺，高等院校的师资矛盾是供给不足。而高职称教师的供给不足又是由一定的历史原因和现实的学术科研水平有限造成的。［1］不少教师进行科研只是为了晋级，这就容易与生产实际脱钩，研究出一些无用的成果，或者评上职称后就将论文成果束之高阁，不去推广转化为生产力。高校教师一评上教授，就会终身受益，主观上不必为晋升而奋斗，物质生活和精神需求都达到了满足。很多人四十多岁就丧失了前进的动力，倚老卖老，反正终身享用国家的教授待遇。这种不合理的职称评审制度扼杀了知识分子的创造力，束缚了一大批本可以成为发明家、创造家人士的手脚，造成了人才的普遍平庸化、功利化，严重阻碍了教师专业队伍的发展与建设。2.高校各学科间职称晋升标准无专业区别评定标准的不一致更多地反映在高校学科间。不同的院系，因为设立标准不同，评审的结果千差万别。理工与艺术专业，重在实际操作与表演，它也是文化的一个重要部分，尽管它不同于理论体系的研究与建树。两者体系不同，并无高低之分，对于高校教师来说，实际操作的要求不应被贬低。顺应市场经济变革，重点培养学生动手能力，如果没有一支动手能力强、技艺精湛的教师队伍，是不可能实现的。盲目追求学术，轻视技能，不仅会挫伤许多优秀教师进取的心，埋没人才，而且会影响学生的发展。当前在评定高级职称时，要制定合理的标准，对于不同类型、不同层次的专业区别对待、分类管理，结合其各自情况制定分类的任职标准，而不能笼而统之。3.职称评审重科研轻教学现象严重教师最本职的工作是教书育人，是把先进的教育理论运用于学生教育的实际操作者，把学生培养成国家的有用之才。但现行职称评定的导向，却不可避免地使得教师认为教学无所谓，只搞科研，坦率地说就是写论文，通行的做法是把公开发表的论文数量或出版的学术专著作为一个“硬指标”。如果论文数量达不到规定要求，无论这名教师在教书育人方面做得如何好，无论其论文质量多么高，都无法得以晋升。尤其对于搞科研的教师来说，认真踏实地搞科研也许几年完不成一个成果，完不成成果怎能评职称？而相同的时间东拼西凑几篇论文却可以评上最高的职称。于是很多人无奈地将工作的重心转移到捷径上去，也使得教师在教书育人方面用的精力非常有限。教师摆不正自身工作的重点，教学的质量工程就不可能落到实处。仅仅依靠“评聘分离”并不能彻底解决高校教师的价值取向和职业追求问题，唯有在职称评定这个源头纠正高校教师的定位，方能使教师回归教育工作的本质。

二、建议

针对以上问题，笔者结合近几年我国高校职称改革的经验和今后的改革方向谈几点个人建议。1.建立多元化的高校教师职称晋升体系要构建科学合理的职称晋升体系，即要符合教育的规律、科学的规律、人才的规律。高等教育对教师的要求是综合性的，既要有教学、科研和人才培养业绩的定量考核，又要有对教师综合素质的定性分析。应该把教学与科研、教书与育人有机地结合起来，形成系统、客观地评价教授真实水平和综合素质的晋升体系；在晋级中要兼顾短期与长期、数量与质量的关系，鼓励教师通过较长时期的艰苦劳动创造出高质量、高水平、有重大影响的成果；对人才的成长要有引导、激励和约束机制，要为教授们的继续发展创造条件。2.提高高校教师的学术权威和学术自由大学的管理中存在着国家权力、市场力量和学术权威三种力量，三股力量相互作用表现为一个三角形的协调模式。［2］在我国的大学管理中国家的行政权力一直占主导作用，市场力量和学术权威的作用总体上微不足道，尤其表现为学术权威和行政力严重失衡。然而，实践证明大学的行政主导模式不利于学术自由，国家权力应为大学的自由创造保障条件，而不是让学术直接服从于国家短暂的眼前需求。就整体而言，国家绝不能要求大学直接和完全地为国家服务；而应该确信，只要大学达到自己的最终目的，同时也就实现了，而且是在最高层次上实现了国家的目标，由此而带来的收效之大和影响之广，远非国家之力所及。［3］现代大学制度的核心内涵是以学术自由为支撑的大学自治和教授治学，以学术指导模式管理大学有利于学术自由和学术发展。因此，学术事务应尽可能地交给学术人员处理，学术管理权力应尽可能赋予教师群体。3.建立健全相关法律法规和配套政策一个制度的实施必然要有相应的法律支撑，面对市场化教师职称晋升问题上的诸多矛盾，应尽快出台《教师职称晋升条例》及实施细则，并制定相关的法律、法规，保证该制度的权威性，为教师的法律武器，能够维护教师自身的权益，也为教师职称晋升机制的进一步发展提供法律保障。

