劳动合同法论文

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劳动合同法论文范文第1篇

从中国目前的实际情况来看，对于特定质量劳动的需求价格和工资率并不能很好地得到匹配，工人所得工资少于他们给予公司的净边际产品的价值，这种现象造成了国民总福利的下降。那么为什么劳务派遣工愿意承受用工单位的剥削与压榨，接受这种低于自身劳动力价格的低工资呢?我们将此问题归结为交易成本与供需弹性。

(一)交易成本

1．信息不对称

在市场经济活动中，相互对应的经济个体之间所获得的信息总是呈不对称、不均匀分布的状态。在劳动力市场上，劳动力明显属于信息不足的一方，他们不了解劳动需求市场所需要的劳动数量，因而不敢与用工单位与劳务派遣单位进行博弈与抗衡。

2．劳动的专属性

由于知识的无限性与精力的有限性，人们不可能精通所有行业所涉及到的技巧和知识，即人们所从事的劳动具有专属性。在这种情况下，劳务派遣工若想要转到其他行业，则必须首先拥有那一行业的技能，这种技能的获得是有一定的成本。对于知识的限制使得劳务派遣工想转而无法转入其他领域。

3．交易的不确定性

由于人类有限理性的限制使得面对未来的情况时，人们无法完全事先对交易进行预测。这种不确定性的存在会使得劳动派遣工进一步信息不足，不敢确定其离开现有工作而能够找到其他的工作。

4．其他交易成本的存

在此外，其他交易成本的存在，比如移动所产生的费用，家庭搬迁所产生的费用都使得劳务派遣工愿意安于现状。

(二)供需弹性在劳动力市场上

劳动力供给取决于劳动者求职行为的机会成本与预期收益的差额，劳动力需求由用工单位基于成本最小化与利润最大化所决定。两者的弹性在很大程度上取决于双方谈判能力的强弱。首先，在工人不能联合起来时，雇主一般掌握比其对手大得多的策略力量，雇主很多受过专业的谈判训练而工人对此几乎没有任何了解。其次，由于雇主掌握了更多的信息和资源，当他与个别工人谈判不能圆满完成时，有能力将劳动力需求转向其他工人，这使得雇主承受的损失要比工人承受的苦难小得多。第三，在某种情况下，一个工人拒绝雇主的条件，对他包含除工资损失以外的进一步不幸。如家庭所带来的压力，自身的信心受挫等。由此，雇主的谈判能力明显比工人的谈判能力强。故用工单位与劳务派遣单位所面临的需求弹性很大，相比之下，劳务派遣工人所面对的劳动力供给弹性几乎为零。以上两个主要原因造成了劳务派遣工在无奈的情况下接受单位对其进行的剥削，那么这种不公正工资是怎样导致社会福利变化的呢?首先，某些用工单位基于自身的利益，强行降低劳务派遣工的工资，从短期来看，虽然不至于严重地减少劳动力的供应，但在长期势必把一些工人从用工单位赶走，这在某种程度上减少了劳动力的供应，损害了国民所得。其次，用工单位对劳动力工资的压低使得劳动力这一生产要素变得较为廉价，与之相比，资本就显得相对贵重了。如果单位有能力剥削劳动力，他们就不会想要用资本去购买机器，这使得产业沿着技术改良的相反方向追求利润，不利于企业效益的提高，这一方面也表示出对国民总福利的减少。

二、新《劳动合同法》颁布后三方主体福利变化分析

下面以《劳务派遣暂行规定》中的“10%”及新《劳动合同法》的“同工同酬”为切入点进行分析。

(一)劳务派遣单位《规定》实施后

虽然没有影响劳务派遣工的供给，但却在一定程度上影响了用工单位对劳务派遣工的需求，造成了供需不均衡，由于需求曲线的左移造成了均衡价格和数量的下降，故对于劳务派遣单位来说，规模会出现一定程度的萎缩，平均管理成本会比之前有一定程度的上升，经济效益与经济收益也大不如《规定》颁布之前。

(二)用工单位

1．10%的规定《规定》的实施

对于某些用工单位的整体结构来说，堪比企业的再造流程。据全总研究室2011年企业职工劳动经济权益实现状况及思想动态调查的测算，目前企业的劳务派遣工占企业职工总数的13．1%，这表明在制度之后的改革中，用工单位的劳务派遣工数量将会出现大幅度的压缩。

2．同工同酬的规定与之前相比

将“同工同酬”列入法律规定，对剥削与压榨劳务派遣工的行为进行强制性保护，体现了法律对劳务派遣工的保护。从这一方面讲，用工单位应当提供合理合法的福利待遇给劳务派遣工，减少了钻法律空子的违法行径，从而造成了收益一定程度的流失。

