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某女1997年4月22日经招聘进入公司,2000年10月,公司召开全体员工大会宣布公司停业,给每个人一个月北京市最低工资作为补偿,辞退全体职工。某女在公司工作期间,公司一直未与其签订劳动合同,也没有为其缴纳社会保险。
某女被辞退后,认为公司仅仅支付一个月的最低工资太少,不符合有关规定,要求单位支付解除劳动合同的经济补偿金,并支付劳动关系存续期间的社会保险。
对于某女的要求,单位明确拒绝。单位认为,单位在与某女在聘任之初就有口头协议,即待遇只是每月固定工资,不包括其他福利待遇,双方对此是认可的,同时,从某女进入单位到因公司停业辞退,时间已经3年,已经超过劳动争议的申诉时效,某女与公司没有签订劳动合同,所以不存在劳动合同的提前终止,是劳动关系的终止,不是解除劳动合同,不同意职工要求。
为此,某女于2000年11月向劳动争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁申请。请求事项如下:
1、发放1997年到2000年经济补偿金4个月。
2、补缴1997年4月进入公司开始到被辞退期间的社会保险。
劳动争议仲裁委员会经过审理,1个月后作出了裁决:
1、补缴社会保险;
2、支付3个月工资的经济补偿金。
在裁决书中,劳动争议仲裁委员会认为,申诉人知道单位未缴纳社会保险未及时申诉,也应负有一定责任,在裁决费的负担上由个人承担1/3.
评析:
用人单位招用劳动者,按照我国劳动法的有关规定,企业必须与职工签订劳动合同,同时必须按照有关规定缴纳社会保险。关于这两点,属于国家政策的强制性规定,任何单位和个人必须执行,同时,在缴纳社会保险是,必须按照规定由企业缴纳一部分,个人缴纳一部分,个人缴纳部分由企业代扣代缴,企业不得将本应缴纳的社会保险当作福利发放给个人,在社会保险发生争议后,按照有关规定,不受劳动争议60天限制,2年内可以向劳动行政部门举报,如属实,企业必须补交。同时,对于以上规定,不允许企业与个人进行对这种强制性要求进行处分而回避缴纳义务。
此案中,企业明显违反上述规定,败诉是必然的。对于职工而言,裁决认为职工未能即使申诉,也应承担一些责任,关于这一点,似有不妥,值得商榷。
在此案中,有以下几个关键点,需要注意:
1、公司2000年10月因停业辞退职工属于提前辞退职工,应该支付经济补偿金。经济补偿金应支付4个月,而不是3个月。
某女从1997年进入公司,虽然公司没有与职工签订劳动合同,但是按照劳动部有关文件解释,这种劳动关系属于事实劳动关系。对于这种事实劳动关系,企业需要按照劳动法签订劳动合同,如果因此给职工造成损失,尚需赔偿损失。对于本案中,由于企业已经停业,不可能继续与职工签订劳动合同,在此情况下,企业仍然需要按照劳动部提前解除劳动合同的经济补偿办法予以补偿。
经济补偿办法的支付标准是按照本企业工作年限,每满一年支付一个月工资的经济补偿金,工资标准为职工前12个月平均工资,或者企业平均工资,就高不就低,不满一年按一年计算。本案中某女1997年4月进入公司,2000年10月离开,工作年限为3年6个月,所以应该是4个月经济补偿金。
本案中,企业答应支付某女一个月北京市最低工资作为补偿金,这种行为是否符合劳部发〔1994〕481号《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条规定的经济补偿金支付要求,需要考虑。
按照规定,企业解除劳动合同后,未按规定给予劳动者经济补偿的,除全额发给经济补偿金外,还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。本案中,企业经济支付最低工资作为补偿,是否满足上述条件?我们认为是需要考虑的,实际上,如果劳动仲裁裁决企业支付额外经济补偿金也是可以的,而且是符合法律规定的精神的。