【参考文献】

法律与生活论文范文第3篇

论文摘要：客观真实是指依事物的本来面目认识事物，使认识与对象的实际情况相符。长期以来，我国理论界一直把客观真实作为诉讼证明的目的，认为法院所确定的案件事实必须与客观实际相符合。

一、客观真实与法律真实

客观真实是指依事物的本来面目认识事物，使认识与对象的实际情况相符。长期以来，我国理论界一直把客观真实作为诉讼证明的目的，认为法院所确定的案件事实必须与客观实际相符合。这一诉讼理论是在批判自由心证制度下的主观真实基础上建立起来的，是实事求是原则在诉讼中的具体体现。近来学者们对此提出了批评，以为法院裁判中认定的事实只是深深打上“法律烙印”的、与客观真实并不一定完全重合的法律真实，即法院在判决中认定的事实应当符合实体法与程序法的规定，应当达到从法律的角度可认为是真实的程度。其理由如下：

（1）客观真实与实事求是均是哲学范畴，如果忽视诉讼的特殊规律而生搬硬套，是形而上学，而非真正的辩证唯物主义。

（2）案件事实在时空上的不可再现性、诉讼资源的有限性决定了在有限时空内发现的案件真实只是近似地接近于客观真实。

（3）民事诉讼程序自身的限制如辩论主义、处分权主义的实行以及举证时限、证明责任、推定制度等决定了裁判事实只以是法律意义上的事实，甚至将真伪不明事实也作为事实对待。

（4）裁判的主体决定了对事实的认定具有不可避免的主观性。

当然，以法律真实取代客观真实并不表明诉讼排斥客观真实，相反，客观真实永远是诉讼制度的最高理想与追求，但不是惟一的价值目标。

二、民事诉讼证明标准的确定

证明标准指的是负担证明责任的人提供证据对案件事实加以证明所要达到的程度，是当事人证明责任能否解除的分水岭，也是法官认定事实真伪不明的标准。

世界各国大都奉行二元证明标准，民刑各异，如英美法系对刑事案件及一些特殊民事案件如欺诈须达到“按情理无可置疑的证明”标准，一般民事案件只需达到“或然性权衡”或“盖然性占优势的证明”标准。我国出于对客观真实的孜孜追求，三大诉讼均奉行一元化的证明标准，即“事实清楚，证据确定充分”。这种做法忽视了不同诉讼制度与程序的差异，有必要重新检讨。由此，我们主张民事证明标准应与刑事证明标准不同且应低于刑事证明标准，其理由在于：

（1）刑事诉讼解决的是被告的刑带责任问题，涉及公民的自由与生命，因此，在惩罚犯罪的同时也加强对被告的人权保护；民事诉讼主要解决财产问题，不涉及自由与生命，更注重对被害人的保护。

（2）刑事诉讼证明责任主体一般为国家公诉机关，其收集证据的能力远大于民事诉讼中的证明责任主体，这种差异也应体现在证明标准上。

（3）民事诉讼中自认、推定等法则也决定了证明标准有差异。

由上分析，美国民事诉讼中的“盖然性占优势的证明”标准有其科学性与合理性，值得我们借鉴。也就是说，只要全案证据显示某一待证事实存在的可能性大于不存在的可能性，证明责任主体即达证明要求。我国司法实践也采纳了“盖然性占优势”的证明标准，如《证据规定》第73条规定，双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。

三、证明标准与法官对证据的判断

判断证据是法官对证据进行推理判断以确认其证明力的活动。判断证据既包括对单个证据材料的审查判断，也包括对案件所有证据的综合审查判断。对单一证据的判断的标准主要是看其是否符合证据的三个基本特征，对全案证据的判断标准则和证明标准是一致的，也就是说证明标准是法官判断全案证据及认定事实的行为准则，法官在判断证据时是以证明标准为衡量当事人是否解除证明责任和是否认定事实的分界线的。