(三)劳务派遣工

《劳务派遣暂行规定》实质上体现了法律对劳务派遣工这一特殊群体的保护，从立法者的本意来讲，该规定应该从总体上提高劳务派遣工的收益，我们仍然从两个方面进行劳务派遣工收益变化的分析。

1．10%的规定

首先，《规定》将用工单位雇佣劳务派遣工的数量进行不得超过用工总量的10%的限制，从用工规模上进行控制。从供求关系上，这一规定使得劳动力市场出现供大于求的状况，这就使得达到均衡时的劳务派遣工数量下降，有一些劳务派遣工因长期找不到工作面临生活上的困境。另一方面，我们观察到这样一个现象:企业为了降低用工成本，将正在使用的劳务派遣工转为企业的正式工⑧，这从表面上看是劳务派遣工就业率的下降问题，但更深层次的意义表明劳务派遣工转正，其状况出现好转的局势。

2．“同工同酬”的规定

对于新《劳动合同法》第六十三条和《规定》中第九条提到的同工同酬问题，对于劳务派遣工来说无疑是一件很好的事情。在有法律规制的情况下，劳务派遣工能够获得与临时工同样的待遇与福利，这在一定程度上缓解了劳务派遣工受到的组织不公平的待遇，提高其工作效率。

(四)社会

1．“10%”问题对于劳务派遣工数量和规模的压缩

我们可以通过制度前后的对比来分析在此方面国民福利水平的变化，制度之前，供求曲线的均衡点为B1，此时，劳务派遣工的福利水平为CP1B1，用工单位的福利水平为DP1B1。《规定》出台以后，用工单位的需求曲线下移，造成均衡点左下移动，为B2，此时，劳务派遣工的福利水平为CP2B2，用工单位的福利水平为AP2B2。通过比较我们可以得出，“10%”的规定使得均衡价格和数量都有所下降，这样的变化造成了交易的萎缩，不但使得国民总福利降低，而且使得劳务派遣工和用工单位的福利水平都有所降低，不利于社会的进步。

2．“同工同酬”问题从成本方面考虑

劳动合同法论文范文第2篇

劳动合同法凸显出来的侧重点，是化解掉了短期化这一合同疑难。短期化态势下的劳动合同，让劳动者没能拥有稳固的职业，缺失应有的认同。与此同时，企业及聘用过来的职员，也缺失互通情形下的信任，破坏了建构起来的劳动关系。短期化倾向之下的合同，会让职员惯常去混沌度日，损伤了长时段的企业进展。对于如上的疑难，法律明晰了多层的规制。首先，法律框架以内的劳动合同，多被表征为书面特性的合同。若累积着的用工时段会超出一个月，但没能累积一年，那么企业没能订立如上的书面合同，就要每月去偿付应有的双倍工资。若累积起来的用工时段超出一年，则视为经由长时段的劳动，签订了没能固定期限的、独特情形下的合同。其次，若经由两次签订，再去签订接续的这种合同，则应当依循无固定期限特有的规制规则，予以订立。终止合同这一时点，用人单位惯常依循拟定好的标准，偿付预定情形下的经济补偿。再次，在法规给出来的情形之下，必须预设无固定期限这一范畴的合同。例如：劳动者累积着的年限会超出十年，同时预设了接续的合同。如上的规制规则，会促动关系的稳固。劳动合同法预设的这些规制，会限缩流动偏快态势下的成本耗费，且搭建起了互通及互信依托着的平台。这种必备规制，也让职员体悟出归属感，凸显了应有的责任认知，激发潜藏着的创造热情。

二、明辨现有的挑战

法律架构的建构，让企业注重平日之内的人力管理，凸显出了人力管理独有的战略位置。劳动合同法这一法规创设以前，企业细分出来的管理部门，常常带有附属的倾向，或被划归至后勤关涉的部门。新法出台的态势下，这样的状态被更替。这是因为，法律依循宽进严出这样的总指引，来规制既有的劳动关系。若企业没能注重惯常的管理，会引发偏多纠纷，阻碍到了平日生产。这样的态势下，企业变更了旧有的成本模式，朝向创造特性的新颖模式去变动。企业建构起来的管控框架，应当建构在合规的根基之上。具体而言，劳动合同法特有的管理挑战，表征在如下层级：

（一）偿付更多的金额劳动合同法促动之下，人力管理耗费掉的成本，会凸显递增的倾向。例如：合同到期这一情形之下，企业应偿付足量的补偿。违规解雇应偿付的金额，比对原初的规定，也凸显了递增的状态。若违法去解聘，则应被付出的金额，是经济补偿固有数值的二倍。除此以外，企业偿付着的税收成本递增。法规被创设之前，很多企业没能预设合同，在报税这一范畴，也隐瞒了应有的真实状态。如上的黑户，会渐渐被法律查验出来，这也添加了原有的纳税成本。此前没能预设合同的企业，经由劳动诉讼，被迫偿付了补充进来的社保。这样一来，就限缩了社保范畴内的违规空间。

