行政抗诉申请书
前言：想要写出一篇令人眼前一亮的文章吗？我们特意为您整理了5篇行政抗诉申请书范文，相信会为您的写作带来帮助，发现更多的写作思路和灵感。
行政抗诉申请书范文第1篇
申请人：刘__，女，1958年10月1日生，汉族，个体医师，住织__，系ss人民法院（1995）织民初字第899号民事判决中被告王正坤之妻。电话：180ssss5320.
被申请人（原一审原告、二审被上诉人、再审被申请人）张__，男，1959年2月17日生，汉族，农民，住__.
因申请人与被申请人房屋确权、房屋典当纠纷一案，不服织金县人民法院（1995）织民初字第899号民事判决；不服织金县人民法院（2002）织民初字第529号民事判决；不服毕节地区中级人民法院（2002）毕民终字第650号民事判决，于2002年12月18日向毕节地区中级人民法院申请再审。2003年12月5日，毕节地区中级人民法院（2003）黔毕民再终字第19号《民事判决书》驳回了申请人刘相英的再审请求。申请人不服该判决，于2004年3月向毕节地区检察分院提起再审抗诉申请，毕节地区检察分院交由织金县人民检察院办理，织金县人民检察院于2004年3月30日作出了织检民行立字（2004）第1号《民事行政检察立案决定书》，至今未果。现依法向贵州省人民检察院提起再审抗诉申请，请求事项如下：
一、请求贵州省人民检察院依法对贵州省高级人民法院提起抗诉。
二、此后，请求贵州省高级人民法院依法撤销毕节地区中级人民法院（2003）黔毕民再终字第19号民事判决；（2002）毕民终字第650号民事判决；织金县人民法院（2002）织民初字第529号民事判决；（1995）织民初字第899号民事判决，提审或指定再审该案，支持申请人的申诉请求。
事实和理由：
____x
综上所述，由于一、二审、再审判决不论在认定事实上还是审判程序上均存在错误，且拒不纠正，申请人深感不公，于2004年3月根据《中华人民共和国民事诉讼法》第187条第二款、《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》第33条的有关规定，向毕节地区检察分院提出再审抗诉申请，毕节地区检察分院将此案交由织金县人民检察院办理，织金县人民检察院受理后决定立案审查，至今未果，故特请求贵院对本案予以抗诉。
此致贵州省人民检察院
行政抗诉申请书范文第2篇
【关键词】人民调解协议 司法确认制度 司法确认程序 司法实践
人民调解协议司法确认制度，是指有管辖权的人民法院依照当事人的申请，对经人民调解组织调解达成的具有民事合同性质的协议进行审查，认为调解协议真实合法有效的，出具法律文书予以确认并赋予调解协议以强制执行力的制度。
2010年通过的《人民调解法》第33条规定：“经人民调解委员会调解达成调解协议后，双方当事人认为有必要的，可以自调解协议生效之日起30日内共同向人民法院申请司法确认，人民法院应当及时对调解协议进行审查，依法确认调解协议的效力”。自此，司法确认制度的法律地位得到正式确认。
人民调解协议司法确认有以下几点特征：司法确认程序是当事人自愿选择的，并非法院依职权启动；司法确认不但审查程序而且审查实体；经司法确认的人民调解协议即具有强制执行力，当事人既不得反悔也不得另行，但可因申请、抗诉理由成立而撤销司法确认。
司法确认程序的重要价值之一就是通过司法途径赋予调解协议强制执行力，使得一方当事人在对方当事人不履行调解协议时可以申请法院强制执行。我国相关法律中表明：调解协议经确认后，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以向人民法院申请强制执行。
在我国法律对法院司法确认决定是否具有既判力没有明确规定情况下，我们不能从既判力的概念出发寻找是否具有既判力的答案，而必须在现实和需求中寻找线索。
《人民调解法》仅规定了人民调解委员会达成的协议这一种。但在司法实践中，应当将这一对象做扩大解释，包括行政机关、人民调解组织、商事调解组织、行业调解等组织主持达成的协议都可以进行司法确认。司法确认须由当事人双方共同申请。最高人民法院的《诉讼与非诉讼相衔接的意见》第24条及《司法确认程序的若干规定》第4条规定了不予确认的案件类型，有下列情形之一的人民法院不予受理：不属于人民法院受理民事案件的范围或者不属于接受申请的人民法院管辖的；确认身份关系的；确认收养关系的；确认婚姻关系的。
从我国法院目前的实际操作及世界其他国家和地区的做法看，对调解协议进行司法审查的方式具体有以下几种。
书面审查方式。在当事人提交申请书、调解协议书、当事人身份证明材料、有关财产权利证明等材料后法官仅仅审查当事人提供的书面申请材料，并以此为基础决定是否确认调解协议；庭审审查方式。法官不仅要审查书面材料，还要让当事人同时到法院接受询问，以便法官了解具体情况。以书面为主，当面询问为辅的方式；这种方式的审查以书面形式进行，必要时可以询问当事人。
就法院对调解协议的审查范围而言，可以分为形式、审查和实体审查两类。形式审查仅仅审查是否超过申请期限、申请确认的事项是否属于法院的管辖范围、当事人是否具有相应行为能力等事项。实体审查不仅要审查程序性事项，而且要审查调解。协议是否是当事人的真实意思表示，是否违反法律、行政法规的强制性规定，是否损害国家和集体利益及第三人、的合法权益，是否损害社会公序良俗等等。
人民调解协议司法确认制度司法现状存在的问题表现在以下方面：
（1）申请司法确认的人民调解协议案件数量少；从全国各地对人民调解协议的司法确认的实践现状来看，由调解委员会达成协议后到法庭进行司法确认的案件数量很少。究其原因，一方面是司法确认制度的宣传力度不够；另一方面是法院与各调解委员会的衔接制度不完善，以至于调解员与当事人对这一制度未引起足够的重视。
（2）我国司法确认实践中存在过度司法干预的现象；司法确认机制设立的初衷是在尊重当事人意愿的前提下为之提供了权利救济的其他选择，笔者认为，如果不能充分保障当事人在调解和诉讼方面的实体权利和程序选择权，那么“法院走出去”的做法就可能与调解的自愿原则和司法独立原则背道而驰。如果积极进行调解，司法确认只会违背制度设立的初衷。
文章最后再总结一下人民调解协议司法确认制度的价值。
首先，司法确认制度保障人民调解制度发展。司法确认制度将司法权与其他非诉讼纠纷解决方式融为一体，具有成本低、尊重当事人意志、缓和人际关系等优势，使公民可以通过人性化、多元化的司法救济途径实现解决纠纷的目的。
其次，司法确认制度有助于减轻法院压力。司法确认机制及时弥补了人民调解协议缺乏强制执行力的缺陷，使得许多纠纷可以通过非诉方式解决，一方面可以大大地节约司法资源，利于法官集中精力提高办案质量，另一方面可以更有效地发挥司法维护社会公平正义的最后一道防线的作用。
再次，司法确认制度有助于建立司法权威。人民调解发挥了非诉讼调解主体的能动性，司法确认又在群众中确立起对司法权威的信仰。多元化的纠纷解决机制，符合程序的效率和效益原则，不仅不会削弱司法的权威，还可以更好的推动司法程序的最终正义与实质正义。
最后，司法确认制度有助于维护社会稳定。司法确认制度能够使得调解协议获得强制执行力，一方面，势必使得司法的维稳性大大提高，另一方面，迫使当事人在调解之初就以一种认真地心态对待自己的权利义务，达成最终的合意，从而使纠纷尽快得到解决，维护社会稳定。
参考文献：
行政抗诉申请书范文第3篇