2、企业未能缴纳社会保险,直接侵犯的是社会保险机构的权利,同时间接侵犯了劳动者预期享受社会保险的权利。
按照国家及北京市有关规定,企业必须为本企业职工,按照职工月工资的一定比例向社会保险基金中心缴纳社会保险,社会保险包括养老保险、失业保险、医疗保险、工伤保险,缴纳比例企业缴纳19%(不同年份有区别),个人缴纳7%(不同年份有区别)个人缴纳部分由企业从职工工资中代缴代扣。即在社会保险的缴纳过程中,法律(地方法规)规定企业承担两项义务,一项是按照比例缴纳应由企业缴纳部分,另一项是对职工缴纳部分代缴代扣,这种义务针对的权利主体是社会保险中心,而不是职工个人。
社会保险,针对职工个人而言,其所带来的是一种预期的保障,是一种附条件的利益。如养老保险,必须是年满退休年龄退休后才可以按月享受,如果未退休或者不到退休年龄死亡则不能享受(个人帐户部分除外),失业保险只有在被动失业后才可以享受,工伤保险则是在发生工伤后享受,医疗保险同样是在生病的情况下才可以按照规定享受。同时,这种社会保险的享受发生在社会保险中心与职工之间,与企业没有直接关系,也就是说,在享受社会保险条件满足后,由社会保险中心直接向职工支付,而不是由企业支付。因此,从法律关系而言,是否缴纳社会保险直接侵犯了社会保险中心的权利,而不是职工个人,当然,由于企业没有履行该义务,导致职工在社会保险的可预期享受方面受到侵害。
3、劳动者与企业无权对国家的强制性规定进行处分。
正是由于上述2的理由,劳动者与企业都没有权利决定是否缴纳社会保险、缴纳多少,而必须严格按照上述规定通过企业向社会保险中心缴纳。虽然这种保险最终受益人是职工,但是职工仍然没有权利要求企业将这种保险支付给职工本人。
4、劳动者主张社会保险权利,实际上是主张其预期权利及获得这种权利的资格条件,不存在时效超过的问题。
由于上述2的原因,企业没有缴纳社会保险,首先侵犯了社会保险中心的权利,也就是侵犯了社会保险法规的规定,其次才使侵犯了职工的预期权利。从这个角度而言,并不存在劳动争议60天的申诉时效。按照劳动部社会保险基金监督办法的规定,对于企业缴纳社会保险的缴纳由劳动行政部门进行监督和检查,对于违反社会保险规定的行为和单位,劳动行政部门有权要求其改正,并作出相应的行政决定,这样,在时效方面也仅仅存在行政诉讼法律的时效问题。
实际上,在本案职工被辞退之时,劳动者在社会保险方面的权利是否被侵犯不可一概而论,如果职工失业,那么失业后取得救济的权利被侵犯,有权要求企业负担失业救济费用。而工伤,养老,医疗由于保险的事项并未发生,其权利实际上并没有被侵犯,也就是说在上述保险的享受条件满足时,由于企业没有缴纳社会保险,而导致职工不能享受该社会保险待遇,在这种情况下,企业侵犯劳动者权利的行为才发生法律后果,按照有关规定,在此情况下,劳动者有权向企业要求赔偿,并由企业负担本应由社会保险中心承担的保险责任。
5、纯粹从法律的时效角度而言,职工申请劳动仲裁也没有超过失效。
企业从职工进入企业到被辞退,在这个过程中,企业没有缴纳社会保险的行为一直在持续,并无间断,因此,即使计算时效也应该从职工被辞退之日开始计算,而不能从招用职工开始计算。
6、企业应该提前30天通知劳动者停业辞退,而不能在10月20日开会宣布并立即辞退,对此,企业应该多付给劳动者30工资作为赔偿。
按照劳动法有关规定,企业发生重大情况,比如本案中企业停业,应该提前30天通知劳动者,并按照劳动者前12个月工资与企业平均工资较大部分支付劳动者经济补偿金。如果企业违反此规定,则需要对劳动者作出赔偿。在此情形的赔偿一般是指支付劳动者30日工资。
通过本案,对于劳动者而言,其得失包括:
得:通过劳动仲裁,其权利基本得到保护,经济补偿金补发3个月,社会保险裁决补缴。
失:经济补偿金减少一个月,企业未提前通知30天的赔偿没有提出仲裁申请而丧失,社会保险如何补交存在较大风险。实际上,据笔者跟踪询问当事人,其社会保险并未补交,由于各种原因,最后劳动者放弃了该权利。
应该注意以下几点:
1、被企业录用后应该向企业提出签订劳动合同的要求。