（二）注重稳固的关系无固定期限架构之下的新合同，限缩了用工潜藏着的灵活度。企业惯常在繁忙时段内，招聘偏多的职员；在业务偏少的时段，又去解雇既有的职员。这种潜藏着的灵活变更，将被法律限缩。建构稳固的关系，就要依凭无固定期限这一合同。这种合同被划归成合同签订特有的常态规制，而固定期限范畴之内的合同，应被看成特例。这种从严框架之下的规制，会强迫企业依循设定好的规制去雇佣，而不是惯常见到的灵活聘用。

（三）缩减了管控力原初的劳动法，并没能明晰违约金关涉的条文。劳动合同法预设了这种条文，修补了原初的漏洞。为回避掉人才流失这一状态，企业惯常在初始时段，就约定特有的违约金；若劳动者接续的工作中，会自动辞职，那么就要偿付拟定好的违约金。劳动合同法预设的规制中，慎重缩减了这一金额原有的范围：只有存在特有的竞业禁止，或单位耗费掉了足量的培训金额，才能预设这一违约金。若要挽留某人才，就应依托更优的待遇，建构起业绩考量的合规机制。

三、疑难化解的路径

新时段的市场经济，被划归成法治架构下的新经济。只有预设了合法管理，依凭拟定出来的机制架构，去规范多层级的劳动关系，才能创设最佳情形下的收益。若没能做到如上的要点，则会带来潜藏着的漏洞，甚至招致特有的法律惩戒。劳动合同法特有的规制之下，企业应当接纳法规理念，注重明辨雇佣管理应有的合法特性，注重各个时段的查验。建构机制的框架，严格依托设定好的机制去管控，回避掉随意特性的管控。经由人性化态势下的规制管理，规避偏多的纠纷冲撞。

（一）防范特有的事实关系正规框架之内的劳动合同，是雇佣关系预设的本源前提。企业若要规避接续的罚款，以及数额偏大的补偿金，就应有序限缩事实劳动关系，及时去预定这样的合同。不要企图逃避掉规制层级内的制裁，而不去预定合同。在合同更替、续订及接续的解除中，都要注重细节特性的事宜。

（二）初始时段的入职查验新法拟定以前，期满情形之下的终止，不用偿付特有数额的补偿。但依凭既有的法律规制，遇到类似特性的情形，企业就应去偿付补偿了。为此，企业应审慎把握初始时段的聘用关口，在前序时段的选取流程之内，就谨慎去选出最优人才。不要草率拟定某合同，然后才发觉解除中的疑难，或者偿付了偏多的成本。企业拥有入职这一时段的审验权利。法规规制中明晰：企业有权明辨真实情形下的职员状态，劳动者供应过来的信息，都要带有真实性。从现状看，企业惯常为了省事，对完整架构下的聘用流程，予以缩略及简化。对将被接纳的职员，没能审慎核验关涉的资料。例如：劳动者存留着原初的劳动关系，或者带有特有的保密职责，或带有竞业禁止范畴之内的职责，或供应了虚假特性的应聘材料。与此同时，为获取期待中的某职位，劳动者也惯常隐瞒如上的情形。由此可见，若忽视掉了前期的规制，就会遗留偏多的麻烦。

（三）明辨培训事宜试用期这样的时段中，若解除了建构的关系，则企业没能要求这一劳动者，去返还偿付了的培训金额。这就表征着，试用期偿付着的培训费，无法被返回。为此，企业要明晰特有的培训细节，不要对这一时段的职员，付出偏多的培训耗费。培训协议涵盖着的内涵，应当明辨多样的细节，并配有详尽的架构。例如：培训协议应明辨特有的服务时限、服务期依托的违约职责。这样做，能防止接续的流程中，由于辞职招致偏大损失。

（四）绩效考量依托的新体系法规更改以前，企业惯常拟定短期特性的合同，如一两年这样的合同，以便束缚聘用过来的劳动者。这样的态势下，即便原初的合同到期，也不必接续签订。企业也不用预设完整架构下的绩效考量，只要添加续签这样的压力，就能促动劳动者去尽力，并形成偏大的压力。新法创设之后，无固定期限范畴以内的合同，被设定成常态，短时段的合同签订，失掉了原有的震慑力。在这时，企业就要更替旧有的绩效管控，提出高层级的绩效查验了。例如：关涉岗位考量的、关涉机制这样的层面，都应经由重设及梳理。公开态势下的科学考量，才能评判真正的绩效。若劳动者没能达到预设的规则，则合法去解聘。若仍沿用惯用的、粗放特性的考量机制，就很难辨别出绩效水准特有的漏洞，把企业安设于被动位置。