程序的正当化是指改革现有程序中的非正当化因素，构建合乎程序正义要求的正当程序。按照学界的一般理解，正当程序具有以下“最低限度的要求”：（1）受到裁判直接影响的人应充分而有意义地参与裁判制作过程；（2）裁判者应在控辩双方之间保持中立；（3）控辩双方应受到平等对待；（4）审判程序的运作应符合理性的要求；（5）法官的裁判应在法庭审判过程中形成；（6）裁判过程以当事人和社会公众看得见的方式进行；（7）程序应及时地产生终极裁判结果等。
如果深入考察我国现行减刑制度，就会发现其程序的设置与正当程序的上述要求相去甚远。根据司法部《监狱提请减刑假释工作程序规定》，减刑案件的办理程序大致如下：分监区在每年的十二月份制定第2年分监区的年度罪犯减刑计划，干警集体讨论通过后报监区。监区制定第2年度的监区年度罪犯减刑计划，经集体讨论通过后，报监狱备案。第2年开始后，分监区按减刑计划，逐批填写《对罪犯依法处理集体讨论记录》，制作减刑材料，报狱政科（处）初审。狱政科（处）初审通过后，交监狱减刑会议讨论，填写《监狱会议记录》，通过后，由狱政科（处）制作《提请减刑建议书》，并将全部减刑材料上报中级以上人民法院。中级以上人民法院组成合议庭经过书面审理后作出减刑裁定。
由于刑法、刑事诉讼法对减刑制度的规定十分简单、粗疏，在减刑的上述程序中，监狱方面拥有巨大的“自主”空间，它可以通过自行制定一系列诸如计分考核、分级管理等奖惩制度，来考量罪犯是否“认罪服法，确有悔改表现”，以此决定能否给予减刑。罪犯在不服行政考核、奖惩时，对于保障罪犯申请复核、复议及行政诉讼的权利监狱法没有规定，罪犯对于监狱的行政考核与奖惩无论公允与否，必须接受，否则就可能被以“不服管教”、“对抗改造”而受到教育、批评、处理，也就不会获得减刑。目前普遍存在的问题是，罪犯不能或不敢发表真实的意见，这是监狱多年来形成的不良习惯和风气。这样，当一名罪犯被纳入减刑计划后，不管该犯表现如何，只要该罪犯“牌子不做得很大”，监狱收到的就只有“好的意见”。这一现状，使减刑客观上难以确实做到真实、公允。在具体实践中，减刑往往还受到监狱的指令性计划控制，而减刑计划一般是不公开的，罪犯不知道谁被纳入计划和谁将被减刑。可以说，“从制定减刑计划到减刑集体讨论，从制作减刑材料到呈报给中级以上人民法院，每一个环节都由监狱包办，这种包办，体现出的是一种思想，一种声音，一种行政命令的意志。”①
当罪犯的减刑材料被报送至中级以上人民法院，由于缺乏相关程序和机制的制约，再加上主观上重视不够，承办减刑案件的人民法院及法官，基本上不会到监狱进行复核，一般也很少对监狱方面呈报的减刑材料之真伪提出质疑，绝大多数情况下只是“照章办事”，依法履行减刑裁定完事。在一些法院，甚至还存在书记员代行减刑裁判权的情况，虽然名义上是由审判法官办理，但实际上却由书记员具体操刀。所以，实践中，监狱上报的减刑案件被法院否决的微乎其微，减刑案件的审理质量也普遍不高。在最高人民法院和司法部联合开展减刑、假释案件大评查期间，笔者曾参与审查某中级人民法院近几年所办理的减刑案件，发现其裁判文书上不规范及出现差错的比率明显高于其他刑事裁判。究其原因，主要还在于承办法院及法官对监狱所报减刑材料的审查及其裁判流于形式。
减刑的上述程序设置不可避免地会存在诸多有悖于正当程序要求的现实问题：
首先，减刑改变了罪犯所受刑罚的具体执行。其中利益受到影响最大的是罪犯本人以及被害人，但在现行制度中，这一矛盾的双方都是缺位的，他们对减刑程序的启动及其运行不具有任何实质影响。虽然依据监狱法的规定，获得减刑是罪犯的重要权利之一，但是，在目前的法律框架下，罪犯只有接受调查的义务，而不能主张任何权利。并且，在减刑的全过程中，没有相关机制和程序保障罪犯发表个人意见，无论减刑公允与否，任何人提出质疑都有“对抗改造”之嫌。所以，从整体上讲，我国的减刑程序不具备诉讼的典型特征，在具体运作上表现出明显的行政命令和行政审批色彩，程序的参与性无从谈起。
其次，罪犯的减刑申请尚可由监狱代劳，其利益直接受犯罪侵害的被害人则被现行程序粗暴地排除在外，成为不折不扣的“局外人”，对减刑程序的运作一无所知，这显然也违背了正当程序对参与主体的对等性要求。可以说，目前的减刑制度是专门为犯罪人设立的，而完全没有考虑被害人的利益和要求，其消极后果是，从程序正义的角度，无论法院如何裁判，对被害人来说都可能是不公正的，至少过程不公正。所以，实践中经常可以听到被害人针对法院减刑裁定的公正性提出的质疑声。
再次，在现行减刑程序的操作过程中，法官所接触的完全是监狱方面提供的各项材料，反对者的意见基本不存在，法官在审理之前往往已从这些材料中形成了对案件的认识，产生了预断性的意见。“法院在审理减刑案件中中立性的消失是参与机制缺失的必然后果，没有相对一方的参与，法官也只能接触到其中一方的意见。”②而法院及法官中立性的缺失就容易引发社会公众对减刑裁判的正当性的怀疑。
第四，法院对减刑案件采取单方面的、秘密的书面审理，仅通过审核监狱方面提交的书面材料便直接作出减刑裁定。由于不开庭审理，法官无法亲自听取当事人及利害关系人的陈述，难以在内心中形成直观的庭审印象，而完全依赖于监狱部门的书面材料，减刑案件的审理不经意中流于“走过场”，法院的减刑裁判结论根本不是在庭审过程中对各方程序参与者的主张和证据形成理性认识的基础上作出的。这不仅有违刑事审判的直接、言词原则，也与正当程序的公开性、自治性要求背道而驰。
第五，审理减刑案件只能由法官组成合议庭，社会公众不能参与陪审。事实上，对罪犯裁决是否减刑不是简单的法律推理，而是“一项融刑法学、矫正学、生理学、心理学、社会学、精神病学等学科为一体的十分复杂、专门化程度极高的系统工程”③，理应吸纳多学科的专业人士参与审理。由于法官缺乏相关专业知识，使其只能忽略对罪犯主观改造成果的审查，仅就刑罚执行机关所报的减刑材料进行形式化审理，正当程序所具有的理性特质在其中难以体现。
第六，我国减刑案件的审理机关为中级以上人民法院。这些法院不仅承办减刑案件，还要审理大量的一、二审案件，审判力量相对不足。实践中，不少承办法院基于便利，考虑往往将减刑案件积压到一定量后进行一次性处理，加上刑事诉讼法对审理减刑案件没有设置简易程序。减刑案件审理效率普遍较低的现状与正当程序的及时终结性原则明显不相协调，以至于出现法院减刑裁定尚未作出，而等待减刑的罪犯刑期已经届满的尴尬现象。
最后，对减刑程序，罪犯和被害人既不能加以选择，也不能有效参与，对法院裁判不服亦没有法定的救济渠道。减刑决定权实际上掌握在监狱管理者手中，而罪犯又是在监狱的严格监控之下，由于整个减刑过程始终是不公开的，也就形成不了有效监督。检察机关虽具有监督职权，但也是在事后提出监督意见，且没有任何法律后果，亦很难起到实际制约作用，暗箱操作之流弊自然无法避免。近年来全国范围内屡屡曝光的监狱系统腐败案件即是例证。
可以说，目前的减刑程序实际上由监狱部门主导，虽然其中有审判机关的参与，并且在形式上需要经过其终极裁定，但是，我国减刑程序的诉讼特质并不充分，而表现出鲜明的行政色彩，乃至最终沦为实质上的一种行政处理方式，而作为相对方的罪犯，却在目前的法律框架下寻求不到任何可以展开有效防御和救济的方式和途径。所以说，在我国现行减刑程序中，罪犯和被害人的法律地位都比较尴尬，法律没有赋予他们作为诉讼主体应当获得的尊重，这是有违程序正义的突出问题。
二
构建科学、合理和正当化的减刑程序，首先必须解决长期以来一直困扰法律界的一个理论问题，即减刑权到底是属于何种性质的一种权力，理应由哪一个机关行使。