法律与生活论文范文第4篇

论文关键词 法定继承 合法权益 抚养 赡养

继承法作为民法的一个重要组成部分，目的是保护公民私有财产的继承权。 继承涉及到每个家庭、自然人，具有重要的地位和作用。在我国，继承权主要分为法定继承和遗嘱继承两大制度，但经过二十多年的发展，法定继承在继承范围和继承顺序上不能适应当代社会与生活的需要。现阶段，修改继承法成为首要问题。《中华人民共和国继承法》自一九八五年十月一日起施行，至今已经近三十年了，现行《继承法》分为五章，第一章总则、第二章法定继承、第三章遗嘱继承和遗赠、第四章遗产的处理、第五章附则。我将对法定继承制度中继承范围和继承顺序进行进一步探讨 。

一、法定继承的范围

《中华人民共和国继承法》第二章法定继承规定，法定继承人的范围是配偶、子女及其晚辈直系血亲、父母、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、对公婆或岳父母尽了主要赡养义务的丧偶的儿媳或丧偶的女婿。但随着社会经济的发展、社会体制发生改变，家庭结构也由于生育观念和国家计划生育政策的实行发生变化，使得继承也发生了变化，《继承法》中关于法定继承人的范围的规定略有缺漏，不适应我国当代社会发展的现状。

1.配偶。配偶作为法定继承人没有争议，各国均承认，但对配偶的范围却存在争议。配偶一般指处于合法婚姻关系中的夫妻间共同的称谓，以合法的婚姻关系存在为前提。 如在继承开始前，与被继承人是非法同居关系或者姘居关系，或者已经与被继承人离婚，以至于与被继承人无效的婚姻关系，因此不能以配偶的身份继承被继承人的遗产。但也有例外情况，如在离婚诉讼期间，或已经判决但正在进行上诉，在上诉期间或判决尚未生效，配偶都具有法律地位，合法权益受到法律的保护，对此种情况便存在争议，我国没有详细的规定，但在现实生活中此种情况却常有发生。面对此情况时，法官认为，夫妻双方的离婚诉讼经过法院判决，但是在判决生效之前，他们二人之间存在着合法有效的婚姻关系和夫妻身份，所以配偶仍然属于法定继承人。从法律方面来看，这种规定符合我国现行立法，但仍然存在着缺陷。夫妻离婚的原因很多，但离婚后，双方当事人的婚姻关系终止，继承权也就消灭了，可现实中，若二人进行离婚诉讼，在判决前二人仍然为合法夫妻关系，若在诉讼期间，当事人一方死亡，则诉讼终止，二人的婚姻关系仍然存续。这种情况有可能并不符合当事人的意志，违背了法律所保障的公平正义。 我认为我国应当吸取《德国民法典》有关规定，双方当事人一方死亡时，已经提起离婚诉讼或已经同意离婚的，配偶的继承权应当归于消灭，若配偶的生活困难，可以申请遗产抚养。我国应当建立相关制度，这样有利于被继承人的合法权益得到保护，同时可以保护被继承人的其他相关继承人的合法权益。

2.子女。子女包括亲生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。法律规定婚生子女和非婚生子女都是父母有血缘关系的子女，拥有平等的继承权，而养子女和养父母自从收养关系成立之日起养子女便是养父母的法定继承人。同时，若养子女对生父母尽了扶养义务，还可以分得生父母的适当遗产，法律对继子女继承继父母的遗产同样也有规定，继子女作为法定继承人的条件是与继父母形成扶养关系而由此产生的扶养关系并不影响其与生父母权利义务关系。上述法律规定，从根本上说会对未成年子女不利，不能达到立法的目的。所以我认为应该加强婚生子女、非婚生子女和养子女的权利保护，取消继子女的继承权。当今社会，重组家庭越来越多，造成继子女的继承权威胁到了婚生子女、非婚生子女以及养子女的权利。继子女对继父母事实上互相没有扶养义务，但根据法律的规定，继子女同样拥有继承权，违背了法律规定的公平正义，而且在现实生活中，继子女对生父母和继父母的双重继承权难以实现。我国应该取消继子女的继承权，在法律上明确规定继子女和继父母相互不产生法律上的权利义务关系。

3.丧偶的儿媳和女婿。《继承法》第十二条规定丧偶儿媳对公婆、丧偶女婿对岳父岳母尽了主要赡养义务的，作为第一顺序继承人。我认为此规定不合理，虽然我国设立此条法规的目的是为了保证失去子女的老人晚年生活有保障，但有时却违背了被继承人的意愿。因为尽了主要赡养义务的丧偶儿媳和丧偶女婿有可能损害了被继承人其他继承人的权利。为了保护老人的其他继承人的相关权利，丧偶儿媳和丧偶女婿的继承权应当按照具体情况确定其应得的份额，而不是将其定位为第一顺序继承人。