四、应注重的事宜

劳动合同法论文范文第3篇

【关键词】工作年限；无固定期限劳动合同；终止；解除

【典型案例】

杨某诉称1998年入职艾莉诺公司，负责销售等工作。双方于2007年7月签订固定期限二年的劳动合同，合同终止期限为2009年6月31日。时至2009年6月份，因公司经营业绩下滑、管理层人动，公司辞退了公司同事数人。此后，被告考虑到原告工作年限长达12年，如果按实际情况签订劳动合同将导致无固定期限劳动合同的法定情形成立，因此，于2009年7月20日，被告单方面发出终止劳动关系通知书，并在同一时间双方签订了一个月固定期限（期限自2009年7月1日至7月31口日[倒签合同时间]）的劳动合同。2009年7月31日，双方劳动关系结束。双方就计算支付经济补偿金的数额发生争议，杨某诉至法院，要求公司支付解除劳动合同（1998年5月至2009年7月期间）的经济补偿金。

艾莉诺辩称：杨某在公司入职时间约为2000年10月份，双方劳动关系年限没有达到10以上。公司已按法律要求提前一个月通知其终止劳动合同，并送达了终止劳动合同通知书。因为公司与杨某有后期的交接工作手续要办理，所以才与其签订了一个月固定期限劳动合同。双方劳动关系终止后，公司已按法律规定支付其两个月的经济补偿金，请求驳回杨某的诉讼请求。

庭审中，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释法释〔2001〕14号》之规定，就计算劳动者工作年限而发生的争议理应由公司提供证据材料予以证明，法庭依法认定了杨某的工作年限在十年以上。

此案历经东城劳动争议仲裁委员会仲裁、朝阳区人民法院一审未获支持、后上诉至北京市第二中级人民法院。最终在二审诉讼过程中，双方自愿达成了和解协议。

【法律评析】

一、符合签订无固定劳动合同条件时，用人单位有提示签订无固定期限劳动合同的义务

1995年劳动法实施十余年来，劳动者鲜有要求签订无固定期限劳动合同而成功的，其原因就在于《劳动法》规定签订无固定期限劳动合同必须符合“当事人双方同意续延劳动合同”这个条件。实践中劳动者一提出此项要求，用人单位就会决定不一续延劳动合同，导致无固定期限劳动合同于劳动者只是遥不可及的梦想而已。现在这个绊脚石被剔除了，《劳动合同法》第十四条（劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同）明文规定签订无固定期限劳动合同的条件，且其提示义务归于单位，只有在劳动者不同意的情况之下，双方签订非固定期限劳动合同才不违悖法律规定。

本案中，依据《劳动合同法》第十四条之规定，劳动者已在该用人单位连续工作满十年，双方同意续订劳动合同，除劳动者一方提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。此法律条款明确了艾莉诺公司有提示签订无固定期限劳动合同的义务。艾莉诺公司要求杨某续订劳动合同期限时，有义务提示其签订无固定期限劳动合同；如果未向其明确提示，则应当订立无固定期限劳动合同，续订一个月期限的劳动合同因违反法律规定而不具有法律效力。

二、同一时间签订一个月固定期限劳动合同和劳动合同终止协议，属于协商解除劳动合同

在法学理论上，所谓劳动合同终止是指劳动合同的法律效力依法被消灭，即劳动关系由于一定法律事实的出现而终结，劳动者与用人单位之间原有的权利义务不再存在。《劳动法》第二十三仅规定了两类劳动合同终止的情形，包括劳动合同期满和双方约定的终止条件出现，过于简单不能适应司法实务的需要。因此《劳动合同法》在制定过程中借鉴了各地方立法中有关劳动合同终止情形的具体规定，对劳动合同终止情形做了进一步细化；同时，就劳动合同的协商解除、法定解除条件进行了列举式的立法。明确对劳动合同的终止与解除进行了区分。一般来说：第一，劳动合同终止是劳动合同关系的自然结束，而解除是劳动合同关系的提前结束。第二，结束劳动关系的条件都有约定条件和法定条件，但具体内容不同。劳动合同终止的条件中，约定条件主要是合同期满的情形，而法定条件主要是劳动者和用人单位主体资格的消灭。劳动合同解除的条件中，约定条件主要是协商一致解除合同情形，而法定条件是一些违法违纪违规等行为。第三，预见性不同。劳动合同终止一般是可以预见的，特别是劳动合同期满终止的，而劳动合同解除一般不可预见。第四，适用原则不同。劳动合同终止的条件是法定的（期限届满除外）；劳动合同解除受当事人意思自治的程度多一点，且法律为劳动设置了保护性条款，体现了对劳动者的倾斜保护。