我国刑法理论的通说认为，减刑属于对刑罚的实质修改，减刑权属于审判权的一部分，必须由人民法院行使。如有学者指出：“减刑的实施，是一项审判上的司法行为，它与西方国家相似赦免性质的善时制度不同。后者是总统依行政权减免执行中的刑罚，是司法上的行政行为。”④但不少司法实务界人士和学者则对此提出不同看法，如有学者认为，减刑的实质是对刑罚变通执行方式，并非减少原判刑期，也不是对原刑事判决的更改，而是减少了原判决的执行，因此，减刑不是审判的组成部分，而完全是一种刑罚执行方式。⑤还有学者认为，减刑权是司法权中的行刑权，将减刑的决定权归属于行刑机关是合乎理论和实践要求的。刑事诉讼过程分为侦查、、审判、执行四个阶段，侦查权属于公安机关，权属于检察院，审判权属于法院，行刑权属于行刑机关。监狱作为我国的的行刑机关，承担执行刑罚的任务，负责行刑的各项事务，正是刑事诉讼本身的要求。现行刑法规定减刑权由法院行使，打乱了四个阶段各部门之间的分工，造成刑罚执行机关与决定机关的分离，使减刑活动的正常运行遇到障碍，⑥等等。
在笔者看来，学界对减刑权性质的定位出现不同声音，根本原因在于各自所持刑罚目的观的差异。认为减刑权属于司法权是报应刑思想的体现，此观点基于刑罚绝对报应的需要，把法院的宣告判决看成是确定的、不可变更的，具有绝对的权威，如果出于刑事政策的需要而变更刑罚执行，其决定权只能由法院行使。而持教育刑论者的观点则完全不同，认为刑罚以特殊预防为目标，宣告刑并非绝对的确定不变，可以根据犯罪人的具体情况而变更，行刑机关可行使这种变更权力。刑罚的变更执行正是“把监狱大门的钥匙交在犯罪人手中”，“如果把钥匙交到犯人手中，他们很快就会把它锁里”。
在笔者看来，在刑罚执行领域，实际上存在两种不同性质的权力活动：一是监狱部门对罪犯实施具体的刑罚执行，包括狱政管理、教育改造、劳动改造等等。这些活动构成监禁刑罚执行的主要内容，从其权力运行的规律和特征看，它属于典型的行政管理活动，理应被纳入行政权范畴，这也是世界各国将监狱等刑罚执行机关作为国家行政体系组成部分的根本原因；二是执行过程中刑罚变更事项的裁决活动。对刑罚变更的裁决，直接涉及到罪犯的自由等重大权利的处置，故在法治国家里无不把司法审查机制引入其中，以法院的裁判作为刑罚变更与否的依据。“司法审查机制的存在，是防止其他国家权力出现滥用和专横的特殊保障，也是法治秩序赖以维系的关键制度设计之一。”⑦监狱中的服刑罪犯丧失人身自由，其行为完全处于监狱方面的监控之下，维护自身权益的能力很低，在此前提之下，再将刑罚执行变更权交由监狱掌管，这对服刑罪犯是不公正的，也是危险的。其实质上是让监狱方面充当自己案件的法官，这显然是违背现代法治基本原则和正当程序基本要求的。刑罚执行权与刑罚执行变更权是性质完全不同的两种权力，刑罚执行权属于行政权，包含了大量的狱政自由裁量权因素，而刑罚执行变更权却是司法权，必须由中立的第三方作出。故有学者指出：“在刑事执行程序的制度设计上，至关重要的问题是确定刑罚执行权的行政权属性，以及执行过程中刑罚变更事项的司法裁判权性质。”⑧
从性质上讲，减刑属于对刑罚的变更，是对法院终审判决的改变，并直接关涉罪犯和被害人的重大切身利益，因而应被纳入司法裁判的范围。
首先，减刑是对刑罚的变更。对于刑罚来说，其质的规定性就是刑种，量的规定性对于自由刑而言就是其刑期长度即刑度。所以，自由刑的刑种和刑度一起构成了自由刑的实质内容，是自由刑的两大实质性组成要素。我国刑法中的减刑，是指对判处管制、拘役、有期徒刑或者无期徒刑的犯罪分子，因其在刑罚执行期间确有悔改或者立功表现，而适当减轻其原判刑罚的制度。“所谓减轻原判刑罚，包括将原判刑期减短和将无期徒刑减为有期徒刑。”⑨由此可知，减刑的适用不仅会直接缩短犯罪人所服刑罚的刑期长度，而且，在无期徒刑减为有期徒刑的情况下，它还会带来对刑种的变更。原判决给犯罪人确定了一定的刑罚，而适用减刑却改变了原判刑期，甚至刑种。所以，减刑属于对自由刑实质性组成要素的根本性变更，而绝不仅仅是对一定刑罚的执行方式的改变；刑罚执行方式的改变只能是在不改变原判刑罚内容的前提之下，变更其具体的执行手段和方法。减刑是对刑罚的变更而不是对刑罚执行方式的变更，这是减刑的法律属性的核心内容。
其次，减刑是对法院终审判决的改变。减刑性质的核心内容是对原判决确定的刑罚的变更，由此可以得出减刑在性质上也是对原生效判决即终审判决的改变。法院对犯罪人作出的有罪判决，主要由两部分内容构成：一是对被告人犯罪事实的认定，即定罪；二是确定对被告人适用的刑罚，即量刑。不论是对判决定罪部分的改变还是对量刑部分的改变，都将构成对原生效判决内容的实质性变更。减刑是在不改变原生效判决所认定的事实问题的前提下，根据犯罪分子的悔改或立功表现，将原判决所确定的刑罚予以适当地减轻。所以，减刑的适用虽然没有改变终审判决对事实问题的认定即没有改变终审判决的定罪，但是，通过对犯罪人适用的刑罚进行变更，直接构成了对原生效判决量刑部分的根本变更，从而部分地改变了终审判决的实质性内容。
再次，减刑直接影响到犯罪人和被害人的重大切身利益。适用减刑就意味着犯罪人将被豁免一定期限的刑罚，可以提前获得人身自由；反之，犯罪人就必须服满原判决所确定的刑罚，两种情况下对犯罪人的人身自由的剥夺或限制程度是不同的。就对公民人身自由权的处置而言，减刑与审判阶段对被告人的量刑活动并无本质的区别，都直接涉及到公民的人身自由权受剥夺或限制的期限。对此只能通过司法裁判的方式和途径加以确定。而罪犯服刑期的长短，又将直接关系到被害人的切身利益，即影响到被害人遭受犯罪侵害而产生的报复情感能否获得满足以及满足程度。因为，被害人对犯罪人的报复心理的满足是通过刑罚的完全执行而得以实现的，对犯罪人适用减刑会使被害人的本能的报复心理受到打击，并会因此怀疑刑罚的正义性。所以，在此意义上，减刑活动也必须受到正当程序的规制，并保障被害人作为程序参与主体的相关诉讼权利。
在现代法治国家中，“司法权范围的确定必须紧紧围绕是否有个人基本权益需要司法救济和司法保障，以及是否有某种国家权力（尤其是行政权力）需要司法审查和控制这两项标准来进行。”⑩所以，笔者甚至认为，在刑罚执行过程中，不仅减刑、假释、缓刑等行刑制度的适用需要以法院的裁判作为唯一依据，以下具体刑罚执行制度和措施的运用，亦应纳入司法审查的范围：刑期的折抵、刑罚的易科、监外执行等行刑变通措施的运用，对患有精神病、性病、酒精中毒等病症被判刑人进行的强制性医疗措施的运用，监狱行刑警戒类别的确定和变更等。(11)此外，罪犯及其他被执行人对刑罚执行机构及其人员的行政性执法行为不满而提出控诉的，法院亦应有权审议，给予被判刑人司法救济的机会等，这是构建刑罚执行正当程序的基本要求，也是在刑罚执行领域贯彻法治原则的具体体现。
三
有鉴于此，围绕司法权这一核心，构建符合程序正义要求的正当程序，由罪犯本人启动，律师介入，被害人参与，监狱提供罪犯能否予以减刑的证据，检察机关实施法律监督，人民法院居中裁判的诉讼机制，便成为必然的选择。按照笔者的设想，可将减刑程序改造成完全意义上的庭审程序，罪犯可通过监狱向法院提出减刑申请，检察院和被害方作为监督方出庭，监狱管理人员和相关罪犯作为证人出庭，法官亲自参与庭审，平等对待各方当事人，并在充分考虑各方参与者意见的基础上居中裁决。
当然，以上仅是宏观上的构想，其运行还有赖于以下具体程序和机制的构建：