4.父母。各国法律均规定父母是子女的法定继承人，我国也不例外。《继承法》规定父母包括生父母，养父母和有扶养关系的继父母。继父母和继子女之间是否具有继承权应与继子女和继父母的继承权规定相同，应当取消二者之间的继承关系，在法律上对于继父母和继子女之间的权利义务关系给予明确的法律规定。而父母对于非婚生子女的继承权也存在较大争议，一般来说非婚生子女可能是由父母一方养大，但没有尽到抚养义务的一方却也是法律明确规定的第一顺序继承人，对此规定，我认为若父母没有履行抚养义务，应当丧失其继承权。这样才有利于保护对孩子尽到抚养义务的继承人的继承权。

5.兄弟姐妹。对继兄弟姐妹的继承权的规定，应与继父母、继子女的规定相同，我认为应该取消其继承的权利。若继兄弟姐妹之间存在继承关系，可能会损害亲兄弟姐妹等继承人的继承权。

6.祖父母、外祖父母。我认为基于继父母和继子女之间不应该存在法律规定的权利义务关系，所以祖父母和外祖父母与继子女的亲生子女间同样应否定相互继承。

7.此外，我认为应当扩大法定继承人的范围。由于计划生育政策的实行，我国家庭结构发生改变，一般一个家庭只有一个孩子。失独老人越来越多。现行《继承法》的规定不适用于这些失独老人的遗产继承，我国应当就此种情况对《继承法》关于法定继承人的规定进行修改，扩大继承人的范围。就当今国家现状来说，我认为应当将父母的兄弟姐妹即我们熟称的姑、叔、姨、舅等列入法定继承人的范围；同时也应当将被继承人的侄子女、外甥子女等列入法定继承人的范围。如上述，我国失独老人越来越多，最终可能是其侄子女、外甥子女等尽到了主要赡养义务，但他们却没有继承权；又或孩子未成年父母却双亡，由父母的兄弟姐妹抚养，但他们同样没有继承权。这种情况在现实生活中普遍存在，由于没有法律的明文规定，公民死亡后若没有法定继承人，则遗产归国家所有。这既不是被继承人的意愿也不利于保护公民的私有财产，也使得家庭生活不稳定，容易出现幼无所养，老无所依的局面。

二、法定继承的顺序

第一顺序继承人为配偶、子女、父母。我国《继承法》规定配偶为第一顺序继承人，该规定有利于保护配偶的利益，但对于在离婚诉讼期间，或已经判决但正在进行上诉，在上诉期间或判决尚未生效的配偶仍为第一顺序继承人，不符合被继承人的愿望，也不利于保护其他继承人的继承权。所以对于在离婚诉讼期间，或已经判决但正在进行上诉，在上诉期间或判决尚未生效的配偶即使仍为第一顺序继承人，但其继承份额应当适当减少。而对于子女来说，继子女不应有继承权；对于尽了主要赡养义务的丧偶儿媳或女婿也不应为第一顺序的继承人，若他们为第一顺序的继承人，有可能会损害亲生子女的继承权。 所以他们之间即使形成了扶养关系，仍然不能作为第一顺序的继承人，如果想要保护继子女或丧偶儿媳和女婿的合法权益，可以通过适当分得遗产的制度解决。父母应同上文述，父母对于没有尽到抚养义务的非婚生子女的继承权归于消灭。同时父母作为第一顺序继承人也可能违背被继承人的意愿，因为父母大多数都会希望自己的财产是由孩子继承，并一直传承下去。若他们的财产给了父母，当父母死亡后，遗产是由其他兄弟姐妹继承。我认为我国应当将被继承人的父母定位第二顺序继承人，同时由被继承人的子女代替被继承人履行赡养义务，保障被继承人父母的生活。