实务中，结合双方的劳动合同及劳动合同的履行过程，对劳动关系的结束是终止还是解除的判断一般来说不会有太大疑问。但是，用人单位与劳动者在应当签订无固定期限劳动合同的情形下，双方协商续订一份固定期限劳动合同，以此来正式结束双方存续的劳动关系。如何判断上述行为属于劳动期限届满劳动合终止还是双方协商解除劳动合？

本案中，艾莉诺公司与杨某同时签订了劳动合同续订书、终止劳动合同通知书。上述通知书名义上是终止劳动合同关系；实际上是用人单位欲与劳动者解除劳动关系。

2009年7月20日，艾莉诺公司与杨某签署了两份文件，在告知杨某终止劳动合同关系的同一时间，要求续订一个月固定期限劳动合同。其实质是双方协商解除劳动关系。有关“终止或解除”的争议不能仅以协议标题的“文字”为判断依据，而需寻找双方签订两份协议时的真实意思。劳动合同的终止与解除的重要区别就在于“劳动合同是否有一个明确的期限及该期限是不是依法成立并有效；劳动合同终止不必双方协商一致，劳动合同协商解除则需要双方就何时结束权利义务做出明确表示”。

如上所述，本案中续订的一个月固定劳动合同期限不能成立；而结合证据事实：（1）杨某接收、签订续订、终止劳动合同书面文件的时间同为“2009年7月20日”；（2）终止劳动关系通知书所言“合同期满的员工不再续签劳动合同，合同未到期的员工同时解除劳动关系”。上述事实说明：双方于2009年7月20日，就双方“何时结束劳动权利义务关系”协商达成一致的意思表示显而易见。艾莉诺公司要求续订劳动合同之前已明确在一个月后（2009年7月31日）不再与原告保持劳动关系，双方就何时结束2009年7月20日以前的劳动关系达成了一致的意见。即使公司方以签订协议“终止”的表述方式，也不能否认双方协商一致意思表示。在双方劳动关系存续的前提下，艾莉诺公司急于与杨某签订上述文件，用意在于规避法律对解除劳动关系补偿金的规定。双方就劳动关系如何结束、互不履行法律上权利义务的时间达成了一致意见，属于劳动法律含义所指的“协商解除”的范畴。

另，从法律后果考虑。劳动者一方在用人单位达到签订无固定期限劳动合同情形之下，如果没有法定的情形，其劳动关系的延续有着非常重要的利益因素。如果仅仅是因为在用人单位的要求下，同意签订了一份一个月固定期限的劳动合同，在此份一个月劳动合同期限届满后，法律仅仅支持2008年至2009两个月终止劳动合同的经济补偿金，显然是有失公平、正义的；用人单位的上述行为，也符合《劳动合同法》第二十六条关于劳动合同无效的认定情形，即以欺诈的方法，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的。因此，不能简单的以字面的“终止”来认定双方的真实意思表示及法律条文背后的真实含义。

劳动合同法论文范文第4篇

论文关键词 国有公司 董事监事 劳动合同法

一、问题的提出

《中华人民共和国劳动法》第二条规定“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。”2008年开始施行的《中华人民共和国劳动合同法》对前述规定略作了补充、调整，其第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。”从以上法条可以看出：（1）劳动关系是在用人单位和劳动者在劳动过程中建立的一种法律关系；（2）用人单位是指企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织，以及国家机关、事业单位、社会团体；（3）劳动者的概念和范围没有从法律上进行列举式规定。在实践中，人们普遍认为，劳动者是指达到法定劳动年龄，具有劳动能力，在用人单位管理下从事某种社会劳动获得劳动报酬为主要生活来源的自然人。劳动者与用人单位之间的关系适用《劳动合同法》的规定。由于国有公司董事监事的身份十分特殊，国有公司的董事监事与所在国有公司的关系是否适用《劳动合同法》的规定存在争议，需要进行深入研究。

二、国有公司董事监事适用劳动合同法的困境分析

（一）国有公司董事监事是否是国有公司的劳动者

第一种观点认为，国有公司董事监事是公司的劳动者，他们与所在公司的关系应当适用《劳动合同法》的规定。具体理由如下：

第一，从我国法律规定看，我国现行的劳动法律制度或者公司法律制度都没有规定国有公司董事监事不是劳动者。根据法无明文规定即许可，因此，国有公司董事监事可以成为所在公司的劳动者。

第二，从劳动者的定义看，国有公司的董事监事都是达到劳动年龄、具有劳动能力、并且通过在所在公司的社会劳动获取劳动报酬的自然人，完全符合劳动者的定义，因此属于劳动者的范围。至于国有公司的职工董事与职工监事更是公司普通职工的代表，在董事会、监事会里代表公司的职工利益，毫无疑问都属于劳动者。