1.监狱对罪犯的考核必须是真实的，罪犯对考核不服有权提出异议，可申请复议、复核，乃至提起行政诉讼，将罪犯行使异议权、申辩权、申请复议或复核权等作为考核的必要的救济程序。为此，监狱机关应对减刑情节以及罪犯的分级处遇、计分考核、等级工制度等作出统一、明确、详细的规定，并公示使全体干警和全体罪犯知悉。同时，减刑计划启动、制作减刑材料完成后，监狱方面亦应当在分监区向全体罪犯公布拟呈报法庭作为证据使用的有关减刑事实和理由的书面材料，并规定有不同意见者，在规定的期限内有权提出异议。实际上，能否公布详细的减刑事实和理由材料是检验监狱减刑是否公正以及能否真正做到“狱务公开”的重要标志。
2.建立一整套罪犯减刑的权利保障制度，明确罪犯有知情权、申请减刑权、申辩权、提出异议权、申请复核或复议权、质证权、质疑权、请求听证权、申诉权、获得公正减刑权、要求公开审判权、申请回避权、参与法庭调查权、最后陈述权等。从某种意义上说，这些程序性权利均具有救济性质，旨在保障罪犯能够有效参与减刑程序，并在其中体现其作为诉讼主体应有的地位和尊严，从而落实减刑裁判的程序正义。
3.法院对减刑案件实行开庭审理，在罪犯、被害人、监狱管理人员、检察员、证人等各方到庭的情况下，以开庭的形式审查罪犯确有悔改或者立功表现的事实及证据，充分听取各方意见，并在此基础上作出减刑裁定。对此国外立法有类似规定，例如，蒙古刑事诉讼法典第436条规定：“对于假释的申请，由法院自收到申请书之日起一个月内审理；审理时应当传唤检察长、被判刑人、提起申请的人和机关的代表、被判刑人执行刑罚所在的机关的首长或代表人到庭。”(12)减刑与假释在处理程序上具有同质性，外国立法有关假释的程序规定对我国减刑程序的构建具有借鉴意义。
4.允许律师介入减刑程序，以保障罪犯能够获取法律帮助的权利。应通过立法规定罪犯有权聘请律师或其他人为其提供法律帮助，代为办理减刑的有关法律事宜；对于一些家庭经济困难的罪犯，国家有必要建立法律援助制度。律师在接受罪犯及其亲属的委托后，有权查阅监狱提交的减刑材料，同在押的罪犯会见和通信，收集和调取罪犯确有悔罪或立功表现的证据，有权参加法庭调查和辩论并提交意见，在征得罪犯同意的情况下代为提起上诉等，同时依照刑诉法的有关规定履行诉讼义务。
5.对于有明确被害人的案件，人民法院应当将拟减刑罪犯情况告知被害人，并把征求被害人的意见作为减刑的必经程序。实际上，伴随着恢复性司法在世界范围内的广泛运用，现代西方各国多以法律的形式规定了被害人在刑罚执行阶段的参与权利。如英国1991年的缓刑法（probationcircular）落实了1990年的被害人法（victimscharter）有关被害人权利的规定，即在准备提交释放罪犯的报告时，将被害人及其家人的意见考虑进去。1994年，英国内政部监狱负责人联系处（HomeOfficeInstructiontoGovernors）建立了被害人帮助热线，联系处进一步要求监狱负责人向警官了解被害人及其家人对允许释放罪犯的意见，如果被害人强烈反对释放罪犯，那么，罪犯则不能释放。(13)美国模范刑法典第305条附10条规定，假释委员会在决定假释时，应考虑受刑人、辩护人、被害人等的意见。(14)根据此规定，美国有45个州在假释程序中引入被害人影响陈述，即由被害人提出关于犯罪和被害对被害人及家庭所造成的后果的意见和观点，以供假释委员会决定假释参考。(15)
借鉴国外经验，可对被害人参与减刑程序作如下具体设计：符合条件的罪犯提出减刑申请，承办法院经初步审查决定立案的，应在3日内通知检察院、被害人，并告知被害人及其法定人有权委托诉讼人；在正式开庭前10日应书面通知检察院、被害人到庭参加诉讼，通知内容除了开庭时间外，还应告知被害人相关诉讼权利，包括委托人出庭权、获得法律援助权、知情权、申请回避权、参与法庭调查和辩论权等。在法庭审理时，对监狱以及罪犯律师提交的有关罪犯确有悔改或立功表现的事实材料，被害人有权发表意见，包括提出对罪犯悔改或立功表现的看法、阐明罪犯的犯罪行为给其本人及家庭造成的危害后果等。被害人发表意见时，应注意区分“应当减刑”和“可以减刑”的情节。对于“可以减刑”的情节，法院要根据具体情况并确实考虑被害人的意见，作出是否适用减刑及如何适用减刑的裁定；对于被害人强烈反对适用减刑的，法院要慎重对罪犯适用减刑。法院减刑裁定作出后，被害人及其法定人不服，自收到裁定书5日以内，有权请求人民检察院提出抗诉。对此检察院应当立即对请求人的资格、请求的时间和理由进行审查，并自收到请求后5日内作出是否抗诉的决定，答复请求人。对于确有错误的生效减刑裁定，被害人及其法定人有权在减刑裁定生效后的1年内，申请法院依照审判监督程序撤销对罪犯的减刑裁定等。
6.吸纳专业人士作为陪审员参与减刑案件的审理。以意大利的行刑制度为例，其专门负责处理行刑事务的监察法庭是由监察法官、从事心理学、社会服务学、教育学、精神病学、临床犯罪学的专家组成，其中合议庭由法庭庭长、一名监察法官和二名专家组成。(16)借鉴国外经验，可考虑吸收教育学、社会学、心理学、犯罪学、矫正学等方面专家作为人民陪审员和法官共同组成合议庭，参与审理减刑案件，以此提高减刑的程序理性和裁判质量。
7.赋予基层法院对部分减刑案件的管辖权。可考虑将被判处管制、拘役的罪犯减刑案件，交由基层法院审理，并针对此类案件案犯罪行轻，社会潜在危害小的特点，适用更为简便的审理方式以实现程序繁简分流。
8.进一步明确审理期限，督促法院及时审结减刑案件。对于被判处无期徒刑、有期徒刑的罪犯减刑案件，中级以上人民法院应在1个月内审结；对于被判处拘役、管制的罪犯减刑案件，基层人民法院应在15日内审结。此外，由于减刑案件有一定的专业性，可考虑在法院内部设立专门机构和专业法官负责审理，并针对减刑案件的特点构建不同于普通审理程序的简易程序。
9.赋予罪犯对减刑裁定的上诉权，在减刑裁定书中应当增列罪犯不服此裁定的上诉途径、方式和期限。规定罪犯对于人民法院减刑裁定不服的，可以在收到裁定书后10日内向上一级人民法院上诉。只有罪犯上诉的，上级人民法院不得作出不利于罪犯的裁定；人民检察院认为减刑裁定确有错误的，可以在收到裁定书10日内依法提起抗诉。对此国外立法有类似规定，例如土耳其共和国刑罚执行法第19条第6款规定，对于法院假释裁决，犯人、犯人人、律师或检察官可以提出上诉。(17)由于减刑案件与一般诉讼案件没有本质上的区别，对其也应实行两审终审制。
10.规范减刑的申请次数和时间间隔。既要给予罪犯多次提出减刑申请的权利，又要对其申请次数和时间间隔进行规范。一般情况下，罪犯第一次减刑申请未获批准，一年内不得再次提出减刑申请。对此国外立法也有类似规定，例如，俄罗斯联邦刑事执行法典第175条第11款规定：“当法院驳回假释或将未服满部分的刑罚改判较轻刑罚的请求，依据上述任何一种根据再次向法院提交报告，应在法院做出驳回裁定之日起至少六个月以后进行。”(18)
保全罪犯的人格尊严和诉讼主体地位，是实现其再社会化的基础和条件，通过上述一系列保障程序的构建，让罪犯和被害人都能参与到减刑活动中来，倾听他们的意见，保障他们的人格尊严和自主意志，不仅有助于法庭作出公正的裁判，也有利于化解罪犯和被害人的矛盾，修复被犯罪破坏的社会关系，为罪犯顺利回归社会打下基础，并会对罪犯思想改造产生积极促进作用，同时也有利于在社会上确立法院减刑裁判的权威性和公信力。目前一些法院试行减刑的听证审理方式，这是有益的探索，但距离合乎正当程序要求的诉讼程序还有很大差距。笔者认为，只有坚持以司法裁判权为中心，采取规范的庭审模式，各方当事人参与，充分表达意见，法院在此基础之上居中作出权威裁判，才能形成科学合理的减刑机制和制度，并在程序正义的基础上最大程度地实现裁判结果的公正。