第二顺序继承人为兄弟姐妹、祖父母。我认为继兄弟姐妹的继承权应当归于消灭，所以继兄弟姐妹不属于第二顺序继承人。而祖父母、外祖父母应当在父母、兄弟姐妹之后，因为在现实生活中，大多数的祖父母或外祖父母对被继承人从未有过抚养关系，二者之间关系较父母、兄弟姐妹来说比较疏远。所以祖父母、外祖父母应当被列入第三顺序继承人。最后是我认为应当扩大的法定继承人的范围，即父母的兄弟姐妹即我们熟称的姑、叔、姨、舅等和被继承人的侄子女、外甥子女等。当今社会大多家庭结构简单，一家一个孩子，当孩子先于父母死亡，其父母可能会由他们的侄子女或外甥子女赡养，但这些尽到赡养义务的侄子女或外甥子女却没有继承权。长此以往下去，会造成老无所依的局面，所以我们要将尽到赡养义务的侄子女和外甥子女等列入继承范围。同兄弟姐妹一样，定位为第二顺序继承人。与此相同，未成年的孩子父母双亡后，大多数由父母的兄弟姐妹抚养，但现行《继承法》却没有将这些姑、叔、姨、舅等列入法定继承人的范围。我认为应当将对未成年儿童尽到抚养义务的姑、叔、姨、舅等列入法定继承人的范围，列为第二顺序继承人。

三、结论

1.现行《继承法》应当将法定继承人的范围做出改变。首先对于配偶来说，已经提起离婚诉讼或已经同意离婚的配偶的继承权应归于消灭；其次我认为应该加强婚生子女、非婚生子女和养子女的权利保护，取消继子女的继承权；同继子女的继承权相同，继父母对于继子女的继承权归于消灭，继兄弟姐妹的继承权也归于消灭。将父母的兄弟姐妹即我们熟称的姑、叔、姨、舅等列入法定继承人的范围以及将被继承人的侄子女、外甥子女等列入法定继承人的范围。

法律与生活论文范文第5篇

论文关键词 失踪人 宣告死亡 婚姻关系

宣告死亡是指自然人失去音讯达到一定的期限后，经法律规定顺序的利害关系人的申请，由法院按照一定的程序宣告该自然人死亡的民事制度。 死亡判决生效后，被宣告死亡人的私法关系发生变动，人身关系消灭，财产继承开始，从而结束因被宣告死亡人下落不明所带来不稳定状态。但宣告死亡毕竟是拟制死亡，被宣告死亡人实际中仍有可能生还。我国法律仅规定了死亡宣告判决生效时和被撤销后被宣告死亡人原婚姻关系的效力，对被宣告死亡人生存配偶与第三人再婚的效力以及此时原婚姻关系的效力等问题都未作规定。

一、失踪人被死亡宣告后原婚姻关系的效力

从法律上看，自然人被宣告死亡产生与自然死亡相同的法律后果，即他的人身财产关系都要发生变动。 婚姻关系是人身关系中的一种，自然随死亡宣告判决的生效而消灭，但原婚姻关系自何时消灭，于何地消灭等问题一直存在争议。我国《民法通则》及《民法通则意见》虽对此作了规定，但略显简单，其他国家法律对此也各执一词，因此有必要对这些问题进行分析。

（一）失踪人被宣告死亡后原婚姻关系消灭的时间起点

失踪人被宣告死亡后，其与生存配偶的原婚姻关系消灭，但在何时消灭，在理论和实践中有不同的观点，具体如下：

1.原婚姻关系自死亡判决生效日起消灭。被宣告死亡人与配偶的原婚姻关系从死亡判决生效之日起消灭是学界的通说和大多数国家的立法例。例如《法国民法典》第128条规定：“宣告失踪的判决自其登录之日即发生法律效力之时具有确认失踪人已经死亡的全部效力。” 婚姻关系是民事关系的一种，也应随着法院判决的生效而消灭。我国《民法通则意见》第37条第1款也采取了类似的规定。

原婚姻关系自死亡宣告判决生效日起消灭之所以能成为通说，在于它符合宣告死亡制度的立法目的，即可以及时、迅速地结束失踪人与利害关系人人身和财产关系的不稳定状态。 从法院宣告失踪人死亡之日起结束失踪人与生存配偶的婚姻关系，生存配偶可以选择是否再婚，这能充分地保护生存配偶的婚姻利益，因此该观点被包括我国在内的多数国家所采用。

2.原婚姻关系自生存配偶再婚时消灭。此观点以德国为代表。《德国民法典》第1319条规定：“新婚姻缔结时原婚姻关系被解除。” 此规定给了生存配偶充分自由的再婚选择权，同时也保护了失踪人的婚姻利益，但是该规定该规定存在逻辑上的错误，因为一段婚姻在缔结前须没有其他有效的婚姻存在，按照该观点生存配偶再婚时原婚姻关系并未解除，此时再婚不免有重婚的嫌疑，故原婚姻关系的解除以新婚姻的缔结为条件，实为因果倒置，存在逻辑上的矛盾。因此，原婚姻关系自配偶再婚时消灭并不为包括我国在内的多数国家采用，但因也存在合理之处，在他国立法和学界中也存在一席之地。