综合上述两点，国有公司的董事监事是劳动者，国有公司董事监事与所在国有公司的关系适用《劳动合同法》的规定。

第二种观点认为，国有公司董事监事不是国有公司的劳动者，他们与所在公司的关系不应当适用《劳动合同法》的规定。具体理由如下：

第一，从我国法律规定来看，国有公司董事监事与所在公司的关系成立依据是《公司法》。尽管我国的劳动法律制度没有说国有公司董事监事不是劳动者，但事实上国有公司董事监事与所在公司的关系是根据《公司法》的规定成立的，而不是依据《劳动法》和《劳动合同法》，董事由股东大会选举产生，身份主要是通过登记公示的方式实现。因此，国有公司董事监事不是所在公司的劳动者，与所在公司之间不适用《劳动合同法》的规定。

第二，尽管国有公司董事监事具有劳动者的属性，但同时具有雇主的属性。

1.国有公司董事监事具有经营管理权。现代公司治理模式由“股东会中心主义”转向“董事会中心主义”，股东们为追求自身利益最大化，将公司更多的经营管理权让渡给具有经营管理专业知识和专门技能的董事，董事行使雇主授予的经营管理权。国有公司里董事监事行使国有资产监督管理部门授予他们的指示命令权、惩戒权和对员工的奖惩、招聘、解聘的权利以及对公司经营管理活动的监督权，他们与普通劳动者之间自然产生了一种管理与被管理、支配与被支配的关系，因而国有公司董事监事主要代表雇主的利益，具有雇主的属性。

2.国有公司董事监事报酬的性质与劳动者不同。雇主和劳动者的重要区别在于雇主通过组织劳动者的劳动来获得公司经营管理的收益，劳动者完全依靠付出的劳动获取相对稳定的收入。国有公司董事监事的报酬主要体现国有资产监督管理部门对其经营管理的激励，实行与公司经营管理状况直接挂钩的弹性薪资制，国有公司董事监事的劳动报酬多数情况下远远高于普通劳动者，在性质上有分享雇主的利润的特征。

综合上述两点，国有公司董事监事具有雇主属性，不是国有公司的劳动者，不适用《劳动合同法》的规定。

第一种观点从我国现有法律制度出发，但仅仅注意到国有公司董事监事与普通劳动者的共同之处，忽视了国有公司董事监事的特殊性，因此是不全面的。

第二种观点充分认识到国有公司董事监事的特殊性即具有雇主属性，但据此认为国有公司董事监事不是劳动者显然与我国劳动法律制度的有关规定不符。

（二）国有公司董事监事的国家工作人员身份是否影响其适用《劳动合同法》

《中华人民共和国刑法》第九十三条规定：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”显然国有公司董事监事实施只有国家工作人员作为犯罪主体的渎职、滥用职权、贪污贿赂等犯罪行为时，均应以国家工作人员论，依法追究相应的刑事责任。但该条规定是有具体语言环境的，主要针对有关刑事犯罪的法律责任主体，而不能以此直接确定国有公司董事监事就是国家工作人员，在通常的民事活动中，国有公司董事监事不以国家工作人员论。因此，《刑法》第九十三条的规定不影响国有公司董事监事适用《劳动合同法》。

三、国有公司董事监事适用《中华人民共和国劳动合同法》困境的解决对策

（一）明确国有公司董事监事适用《劳动合同法》的规定

国有公司董事监事具有劳动者的属性是毋庸置疑的现实，与用人单位之间构成劳动关系，因此要适用《中劳动合同法》的有关规定，这一点不应存疑。

（二）对国有公司董事监事区别适用《劳动合同法》

《劳动合同法》为保护劳动合同关系中的弱者即普通劳动者，设计了试用期制度、无固定期限劳动合同制度、劳动合同的解除和终止制度、经济补偿金制度和违约金制度等制度来保护该群体的合法权益。国有公司董事监事是“劳动者”中的强势群体，在劳动合同的签订和履行过程中具备了与所在公司相当强的对抗能力，因此在国有公司董事监事适用《劳动合同法》时，应当区分两种不同的情形：

一种是完全适用的情形。从劳动者的角度出发。（1）国有公司董事监事应当完全适用《劳动合同法》有关劳动者基本权利（如享有劳动报酬的权利、休息休假的权利、社会保险的权利等）和基本义务（如遵守公司规章制度、不得损害用人单位利益等）的规定。（2）国有公司董事监事应遵守有关商业秘密保护和竞业限制的规定。