关键词:减刑/程序正义/权利保障/正当程序
注释:
①孙延宏：“监狱在押罪犯减刑权利的程序保障”，载《上海市政法管理干部学院学报》2001年第2期。
②王伟：“对减刑性质和程序的理论思考及对策建议”，载《新疆社会科学》2004年第2期。
③陈敏著：《减刑制度比较研究》，中国方正出版社2001版，第133页。
④马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1995年版，第640页。
⑤参见李豫黔：“我国减刑制度司法实践的反思和探讨”，载《中国监狱学刊》2003年第3期。
⑥参见陈敏著：《减刑制度比较研究》，中国方正出版社2001版，第136页。
⑦陈瑞华：“司法权的性质——以刑事司法为范例的分析”，载《法学研究》2000年第5期。
⑧陈瑞华著：《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》，中国人民大学出版社2003年版，第38页。
⑨何秉松主编：《刑法教科书》（上），中国法制出版社2000年版，第608页。
⑩陈瑞华：“司法权的性质——以刑事司法为范例的分析”，载《法学研究》2000年第5期。
(11)参见于同志：“俄罗斯的刑事执行法律”，载《犯罪与改造研究》2004年第8期。
(12)参见最高人民法院刑事审判二庭编：《减刑、假释工作必备——中外减刑、假释法律法规选编》，人民法院出版社1992年版，第324—325页。
(13)杨正万著：《刑事被害人问题研究——从诉讼角度的考察》，中国人民公安大学出版社2002年版，第45页。
(14)最高人民法院刑事审判二庭编：《减刑、假释工作必备——中外减刑、假释法律法规选编》，人民法院出版社1992年版，第339页。
(15)郭建安主编：《被害人研究》，北京大学出版社1997版，第221—222页。
(16)王利荣：“论行刑权构建的两种走势”，载陈兴良主编：《刑事法律评论》（第9卷），中国政法大学出版社2001版，第701—702页。
行政抗诉申请书范文第4篇
近年来，"调撤率"这个词，从刚开始人们对它的敬而远之，到现在的汲汲营营，它在新闻报道里出现的频率越来越高，法院之间、法官之间风风火火地进行着"调撤"竞赛。撤诉是当事人可选择的结案方式之一，"撤诉率"是法院系统考核的绩效指标其中的一中，撤诉制度的设置旨在实现一种以调解占主流的法律解决机制，使得纠纷解决更加人性化，使法律更能为人们所接受。初衷显然是好的，但任何事情过犹不及，当司法领域急功近利地把"调解撤诉率"当作一项考核指标来盲目追求则是另外一回事了。据不完全统计，在部分基层法院，以撤诉结案的数量占结案总数近6成以上，民事撤诉占案件结案的比例之高不仅远远超出了其他国家的平均水平，而且其在我国结案方式中所占的比例大有赶超调解结案的趋势。"成绩斐然"的调撤率真的如报道所说的"调撤率上升=当事人满意＋率下降"吗？虽然撤诉率并不直接对应撤诉程序的合理性，却从结果角度显示了撤诉程序设计及运行过程中的问题。也就是说，高撤诉率本身并没有问题，需要深究的是高撤诉率背后的是否隐藏着非正当化的立法与司法偏差？
一、我国民事撤诉制度的现状及偏差
撤诉制度是各国民事诉讼制度中必设的制度之一，它既是当事人处分自己诉讼权利的有效手段，也是人民法院结案的重要方式。民事诉讼中通常是在狭义上来理解撤诉的，当事人将已经成立之诉撤销，从而结束正在进行的诉讼程序，多数情况是原告提出撤诉。但因为在诉讼中还有一些当事人在诉讼地位上相当于原告，如提起反诉的被告等，这一意义上的撤诉也就当然地包括了撤回反诉、第三人之诉及撤回抗诉等。本文的研究仅限于狭义的撤诉。撤诉制度对保障当事人具体诉讼权利的实施，保障人民法院公正快捷地审理案件起到了积极的作用。然而，我国现行撤诉制度自身的偏差却影响了其功能的有效发挥，造成了撤诉率的畸高。
（一）撤诉要件的规定不明确
撤诉既然能够产生结束诉讼程序的法律后果,撤诉的成立和有效就必须具备法定的要件。比如对撤诉的主体、撤诉意思表示、提出撤诉的时间、提出撤诉的方式等作出明确的规定。然而我国民诉法对撤诉要件并没有明确具体的规定,造成司法实践具体操作中的障碍。由于立法无明确规定,其撤诉申请能否得到准许,全赖法官的裁定。而在我国司法实践中, 法院似乎对于这项启动权属于原告的诉讼程序过于热衷，经常出现一些奇怪的现象，如动员撤诉、强迫撤诉、诱骗撤诉，或者无理由却不准撤诉、或无理由却任意撤诉等，其直接原因乃是"调解撤诉率"的司法政策直接影响了法官的心理，削弱了其依法办事的观念，扭曲了其正常司法行为。撤诉作为衡量法院或法官工作的一个重要考核指标，法官在实践中大量促成撤诉，尽管不符合撤诉条件或者当事人的纠纷根本没有解决，从而营造出撤诉率的"虚假繁荣"。当原告滥用撤诉权可能损害另一方当事人利益时,法官往往不能更好地比被告估计自己的损失而准许原告撤诉,在客观上怂恿了原告滥用诉讼权利的行为。造成这种状况的原因固然是多方面的, 我国撤诉制度中完全忽略了被告的权益，撤诉只是原告和法院的事，被告无权介入。不管是原告申请撤诉还是按撤诉处理，都不征求被告的同意，法院的裁定也不受被告权利的制约。被告只能因原告的行为而被动的参与诉讼。这样，一旦原告撤诉，被告为诉讼所作的各项准备和投入都将付诸东流，特别是在言词辩论之后，损失更大。被告对胜诉判决的期望也因此而化为泡影，而他所遭受的这些损失却无法获得赔偿，除了得到一个通知外，无任何救济途径来维护自己的权益。
（二）撤诉效力的设定不合理
所谓撤诉的效力是指撤诉后产生的法律后果。撤诉的效力通常表现为两个方面。首先,撤诉导致诉讼终结。诉被撤回后,基于诉之提起而引起的一系列诉讼上的法律关系归于消灭,诉讼因此而终结。撤诉后法院不得对该案件再继续审理,当事人也不得要求人民法院就原诉讼程序再行审理,撤诉是法院审结案件的重要方式。其次,一审撤诉后原告可再行。撤诉虽然结束诉讼程序,但当事人的纠纷却不一定得到解决,因而允许当事人在撤诉后就同一纠纷再行。这样规定是尊重当事人诉讼权利的体现,但任何权利的行使都是有一定限制的,否则就会导致权利被滥用,当事人应本着善意之目的行使撤诉权。 我国民事诉讼法对原告申请撤诉或是法院按撤诉处理后原告的再行为又未作出任何限制。除了某些特殊性质的案件外，原告再次，只要未超过诉讼时效期限，且符合法定的条件，人民法院就必须对原告的再次予以受理。这意味着原告可以就同一事由再次向法院循环、撤诉，这样不但为原告滥用撤诉权提供了合法的机会，而且还使法院和被告陷入无休止的诉讼痛苦中，也破坏了程序的安定，导致司法资源的巨大浪费。
（三）按撤诉处理的设置不科学