（二）失踪人被宣告死亡后原婚姻关系消灭的地域范围

被宣告死亡人与生存配偶的婚姻关系消灭后，其法律的空间效力及于何处，在各国的法律中大多没有作出明确的规定，学界对此存在着以下不同的意见。

1.原婚姻关系在以被宣告死亡人原住所地为中心一定范围内消灭。宣告死亡的效力仅在使以被宣告死亡人与生存配偶原住地所为中心辐射范围内的法律关系归于消灭。 根据此观点，失踪人与生存配偶的婚姻关系在宣告死亡后仅以双方原住所地为中心一定辐射范围内消灭。该观点存在一定的合理性，因为死亡宣告的效力仅在使失踪人于失踪届满一定期限后经过法定程序以其原住所为中心的私法关系归于消灭，而并非置其于死地、剥夺他的民事权利能力。 并且，该制度的目的在于修复因失踪人失踪造成的生前私法关系的不稳定状态，而失踪人生前所缔结的民事关系大都可以用住所地评价，或为实际缔结地，或为诉讼地等。且在住所地之外失踪人的私法关系并不归于消灭主要考虑到失踪人在实践中大都不清楚自己已经被宣告死亡，因此原私法关系继续对他约束有利于对其他利害关系人权益的保护和整个社会秩序的稳定。故原婚姻关系在被宣告死亡人与生存配偶原住所地为中心一定范围内消灭被学界普遍认可。

2.原婚姻关系在法律发生效力的所有范围内消灭。被宣告死亡人与生存配偶的婚姻关系在一国法律发生效力的所有范围内归于消灭，而不局限于原住所地的一定范围内。因为法律宣告失踪人死亡是拟制死亡，不管其实际如何，在法律上都承认失踪人已经死亡而不可能在另一个空间内生存，除非死亡宣告的判决被撤销，因此不管如何解释都不能认为婚姻关系仅在原住所地消灭。 并且，如何界定以住所地为中心的一定范围也存在困难，是以具体的地理范围还是抽象的影响力为界，在理论上都存在着争议。同时，一段婚姻关系在某些地方消灭，而在另一些地方维系，存在着两种矛盾的属性，实为混乱，婚姻关系不同于其他民事关系，不能存在模糊之处。另外从法理的角度，法院的判决生效之后，即具有约束力，法律效力范围内的任何人都不能随意违反，故宣告死亡的效力应在地域范围内无限制，被宣告死亡人与生存配偶的婚姻关系不仅在被宣告死亡人住所地为中心的范围内消灭，更是在法律发生效力的一切领域。

上述两种观点在一定意义上都是值得肯定的，也都存在着缺陷。原婚姻关系在一定范围内消灭，存在性质上的混乱;而原婚姻关系没有地域范围限制地消灭则会忽略实际情形中重婚现象的发生。

二、失踪人死亡宣告被撤销后原婚姻关系的效力

宣告死亡只是拟制死亡，并不能完全确定死亡的实际情况，有可能被宣告死亡人确已死亡，拟制正确，但也有可能依旧生还，拟制错误。这时候若被宣告死亡人回到原来的住所地并撤销对他的死亡宣告，那么该怎么确定他原婚姻关系的效力，是否可以恢复，这在理论上存在着分歧。

（一）生存配偶未再婚时原婚姻关系的效力

若生存配偶在死亡宣告后未再婚，且之后死亡宣告被撤销，那么其与被宣告死亡人的原婚姻能否恢复，这在理论上存在两种不同的观点，一种观点认为原婚姻不能恢复，称之为原婚姻关系消灭主义;但也有观点认为原婚姻能恢复，此观点被称作原婚姻关系恢复主义。

1.原婚姻关系消灭主义。如《法国民法典》第132条规定：“即使宣告死亡的判决被撤销，失踪人的婚姻仍然解除。” 若双方想要继续保持夫妻关系，则只能重新缔结婚姻关系。在该主义中会遇到这样一个现象，在实际生活中大多数人还是愿意恢复原婚姻关系，但根据该观点婚姻关系不能恢复，双方只有重新缔结婚姻才能继续维系夫妻关系。 这会造成司法和行政成本的增加，造成不必要的浪费，因此一味得消灭略显武断。