另一种是限制适用的情形。基于国有公司董事监事在劳动关系中的强势地位，对《劳动合同法》某些条款应当采取排除适用或者降低保护的方式弹性适用，例如：

劳动合同法论文范文第5篇

论文关键词 关联企业 变换用工单位 制度研究

自2008年劳动合同法颁布并实施以来，劳动关系的建立不再依赖于《劳动法》中规定的劳动合同签约程序，而是确立为“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”。但是，在现实生活中却出现了部分用人单位曲解劳动合同法的立法精神，规避劳动合同法的行为。用人单位规避劳动合同法的行为，是指用人单位以“合法”的形式，故意避开劳动合同法的义务性、禁止性或制裁性规定，以逃避或者减轻其对劳动者应承担的法律责任，损害劳动者合法权益的行为。其主要表现形式有：通过与劳动者签订劳务合同而非劳动合同、假借借调之名行用工之实、利用劳务派遣推脱本应由自己承担的法律责任等。本文仅讨论关联企业通过交替变换用人单位规避劳动合同法的行为。

一、基本界定

所谓关联企业，有广义和狭义之分。广义的关联企业，泛指一切与他企业之间具有控制关系、投资关系、业务关系、人事关系、财务关系以及长期业务关系等等利益关系的企业。狭义的关联企业，则是指与他企业之间存在直接或间接控制关系或重大影响关系的企业。那么，劳动合同法意义上的关联企业，应当采用何种概念呢？从时建中的论述中，我们可以看到其所述的关联企业定义，主要从民法角度谈论，因此采用了狭义的关联企业概念，目的在于维护债权人的这一私法主体的合法权益。而作为社会法的劳动合同法，在目的上则更倾向于保护劳动者的合同权益，建立和谐稳定、公平公正的劳动关系。劳动合同法所提倡的并非私法意义上的企业社会责任，而是要从法律角度明确用人单位应当承担的法律责任，以防止用人单位规避劳动合同法行为发生。因此，本文采广义关联企业说。同时，建议在劳动合同法的现实立法中，也应当积极推广广义关联企业定义，明确关联用人企业在保护劳动者权益方面的义务与责任。

确定了关联企业的定义，我们再来明确关联企业交替变换用工单位的概念。现实生活中，我们将用工单位不改变劳动者用工岗位、用工性质、用工地点，但却交替变更劳动合同签约单位的做法称之为关联企业交替变换用工单位的行为。关联企业在使用劳动者的过程中，交替变换用工单位在法律上并无不可，但用人单位想通过以上行为规避劳动合同法的规范却存在实质违法之嫌。

二、存在的现象和问题

（一）利用变换同一集团下的不同子公司侵害劳动者的合法权益

在《人民法院案例与评注（民事二卷）》一书中讲到这样一个案例：刘某曾是方正电子公司的一名员工，在未履行任何人事调动关系及派遣手续的情况下，被调至方正数码公司上班并与方正数码公司签订了劳动合同。虽然方正电子公司、方正数码公司均为同一集团的子公司，但是两家均为独立法人，无合并与分立关系。因此法院最终判定刘某的行为属于为个人行为，认定工龄不连续计算。有学者认为：既然这种规避在形式上并不违反法律的直接规定，那么就应该认定为合法行为。但是，劳动合同法的立法宗旨在明确用人单位的权利、义务与责任，切实保护劳动者的合法权益，维持和谐稳定、公平公正的劳动关系。因此，从这个意义上，规避在实质上就是违反劳动合同法的行为，规避行为严重损害了劳动者的合法权益，剥夺了劳动者依据劳动合同法向用人单位要求经济补偿金、加班工资、签订无固定期限劳动合同的权利，也日益演变为用人单位借其关联企业规避劳动者的“合理合法”借口。

（二）搭建“一套人马，两块牌子”侵害劳动者的合法权益

在当下社会，设立一个新用人单位的成本并不高⑥。更有甚者，有些关联用人单位之间为规避劳动合同法的制裁，搭建“一套人马，两块牌子”。具体表现在：劳动者在同一地点上班，但签订劳动合同的主体却不尽相同，时有变化。例如：强迫劳动者今年和A用人单位签订劳动合同，明年又与和其存在有关联关系的B用人单位签订劳动合同，后年又不与劳动者签订劳动合同，再之后又重新签订劳动合同。在现阶段法律体制下，劳动者从原用人单位到新用人单位，原则上工龄并不连续计算。因此，用人单位即能过上述行为来达到规避劳动合同法及相关法律法规的目的。这对于劳动者的权益保护也非常不利的，可能导致用人单位不按期与劳动者签订无固定期限劳动合同、终止劳动关系时拒绝支付经济补偿金、法定节假日和公休日加班工资等违法行为的出现。