关于按撤诉处理，我国《民事诉讼法》第129条规定："原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。"可见，在我国原告经传票传唤,无正当理由拒不到庭或未经法庭许可中途退庭的按撤诉处理。而被告经传票传唤无正当理由拒不到庭或未经法庭许可中途退庭,可以缺席判决。首先，原告不到庭或中途退庭的行为不能简单等同于撤诉的意思表示，"原告之不到庭或中途退庭的行为与诉之撤回之意思表示在逻辑上尚非处于同一层面。是以原告经传票传唤无正当理由拒不到庭或未经法庭许可中途退庭于原告间或生某种不利益。惟该不利益似仅为于此情形下其所提之诉在裁判上可得之保护可能性较其出庭积极为本案之言词辩论较小而已，要难生由受诉法院裁定按撤诉处理而使原告所提之诉消灭之后果。" 其次，这种立法规定显然将原、被告置于不同的诉讼地位,同样的行为却遭到法律截然不同的对待,违反了民事诉讼中原、被告诉讼地位平等原则。民事诉讼平等原则是一项重要的诉讼原则,它为当事人设定平等的诉讼地位、平等的诉讼权利,并以这种平等制度来保障民事诉讼的公正性。如果当事人的诉讼地位不平等,认为原告的诉讼地位天然地优于被告,不仅不利于及时、准确、公正地解决纠纷,实现诉讼目的,而且有不利于司法公正。
（四）诉讼和解效力的界定不到位
诉讼和解，是指在民事诉讼中，双方当事人在自愿的基础上就争议的问题进行协商、互相让步，达成和解后结
束诉讼的活动。 我国现行民事诉讼法虽然把诉讼和解作为当事人享有的一项重要的诉讼权利明确加以规定，即我国民事诉讼法第51条规定："双方当事人可以自行和解"。但我国现行民事诉讼法并未对诉讼中达成的和解协议的法律效力予以规定。在当事人双方达成诉讼和解后，以原告撤诉的方式来处理，无论在法学理论方面，还是在司法实践中都带来了更多的问题。由于当事人在诉讼过程中达成的和解协议，依照法律规定是不具有执行力的，这为被告欺诈提供了空间和可能。如果原、被告和解，原告向法院撤诉，事后被告反悔，不执行和解协议时，原告无其他救济权利，只能通过重新来达到维护自己权益的目的。被告的不诚信利用了诉讼和解无实质效力的弱点，逃避责任，同时造成撤诉率畸高，但纠纷始终不能彻底解决。
二、民事撤诉制度的比较研究
我国撤诉制度的设置先天不足，因此导致了立法和司法的诸多偏差。其他国家或地区对于民事撤诉制度的设置与我国有所不同，我们有必要进行比较研究，对可取之处予以借鉴。
（一）撤诉要件的规定
在德国，《德国民事诉讼法》第269条对撤回的时间范围、要件、表达方式都作出了具体的规定。法院在撤诉上没有被赋予较大的职权，无论案件的性质和范围如何，只要原告将撤诉的意思表示向法院作出，法院都应当允许撤诉。在判决作出并宣誓之后，而尚未确定之前，原告都可以撤诉。在法律所规定的不同时间段，撤回诉讼的要件和表达方式有所不同：(1)言词辩论之前撤回诉讼，不经被告同意；可以口头撤回诉讼，不必以书面形式作出，但应向法院表示。(2)言词辩论之中撤回诉讼，要经被告同意；可以口头撤回诉讼，不必以书面形式作出，但应向法院表示。(3)言词辩论结束之后，以及判决作出并宣誓之后，而尚未确定（未生效的），撤回诉讼要经被告同意；不可以口头撤回诉讼，只能以书面形式作出，并向法院表示。
在日本，包括撤回诉讼和拟制撤回诉讼两种类型。日本的民事诉讼法没有限制撤回诉讼案件的范围和性质，因此可以认为，无论案件的性质和范围如何，法院都应允许撤回。撤回的要件和表达形式也根据判决确定之前的不同阶段而定：(1)对方当事人对于本案提出答辩状之前，无须经过对方当事人的同意，即可撤诉，而且须采用书面形式；(2)对方当事人对于本案已经提出答辩状，须经对方当事人的同意，方可撤诉，而且须采用书面形式；(3)对方当事人在辩论准备程序中已经陈述，须经对方当事人的同意，方可撤诉，采用书面形式或口头形式（向对方当事人送达撤诉的书状；如果以口头形式撤诉，则送达该口头撤诉的笔录副本）；(4)对方当事人在辩论程序中已经开始口头辩论，须经对方当事人的同意，方可撤诉，采用书面或口头形式；(5)辩论结束之后，判决之前，须经对方当事人同意，方可撤诉，而且须采用书面形式；(6)判决之后，但尚未确定，须经对方当事人同意，方可撤诉，而且须采用书面形式；(7)在判决之后，但尚未确定的任何阶段都可以和解，此时允许撤诉，但是须经过对方当事人的同意，方可撤诉，采用书面或口头形式。在上述七个阶段中，除第一个阶段外，其余各个阶段都系经过对方当事人的同意，方可撤诉，否则撤诉无效。日本把时间提前到对方当事人提出答辩状之时，在此之后，撤诉要经过对方当事人的同意。就时间而言，原则上在判决确定之前都可以撤诉。在撤诉的方式上，日本采用了严格的书面主义形式。
在我国台湾地区，撤诉分为撤回诉讼和拟制撤诉。对于撤回诉讼，应当由案件的原告提起，原告对于其所提起的任何种类的诉讼，包括婚姻事件之诉、亲子事件之诉，都可以撤回。并且，撤诉的时间范围也很宽泛。不论案件处于哪个审级、也不论案件是否经过言词辩论或判决是否已经做出，只要判决尚未生效，原告随时可以提出撤诉。撤诉的程序由于原告撤诉的时间不同，撤诉的生效是否须经被告同意也不同。在被告对案件进行言词辩论之前，原告的撤诉不需经过被告同意即可生效。原告以书状进行撤诉的，应在书状中应载明撤诉的范围，并提供与被告人数数量相等的善本。法院应将善本送达各被告。原告口头表示撤诉的，如果被告在场，法院应将撤诉的相关陈述计入笔录；如果被告不在场，则应将笔录善本送达被告。被告对案件进行言词辩论之后，原告撤诉必须经过被告的同意方可生效。原告以书状撤诉的，被告应于收到书状后10日内向法院或受命法官书面表示同意与否。如果被告逾期不表示异议，则视为同意撤诉。对于原告是否确有撤诉的意思表示以及撤诉是否合法，法院应当依职权进行审查。如果当事人对此产生争议，则应在审查之后，以中间判决否定撤诉的效力，或以裁定确认撤诉的合法效力。关于撤诉的方式，撤诉应由原告向法院或受命法官做出。但"于准备程序期日、言词辩论期日、宣示判决期日及其他期日，到场者，均得以言词向法院或受命法官为诉之撤回"。 被告表示同意撤诉的，也适用上述规定。
在英国，在诉讼过程中，原告可以随时撤回全部或部分诉讼请求。如果有多名被告，原告可以对所有被告或其中任何被告撤回全部或部分诉讼请求。如果有多名原告，经过法院准许或其他原告书面同意，原告也可以撤诉。但是，在一定情形下，原告的撤诉权受到一定限制。如果法院已经签发临时性禁令，或者当事人向法院提供担保，则原告撤诉需经过法院准许。如果原告已接受中期付款，在其撤诉应征得进行中期付款的被告同意，或经过法院准许。在原告为多数人的共同诉讼中，部分原告撤诉需经其他原告书面同意或法院准许。另外，被告也享有部分权利。除了上述提到的在特定情况下原告撤诉需经过被告同意的情形以外，被告还可以向法院申请驳回原告的撤诉通知书。可见英国要求当事人在撤诉时做出以后不再的允诺，对撤诉后再采取以当事人同意为依据的限制。当然，被告的这项权利也不是没有限制的，被告应当于撤诉通知书送达之日起28日内行使该项权利。原告撤诉需向法院提交撤诉通知书，并向其他各方当事人送达撤诉通知书副本。通知书中需载明其已向其他各方当事人送达该通知书的副本。在撤诉需取得其他当事人同意的情形，通知书还需要附上他人同意书的副本。如果对多名被告撤诉，通知书还需载明撤诉所涉及的各位被告。
在美国，《美国联邦民事诉讼规则》第41条规定了"自愿撤销诉讼"和"非自愿撤销诉讼"两种方式。依据《美国联邦民事诉讼规则》第41条第1款的规定，自愿撤销诉讼分为原告撤回诉讼、协议撤销诉讼以及法院命令撤销诉讼三种形式。(1)原告可以在对方当事人送达答辩状或即决判决的申请书之前的任何时间提出撤销诉讼通知书，并且不需要经过被告同意或法院准许，但如果原告在被告答辩后撤回的，则须经过被告同意或法院准许。(2)如果原告和被告在法庭外达成和解协议，则原告可向法院提交由出庭诉讼的双方当事人签名的撤销诉讼协议书，申请撤诉。(3)除了上述两种情况，原告申请撤诉必须依照法院命令或者法院认为有正当条件时，才准许撤诉。如果被告在原告的撤销诉讼的申请书向其送达之前提出反请求，该诉讼不能为了反对被告异议而撤销。但是，反请求独立于该诉讼进行审判并系属的不在此限。