2、应该密切注意自己的社会保险是否缴纳,缴纳基数是否准确,如有异议,应及时向有关部门查询或提出举报。
3、对自己的劳动权利被侵犯的具体内容应做到非常了解,这样才可以最大限度的保护自己的权利。如本案中经济补偿金应该是四个月,而不是3个月。
4、应该学会如何通过社会资源保护自己的权利,如职工应向政府行政部门/律师事务所/专业劳动事务所进行咨询,甚至委托其办理,最大限度保护自己的权利。
对于企业而言:
得:得一教训。
失:赔偿经济补偿金,争议案件败诉,虽然最终没有为职工补缴社会保险,没有应该按照规定承担责任,但这只能是一种侥幸,既包括文件政策不规范导致的侥幸,执法人员对法令理解不一致导致的侥幸,也包括劳动者不懂法导致的侥幸;事实上,如果能够在事情发生后与职工协商解决,面对实际问题,也许结果要比这好得多。
应该注意:
1、招用职工后,应该及时签订劳动合同,通过劳动合同,明确双方的权利义务。
2、不要试图回避法律的强制性规定,因为是回避不了的。同时,不要认为职工会放弃自己的权利,应该明白,虽然在招用职工时,职工为了谋生会答应你的很多不合理要求,但是,对于这种不公平,职工会记得只要有机会就会通过各种方式求得平衡或补偿。对于职工公平对待应是最起码要求。除非你不招用该人。其方式包括申请仲裁,向劳动行政部门举报,甚至工作的怠工都有可能。
【案例】 …………………………………………………
2008年7月,刚刚毕业的李利被北京一家服装公司聘用,从事服装设计师工作。他在上班第一天就与该公司签订了一份书面劳动合同,约定合同期限为2年,其中试用期为3个月,并约定工资标准为:试用期3500元/月,正式录用后4000元/月。3个月后,李利有许多业务工作还不是很熟悉,还不能胜任工作,不过公司因缺人还是留下了他。又过了一个月后,公司以李利在试用期间被证明不符合录用条件为由,书面通知李利解除劳动合同。李利与公司协商无果后,向当地劳动仲裁机构提起仲裁申请。
【指点】 …………………………………………………
《劳动合同法》第19条第一款规定:“劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。”根据上述规定,李利与公司仅签订了二年的劳动合同,却约定了三个月的试用期,因此违反了《劳动合同法》关于法定试用期的规定。
《劳动合同法》第20条和《劳动合同法实施条例》第15条对试用期报酬做出了明确规定,劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。本案中,李利的试用期工资标准为3500元/月,正式录用后4000元/月,符合上述的规定。
原劳动部办公厅《对的复函》中规定:对试用期内不符合录用条件的劳动者,企业可以解除劳动合同;若超过试用期,则企业不能以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同。本案中,服装公司以李利在试用期间被证明不符合录用条件为由解除劳动合同的通知,是在超过试用期后传达给李利的,因此是无效的。
依据《劳动合同法》第48条的规定,用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第87条规定支付赔偿金。
李利选择了要求服装公司继续履行劳动合同,并主张超过法定试用期间的工资待遇。最终,劳动仲裁委支持了李利的请求。
【支招】 …………………………………………………
劳动合同试用期是劳动合同的选择性条款,用人单位与劳动者协商一致,可以在劳动合同中订立试用期条款。
用人单位不可以与劳动者多次约定试用期
根据《劳动合同法》第19条第二款,同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。原劳动部在《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》中规定:“用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次。”