（三）利用建立各地经销商的方式侵害劳动者的合法权益

现实生活中还存在着用人单位招聘劳动者并签订短期（通常为一年期）劳动合同后，被用人单位分派到不同城市的本企业经销商驻地开展实际工作，并由经销商负责协助劳动者购买社保、医保的行为。用人单位允许经销商以个体工户商、个人独资企业甚至公司的形式运营。但为了规范经销商的行为，用人单位又规定：经销商的法定代表人同时也是用人单位的员工，受用人单位的人、财、物安排。因为劳动者与用人单位签订的是短期劳动合同，待劳动合同到期后，用人单位便以劳动者劳动合同到期为由，假借经销商之手与劳动者另行签订劳动合同，虽然劳动者的工作岗位、工作性质和工作地点都都没有变化，但劳动者的实际用人单位却变化了，如此交替反复，劳动者在签订劳动合同时很难查觉。只有当劳动者权益受到损害寻求法律救济时，才发现自己的合法权益无法得到完全保障。

（四）利用仲裁规则侵害劳动者的合法权益

根据我国劳动相关法规⑦的规定，我国采取劳动争议先仲裁后诉讼原则。即当劳动者与用人单位之间发生劳动争议时，应先去当地的劳动争议仲裁委员会提起仲裁，对仲裁结果不服的，方能向具有管辖权的法院提起诉讼。笔者有幸参与过一些劳动争议案件的审理。发现在劳动仲裁司法实践中，劳务派遣用工关系与非劳务派遣用工关系中相关用人单位的仲裁地位是不同的。以劳务派遣用工关系而言，当劳动者做为申请人诉用人单位时，法律⑧明确规定劳务派遣单位与实际用工单位对劳动者的损害赔偿应当承担连带责任。因此，仲裁庭允许将劳务派遣单位和实际用人单位同时列为被申请人。但在非劳务派遣用工关系中，却存在着将“签约地”与“用工地”不一致的有关联的用工单位同时列为被申请人于法无据的两难处境。特别是在“用工地”用人单位承担责任能力较弱的情况下，劳动仲裁部门亦不会考虑具体用人单位的实际履约能力，不肯将各方关联企业一同列为被告而仅仅列为第三人。可以想象：劳动者在劳动仲裁时，如果只起诉一方主体，势必会出现各方用人单位相到推诿，拒绝履行用人单位举证等相关责任，反而不利于劳动者维护自己的合法权益。

三、解决的可能路径

（一）明确规范劳动者离职的相关手续问题

关联企业的交替变换用工单位规避劳动合同法制裁的一个惯用伎俩是：在要求劳动者在关联企业之间调动时，不履行任何人事调动关系及派遣手续，让劳动者自己也无法知晓自己到底属于哪一家用工单位，从而达到其混淆视听，推卸责任的目的。因此，明确规范劳动者离职的相关手续问题便显得尤为重要。只有经过了包括工作交接、停止发放工资和社保、办理失业手续、转移个人档案等程序后，才算是真正的离职。如果没有完成上述程序或在完成上述手续的3个月内，用人单位又招聘该名劳动者，那么劳动者的工作年限就应当连续计算。

（二）明确劳动仲裁中关联企业各方做为共同被申请人的仲裁地位

劳动仲裁中，劳动者一方作为申请人，经常会因为如何列仲裁被申请人而感到困惑。关联企业交替变换用工单位，致使劳动者在举证上需要同时列举多方关联企业资料才能陈述清楚劳动关系。但如果仲裁庭只列一个被申请人，则劳动者的举证权利备受掣肘。如果实践中劳动仲裁机构可以将此类关系视为一种拟制劳务派遣关系，列关联企业方为共同被申请人，这样才有利于规范关联企业用工制度，督促被申请人认真履行用人单位职责，从而达到减少关联企业利用交替变换用工单位的现象，保障劳动者合理、完全受偿的目的。当然，实践中会在一定程度上加重劳动仲裁机构的成本，例如几家关联企业分处不同省份时，会涉及送达难，送达周期长等问题。但是相较于和谐稳定、公平正义原则来说，这点尝试是非常值得的。

（三）各关联企业应对劳动者的损失承担连带赔偿责任

值得注意的是，今年2月1日起正式实施的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（下简称“司法解释四”）第五条⑨已经明确提出了非因劳动者本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依法与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、劳动者可以获得经济补偿金。以上规定对于关联企业交替变换用工单位行为是一个很好的打击。但实践中仍然存在新用人单位实力较弱，无法完全承担经济补偿金，劳动者诉求无法完全实现等问题。既然新、旧用人单位之间是关联企业，何不直接规定：要求各关联企业对劳动者的损害承担连带赔偿责任。只有将关联企业捆绑在一起，才能使关联企业真正重视劳动者的合法权益。另外还令人遗憾的是，司法解释四仅仅明确了关于劳动者在新用人单位获取经济补偿金和连续计算工作年限的问题，却忽视了劳动者可能获得的包括法定节假日加班工资和公休日加班工资的保护。这也是以后立法过程中需要进一步明确的地方。