由此可见，两大法系均对撤诉的主体、撤诉意思表示、提出撤诉的时间、提出撤诉的方式等作出明确的规定。对于撤诉是否须经法院同意，大陆法系国家一般认为，原告撤回，无需征得法院许可，撤回与否，完全由当事人自己决定，除必须征得被告的同意外，法院对撤诉的职权干预较少；英美法系国家较大陆法系国家更强调法院对当事人的干预。对于撤诉被告同意原则，如果原告在被告答辩或提交书面答辩状后撤诉的，须经被告的同意。对此，两大法系国家均无异议。但被告对撤诉的同意权的限制，两大法系各国的法律规定略有不同。
（二）撤诉效力的规定
在德国，撤回有如下后果：其一，撤回诉讼后，可以重新。其二，判决作出并宣誓之后，而尚未确定的，撤回诉讼，则判决无效。德国民事诉讼法也没有禁止原告于撤诉之后再次的权利，但 是法律规定了另外一种限制，即被告如没有受到在撤诉部分的诉讼中所支付的诉讼费用的偿付，其可以以此为理由拒绝参加诉讼。
在日本，关于撤回的效果，日本规定了两种情况：一是终局判决作出之前，视为诉讼从未开始，故可以提起同一诉讼；另一种是终局判决作出之后，则视为本诉已经提起过，并作出了终局判决，要受到既判力的拘束，故双方不得提起同一诉讼。与德国比较，两国在终局判决作出之前，或者作出之后，但尚未确定的，都可以撤诉，并且一旦确定则不能撤诉。两者不同的是，日本在终局判决后撤诉的，以后不得提起同一诉讼，但德国在这种情况下是可以再提起同一诉讼的。
在我国台湾地区，根据《民事诉讼法》第263条第1款规定，诉经撤回以后，视为未曾提起，当事人并不丧失其实体权利。因此，原则上，应当允许原告就同样的诉讼标的提起同样的诉讼请求。但是，为了防止原告滥用权利，保护被告利益，同时保证程序的安定，对原告再次进行了限制。如果原告于判决做出后撤诉的，不得就同一事件提起同样的诉讼请求。然而，被告可以就同一诉讼标的以原告为对方当事人提讼。此规定与日本有细微的差别，都规定原告于判决做出后撤诉的，不得就同一事件提起同样的诉讼请求。但是对于被告是否可以就同一诉讼标的以原告为对方当事人提讼的立场不同，日本是否定的，而台湾允许。
在英国，英国民事诉讼规则原则上禁止原告撤诉后重新，但是具有下列情形之一的，原告可以对同一被告重新，但必须经过法院的准许：原告在被告提交答辩状之后撤诉的以及原告重新提讼依据的事实与所撤回诉讼依据的事实相同或基本相同的。否则不得再行。
在美国，美国民事诉讼规则对于原告撤诉后能否再诉也因撤诉形态的不同而有所区别。如果是原告自愿撤销诉讼，美国民事诉讼规则规定，原告撤诉后可以再次提讼，如果原告在重新提起的诉讼中又一次行使撤诉权，并且法院予以认可的话，那么法院将做出不得再次的登记，原告的再次权则到此终止，因为如果原告已经在联邦法院或州法院并撤诉，再次后又基于或包括同一请求又要撤回，则该撤诉通知书将产生既判力，该原告以后不得再次提起同样的诉讼请求，从而禁止原告重复。该撤诉通知书具有实体判决同等效力，即具有实体判决的既判力。当事人主张既判力必须证明两个诉讼涉及相同的诉讼理由和诉讼请求，而且对此已经有一个有效和最终的判决。如果是非自愿撤销诉讼的情形，经过法院的审查，认可被告的动议，那么原告的诉讼请求将会被驳回，并且原告不得再次。 所以非自愿撤销诉讼的效果比自愿撤销诉讼的效果更为严重。
由此可见，世界各国均对原告撤诉后再行问题实施了相应的法律限制。两大法系国家出于不同的立法政策考虑，有着不同的法律规定。如属大陆法系的日本新民事诉讼法规定，原告在法院判决宣告后未生效前撤诉的，要受到禁止重新的限制。属英美法系的英国民事诉讼规则规定，法院在准许原告撤回时，作为交换条件，法官一般会要求原告承诺就同一请求不得再行。美国联邦民事诉讼规则中则设定了"二次诉讼规则"来制约原告再行行为，即如果原告曾经在任何联邦法院或州法院中行使过撤诉权之后就同一请求提起相同的诉讼，并再次行使撤诉权的话，则法院在准许其撤诉的同时，作出原告不得再次的登记，从而禁止原告重复。
（三）拟制撤诉的规定
两大法系中，日本的拟制撤回诉讼、我国台湾地区的拟制撤回诉讼以及美国的非自愿撤销诉讼与我国的按撤诉处理的规定相似。
在日本，拟制撤回诉讼，又称为诉的准撤销，《日本新民事诉讼法》第263条规定："当事人双方在口头辩论或口头辩论准备程序的期日不出庭或者在辩论或辩论准备程序中不进行陈述而退庭或缺席时，如果在一个月以内不提出指定期日的申请，则视为撤回诉讼。当事人双方连续两次在口头辩论或辩论准备程序中不进行陈述而退庭或缺席时，亦同。"可见，拟制撤诉是指在一审程序中，当事人双方在口头辩论或是辩论准备程序期日未出庭或者虽然出庭但是不参加法庭陈述就退庭，在一个月之内未提出指定期日的申请的；或者当事人双方在第二次期日仍旧不出庭或不进行辩论就退庭的，将被视为撤回诉讼。
在我国台湾地区，关于拟制撤诉，根据台湾《民事诉讼法》第191条的规定，如果双方当事人没有正当理由延误法院指定的言词辩论期日，除非有相反规定，否则应视为双方合意停止诉讼。如果四个月内当事人不继续进行诉讼，则视为撤诉。在停止诉讼期间，如果法院认为有必要，可以依职权继续进行诉讼程序。当事人没有正当理由拒不参加的，也视为撤诉。
在美国，《美国民事诉讼规则》第41条第2款规定："被告可以基于以下理由提出非自愿撤诉的动议：原告没有采取适当的步骤推动案件走向审判；原告没有出席预期的庭审或者审前会议；原告持续不断地延误时间或者申请延期延长了通常的期间。"如果原告提起的诉讼一经法院依据被告的动议驳回，则原告不得再次。因此，非自愿撤诉的批准具有严格的条件限制，一般很难获得同意。
由此可见，美国的非自愿撤销诉讼与日本、台湾不同之处在于，它是基于被告的动议作出的。
（四）诉讼和解效力的规定
在德国，双方当事人的和解协议一经进入法院笔录，即可产生与判决相同的法律效力。具体到撤诉制度上，德国民事诉讼法就规定，原告与被告和解的，原告对被告负有收回诉之义务，如果原告违反承诺继续诉讼，则被告可以抗辩的方式引证原告所答应的义务，这样则会导致原告所提之诉不合法而予以驳回。在日本和我国台湾地区，关于和解协议的效力规定与德国大致相同，双方当事人的和解协议一经进入法院笔录，即可产生与判决相同的法律效力。在英国，当事人可以通过申请法院把和解事项记载在判决上，从而获得了强制执行力。在美国，和解协议经当事人向法院申请合意判决后，具有与应诉判决同样的效力。
由此可见，与我国只是将诉讼和解作为当事人的诉讼权利加以规定，并未使诉讼和解真正独立的特征相比，大陆法系和英美法系国家却将诉讼和解作为一项重要的民事诉讼制度加以规定，赋予了其实质效力。
三、我国民事撤诉制度的完善
随着社会主义市场经济的全面构筑，撤诉制度的不合理性日益显露，严重阻碍了其应有功能的有效发挥。我国撤诉制度结构中之所以会存在法院权力和当事人权利、当事人之间权利失衡等弊端，其根源在于我国与其他国家或地区民事诉讼目的及理念的不同。因此，我们有必要首先转变理念，把握好完善我国撤诉制度的指导原则，如强化处分原则、贯彻当事人平等原则和程序安定原则等。在正确的指导原则下，以现阶段的民事审判方式改革为契机，借鉴其它国家和地区的立法经验，对我国的民事撤诉制度加以完善。
（一）科学设置撤诉的要件