2.原婚姻关系恢复主义。如我国的《民法通则意见》 第37 条规定：“死亡宣告被人民法院撤销，如果其配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复。”但其违反了婚姻法中婚姻自由这个基本原则。 宣告死亡制度赋予了配偶再婚的选择权，配偶可以选择再婚，当然也可以选择不再缔结新婚姻，她可以完全自由地决定，且都应得到法律和社会的尊重。 而原婚姻关系自行恢复，相当于在原婚姻关系结束后又重新开始了一段“新”的婚姻，这可能不符合生存配偶的主观意思。尤其在我国，《民法通则》规定配偶是宣告死亡的第一顺序申请人，只要她没有放弃申请权，那么在后申请人便不能主张宣告死亡，因此生存配偶申请宣告失踪人死亡，意味着其想消除失踪人失踪所带来的不稳定状况，也意味着她愿意与失踪人解除婚姻关系，否则没有其他人能代替她去主张解除婚姻关系，所以原婚姻关系自宣告死亡时解除也符合生存配偶的意愿，或者说至少不违背她的本意。故原婚姻关系自死亡宣告被撤销后无条件地恢复可能会违背生存配偶的真实意愿。

综上，生存配偶未再婚时原婚姻关系消灭或者恢复都存在优点和缺陷。原婚姻关系消灭主义体现了婚姻自由原则，但是却脱离了实情即实际中大部分人还是愿意恢复原婚姻的;而原婚姻关系恢复主义却恰恰相反，不符合婚姻自由这个基本原则。

（二）生存配偶再婚后原婚姻关系的效力

失踪人被宣告死亡后，生存配偶获得再婚的权利，在她选择再婚后被宣告死亡人重新出现并申请撤销死亡宣告，他们的原婚姻关系能否恢复，在学界也存在着争议。

1.生存配偶与第三人善意再婚后原婚姻关系的效力。失踪人在和生存配偶失去联系后，生存配偶虽不能确定失踪人是否生还，但在符合法律规定的所有条件后，向法院申请宣告失踪人死亡，在法院的判决生效后，生存配偶与同样不知道失踪人下落的第三人结婚，此时两人均为善意，新的婚姻关系为合法的婚姻关系，受到法律的保护。若此时死亡宣告被撤销，新婚姻关系是否继续维持，即生存配偶与失踪人的原婚姻关系是否能恢复，存在两种观点。一种观点认为此时原婚姻关系不能恢复，如《法国民法典》第132条。我国的规定虽未直接点明原婚姻关系是否可以恢复，但从再婚后离婚或者再婚后配偶死亡都不能恢复原婚姻可以推测出只要生存配偶已经再婚过，那么原婚姻关系就不能恢复。

另一种观点认为新婚姻关系无效，原婚姻关系恢复。《意大利民法典》第65、68条的规定，有证据证明被宣告死亡人尚生存于世的，那么配偶在宣告死亡的判决进入可申请执行的阶段后即判决发生效力后再缔结的婚姻无效。 但是该观点并没有被学界普遍接受，因为死亡宣告判决生效后配偶获得再婚的权利，此时若对配偶的再婚权予以限制，这显然违背生存配偶的主观意愿，配偶若要继续与第三人保持夫妻关系，则必须先与被宣告死亡人离婚，这使原本通过宣告死亡制度已经趋于稳定的私法关系再次陷入不稳定状态，不符合宣告死亡制度的立法价值，同时也违背了各国普遍所承认的婚姻自由原则。因此该观点仅见于少数国家的民法典，通说认为生存配偶再婚后，在前婚与后婚的比较中，后婚更应该值得保护。