试用期内用人单位也应该为员工缴纳保险费
《劳动法》第72条规定:“社会保险基金按照保险类型确定资金来源,逐步实行社会统筹,用人单位和劳动者必须依法参加社会保险,缴纳社会保险费。”只要建立了劳动关系,用人单位和劳动者就应当依法参加社会保险,缴纳社会保险费。
仅约定试用期限无效
实习期可以不签合同。但如果是试用期为三个月的,劳动合同至少应该签订的期限为三年。
【法律依据】
《劳动合同法》第十九条:劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。
(来源:文章屋网 )
劳动合同的试用期是指在劳动合同的期限内,用人单位与劳动者为相互了解对方而约定的考察期间,它是整个劳动合同期限的组成部分。但是,试用期条款并非必备条款。
如果双方同意约定试用期,不同的合同期限应该约定不同的试用期。劳动合同期限不满六个月的,不得设试用期;满六个月不满一年的,试用期不得超过一个月;满一年不满三年的,试用期不得超过三个月;满三年的,试用期不得超过六个月。
劳动合同当事人仅约定试用期的,试用期不成立,该期限即为劳动合同期限。
第一条(目的意义)为了规范本公司的劳动合同管理工作,促进依法履行劳动合同,保护公司与员工的合法权益,根据《中华人民共和国劳动法》和有关法律、法规,结合本公司实际情况,制定本制度。
第二条(适用范围) 在本公司工作与公司签订劳动合同的所有员工。实行劳动合同制度,无论公司管理人员还是一般员工,所有员工必须熟悉了解劳动合同管理制度,依照劳动合同管理制度调整、稳定、和谐本公司的劳动关系。
第三条(管理职责) 公司劳动人事部门负责本公司的劳动合同管理工作,主要职责包括:
1、认真学习并贯彻执行有关劳动合同的法律、法规和政策;
2、依据本制度办理劳动合同的订立、续订、变更、解除、终止等手续;
3、加强劳动合同的基础工作,实行动态管理,促进劳动合同管理的规范化、标准化。
第二章 劳动合同的订立
第四条(合同文本) 劳动合同以书面形式订立。公司遵循公平、公正的原则,提供劳动合同文本。劳动合同一式两份,公司和员工各执一份。
第五条(知情权)在缔约过程中,员工可以了解公司的规章制度、劳动条件、劳动报酬等与提供劳动有关的情况;公司在招用时,可以了解员工健康状况、学历、专业知识和工作技能等与应聘工作有关的情况,双方应当如实说明。
第六条(合同条款)根据《劳动法》规定,本公司劳动合同具备以下必备条款:(一)劳动合同期限;(二)工作内容;(三)劳动保护和劳动条件;(四)劳动报酬;(五)劳动纪律;(六)劳动合同终止的条件;(七)违反劳动合同的责任。
同时,根据本公司的实际,协商约定服务期和保守商业秘密等其他条款。
第七条(合同期限)本公司劳动合同期限为一至三年,根据不同岗位和任职资格协商确定,劳动合同届满经双方协商一致,可以续签劳动合同。
第八条(试用期)本公司在劳动合同中约定试用期,一年期合同开始履行时前两个月为试用期,两年期合同开始履行时前三个月为试用期,三年期合同开始履行时前六个月为试用期。
第九条(服务期)公司对享受本公司提供特殊待遇的员工,如出资招聘、出资培训或提供出国考察、住房补贴等特殊待遇的,约定三至五年的服务期。员工应遵循诚实信用的原则,严格遵守服务期限,否则将承担违约责任。
第十条(保守秘密)公司对必须保密的技术信息和经营信息,约定保密责任。对负有保守公司秘密的员工,要求解除劳动合同的,应提前六个月书面通知公司;或者在解除劳动合同后的一定期限内不得自营或为他人经营与本公司有竞争的业务,对此公司在一定的期限内给予员工本人20%-40%的工资收入作为的经济补偿。
第十一条(违约金)违反服务期和保守商业秘密的员工,应当承担违约责任。公司将以违约金的方式追究违约责任。违反服务期约定的,违约金根据公司所提供特殊待遇的价值,按已工作期限的比例递减;违反保密约定的,违约金按事先约定金额承担,但约定违约金低于实际损失的,按实际损失赔偿。
第三章 劳动合同的履行