法官应当在民事撤诉程序中保持消极、超然、中立的地位，这是审判消极中立原则的必然要求。而在实践中，法官失去了中立，过度热情地对原告撤诉权加以干涉。实践证明，赋予法院对撤诉的无限制的实质否决权，只会导致权力的滥用，演变成为法官暗箱操作、武断专横的局面。因此，在弱化法院职权，加强当事人权利呼声高涨的今天，应当顺应市场经济的发展要求，取消法院对于撤诉行为的实质否决权，仅赋予其形式否决权。只要原告的撤诉行为符合法律所规定的形式要件，法院就应当准许其撤诉，"对于原告的撤诉行为是否损害国家、集体或者他人的合法权益则只能向行政机关或者检察机关提出司法建议，而不能逾越司法中立的界限，成为国家、集体或者他人利益的代表，主动追究其法律责任。" 当然，这并不是说法院对原告的撤诉申请不再过问。法院对原告的撤诉申请仍应进行审查，但这种审查是形式上的审查。审查的内容是原告的撤诉申请是否是其真实自愿的意思表示，申请人是否符合撤诉的主体要求，以确定原告撤诉的真实有效性等等。我国民事诉讼法对于法院审查 撤诉的条件过于简略和零散，又仅仅停留在制度宣示层面，过多着眼于国家(法院)权力的角度，如此的立法规定对于纷繁复杂的撤诉实践并没有多大的帮助。撤诉的要件应当包括以下几个方面：(1)提出撤诉的时间。现行民事诉讼法的规定，允许当事人在法院宣判前撤诉，出于尊重和保障当事人充分行使其处分权的考虑，是否应当将撤诉的时间扩展至判决生效前，即法院宣告判决后，除了一经宣告即发生法律效力的判决以外，在判决发生法律效力之前的一段期间，原告都可以撤回诉讼有待商榷；(2) 提出撤诉的主体。原告及在诉讼中相当于原告的当事人(包括提起反诉的被告、有独立请求权的第三人)及其法定人以及经原告特别授权的诉讼人有权可以提出撤诉申请，但被告只能申请撤回反诉，有独立请求权的第三人只能申请撤回参加之诉，这两种撤诉申请均对本诉不发生效果。此外，还要增加当事人对诉讼人撤诉的撤销权和追认权的规定。(3)撤诉的表示要件。即撤诉必须出于撤诉者的完全自愿，任何人不得以任何胁迫或变相胁迫的方式使撤诉人在违背自己真实意思的情况下为撤诉行为。法官也不得以任何借口强行动员当事人撤诉。同时，还要赋予当事人因受胁迫而撤诉情形下的撤销请求权。(4)撤诉的形式要件。即撤诉应当以书面行使提出，在法庭审理中可以用口头方式提出。
除此之外，撤诉还应当加上一个重要的要件，即撤诉以被告同意为生效要件。虽然被告没有撤诉的权利，但是撤诉与被告的利益息息相关，为保护被告的利益，实现双方当事人诉讼地位的平等，有必要赋予被告以撤诉同意权。首先，当事人双方均有权要求法院作出终局判决以结束彼此之间权利的争执状态，如果受诉法院无视被告的意愿而准许原告撤诉，实际上等于剥夺了被告追求胜诉判决的权利。特别是在被告实际答辩后，被告的付出与原告的付出是相当的，这时还过于考虑原告负担的成本明显违背了当事人诉讼权利平等的原则。其次，原告撤诉视为未，可于诉讼时效期间内任何时候再次提起同一诉讼，这意味着被告必须忍受可能再次被拖入诉讼程序的痛苦，这对被告而言未免有失公允。再次，赋予被告同意权还可以避免举证时限滋生的非正当撤诉，防止当事人在举证时限届满之前不能取得有力证据，或者经过证据交换后针对对方的有力证据需要更多时日调取相反证据进行反驳时，原告往往选择撤诉作为"以退为进"的手段。撤诉制度中以当事人诉讼权利平等原则设立的对应性权利保证了双方攻击与抗辩的力量平衡，它最为直接地体现了程序公正这一民事诉讼的最高价值理念。因此，无论是立足于坚决贯彻诉讼权利平等原则，保障当事人合法权利，推进民事撤诉制度改革，还是从契合于世界各国民事撤诉理论的潮流出发，我国民事诉讼法均应赋予被告对于撤诉的同意权，以保障被告的权益。所以，建议在我国《民事诉讼法》第131条中增加一款："被告应诉后原告申请撤诉的，应当取得被告的同意。"这样，既保障了原告的撤诉权，又保护了被告的合法权益。
（二）合理规定撤诉的效力
诉的撤回使的效力溯及于时消灭，即视同为未。因此，撤诉最直接的后果就是引讼程序的终结，当事人不得再要求法院按照原诉讼程序对案件进行审理，法院也无需对该案继续进行审理。从保障原告处分权的角度看，应当允许原告可以再行。如果对此一概而论也极有可能违背诉讼逻辑，而且允许原告撤诉后再行同时又会产生另外一个负面效应。不仅民事纠纷得不到及时的解决，反而使得民事法律关系长期处于不稳定状态，社会秩序也因此长期不安定，这不但与民事诉讼解决私权纠纷，维护社会稳定之目的相去甚远，而且完全背离了诉讼公正和诉讼效率原则。"比较各国法律规定，美国允许撤诉后再，但从次数上加以限制，若原告就同一案件再后又自愿撤销的，就不能再次，日本对撤诉后再的规定也较为宽松，只是对于已做出终局判决后撤诉的案件，禁止再次提讼，英国则要求当事人在撤诉时做出以后不再的允诺，对撤诉后再采取以当事人同意为依据的限制。"
因此，基于我国未对原告撤诉再行作出任何限制的弊病，应与世界接轨，对于原告再行行为应实施相应的法律控制和制约。如果原告撤诉是在被告答辩之前的，可以允许原告再行，不作任何限制。因为，在被告还未对原告的作出答辩之前，此时被告尚未为诉讼作出实质准备，法院也未付出太多的资源，原告再行损害甚小。但如果被告己进行应诉答辩，法院也对案件进行审理的，原告再行使撤诉权，应当受到合理的限制。因为在此种情形下，原告再行，被告要为新诉作出相应的准备，法院之前的审理无效，一切又必须重新开始。我们可以参考美国联邦民事诉讼规则的相关规定，将原告在后种情形下的重新限定在两次内，赋予特定民事撤诉以既判力效果。如果原告在被告应诉答辩后撤诉的，法院对原告撤诉给与登记，如果原告后又撤诉的，就不再允许其再次，维护程序的安定。
（三）改革修正按撤诉处理的规定
我国现行的按撤诉处理制度，其立法目的在于对违反诉讼规则的当事人予以惩诫，但其制度设计显然未实现这一目的。可见，我国立法对原告缺席按撤诉处理、对被告缺席却为缺席判决的规定，不仅不能反映公平原则与当事人的自由意志，同时也不利于迅速地解决当事人之间的纷争，会增加和应诉双方的诉累，有悖效率的价值取向，的确存在可改革之处。考察各国立法例，各国民事诉讼立法中都设立了类似的制度，如美国的非自愿撤销诉讼制度和日本民事诉讼法中的拟制撤诉制度。对各国的相关制度进行考察，不难发现这些制度的设立都遵循了诉讼权利平等原则，注重原、被告诉讼权利义务的对等性。
从诉讼权利平等的原则出发，为保护当事人合法权益，实现诉讼公正，在借鉴国外有关拟制撤诉的规定的基础上，我们可以将按撤诉处理制度与缺席审判制度相整合，只有在原、被告双方均不出庭日起过一定期限的情况下，法院才可按撤诉处理。如果仅有一方当事人缺席，为了维护程序的稳定，保护对方当事人的诉讼权利，法院应当继续审理，由出庭的一方当事人进行陈述、辩论，并依照查明的事实、证据和缺席一方当事人提交的诉讼材料做出缺席判决。所以可将我国《民事诉讼法》第129条和第130条相应地改为："如果原、被告双方均未到庭，经过一定期间又未提出"指定期日"申请的，按撤诉处理。如果原告或被告一方经传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。"把"一方经传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的"的情况纳入缺席判决的范围，由缺席判决制度加以调整。同时，立法应该对"到庭与否的时间界限"及"无正当理由拒不到庭"的情形加以明确规定。
（四）直接赋予诉讼和解的实质效力