2.生存配偶与第三人恶意再婚后原婚姻关系的效力。失踪人在和其生存配偶失去联系后，生存配偶从其他渠道得知失踪人仍然生还，但为了达到解除与失踪人婚姻关系的目的，生存配偶可能会故意申请宣告失踪人死亡，然后便可与第三人结婚，此为生存配偶恶意再婚的情形。虽然此时通过离婚诉讼程序也能达到这个目的，但从经济角度出发，生存配偶通过宣告死亡能获得更大的利益，因为离婚后生存配偶只能得到共同财产的一半。而通过宣告死亡，生存配偶不仅能得到共同财产的一半，还能按比例继承另一半财产，且通过离婚程序有时会面临较大的困难如家庭的反对、舆论的压力等。但也可能是第三人得知失踪人并未死亡，而生存配偶不知情，第三人为了达到和生存配偶在一起的目的，可能怂恿生存配偶申请宣告失踪人死亡，然后两人再缔结婚姻，此为第三人恶意再婚的情形。还有可能是生存配偶与第三人都知道失踪人没有死亡，却串通宣告失踪人死亡后结婚，这是双方恶意再婚的情形。这三种情形下，新的婚姻关系都应被宣布无效，因为这都是对失踪人婚姻利益极大的损害，此时应恢复失踪人与生存配偶的原婚姻。综上，只要在新的婚姻关系中有一方是恶意的，新婚姻关系就应是无效，原婚姻关系得到恢复。但是有观点认为即使一方或者双方是恶意的，新婚姻关系仍有效，因为毕竟死亡宣告是由法院经过正当程序通过的，在社会上已产生公信力，随意否定判决的效力会丧失民众对法律的信心，如《魁北克民法典》第97条规定。但这样的规定，在一方恶意特别是生存配偶与第三人都是恶意提起宣告死亡后再婚的，就毫无理由地侵犯了被宣告死亡人的配偶权和其他婚姻利益，并且与保障民事权益不受侵犯的民法基本任务和权利神圣性原则相矛盾。

德国民法同样规定了一方恶意时新婚姻关系应被撤销，但又将公平性和人道性作为例外规定，即如果撤销新婚姻、恢复原婚姻关系将对善意当事人或他们所生的子女过于严酷时，则可作为该规定的例外而维系新婚姻关系。 这不但体现了基本的法理和道德要求，又竭力维持社会公平和稳定，因此值得借鉴。

在此我们还要考虑一个问题，如果仅这样规定，虽能有效保护被宣告死亡人的利益，但毕竟还存在只有一方恶意之情形，那么如何保护善意当事人的利益？有人认为只有当双方都是恶意的情形下，新婚姻关系才无效，一方善意一方恶意时，新婚姻关系仍有效，这样便可实现对善意当事人利益的保护。但这种作法并不可取，因为善意当事人有更高的注意义务，且比被宣告死亡人更有条件去识破恶意当事人的谎言，此时在将善意当事人和被宣告死亡人的利益比较后可得出，被宣告死亡人更值得保护。这里可以参照《中华人民共和国婚姻法》第46条“若重婚导致离婚的，无过错方可以请求损害赔偿”的规定和《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》中关于照顾无过错方的原则，在宣告新婚姻无效后分割共同财产时，善意第三人可以适当多分得财产以及善意第三人可以要求精神损害赔偿。若要从根本上杜绝恶意当事人的侥幸心理，则需要法院谨慎审查当事人所提交的关于失踪人下落不明的证据，如若发现虚假证据和其他线索，须及时追究有关当事人的相关责任。

三、失踪人被宣告死亡后婚姻关系效力的立法完善

关于失踪人被宣告死亡后婚姻关系的效力在我国民法中规定得并不是十分完善，明确作了规定的仅有《民法通则》第24条和《民法通则意见》第36、37 条，面对现实生活中越来越多的失踪人被恶意宣告死亡、生存配偶面对多段婚姻的矛盾等问题的出现，当前的法律规定显得不够全面，使得司法实践常常面临着无法可依的困境，因此，立法有必要对失踪人被宣告死亡后婚姻关系的效力这个问题进行规范。

（一）失踪人被宣告死亡后原婚姻关系效力的立法完善

在被宣告死亡人与生存配偶的原婚姻关系上，应对该婚姻关系在何时、于何范围内消灭做系统的表述，结合以上的论述，可作如下表述：“被宣告死亡人与生存配偶的婚姻关系于法院公布的死亡判决生效日起在被宣告死亡人与生存配偶的原住所地一定辐射范围内消灭，在该范围之外是否消灭，取决于被宣告死亡人是否确已自然死亡，若已真实死亡，那么原婚姻关系在所有范围内消灭;若仍然生还，则原婚姻关系依然制约着被宣告死亡人。”关于如何界定原住所地的辐射范围，可以以原住所地为中心向外延伸至除被宣告死亡人实际生存地的所有范围，具体可结合案件的事由、性质以及通讯交通等多方面因素，由审判人员在具体案件中作出判断。这样规定一方面可以迅速使原来因被宣告死亡人失踪所带来不稳定的社会关系趋于稳定，同时与《民法通则意见》第24条第2款关于失踪人在被死亡宣告期间实施的民事法律行为依然有效的规定相呼应;另一方面可以排除若原婚姻关系没有地域范围限制地消灭而忽略实际生活中重婚现象的发生。

（二）失踪人死亡宣告被撤销后原婚姻关系效力的立法完善